Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1142/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO HANDLOWEGO „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 1142/23 UZASADNIENIE Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr 12/26/PN/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 050-143559, w dniu 10 marca 2023 r. Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082 Bydgoszcz; 2. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 3. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 4. zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5. zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym zaniechanie wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania; Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z ww. postępowania; 2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; 3. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 1 4. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 6. wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej dyspozycji zawarta jest w odwołaniu, zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec czego interes prawny zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej ewidentnego zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. W zarzucie ewentualnym, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. ceny, mimo posiadanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu Pracy jakie nagminnie stosowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., Odwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości potwierdzenia złożenia oferty w duchu nieuczciwej konkurencji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są zasada jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i Uznk, co Izba zdaniem Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą ,,Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’. Zamówienie zostało podzielone na 2 części : Część 1 GZ Dobre n / Kwisą Część 2 GZ Żagań - SOI Potok Oferty w postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano otwarcia ofert i przekazano informację o cenach oferentów za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty oraz podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Z przedłożonej dokumentacji zdaniem Odwołującego bezsprzecznie wynika, że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z uwagi na nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena oferowana nie pozwala na zaspokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana cena w ocenie jest rażąco niska. Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on wyliczenia kosztów pracowniczych świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny koszt pracy pracownika w wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż nie tylko są oni deficytowi na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy, ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia. Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania wynagrodzeń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę. W uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii cieplnej. Odwołujący podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też pozapłacowe koszty, związane zarówno z realizacją przepisów kodeksu pracy oraz wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też koszty transportu szklaki i opału. Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii cieplnej wykonanej w dwóch wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszczególne zadania składające się na postępowanie. Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk, wykonawca nie może przerzucać kosztów usługi między innymi cenami jednostkowymi tak, aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku wykonawca nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też finansować straty na usłudze inną usługą w ramach zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp, również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec czego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zostałaby uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby Odwołującemu. Również w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak możliwości uzyskania zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n / Kwisą oraz Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ: 3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…) 7. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części 1: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł Natomiast w przypadku części 2: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego 618 444,00 zł Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem komunikacji elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W ocenie Izby z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę, która powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a Zamawiający twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego. Jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam Zamawiający oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby już samo porównanie cen oferowanych przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł brutto, podczas gdy w 2023 r. cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r. została przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł Odwołujący trudno sobie wyobrazić utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług biorąc pod uwagę chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga zatrudnienia wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na analogiczny zakres usług możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe, aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r. wzrosło, wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo, że planowane jest dalsze jego zwiększenie. Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości odnośnie zbyt niskich kosztów produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób wiarygodny uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z wynika z doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez wykazania straty w części kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe kalkulacje, że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie w ruchu ciągłym kotłowni, a także dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. przynajmniej mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena zaoferowana za produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z przepisami prawa pracy. Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG, których dopuścił się wykonawca PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022 r. wypłacił pracownikom wynagrodzenie bez innych składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że kotłownie działają 24 h na dobę, a co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest wykonywana. W protokole kontroli wskazano również, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. zatrudnia te same osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W protokole znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych. Kwestia ta została również podniesiona w załączonym do akt sprawy wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym Państwowa Inspekcja Pracy Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w godzinach nadliczbowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w wykazie osób dotyczy zarzucane naruszenie. W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w wykazie osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP 160 (C) – dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w odwołaniu naruszenia. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie dotyczącego nie umieszczenia w wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem podniesiona w odwołaniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp w związku z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami – dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7 ust. 5 rozporządzenia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle pozostałych ma istotnie większe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzeniu od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Przewodnicząca: 13 …

…Sygn. akt: KIO 2877/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 768 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 2877/25 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Zamawiający” lub „W SZ”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego dla Bloku Operacyjnego” (Numer referencyjny: 18/25, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244642-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 lipca 2025 r. wykonawca Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej: „Odwołujący” lub „Aesculap”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia jako niezgodnej ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oferty wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „LC”); 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty LC; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego; 4)zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 oraz art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty LC jako niezgodnej z treścią SW Z oraz w związku z niezłożeniem przez LC wymaganych dokumentów, a także częściowym sporządzeniem oferty w języku obcym; 2)art. 17 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy Pzp udzielenie zamówienia wykonawcy LC, którego oferta podlega odrzuceniu lub, ewentualnie, wykonawcy LC, który nie złożył najkorzystniejszej oferty; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SWZ; 4)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty LC jako oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty LC; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 20 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia 2025 r. wykonawca Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa mikroskopu neurochirurgicznego dla Bloku Operacyjnego (vide: Część B ust. 6 pkt 6.1 SWZ). Zgodnie z postanowieniem zawartym w Części B ust. 6 pkt 6.4 SW Z „Szczegółowy opis/warunki dot. przedmiotu zamówienia zawarto w projekcie umowy stanowiącym Załączniku nr 7 do SW Z oraz: szczegółowe wymagania dotyczące parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia znajdują się w Załączniku nr 2b do SW Z, tj. w Formularzu Ofertowym – parametry techniczno-użytkowe. Wykonawca winien uzupełnić powyższy załącznik poprzez podanie informacji (opisu) o zaoferowanym urządzeniu lub potwierdzenie parametrów podanych przez zamawiającego i wpisanie „TAK-Zgodnie z SWZ”. Stosownie do brzmienia postanowień Części E ust. 1 pkt 1.3 i 1.10 SWZ: „1. Wykaz aktualnych na dzień składania ofert oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą: (…); 1.3. Formularz Ofertowy – parametry techniczno-użytkowe stanowiący załącznik nr 2b do SWZ; (…); 1.10. następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) dokumenty potwierdzające dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zgodnie z prawem, a w szczególności z przepisami ustawy o wyrobach medycznych oraz innymi obowiązującymi przepisami (Certyfikat zgodności CE lub deklaracja zgodności UE zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G – dotyczy mikroskopu oraz gogli video b) wpis do rejestru wyrobów medycznych lub powiadomienie/zgłoszenie produktu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub w przypadku wyrobu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu na terenie Rzeczpospolitej Polskiej dopuszcza się złożenie oświadczenia określającego powody braku powiadomienia/zgłoszenia (w przypadku złożenia oświadczenia, że wyrób jest wprowadzany po raz pierwszy do obrotu na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany będzie wraz z dostawą urządzenia dostarczyć do Zamawiającego powiadomienie/zgłoszenie produktu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zdania poprzedniego nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W Części F ust. 1-2 SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz podał wagi tych kryteriów: „1. Kryterium I – cena brutto – ocenie podlegać będzie cena brutto oferty – waga 60% 2. Kryterium II – parametry techniczno-użytkowe – ocenie podlegać będą parametry techniczno-użytkowe zaoferowane/wpisane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym – parametry techniczno-użytkowe w tabeli A na zasadach tam określonych – waga 40%”. Ponadto W SZ zaznaczył, że „Brak podania informacji o parametrze, który podlega ocenie – oznaczać będzie, ze wykonawca nie złożył oświadczenia dotyczącego kryterium oceny ofert, zamawiający w tym przypadku przyzna wykonawcy 0 pkt. Dane/wartości służące ocenie oferty na podstawie w/w kryteriów muszą być zawarte w ofercie”. Zamawiający w ramach przygotowanych przez siebie wzorów załączników do SW Z udostępnił Załącznik nr 2b do SWZ, tj. „Formularz Ofertowy – parametry techniczno-użytkowe” (dalej: „FO”), w którym znajdują się: 1)tabela zatytułowana „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego” zawierająca kolumny – „Producent, miejsce produkcji”, „Nazwa, typ/model urządzenia” oraz „Rok produkcji”; 2)tabela zatytułowana „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” zwierająca kolumny – „Parametry - opis”, „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego”, „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” oraz „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru”, w której Zamawiający wskazał: a)w pozycji nr 8: ü „Parametry - opis” – „Tubus asystenta bocznego binokularowy, uchylny w zakresie min. 30-150° z okularami min. 10x, z płynną regulacją rozstawu źrenic podwójnym pokrętłem, regulacja ze skalą, korekcja okularów min. ±5D”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; b)w pozycji nr 9: ü „Parametry - opis” – „Tubus operatora głównego i face-to-face binokularowy, uchylny w zakresie min. 0180° z okularami min. 10x, z płynną regulacją rozstawu źrenic - regulacja ze skalą, korekcja okularów co najmniej ±5D”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; c)w pozycji nr 30: ü „Parametry - opis” – „Moduł egzoskopowy mikroskopu wbudowany – głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z podglądem na monitorze, z możliwością w każdej chwili przejścia w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu. Obraz 3D na monitorze głównym i okulary 3D na wyposażeniu (min. 5 szt.)”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; d)w pozycji nr 31: ü „Parametry - opis” – „Mikroskop wyposażony w gogle video zgodnie z poniższym opisem: - video gogle nagłowne z regulowanymi opaskami, z przewodem, z funkcją odchylania okularów do góry na czoło operatora – 1 szt. - gogle wyposażone w lampkę kontrolną LED informującą w zależności od koloru lampki o poprawności działania gogli - głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z użyciem nagłownych gogli zarówno w świetle rzeczywistym i w światłach fluorescencyjnych bez konieczności przerywania zabiegu, z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; e)w pozycji nr 34: ü „Parametry - opis” – „Na wyposażeniu kamera do endoskopowej inspekcji śródoperacyjnej zintegrowana z mikroskopem (rozwiązanie 1) lub zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; ü „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” – „Rozwiązanie 1 – 0 pkt Rozwiązanie 2 – 5 pkt”; f)w pozycji nr 37: ü „Parametry - opis” – „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „NIE”; ü „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” – „TAK – 1 pkt NIE – 0 pkt”. Pismem z dnia 7 maja 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ (Wyjaśnienia nr 1): „(…) Pytanie 1 Czy zamawiający, z uwagi na opublikowane w SW Z parametry techniczne wskazujące na konkretny typ urządzenia, dopuści możliwość zaoferowania alternatywnego rozwiązania w postaci cyfrowego mikroskopu operacyjnego o parametrach: (…) ·Brak analogowego systemu optycznego (okularu mikroskopu) (…) Odpowiedź: Zgodnie z zapisami SWZ. (…)”. W kolejnym piśmie z dnia 7 maja 2025 r. WSZ, w odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazał (Wyjaśnienia nr 2): „(…) Pytanie 4 dot. pkt 8 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 8 dopuści rozwiązanie polegające na dedykowanym dla asystenta ekranie roboczym, nie wymagającym stosowania regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych ? Odpowiedź: Tak. Pytanie 5 dot. pkt 9 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 9 dopuści rozwiązanie polegające na dedykowanym dla operatora głównego ekranie roboczym, nie wymagającym stosowania regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych ? Odpowiedź: Tak. (…) Pytanie 19 dot. poz. 30 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 30 dopuści rozwiązanie pozwalające na pracę w egronogonicznej pozycji operatora i asysty, polegające na technice pracy w cyfrowym mikroskopie. Obraz 3D wyświetlany na dwóch niezależnych monitorach, jeden dla operatora głównego, drugi dla asysty. Mikroskop wyposażony w okulary 3D (min. 20 sztuk do wyboru przez zamawiającego) Odpowiedź: Tak. Pytanie 20 dot poz. 31 i 32 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 31 dopuści alternatywne rozwiązanie w postaci dodatkowego monitora 3D o przekątnej 32” na statywie z regulacją wysokości, umożliwiającego znacznie lepsze dopasowanie do warunków pracy, nie powodującego w czasie pracy w polu operacyjnym, braku kontaktu wzrokowego z personelem oraz otaczającymi elementami wyposażenia pola operacyjnego? Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ. (…)”. Ponadto pismem z dnia 7 maja 2025 r. (Wyjaśnienia nr 3) Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 10 dotyczące pozycji nr 37 Załącznika nr 2b do SWZ: „Prosimy Zamawiającego o doprecyzowanie, czy parametr oceniany - „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną” oznacza przyznanie punktu w ocenie, w przypadku jeśli cały mikroskop pokryty jest powłoką antybakteryjną - zarówno powierzchnie obudowy statywu i ramion (plastikowe lub metalowe) jak i gumowe elementy osłaniające ruchome elementy mikroskopu np. w tubusach binokularnych, które znajdują się w bezpośrednio nad polem operacyjnym. Odpowiedź: Zamawiający zmienia pozycję 37 tabeli A załącznika nr 2b do SWZ: Było: 37 Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną NIE TAK – 1 pkt NIE – 0 pkt Jest: Mikroskop pokryty powłoką NIE TAK – 1 pkt antybakteryjną – dotyczy minimum NIE – 0 pkt obudowy statywu i ramion Odwołujący wraz z ofertą złożył FO, w którym wskazał, co następuje: ü w tabeli „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego”: - „Producent, miejsce produkcji” – „Aesculap AG, Niemcy”; - „Nazwa, typ/model urządzenia” – „Mikroskop cyfrowy, Aesculap Aeos”; - „Rok produkcji” – „2025”; ü w tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych”: - w pozycji nr 31 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, mikroskop wyposażony w gogle video zgodnie z poniższym opisem: - video gogle nagłowne z regulowanymi opaskami, z przewodem, z funkcją odchylania okularów do góry na czoło operatora – 1 szt. - gogle wyposażone w lampkę kontrolną LED informującą w zależności od koloru lampki o poprawności działania gogli - głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z użyciem nagłownych gogli zarówno w świetle rzeczywistym i w światłach fluorescencyjnych bez konieczności przerywania zabiegu, z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Przystępujący wraz z ofertą złożył FO, w którym wskazał, co następuje: ü w tabeli „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego”: - „Producent, miejsce produkcji” – „Mikroskop LEICA MIKROSYSTEME VERTRIEB GMBH-DSA, Singapur Kamera – CYMO B.V., Holandia Osłony mikroskopu – EXACT Medical B.V., Holandia”; - „Nazwa, typ/model urządzenia” – „Mikroskop – LEICA ARveo 8 Gogle – MyVeo Video Goggle Kamera – 6160 HD Endoskopy Camera Źródło światła – 7100 LED Light Source Osłony mikroskopu – E5515G jednorazowe osłony mikroskopu”; - „Rok produkcji” – „2025”; ü w tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych”: - w pozycji nr 33 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video”; - w pozycji nr 34 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”; - w pozycji nr 37 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. W SZ poprosił o wyjaśnienie, czy oferowany przez Aesculap mikroskop wyposażony jest w okulary mikroskopu (element toru optycznego dla operatorów), tj. warunek niezbędny celem spełnienia parametru z pozycji nr 31 FO. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że „(…) w pkt 8 i 9 Zamawiający dopuścił rozwiązanie patrzenia w okularach 3D, czyli w pozycji 31 „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okularach mikroskopu” jest klasycznym trybem pracy dla dopuszczonego przez Zamawiającego rozwiązania i w każdym momencie po zdjęciu video gogli operator może kontynuować zabieg właśnie w takiej formie”. 4 lipca 2025 r. W SZ poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty LC oraz o odrzuceniu oferty Aesculap na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał m.in.: „(…) treść oferty Wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, oferowany mikroskop 37 neurochirurgiczny nie spełnia wymagań zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. w formularzu ofertowym – parametry techniczno-użytkowe (załącznik nr 2b do SW Z) w pozycji 31 kolumna 5 potwierdził spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w pozycji 31 danego formularza: (…); (…) Zamawiający stwierdza: • Po pierwsze, udzielone przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. wyjaśnienie jest niezgodne z prawdą, bowiem Zamawiający dopuścił rozwiązanie polegające na dedykowanym dla asystenta/operatora ekranie roboczym, nie wymagającym stosowana regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych. W treści pytania, ani w treści udzielonych wyjaśnień do SW Z nie ma wzmianki o patrzeniu w okularach 3D. • Po drugie, Zamawiający stawiając wymóg o treści „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu” wymagał w rzeczywistości wyposażenia mikroskopu w tor optyczny - okulary będące częścią mikroskopu, które są zupełnie innym rozwiązaniem niż okulary 3D do patrzenia w monitor, do których odnosi się Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. Dodatkowo, Zamawiający dopuścił również w odpowiedzi na pytanie 19 dot. pozycji 30 w wyjaśnieniach nr 2 z dn. 7.05.2025 r. „rozwiązanie pozwalające na pracę w ergonomicznej pozycji operatora i asysty, polegające na technice pracy w cyfrowym mikroskopie”, co nie wyklucza jednak możliwości zaoferowania mikroskopu wyposażonego w analogowy tor optyczny – okulary mikroskopu (…); (…) Udzielone wyjaśnienia przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. oraz ich analiza przez Zamawiającego potwierdzają, że złożona przez danego Wykonawcę oferta nie odpowiada specyfikacji warunków zamówienia w zakresie pozycji 31 cz. „z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, który to wymóg Zamawiający podtrzymał odpowiadając na pytanie 20 w wyjaśnieniach nr 2 z dn. 7.05.2025 r. Wyposażenie mikroskopu w okulary, które umożliwiają pracę klasyczną ma istotne znaczenie dla potrzeb Zamawiającego. Mikroskop umożliwiający obrazowanie różnymi metodami (zarówno analogowo jak i cyfrowo) daje gwarancję niezawodności – możliwość alternatywnego obrazowania w przypadku awarii układu cyfrowego. Ponadto daje możliwość pracy użytkownikom wg osobistych preferencji i przyzwyczajeń, co w konsekwencji przekłada się na komfort pracy personelu, a tym samym bezpieczeństwo i jakość wykonywanych operacji (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2025 r. o sygn. akt XXIII Zs 46/24). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla zastosowania procedury odrzucenia oferty na omawianej postawie niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutu odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekomą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia należy wskazać, co następuje. Odwołujący stwierdził, że w ofercie LC brak jest komponentu funkcjonalnego neuroendoskopu, jakim jest optyka. Aesculap wskazał, że pomimo iż Przystępujący w pozycji nr 34 Załącznika nr 2b do SW Z potwierdził spełnienie parametru w rozwiązaniu 2, tj. „zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki”, to jednak z jego oferty nie wynika by oferował produkt wymagany w specyfikacji. Aesculap podniósł, że w polu „Nazwa/typ/model urządzenia” LC podał pewne informacje m.in. w odniesieniu do kamery i źródła światła (i to w języku angielskim), natomiast nie wyspecyfikował optyki. Ponadto Odwołujący – powołując się na brzmienie części E ust. 1 pkt 1.10 SW Z – podkreślił, że LC nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do optyki, co – w ocenie Aesculap – dodatkowo potwierdza, że Przystępujący nie złożył oferty na ten komponent. Powyższy zarzut Odwołującego jest niezasadny. Należy zauważyć, że Zamawiający w pozycji nr 34 FO wymagał: „Na wyposażeniu kamera do endoskopowej inspekcji śródoperacyjnej zintegrowana z mikroskopem (rozwiązanie 1) lub zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”. W SZ w kolumnie V tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” wymagał potwierdzenia parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informację o oferowanym parametrze. Dla parametru z pozycji nr 34 Przystępujący potwierdził zaoferowanie rozwiązania 2 poprzez wpisanie „TAK, Zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”, co – jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – jest wystarczające i odpowiada wymaganiom W SZ. Co również istotne – jak słusznie zwrócił uwagę zarówno Zamawiający jak i Przystępujący – W SZ w Załączniku nr 2B do SW Z nie wymagał podania producenta, miejsca produkcji, nazwy, typu, modelu, roku produkcji wszystkich elementów składowych wymaganych do dostawy na wyposażeniu mikroskopu, a jedynie podania wyżej wymienionych danych dla samego mikroskopu. Oferta złożona przez LC spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie, tj. Przystępujący podał wymagane informacje dla mikroskopu („Mikroskop – LEICA ARveo 8”). Fakt, że LC nadprogramowo, z własnej inicjatywy, podał pewne informacje w odniesieniu do kamery i źródła światła w języku angielskim, natomiast nie wskazał danych w zakresie optyki – wbrew twierdzeniom Aesculap – w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Trafnie podniósł LC w pkt 4 pisma procesowego z dnia 19 sierpnia 2025 r., że gdyby W SZ chciał pozyskać dane na temat innych urządzeń oferowanych wraz z mikroskopem, wówczas dałby temu stosowny wyraz we wzorze Załącznika nr 2B do SW Z, wyszczególniając osobne pola na podanie nazw takich elementów jak: kamera, źródło światła, gogle itd. Ponadto czynienie Zamawiającemu zarzutu w tym przedmiocie wydaje się tym bardziej niezasadne, że sam Odwołujący w złożonej ofercie podał wskazane przez W SZ dane tylko dla mikroskopu, nie odnosząc się do urządzeń znajdujących się na wyposażeniu mikroskopu, pomimo że tak jak Przystępujący w pozycji nr 34 FO oświadczył, że oferuje rozwiązanie 2, tj. „zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki”. Jednocześnie należy podkreślić, że – jak wynika z treści postanowień zawartych w części E ust. 1 pkt 1.10 SW Z – W SZ nie wymagał przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz wpisu do rejestru wyrobów medycznych lub powiadomienia lub zgłoszenia produktu do Prezesa Urzędu Regulacji Produktów Leczniczych (dalej: „URPL”) dla wszystkich elementów składowych wymaganych do dostawy na wyposażeniu mikroskopu. W zakresie wymogu przedłożenia certyfikatu zgodności CE lub deklaracji zgodności UE zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G Zamawiający wskazał, że dotyczy on mikroskopu oraz gogli. Odnosząc się natomiast do wpisu/powiadomienia/zgłoszenia, WSZ podał w liczbie pojedynczej „produktu”, nie zaś „produktów”, co sugeruje, że oczekuje stosownego dokumentu dla jednego urządzenia stanowiącego przedmiot zamówienia, tj. mikroskopu. Przyjęcie takiego stanowiska jest zasadne tym bardziej, że w przypadku postanowienia z Części E ust. 1 pkt 1.10 lit. b) SW Z Zamawiający w ogóle zaniechał określenia jakich elementów oferowanego rozwiązania ten wymóg dotyczy. Tymczasem Przystępujący przedstawił deklaracje zgodności UE dla mikroskopu i gogli w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, tj. przedmiotowe środki dowodowe wymagane przez WSZ. Kolejno Odwołujący zarzucił LC, że wykonawca ten złożył ofertę na nieaktualnym formularzu, tj. nieuwzględniającym zmiany w zakresie pozycji nr 37 Załącznika nr 2B do SW Z, którą Zamawiający dokonał w Wyjaśnieniach nr 3 – odpowiedź na pytanie nr 10. W ocenie Aesculap oferta Przystępującego z tego względu powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy wskazać, że W SZ dokonał zmiany pozycji nr 37 FO w ten sposób, że w miejsce treści „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną” wpisał „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną – dotyczy minimum obudowy statywu i ramion”. Zamawiający nie zamieścił jednak na stronie internetowej prowadzonego Postępowania ujednoliconego FO uwzględniającego powyższą zmianę. Przystępujący faktycznie złożył Załącznik nr 2B do SW Z, w którym w pozycji nr 37 w kolumnie II „Parametry – opis” wskazano „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”, natomiast LC w kolumnie V wpisał „TAK, Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”. Wymaga odnotowania, że zmiana dokonana przez W SZ w dniu 7 maja 2025 r. polegała na wprowadzeniu wymagania minimalnego w zakresie pokrycia mikroskopu powłoką antybakteryjną, które – co istotne – nie było wymogiem obligatoryjnym, a jedynie – jak wynika z konstrukcji tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” – parametrem fakultatywnym (podlegającym ocenie w ramach kryterium oceny ofert), gdyż w przypadku odpowiedzi „TAK” wykonawca miał otrzymać 1 pkt, natomiast gdy oferowany mikroskop nie spełniał tego parametru wówczas wykonawca miał otrzymać 0 pkt. Niemniej należało przyjąć, że oświadczenie LC w pozycji nr 37 FO potwierdza spełnienie omawianego parametru przynajmniej na takim poziomie (minimalnym) jaki został on opisany w odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 7 maja 2025 r. – Wyjaśnienia nr 3, a nawet w większym zakresie. W ocenie składu orzekającego w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wyłącznie z uwagi na złożenie oferty na nieaktualnym formularzu prowadziłoby do skrajnego formalizmu. Aesculap nie zdołał wykazać, że mamy tutaj do czynienia z jakąkolwiek merytoryczną niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia. Ostatni zarzut Odwołującego dotyczy rzekomego zaoferowania przez LC wyrobu o niewystarczającej ilości gniazd wyjściowych video, co nie pozwoliło spełnić wymagania: „Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video” (pozycja nr 33 Załącznika nr 2B do SW Z). Wymaga zaznaczenia, że W SZ w kolumnie V FO wymagał potwierdzenia parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informację o oferowanym parametrze. Dla parametru z pozycji nr 33 „Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video” LC potwierdził spełnienie warunku poprzez wpisanie „TAK, Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video”. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Przystępującego jest wystarczające dla W SZ i na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że oferowany produkt spełnia wymaganie z pozycji nr 33 Załącznika nr 2B do SW Z. Ponadto – co istotne w tej sprawie – W SZ nie wymagał udokumentowania szczegółowo powyższego parametru poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż oferowany przez LC wyrób nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym Aesculap nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania zasadności postawionego zarzutu. Wymaga bowiem przypomnienia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 22/25 oraz wyrok Sąd Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 86/22). Tymczasem Przystępujący zarówno w piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia 2025 r. jak i podczas rozprawy wyjaśnił, że gogle video nie są podłączane bezpośrednio do urządzenia głównego, tylko poprzez hub sterujący, który w obecnej chwili dysponuje możliwością podłączenia do trzech sztuk gogli video jednocześnie. Ponadto LC na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedłożył dowody z dokumentów w postaci wyciągu z instrukcji obsługi i karty katalogowej oferowanego urządzenia na okoliczność wykazania, że oferowany mikroskop spełnia parametr określony w pozycji nr 33 Załącznika nr 2B do SWZ w zakresie zapewnienia możliwości doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli. Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołania dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego należy wskazać, że Zamawiający odrzucił ofertę Aesculap na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferowany mikroskop neurochirurgiczny nie spełnia wymagań zawartych w pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, tj. w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Wymóg ten składa się z dwóch członów: pierwszy – „tryb pracy klasycznej mikroskopu” oraz drugi – „i patrzenia w okulary mikroskopu”, które łącznie w sposób precyzyjny opisują oczekiwania W SZ. Jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skoro wymaga on możliwości przejścia w „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, oferowane urządzenie musi posiadać okulary mikroskopu (tor optyczny), co W SZ utożsamia z analogowym rozwiązaniem. Zamawiający słusznie zauważył, że Odwołujący miał świadomość jakie znaczenie ma określenie „okulary mikroskopu”, ponieważ m.in. w trakcie zadawania pytań do SW Z Aesculap zwrócił się do W SZ o dopuszczenie możliwości zaoferowania alternatywnego rozwiązania w postaci cyfrowego mikroskopu operacyjnego o wskazanych przez niego parametrach, z których jeden to: „Brak analogowego systemu optycznego (okularu mikroskopu)”, na co W SZ nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 1 – Wyjaśnienia nr 1). Ponadto pytanie nr 19 dotyczące pozycji nr 30 FO zadane przez Aesculap w toku Postępowania (Wyjaśnienia nr 2) również sugeruje, że Odwołujący dobrze wiedział jak należy rozumieć wymaganie „trybu pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Tym samym twierdzenie Aesculap na obecnym etapie, że wymóg z pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, tj. możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu może być spełniony poprzez obrazowanie 3D na monitorach z wykorzystaniem okularów 3D wydaje się być stanowiskiem wykreowanym na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a ponadto nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia. Słusznie bowiem zauważył Przystępujący podczas rozprawy, że W SZ wyraźnie rozróżnia w opisie przedmiotu zamówienia pojęcia: „okulary 3D”, „gogle video” oraz „okulary mikroskopu”. Należy zauważyć, że Aesculap upatruje możliwości zastosowania okularów 3D do patrzenia w monitor z uwagi na odpowiedzi na pytania: nr 4 (do pozycji nr 8 Załącznika nr 2B do SW Z), nr 5 (do pozycji nr 9 Załącznika nr 2B do SW Z) oraz nr 19 (do pozycji nr 30 Załącznika nr 2B do SW Z) – Wyjaśnienia nr 2, w których Zamawiający dopuścił pewne dodatkowe rozwiązania cyfrowe, ale – co wymaga wyraźnego podkreślenia – W SZ dopuścił je wyłącznie w zakresie w jakim pytał Odwołujący, tj. w odniesieniu do tych konkretnych pozycji. Co niezwykle istotne, W SZ przez cały okres prowadzenia Postępowania nie zmodyfikował wymagania zawartego w pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, zgodnie z którym mikroskop miał spełniać parametr w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Zamawiający zwrócił uwagę w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Aesculap (pismo z dnia 4 lipca 2025 r.), że złożona przez wykonawcę oferta nie odpowiada SW Z w zakresie pozycji nr 31 FO, tj. „z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, który to wymóg W SZ podtrzymał odpowiadając na pytanie nr 20 w Wyjaśnieniach nr 2. Wobec powyższego całkowicie błędne są twierdzenia Odwołującego sprowadzające się do uznania, że W SZ w sposób dorozumiany dokonał zmiany pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z. Izba podziela stanowisko wyrażone zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, że W SZ wymagał rozwiązania hybrydowego, a w drodze zapytań do SW Z jedynie rozszerzał parametry, które wykonawcy mogli spełniać oferując rozwiązania cyfrowe. Zamawiający nie wyeliminował jednak analogowego elementu wymaganego mikroskopu z pozycji nr 31 FO. Tymczasem Aesculap zaoferował rozwiązanie w pełni cyfrowe nie zawierające elementu analogowego – wymogu patrzenia w okulary mikroskopu i z tego powodu jego oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Powodem powyższego była najwyraźniej nieprawidłowa i wybiórcza interpretacja wyjaśnień W SZ i SW Z. Przedstawiona w odwołaniu interpretacja w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu” stanowi de facto spóźnioną polemikę z postanowieniami SW Z, które przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izbę. Odwołujący obecnie próbuje przerzucić na W SZ odpowiedzialność za nieumiejętne i niekompletne sformułowanie pytań do SW Z czy też brak wniesienia odwołania wobec treści SW Z. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1071, dalej: „k.c.”), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Aesculap jako wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego było należycie przeanalizować postanowienia SW Z, wypełnić FO, a następnie zweryfikować czy przypadkiem nie popełniono błędu w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Na gruncie przepisów ustawy Pzp wykonawca powinien bowiem mieć świadomość, że zaoferowanie urządzenia, które nie posiada wymaganych przez Zamawiającego parametrów będzie skutkowało odrzuceniem jego oferty. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy przygotowaniu oferty, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2297/22 WYROK z dnia 15 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Anna Chudzik Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin, przy udziale wykonawcy Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim §irketi, działającego przez Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Progi 1 lok. 3, 00-634 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od odwołującego: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2297/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, Odcinek nr 7: węzeł „Zamość Południe" bez węzła - węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez węzła; dł. ok. 18,498 km”, numer referencyjny: O.LU.D-3.2410.5.2021.af. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.12.2021 r., nr 2021/S 248-655240. Pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim ęirketi. W dniu 02.09.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kolin, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności: - nie uwzględnia wymogów SWZ, w tym odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego na pytanie nr 56 dotyczące odwodnienia, - nie uwzględnia założeń SWZ dotyczących ochrony akustycznej, 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kolin z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 3) art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający wezwał w dniu 16 maja 2022 r. Wykonawcę Kolin do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca Kolin w dniu 30 maja 2022 r udzielił między innymi następującej odpowiedzi na pytanie nr 62 „Jaką ilość przepompowni przyjął Wykonawca w ofercie? Prosimy o podanie kluczowych parametrów oraz wartości”. „Wykonawca w swojej ofercie przewidział i wycenił konieczną ilość przepompowni w ramach systemu odwodnienia odcinka S17 i ilości oraz podstawowe parametry przepompowni zostały zestawione w Aneksie A62 Aneks A62 Zestawienie pompowni Na potrzeby złożenia oferty ogółem Wykonawca przyjął wstępnie zaprojektowanie i realizacje 14 pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych w tabeli poniżej. Przedstawione pompownie i ich podstawowe parametry zostały opracowane na podstawie wstępnych danych, dlatego też zarówno ich liczba jak i parametry mogą ulec zmianie w procesie projektowania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej podstawie optymalizacji rozwiązań projektowych.” Wykonawca wskazał również następujące zestawienie przepompowni. (...) Po pierwsze: Odwołujący podnosi, iż Wykonawca w odpowiedzi wskazał, że przyjął 14 przepompowni, podał ich parametry ale nie wskazał wartości przepompowni, co było przedmiotem pytania Zamawiającego. Tym samym Wykonawca Kolin nie udzielił odpowiedzi na przedmiotowe pytanie Zamawiającego. Po drugie: Odwołujący podnosi, iż Wykonawca Kolin uwzględniając pompownie w Ilości 14 szt nie jest w stanie zapewnić wymagań Zamawiającego opisanych w warunkach zamówienia. Wymagania Zamawiającego odnośnie odwodnienia zostały opisane w TOM-ie III SWZ oraz uszczegółowione na etapie procedury przetargowej między innymi w odpowiedzi na pytanie 56. Udzielając odpowiedzi na to pytanie Zamawiający podwyższył swoje wymagania co do systemu odwodnienia, zarówno co do zapisów PFU a tym bardziej w stosunku do Koncepcji Programowej; która de facto nie jest materiałem wiążącym Wykonawcę i nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia a Wykonawcy otrzymali ją tylko w celach poglądowych, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał. Pytanie 56 „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie wspólnego odwodnienia drogi ekspresowej i pozostałych dróg” - Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: - „Zamawiający wyjaśnia, że nie dopuszcza wspólnego odwodnienia drogi ekspresowej i pozostałych dróg. Wymagania dotyczące system odwodnienia zostały opisane w PFU. Na etapie postępowania przetargowego nie uzgadnia szczegółowego rozwiązania.” (...) Przedmiotowa odpowiedź Zamawiającego wymuszała na potencjalnym Wykonawcy przeprowadzenia analizy zlewni, przy uwzględnieniu w ofercie odrębnego odwodnienia drogi ekspresowej i pozostałych dróg tj. fizycznego podzielenia zlewni wraz z zapewnieniem odrębnego systemu odwodnienia dla drogi ekspresowej i pozostałych dróg. W konsekwencji odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 56 skutkuje koniecznością zaprojektowania i w późniejszym etapie wykonania dodatkowych przepompowni, których nie zakładała Koncepcja Programowa. Zaproponowane przez Wykonawcę Kolin rozwiązanie opierające się na 14 pompowniach o dużej wydajności (maksymalnie Q=410 l/s , wysokość podnoszenia Hp>20m) świadczy o rozwiązaniu, w którym nie rozdzielono systemów odwodnienia drogi ekspresowej i dróg lokalnych a jedynie przewidziano jeden system odwodnienia drogi ekspresowej S17. Co przekłada się na wniosek, że Kolin nie przewidział w swojej ofercie wymogu rozdzielenia odwodnienia dróg lokalnych od drogi ekspresowej. Zatem oferta Wykonawcy Kolin nie spełniają wymagań SWZ wprowadzonych odpowiedzią na pytanie nr 56. (...) Z uwagi na długość odcinka (18,7km) oraz gęstość sieci dróg lokalnych konieczne jest przyjęcie dodatkowych 20 pompowni do odwodnienia dróg lokalnych. Do obsługi systemu odwodnienia drogi ekspresowej Odwołujący przyjął 13 pompowni. Na podstawie ukształtowania terenu oraz lokalizacji odbiorników wód opadowych względem początku i końca odcinka 7 drogi S17 można jasno stwierdzić iż, zaprojektowanie 14 pompowni do obsługi rozdzielnych systemów odwodnienia nie jest możliwe. (...) Ponadto Odwołujący podnosi, iż Wykonawca Kolin - nie uwzględnia założeń SWZ dot. ochrony akustycznej bowiem nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 58 dot. ekranów akustycznych w zakresie założonej lokalizacji, rodzaju, wysokości. Udzielając odpowiedzi na przedmiotowe pytanie Kolin wskazał jedynie przyjętą powierzchnię i koszt ich realizacji. Zatem również z tego względu ofertę Wykonawcy należy odrzucić. Jednocześnie Wykonawca Kolin w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Kolin jako oferty niezgodnej z wymogami SWZ, 3) wykluczenia wykonawcy Kolin z udziału w postępowaniu, ponieważ wprowadził zamawiającego w błąd i uznania złożonej przez tego wykonawcę oferty za odrzuconą, 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy Kolin, 5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Pismem z dnia 08.09.2022 r. wykonawca Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim ęirketi, działający przez Kolin in§aat Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Progi 1 lok. 3, 00-634 Warszawa (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 13.09.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 13.09.2022 r. również przystępujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac projektowych, wykonanie robót budowlanych w zakresie m.in.: drogi ekspresowej, przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, budowa dodatkowych jezdni, miejsc obsługi podróżnych, rozbudowę Obwodu Utrzymania Drogi (OUD), systemu odwodnienia korpusu drogowego, istniejących cieków, istniejących rzek i rowów, urządzeń ochrony środowiska, ekranów akustycznych. Na pytanie (nr 56) jednego z wykonawców o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowania wspólnego odwodnienia drogi ekspresowej i pozostałych dróg?”, zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że nie dopuszcza wspólnego odwodnienia drogi ekspresowej i pozostałych dróg. Wymagania dotyczące systemu odwodnienia zostały opisane w PFU. Na etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań”. Pismem z dnia 16.05.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zadał przystępującemu 70 pytań, w tym: - pytanie nr 58: „Jaki zakres ochrony akustycznej Wykonawca przewidział w swojej ofercie? Prosimy o podanie założonej lokalizacji, rodzaju, wysokości i długość ekranów oraz przyjęte w ofercie koszty ich realizacji”, - pytanie nr 62: „Jaką ilość przepompowni przyjął Wykonawca w ofercie? Prosimy o podanie ich kluczowych parametrów oraz wartości”. Odpowiedzi na oba pytania przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia przystępującego z dnia 30.05.2020 r., a odwołanie na tę czynność zamawiającego zostało oddalone (wyrok z dnia 28.07.2022 r., sygn. akt KIO 1810/22). Na pytanie nr 58 przystępujący odpowiedział: „W Ofercie przewidziano ochronę akustyczną zgodnie z zapisami Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia - ekrany akustyczne oraz nawierzchnię o zredukowanej hałaśliwości (Decyzje: znak WOOŚ.4200.1.2011.LP z dnia 08 kwietnia 2016r., znak: WOOŚ. 4200.2.2016.LP z dnia 10 stycznia 2017, znak:WOOŚ.420.9.2021.LP z dn.25 stycznia 2022) Przewidziano zastosowanie ekranów akustycznych pochłaniających lub odbijających w rejonach terenów chronionych akustycznie zgodnie z zapisami DŚU. Przyjęto parametry techniczne ekranów zgodnie z WWIORB i PFU. Nie przewiduje się ekranów wyższych niż 8m (z uwzględnieniem dyfaktora). Zgodnie z zapisami pkt 1.1.3.6. PFU Zamawiający poleciał przyjąć na potrzeby oferty - 7297 m2 ekranów pochłaniających i 2459 m2 ekranów odbijających. Orientacyjnie miejsca lokalizacji przyjęto zgodnie z materiałami Analiza akustyczna po KOPI - ZMIANA SWZ 1 - pytanie 001. Na etapie projektu budowlanego oraz wykonawczego Wykonawca opracuje wszelkie niezbędne opracowania projektowe (w tym klasyfikację akustyczną terenów ze szczegółową aktualizacją faktycznego stanu zagospodarowania terenów podlegających ochronie akustycznej znajdujących się w zasięgu oddziaływania drogi według stanu na dzień wykonywania analizy akustycznej), uzyska w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, na podstawie których wykona roboty budowlane, związane z budową ekranów akustycznych w określonych lokalizacjach i wysokościach. W przypadku konieczności zmian ilości lub innych parametrów ekranów akustycznych, znajdą zastosowanie postanowienia Kontraktu, w tym pkt 1.1.3.6. PFU. Przewidziano wykonanie nawierzchni o zredukowanej hałaśliwości na odcinku o długości ok 1 km zgodnie z zapisami Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia znak: WOOŚ.42O.9.2021.LP z dn. 25 stycznia 2022 r.). Przewidziany koszt realizacji ekranów akustycznych został podany w Aneksie A58”. Przystępujący dodał tabelę z podaniem kosztów ekranów pochłaniających i odbijających. Na pytanie nr 62 przystępujący odpowiedział: „Na potrzeby złożenia oferty ogółem Wykonawca przyjął wstępnie zaprojektowanie i realizację 14 pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych w tabeli poniżej. Przedstawione pompownie i ich podstawowe parametry zostały opracowane na podstawie wstępnych danych, dlatego też zarówno ich liczba jak i parametry mogą ulec zmianie w procesie projektowania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej podstawie optymalnych rozwiązań projektowych. Lp. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Wydajność Wysokość pompowni podnoszenia Nr pompowni Rodzaj pracy Pompownia P1 Q=40 l/s; Pompownia P2 Q=80 l/s; Pompownia P3 Q=110 l/s; Pompownia P4 Q=190 l/s; Pompownia P4A Q=230 l/s; Pompownia P5 Q=310 l/s; Pompownia P6 Q=360 l/s; Pompownia P7 Q=410 l/s; Pompownia P8 Q=50 l/s; Pompownia P9 Q=70 l/s; Pompownia P10 Q=100 l/s; Pompownia P11 Q=100 l/s; Pompownia P12 Q=30 l/s; Pompownia P12a Q=20 l/s; H=23m, H=23m, H=22m, H=11m, H=37.0m, H=32m, H=32m, H=14m, H=20m, H=6m, H=6m, H=6m, H=6m, H=6m, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 2+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, praca 1+1, Pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2.a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutów odwołującego w pierwszej kolejności należy wskazać, że niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty w sytuacji braku wyraźnego wymagania, z którym oferta ta miałaby być niezgodna lub w sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym wymaganiem, stanowiłoby naruszenie zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie przede wszystkim należy zauważyć, że zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany w programie funkcjonalno-użytkowym (dalej: „PFU”), który zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2016 r. o sygn. akt KIO 1883/16: „Program funkcjonalno-użytkowy jest jedynie wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób ostateczny określa wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego i za którego prawidłowe sporządzenie odpowiada wykonawca. Z uwagi na ogólny charakter programu funkcjonalno-użytkowego, w praktyce przy sporządzaniu samego projektu często powstaje potrzeba zmiany, doprecyzowania parametrów i rozwiązań uprzednio przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym”. Tym samym należy zwrócić uwagę, że w przypadku udzielenia zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” dopiero wybrany wykonawca w sporządzonej dokumentacji projektowej zobowiązany będzie do określenia szczegółowych rozwiązań dotyczących realizacji zamówienia. Przechodząc zatem do analizy dokumentacji niniejszego postępowania w zakresie zarzutu dotyczącego odwodnienia, po pierwsze należy zauważyć, że jak wynika z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 16 dotyczące SWZ, materiały zawarte w Tomie V SWZ, w tym Koncepcja Programowa, nie stanowiły opisu przedmiotu zamówienia, ale były przekazane wykonawcom jedynie w celach poglądowych. Tym samym wskazana w ww. Koncepcji liczba przepompowni nie była wiążąca dla wykonawców. Z kolei w PFU, którego treść była wiążąca dla wykonawców, zamawiający wskazał w pkt 1.1.3.5. m.in.: „System odwodnienia powinien wynikać z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań, decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, uzyskanych zgód wodnoprawnych, warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków oraz opracowanej dokumentacji hydrologicznej”, zaś w pkt 2.1.9 PFU: „Wykonawca wykona analizę kosztów budowy i 20 letniego utrzymania dla 2 rozwiązań odprowadzenia wód, w tym jednego bez zastosowania przepompowni oraz zarekomenduje rozwiązanie w oparciu o ww. analizy”. Z ww. postanowień PFU wynika zatem, że konkretna liczba przepompowni nie została w nim wskazana, gdyż wykonawcy mieli samodzielnie zaprojektować system odwodnienia, w tym liczbę przepompowni, w oparciu o dokumenty wymienione w pkt 1.1.3.5 PFU, a ponadto mieli przedstawić dwa rozwiązania odprowadzenia wód, w tym jedno bez zastosowania przepompowni. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na treść odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 990, w której zamawiający (mimo dokonania częściowej zmiany w pkt 1.1.3.5. PFU) podtrzymał wymóg ograniczenia stosowania przepompowni i kanałów tłocznych. Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a wiążący dokument, jakim jest PFU, nie zawiera wskazania konkretnej liczby przepompowni, ale wymienia inne dokumenty, w oparciu o które wykonawcy mają samodzielnie opracować system odwodnienia, nie można stwierdzić, że mamy w tej sprawie do czynienia z jednoznacznym postanowieniem dotyczącym liczby przepompowni, z którym oferta przystępującego mogłaby być uznana za niezgodną. Brak takiego jednoznacznego warunku zamówienia dotyczącego liczby przepompowni koresponduje zresztą z odpowiedzią przystępującego na pytanie nr 62, w której przystępujący wskazał m.in.: „Na potrzeby złożenia oferty ogółem Wykonawca przyjął wstępnie zaprojektowanie i realizację 14 pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych w tabeli poniżej. Przedstawione pompownie i ich podstawowe parametry zostały opracowane na podstawie wstępnych danych, dlatego też zarówno ich liczba jak i parametry mogą ulec zmianie w procesie projektowania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej podstawie optymalnych rozwiązań projektowych.” [podkreślenia własne KIO]. Zatem w przedmiotowej sprawie brak jest zarówno wyraźnego postanowienia określającego liczbę wymaganych przepompowni, jak i brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że przystępujący oferuje wykonanie wyłącznie 14 przepompowni. Tym samym nie zachodzi podstawa zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia ani z wyraźnym wymaganiem, z którym oferta przystępującego miałaby być niezgodna ani z niewątpliwą treścią tej oferty, która świadczyłaby o takiej niezgodności. Co więcej, jak wynika z pkt 2.1.9. PFU oraz z odpowiedzi na pytanie nr 990, zamawiający oczekiwał w niniejszym postępowaniu ograniczenia liczby przepompowni, a nawet dopuszczał realizację zamówienia bez przepompowni, zatem zarzut odwołującego wskazujący na ich zbyt małą liczbę zaoferowaną przez przystępującego tym bardziej nie może być uznany za zasadny. Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego dotyczącej braku wskazania w odpowiedzi na pytanie nr 62 wartości przepompowni. Z dokumentacji zamówienia wynika, że pytając o ceny, zamawiający używał słowa „koszt”, natomiast użyte w pytaniu nr 62 słowo „wartość” odnosiło się do parametrów przepompowni, które zostały przez przystępującego podane. Zatem w tym zakresie zarzut również został uznany za niezasadny. Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów dotyczącego ekranów akustycznych, należy zauważyć, że w odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 58 przystępujący wskazał m.in.: „Przewidziano zastosowanie ekranów akustycznych pochłaniających lub odbijających w rejonach terenów chronionych akustycznie zgodnie z zapisami DŚU. Przyjęto parametry techniczne ekranów zgodnie z WWIORB i PFU. Nie przewiduje się ekranów wyższych niż 8m (z uwzględnieniem dyfaktora). Zgodnie z zapisami pkt 1.1.3.6. PFU Zamawiający poleciał przyjąć na potrzeby oferty - 7297 m2 ekranów pochłaniających i 2459 m2 ekranów odbijających. Orientacyjnie miejsca lokalizacji przyjęto zgodnie z materiałami Analiza akustyczna po KOPI - ZMIANA SWZ 1 - pytanie 001.” [podkreślenia własne KIO] Przystępujący wskazał zatem rodzaj, wysokość i lokalizację ekranów akustycznych, przy czym z uwagi na udzielanie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, podał informację w tym zakresie z uwzględnieniem dostępnej mu na tym etapie postępowania dokumentacji zamówienia. Potwierdza to inny fragment udzielonej odpowiedzi: „W Ofercie przewidziano ochronę akustyczną zgodnie z zapisami Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia - ekrany akustyczne oraz nawierzchnię o zredukowanej hałaśliwości (Decyzje: znak WOOŚ.4200.1.2011.LP z dnia 08 kwietnia 2016r., znak: WOOŚ. 4200.2.2016.LP z dnia 10 stycznia 2017, znak:WOOŚ.420.9.2021.LP z dn.25 stycznia 2022). (...) Na etapie projektu budowlanego oraz wykonawczego Wykonawca opracuje wszelkie niezbędne opracowania projektowe (...) W przypadku konieczności zmian ilości lub innych parametrów ekranów akustycznych, znajdą zastosowanie postanowienia Kontraktu, w tym pkt 1.1.3.6. PFU”. W związku z tym nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu braku wskazania rodzaju, wysokości i lokalizacji ekranów akustycznych. W świetle powyższych ustaleń, tj. braku podstaw do stwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie przepompowni i ekranów akustycznych nie spełnia wymagań zamawiającego, nie zachodzi także podstawa do uznania, że przystępujący w ww. zakresie wprowadził zamawiającego w błąd. Tym samym nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 2297/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 3962/23 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich z siedzibą w Końskich (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu; unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 169,00 zł (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 3962/23 Uzasadnienie Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich z siedzibą w Końskich(dalej: „Zamawiający” lub „ZOZ w Końskich”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych” (Nr referencyjny: DSUIZP 252 ZS/53/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/S 221-694984 Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 29 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum ECOABC”) wnieśli odwołanie wobec dokonanych przez Zamawiającego w dniu 21 grudnia 2023 r. czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu (dalej: „Konsorcjum REMONDIS”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC, pomimo iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawiło Konsorcjum ECO-ABC to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS, 3)dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że czynność wyboru najkorzystniej oferty z dnia 21 grudnia 2023 r. została dokonana z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wbrew ustaleniom Zamawiającego, w przedmiotowym Postępowaniu istnieją przesłanki do zastosowania wyjątku od zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej: „ustawa o odpadach”). Konsorcjum ECO-ABC zaznaczyło, że przepis art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach określa zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Od powyższej zasady wyżej wymieniona ustawa przewiduje w art. 20 ust. 5 i 6 wyjątki określające przesłanki, których spełnienie zwalnia z obowiązku stosowania zasady regionalizacji ustalonej w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach. Odwołujący podniósł, że z treści wskazanych wyżej przepisów wynika, iż można nie stosować zasady regionalizacji, w następujących trzech przypadkach: ·jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; ·na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa; lub ·gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Konsorcjum ECO-ABC podkreśliło, że takie rozumienie zasady bliskości wynika z przepisów ustawy o odpadach, na co niejednokrotnie zwracała już uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty: ·Konsorcjum ECO-ABC – w treści złożonej oferty w Formularzu ofertowym w pkt XI wykonawca wskazał lokalizację spalarni tj. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów. Instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie łódzkim, odległość od miejsca wytwarzania odpadów 86,3 km. ·Konsorcjum REMONDIS – w treści złożonej oferty w Formularzu ofertowym w pkt XI wykonawca wskazał lokalizację spalarni tj. ul. dr Zygmunta Schinzla 13, 27 - 600 Sandomierz. Instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie świętokrzyskim. Odległość od miejsca wytwarzania odpadów 129 km. Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że nie ulega wątpliwości, iż instalacją do unieszkodliwiania odpadów położoną najbliżej miejsca wytwarzania odpadów jest instalacja do unieszkodliwiania odpadów, którą zaoferował Odwołujący. Tym samym Zamawiający zobowiązany był dokonać wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC, ponieważ ta oferta spełnia wymogi zasady bliskości. W ocenie Odwołującego biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w przedmiotowej sprawie zachodzi wyjątek od zasady bliskości, albowiem odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum REMONDIS było nieprawidłowe. W złożonej pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem ZOZ w Końskich w zakresie odpadów medycznych przepis art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach stanowi jedyny wyjątek. Zamawiający podkreślił, że przepis art. 20 ust. 6 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach należy interpretować w ten sposób, że samo istnienie poza województwem, w którym wytworzono odpady, instalacji bliżej położonej nie wystarcza, aby odstąpić od zasady dedykowanej odpadom medycznym, tj. polegającej na tym, że mogą one trafić poza województwo wytworzenia odpadów jedynie w dwóch przypadkach: braku instalacji na terenie województwa wytworzenia odpadów bądź braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie województwa wytworzenia odpadów. Tym samym – w ocenie ZOZ w Końskich – interpretacja przepisu art. 20 ust. 3 oraz ust. 5-6 ustawy o odpadach jakiej dokonał Odwołujący, z której wynika, możliwość stosowania wyjątku od zasady bliskości kierując się jedynie przesłanką odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów, a miejscem ich unieszkodliwiania – jest błędna. Zamawiający podniósł, że w okolicznościach tej sprawy zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ Konsorcjum ECO-ABC nie zaoferowało wykonania usługi zgodnie z zapisami SW Z tj. w zgodzie z ustawą o odpadach. Zdaniem ZOZ w Końskich brak było bowiem zaistnienia przesłanek przewidzianych w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, że instalacja znajdująca się w Sandomierzu nie posiada wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych zamawiającego szpitala. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 17 SW Z „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw”. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta nr 1 – Konsorcjum ECO-ABC oraz oferta nr 2 – Konsorcjum REMONDIS. Konsorcjum ECO-ABC w pkt XI Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Lokalizacja spalarni – ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów; Odległość od spalarni – 86,3 km”. Podana przez Odwołującego spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego. Konsorcjum REMONDIS w pkt XI Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Lokalizacja spalarni – Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinza 13, 27-600 Sandomierz; Odległość od spalarni – 129 km”. Podana przez Konsorcjum REMONDIS spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa świętokrzyskiego tj. tego samego województwa, gdzie odpady będą wytwarzane. Pismem z dnia 21 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum REMONDIS oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum ECO-ABC. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego (pisownia oryginalna): „Zamawiający działając w oparciu o przepisy art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, informuje, że w ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 upzp została odrzucona oferta „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECOABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów” – gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z SW Z Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20, który m.in. zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego przy uwzględnieniu tzw. zasady bliskości. Zgodnie z obowiązującym na dzień otwarcia ofert przepisem art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku „zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone chyba że zachodzą przesłanki określone w ust. 6 w/w artykułu tj.: ·Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub ·gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W toku prowadzonego postępowania ustalono, iż Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu ul. Schinzla 13, 27-600 właściciel instalacji do utylizacji odpadów medycznych posiada wolne moce przerobowe zarezerwowane na potrzeby obsługi placówki Zespołu Opieki Zdrowotnej w Końskich w zakresie odbioru i utylizacji odpadów medycznych zgodnie z ilościami wskazanymi w postępowaniu numer ZP 252 ZS/53/2023. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1. Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów – w treści złożonej oferty w formularzu ofertowym w pkt. XI. Wykonawca wskazał lokalizacje spalarni, tj. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów. Zamawiający na podstawie oświadczenia ustalił, iż instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie łódzkim. 2. Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Aleksandra Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza wraz z Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinzla 13, 27-600 Sandomierz – w treści złożonej oferty w formularzu ofertowym w pkt. XI. Wykonawca wskazał lokalizacje spalarni, ul. dr Zygmunta Schinzla 13, 27 - 600 Sandomierz. Zamawiający na podstawie oświadczenia ustalił, iż instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie świętokrzyskim. Zamawiający posiada siedzibę i wytwarza odpady pod adresem – 26-200 Końskie, ul. Gimnazjalna 41B, na terenie województwa świętokrzyskiego. Wobec faktu, iż Wykonawca „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów posiada spalarnię w województwie łódzkim przy ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów, tzn. w innym województwie niż wytwarzane są odpady medyczne. Wybór tej oferty spowodowałby naruszenie zakazu zawartego w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w świetle którego zakazane jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa na którym zostały wytworzone. Brak jest przesłanek przewidzianych w art. 20 ust. 6 podanej wyżej ustawy, dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji. Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż oferta „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów” - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust 1 pkt 5) gdyż jest niezgodna z SWZ (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach: „(…) 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. Przy tym zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 543/22 stwierdziła, że „Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Prawa zamówień publicznych, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe”. Innymi słowy aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Przechodząc z kolei do interpretacji przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa ta przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych należy wskazać, co następuje. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa – w sytuacjach, o których mowa w art. 20 ust. 5-6 ustawy Pzp. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Trzy wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5); b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 2) lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie 2). W wyżej wymienionych sytuacjach dopuszczalne jest unieszkodliwianie odpadów na terenie innego województwa niż to, w którym zostały wytworzone. Powyższy sposób interpretacji przepisów ustawy o odpadach w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2830/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3161/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 790/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1024/23). Zauważenia wymaga, że np. w wyroku z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3349/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…) ust. 6 zdanie drugie nie ogranicza reguły określonej w tym przepisie w zdaniu pierwszym, lecz wskazuje dodatkowo dwie szczególne sytuacje, w których możliwe jest niestosowanie zakazu, o którym mowa w ust. 3 pkt 2 (…)”. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że uwzględniając racjonalność ustawodawcy i cel regulacji, należy wnioskować, iż ustawodawca z oczywistych względów bezpieczeństwa sanitarnego dopuszcza likwidację odpadów w spalarni położonej w bliskości szpitala, choć w sąsiednim województwie. Stanowisko w zakresie trzech wyjątków od zasady regionalizacji, o której mowa w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach znajduje również potwierdzenie w doktrynie: „Zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne. Mogą być unieszkodliwiane (przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych), co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Bowiem zakazane jest, tak jak dotychczas, unieszkodliwianie tych odpadów poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone, oraz zakazany jest ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 OdpadyU 2012). W drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych” (tak: A. Mostowska (red.), Ł. Budziński, J. Wilczyńska, Ustawa o odpadach. Komentarz, Warszawa 2014). Natomiast Jacek Trzewik wskazał, że „(…) w drodze wyjątku, ustawodawca w sposób wyraźny dopuszcza możliwość stosowania lub unieszkodliwiania niektórych odpadów na obszarze innego województwa. Ma to miejsce w przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych oraz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania do miejsca stosowania lub unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa10. Podobnie przepisy prawa dopuszczają unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 5-6 UOO)11(…)” (zob. J. Trzewik, Rozdział III Publiczne prawa podmiotowe o treści pozytywnej i negatywnej w systemie prawa ochrony środowiska [w:] Publiczne prawa podmiotowe jednostki w systemie prawa ochrony środowiska, Warszawa 2016). W tym miejscu należy przypomnieć, że norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach stanowi wynik implementacji art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 312, str. 3 z późn. zm.; dalej: „dyrektywa”). Zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy „Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego”. Ustawodawca w art. 20 ustawy o odpadach uregulował zasadę bliskości, która w różnych swych aspektach odnosi się do: 1) odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2), 2) komunalnych osadów ściekowych (art. 20 ust. 3 pkt 1, ust. 4 i 5) oraz 3) zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20 ust. 3 pkt 2, ust. 4 i 6) (tak: D. Danecka, W. Radecki [w:] D. Danecka, W. Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2022, art. 20). Nie należy przy tym zapominać, że sam ustawodawca przewidział wskazane powyżej odstępstwa od zasady regionalizacji wyrażonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które są dopuszczalnym wyjątkiem od reguły i winny być należycie stosowane w praktyce, gdyż – co wymaga podkreślenia – pozwalają na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w pełni podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „zasada bliskości" wyrażona w art. 20 ustawy o odpadach na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiających i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1966/22, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 690/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy zasadnym jest wskazanie, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 grudnia 2023 r. została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z czym Izba nakazała ZOZ w Końskich: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum REMONDIS, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-ABC oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania miała interpretacja przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych. W ocenie Izby interpretacja przepisu art. 20 ust. 3 oraz ust. 5-6 ustawy o odpadach, jakiej dokonał Zamawiający, z której wynika, że unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji możliwe jest jedynie w dwóch przypadkach tj.: w sytuacji braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych – jest błędna i nie znajduje potwierdzenia w świetle obowiązujących przepisów ustawy o odpadach. Jak to zostało już wskazane powyżej ustawodawca w art. 20 ust. 5-6 ustawy o odpadach przewidział trzy oddzielne wyjątki od zasady regionalizacji ustalonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które powinny być należycie stosowane w praktyce. Zdaniem składu orzekającego zastosowanie wyjątków od zasady bliskości ma bowiem na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców i tym samym przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Wymaga podkreślenia, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy spalarnia odpadów medycznych wskazana przez Odwołującego w Formularzu ofertowym jest zgodna z zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o opadach, a konkretnie z wyjątkiem wynikającym z art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach. Spalarnia, która została podana przez Konsorcjum ECO-ABC zlokalizowana jest w Bełchatowie (województwo łódzkie) i jest położona zdecydowanie bliżej niż spalarnia wskazana przez Konsorcjum REMONDIS, która zlokalizowana jest w Sandomierzu tj. znajduje się na terenie województwa świętokrzyskiego – na obszarze województwa, na którym odpady będą wytwarzane. Jak bowiem wynika z informacji podanych w Formularzach ofertowych przez wyżej wymienionych wykonawców odległość spalarni w Bełchatowie od miejsca wytwarzania odpadów wynosi 86,3 km, natomiast odległość spalarni w Sandomierzu od miejsca wytwarzania odpadów to 129 km. Powyższe odległości potwierdzają wydruki ze strony internetowej >www.google.pl/maps< dołączone do odwołania. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w Rozdziale IV pkt 17 SW Z dopuścił możliwość unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów ZOZ w Końskich poza województwem świętokrzyskim w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego i przywołał art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, którego zdanie 1 odsyła do odpowiedniego stosowania przepisu ust. 5 w przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych. Mając na względzie powyższe za bezzasadne należy uznać twierdzenia Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż ZOZ w Końskich dopuścił w dokumentach zamówienia możliwość unieszkodliwiania odpadów poza województwem świętokrzyskim jedynie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Ponadto – w kontekście przytoczonych rozważań prawnych – Izba uznała, iż zarówno argumentacja Zamawiającego dotycząca braku wykazania przez Odwołującego, że instalacja znajdująca się w Sandomierzu nie posiada wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych szpitala jak i dowody z dokumentów załączone do odpowiedzi na odwołanie na okoliczność wykazania istnienia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych posiadającej wolne moce przerobowe na terenie województwa świętokrzyskiego, mają charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Należy bowiem ponownie podkreślić, że Odwołujący skorzystał z wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach, dla zastosowania którego decydujące znaczenie ma wyłącznie bliższa odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwienia (instalacja) położonego na obszarze innego województwa niż do instalacji położonej w tym samym województwie, na obszarze którego odpady zostały wytworzone. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy w ocenie Izby brak było zatem podstaw do przyjęcia, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu wymaga również przypomnienia że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Ze względu na powyższe Izba wskazuje, że argumentacja wyrażona przez Konsorcjum ECO-ABC podczas rozprawy w zakresie braku posiadania wolnych mocy przerobowych przez instalację znajdującą się na terenie województwa świętokrzyskiego tj. Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu wraz z przedłożonym na tę okoliczność dowodem z dokumentu w postaci pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r. wykracza poza zarzuty odwołania i dlatego nie mogła być wzięta przez skład orzekający pod uwagę przy rozpoznaniu niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 4556/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Automated Detections sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, ul. Na Stoku 50, 80-958 Gdańsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy F.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.W., ul. Fabryczna 195, 24-300 Opole Lubelskie, orzeka: 1 . uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: braku wykazania przez wykonawcę F.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.W. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie numeru uprawnień, sporządzania raportów, powierzchni wykonywania usługi nr 3 oraz braku wykazania realności ceny jego oferty w części nr 6 i 7 zamówienia, i nakazuje zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7, b)w części nr 6 i 7 – odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, c)w części nr 1, 2, 3 i 5 – wezwanie ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia: §załącznika nr 7, czyli wykazu osób o numery uprawnień dla osób, które posiadają wszystkie cztery ich rodzaje, tj. NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06, §załącznika nr 8, czyli wykazu oblotów o informację o sporządzanych raportach i o powierzchni, na której była wykonywana usługa wskazana pod numerem 3 w tym wykazie, d)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 4/9 i odwołującego w części 5/9, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 181 zł 30 gr (słownie: sto osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę, 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 014 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czternaście złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4556/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, ul. Na Stoku 50, 80-958 Gdańsk, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa polegająca na ustaleniu bytowania dzików przy wykorzystaniu zobrazowań termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych dla Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Gdańsku - 7 części”, numer referencyjny: W IW-a-z.272.23.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.11.2024 r., nr 2024/BZP 00586436/01. W dniu 02.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Automated Detections sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie ofert wykonawcy Drone Works F.G., który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 2)lub z ostrożności procesowej - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy Drone Works F.G., który nie złożył podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez Zamawiającego w SWZ, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G., która jest niezgodna z przepisami Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 - art. 16, a także z wytycznymi Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, 02, 05, 06, co oznacza, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G., która przedstawia rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Drone Works F.G., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 6)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania naszej firmy w stosunku do innego uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „1. W SW Z w rozdz. 7 pkt. 1.4.a) Zamawiający wymagał dysponowania pracownikami, którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia, co należało wykazać w załączniku nr 7 (zgodnych z NSTS01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06). Tymczasem zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z – Wykaz osób wykonawca wykazał jedynie 3 pracowników, którzy posiadają wymagane uprawnienia, co nie gwarantuje zrealizowania zamówienia na wszystkich częściach, na których wg oceny Zamawiającego złożył najkorzystniejszą ofertę przy wykorzystaniu pracowników z odpowiednimi uprawnieniami. Oznacza to, że wykonawca Drone Works F.G. wykonywać będzie przedmiotowe zamówienie niezgodnie z przepisami dotyczącymi operacji VLOS, które wymagają stałego kontaktu wzrokowego z dronem, zatem oferty wykonawcy dotyczące przynajmniej trzech części będą niezgodne z Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji UE nr 2019/947 art. 16. a także z wytycznymi Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, 02, 05, 06. Również z założeń kalkulacji ceny oferty, którą wykonawca złożył w ramach wyjaśnień wynika, że praca wykonywana będzie przez sześciu pracowników (zwanych przez niego operatorami) pojedynczo, a w rzeczywistości są to piloci dronów, co oznacza, że na obszarach dotyczących trzech części pracę wykonywać będą osoby bez uprawnień. Zatem wykonawca zakłada, że na tych obszarach zamówienia wykonywane będą z naruszeniem ww. przepisów, co stanowi podstawę do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) uPzp. W załączniku nr 7 w tytule kol. 4 Zamawiający wymagał również podania w szczególności numeru uprawnień. W przedstawionym przez wykonawcę zestawieniu brak tych informacji (dowód: załącznik n1 - załącznik nr 7 do SW Z). Oznacza to, że z oferty wykonawcy nie wynika iż spełnia on wymagania określone w SW Z, gdyż nie złożył wymaganych w rozdz. 7 pkt. 1.4.a) podmiotowych środków dowodowych, zatem jego oferta w zakresie wszystkich części podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) uPzp. 2. W SW Z w rozdz. 7 pkt. 1.4.b) Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania przynajmniej trzech oblotów polegających na liczeniu grubej zwierzyny oraz ze sporządzeniem raportu z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10 000 ha. Tymczasem w ofercie wykonawca nie wykazał iż spełnia powyższy wymóg, a mianowicie: ·z żadnego z wykazanych w załączniku nr 8 zamówień nie wynika, że sporządzone zostały raporty z wykonania tych usług, oraz nie wynika również, że inwentaryzacji zwierzyny lub liczenia populacji dzików dokonano za pomocą oblotów. (Dowód: załącznik nr 2 – załącznik nr 8 do SW Z) Nie wynika to również z dołączonych do oferty wykonawcy referencji. (Dowód: załącznik nr 3 – referencje 3szt), ·Nadto z wystawionego przez Lubelskie Towarzystwo Prawidłowego Myślistwa „Jeleń” Zaświadczenia (Dowód: załącznik nr 4 – zaświadczenie wykonania zlecenia) wykonania zlecenia wynika, że „w dniu 10.03.2024 roku firma Drone Works F.G. brała udział w skutecznej inwentaryzacji zwierzyny łownej, a więc jedynie brała udział, a nie wykonała, co jest oczywiste, ponieważ zamówienia dotyczącego obszaru 10605 ha, w tym powierzchni leśnej 5633 ha nie można zrealizować w ciągu jednego dnia, bo jak sam wykonawca stwierdził w złożonych wyjaśnieniach (dowód : załącznik nr 5 – Uzupełnienie do oświadczenia o rażąco niskiej cenie) jest w stanie wykonać w ciągu jednego dnia prace będące przedmiotem zamówienia na obszarze 30 km2, co jak wykazaliśmy niżej jest również nierealne, ·z wymienionej w pkt. 3 tabeli usługi nie wynika również na jakim obszarze usługa została wykonana, gdyż brak jest informacji w tym zakresie. Oznacza to, że z oferty wykonawcy nie wynika iż spełnia on wymagania określone w SW Z, gdyż nie złożył wymaganych w rozdz. 7 pkt. 1.4.b) podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że jego oferta w zakresie wszystkich części podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) uPzp. 3. Wykonawca Drone Works F.G. złożył wyjaśnienia, (dowód: załącznik nr 5 – Uzupełnienie do oświadczenia o rażąco niskiej cenie) o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 gdyż cena w zakresie realizacji zadania budziła wątpliwości Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust 5 i 6 obowiązek wykazania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących w szczególności okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 uPzp spoczywa na wykonawcy. Wykonawca złożył wyjaśnienia, jedynie w formie własnego oświadczenia nie poparte żadnymi wiarygodnymi dowodami, które niczego nie wyjaśniają, gdyż w całości są niewiarygodne, lub wręcz nieprawdziwe, bo oparte na błędnych założeniach i nie mogą zmienić oceny iż cena ofert wykonawcy jest rażąco niska. Dotyczy to wszystkich ofert wykonawcy, gdyż jak wynika w wyjaśnień cenę wszystkich ofert traktował on jako całość. I tak: a. "w projekcie weźmie udział 6 operatorów" Natomiast w załączniku nr 7 złożonym przez Wykonawcę do postępowania wykazał on tylko 3 pilotów dronów, których nazywa operatorami z wymaganymi uprawnieniami, lecz bez podania numerów uprawnień. b. "Zakładając że każdy z operatorów będzie latał 8 godzin dziennie przez 12 dni daje nam to łącznie 576 roboczogodzin" Założenie jest błędne ponieważ, jak podaje Wykonawca, 8 godzin lotu, dodając dojazdy, wymianę baterii, starty, lądowania, ładowanie baterii, zapisywanie obserwacji terenowych, zapisywanie przebiegu lotu, przerwy, posiłki to realnie wychodzi 12 godzin pracy. Dodatkowo Wykonawca nie zwrócił uwagi i nie uwzględnił dni, kiedy loty nie będą możliwe, będą utrudnione przez utrzymujące się złe warunki atmosferyczne. 25% dni w grudniu mamy deszczowych co uniemożliwia lot gdyż woda dla kamery termowizyjnej działa jak lustro, a osadzona na soczewce zniekształca obraz. (dowód: – załącznik nr 6 – Dane historyczne dotyczące miesiąca grudnia) Dodatkowo drony ze specyfikacji nie mogą latać przy podmuchach wiatru pow. 12m/s (dowód: załącznik nr 7 – fragment dokumentacji techniczno – ruchowej instrukcji dronów termowizyjnych). w związku z powyższym niezbędne dla prawidłowości kalkulacji kosztów jest założenie 30% dni dodatkowych, kiedy prowadzenie lotów będzie niemożliwe, z czego wynika, że zamiast 12 dni jak przyjął wykonawca należy przyjąć co najmniej 16 dni. Wykonawca założył na sporządzenie raportów 2 dni, co oznacza, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia w terminie. Nadto deklaracja przygotowania raportów w ciągu dwóch dni dla tak dużego obszaru jest nierealistyczna i przeczy standardom profesjonalnej analizy danych termowizyjnych. c. "Podczas dnia operator musi sprawdzić teren o powierzchni około 24 km2. Jest to obszar o wymiarach 3 km na 8 km". Jest to kolejne błędne założenie, które dotyczy terenu. Teren jest bardzo poszatkowany i nieregularny jak na przykładzie kawałka mapy poniżej (dowód: załącznik nr 8 – fragment mapy obszaru jednej z części). Brak jest możliwości, jak przyjął wykonawca, podzielenia obszarów na prostokąty o wymiarach 3 x 8 km. Jeżeli przyjąć takie założenie, to aby objąć cały teren wskazany w opisie przedmiotu zamówienia należałoby wykonać obloty na terenie ok 2-krotnie większym – tj. 300 000 ha. d. "zasięg drona nawet w terenach zalesionych wystarcza na przelot do 1.7 km w jedną stronę" Jest to niezgodne z prawdą. Zasięg łączności dronów w terenach leśnych przy cywilnym radiu i używaniu cywilnych pasm radiowych wynosi ok 500-600m, Po tym zasięgu jeżeli dalej mamy obraz to jego jakość znacznie spada i identyfikacja zwierzęcia nie będzie możliwa. Takie założenie również wpływa na błędną kalkulację ceny oferty, jej oczywiste zaniżenie, gdyż przyjęte dane są nieprawdziwe. e. "Zakładając parametry lotu na wysokości od 100-120 m" Dodatkowo czasem trzeba podlecieć trochę niżej aby zidentyfikować co to za zwierzę, w terenach leśnych aby pod odpowiednim kątem spojrzeć za drzewo należy obniżyć wysokość lotu co dodatkowo osłabia zasięg łączności radiowej, dlatego parametr utrzymywania łączności radiowej na zasięgu 1,5 czy 1,7km jest niemożliwy do osiągnięcia. Jest to kolejne błędne założenie, które również wpływa na nieprawidłową kalkulację ceny oferty i jej zaniżenie. f. "operator będzie szedł w połowie 3 kilometrowego" Operator - inaczej Pilot drona, może wykonywać loty w zasięgu wzroku lub poza zasięgiem wzroku. Większość osób wykazanych w załączniku 7 nie posiada uprawnień do lotów poza zasięgiem wzroku (BVLOS) a parametry misji (lot w odległości 1,5 km od pilota w terenie leśnym) wskazuje, że takie misje wykonawca chciał realizować, gdyż takie warunki występują we wszystkich częściach. Jeżeli chciałby je realizować zgodnie z prawem potrzebuje aby w towarzystwie pilota drona był dodatkowy obserwator, którego obecności wykonawca nie zakłada. Pilot drona nie może jednocześnie mieć kontroli nad sprzętem, szukać na obrazie zwierzyny oraz przemieszczać się pieszo przez teren leśny samodzielnie - jest to bardzo nieodpowiedzialne i niebezpieczne, ponieważ na terenie grasują dzikie zwierzęta, co zagrażałoby zdrowiu pilotów. Dlatego każdy zespół operacyjny powinien składać się z 2 osób i mieć do dyspozycji samochód do ogrzewania się w trudnych zimowych warunkach oraz jako schronienie przed zwierzętami, dodatkowo agregat prądotwórczy, aby ładować baterie dronów między lotami - tak przygotowany zespół jest w stanie przetworzyć wymagany w zamówieniu obszar. Wszystkich tych elementów w założeniach do kalkulacji przedstawionych przez wykonawcę brak, oznacza to, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia za podaną cenę, gdyż nie przewidział powyższych elementów kosztów. g. "Podczas przeprowadzanych przez nas dwudniowych testów w warunkach leśnych (gdzie zasięg zawsze jest mniej stabilny niż na terenach otwartych) udało się uzyskać wydajność na poziomie 30 km2 (pierwszy dzień) oraz 34 km2." Z powyższego wynika, że Wykonawca nie ma doświadczenia w realizacji takich zamówień. Musiał przeprowadzić dwudniowe testy. Z tego wynika, że wykonawca nie posiada elementarnego doświadczenia przy świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia. Przedstawione referencje dotyczące zrealizowanych zamówień nie zostały zakończone sporządzeniem raportu, tak więc wykonana usługa jedynie w pewnym zakresie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SW Z. W dokumentach wykonawca opisuje zamówienie jako precedensowe, co wskazuje, że zamierza zdobywać doświadczenie przy realizacji tego zamówienia, zamiast realizować je w sposób profesjonalny. h. "Paliwo: około 400 zł dziennie (jesteśmy w posiadaniu 8 osobowego samochodu co znacząco redukuje koszty paliwa)" Wykorzystanie jednego samochodu do realizacji sześciu części zamówienia, których obszary są znacznie oddalone od siebie i kalkulowanie w ten sposób kosztu paliwa jest co najmniej niepoważne. Do realizacji przedmiotu zamówienia bowiem na każdej części wykonawca musi dysponować odrębnym samochodem terenowym, co przy realizacji sześciu zamówień równocześnie i przy założeniu krótkiego terminu realizacji daje sześć samochodów i koszty paliwa winny być w ten sposób kalkulowane. Zatem wniosek jest oczywisty, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować w całości wszystkich części zamówienia, gdyż jak sam oświadczył posiada jedynie jeden samochód, co nie zabezpiecza potrzeb transportowych dla realizacji zamówienia na wszystkich częściach. Przyjęcie 400,00 zł dziennie na paliwo jest wyraźnym zaniżeniem kosztów i jest kolejnym elementem rażąco niskiej ceny. Poza tym jeden 8 osobowy samochód nie pomieści 6 pilotów, 6 dronów termowizyjnych, 6 agregatów do ładowania baterii i innego sprzętu nie mówiąc o 6 asystentach (obserwatorach), których wykonawca nie przewidział a są oni niezbędni biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. Poruszanie się w trudnym, zimowym terenie leśnym dodatkowo wydłuży czas realizacji zadań, co nie zostało uwzględnione w kalkulacjach. i. "logiczne wytłumaczenie tego procederu znajduje się w kosztach stałych takich jak transport czy nocleg które niezależnie od obszaru pozostają niezmienne" To wyjaśnienie jest wręcz niedorzeczne. Koszty noclegu oraz transportu bowiem rosną ze względu na liczbę osób i obszar działania. Im więcej osób tym droższy nocleg oraz im większy obszar tym więcej trzeba się najeździć , a więc koszty transportu rosną, nie mówiąc o tym, że w praktyce niezbędne będzie użycie 6 samochodów terenowych. j. "Niewątpliwie po należytym wypełnieniu założeń projektu będzie to także zlecenie, które może zachęcić innych klientów do skorzystania z naszych usług" Jest to kolejny element wyjaśnienia wskazujący, że wykonawca nie realizował wcześniej takich zamówień. Jak podaje dopiero to zamówienie, które uważa za precedensowe w branży związanej z bezzałogowymi statkami powietrznymi zachęci innych klientów do skorzystania z jego usług. Jak z powyższego wynika, ceny zaproponowane w ofercie na poszczególne części noszą znamiona rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia jedynie potwierdzają, że ceny ofert wykonawcy Drone Works F.G. zostały skalkulowane przy przyjęciu błędnych założeń i jako takie są niewiarygodne, nierealistyczne i nie gwarantują zrealizowania zamówień. W tym stanie faktycznym w naszej ocenie Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawcy Drone Works F.G. w zakresie części 1, 2, 3, 5, 6, 7, gdyż zaniechał ich odrzucenia co zostało wyżej wykazane lub zaniechał ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentów.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G. lub wezwania do uzupełnienia dokumentów, 4)ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 06.12.2024 r. wykonawca F.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.W., ul. Fabryczna 195, 24-300 Opole Lubelskie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 10.12.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 228 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z powodu tego, że zostało ono podpisane tylko przez jedną osobę, podczas gdy zgodnie z informacją z KRS przy zarządzie wieloosobowym uprawnionymi do reprezentacji Odwołującego są dwie osoby. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na ustaleniu miejsca bytowania dzików przy wykorzystaniu zobrazowań termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części, z których każda dotyczy innego obszaru określonego zgodnie z mapą i wykazem obwodów łowieckich, obszary różnią się też powierzchnią. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7. W rozdziale 7 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający w pkt 1.4. wskazał następujące warunki udziału w postępowaniu: a) dysponuje pracownikami którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia (zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06), b) posiada doświadczenie i wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 2 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przynajmniej 3 oblotów polegających na liczeniu grubej zwierzyny oraz ze sporządzeniem raportu wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10000 ha. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków w rozdziale 9 SWZ Zamawiający żądał: „4.1.3 wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacją o posiadanych uprawnieniach - wg wzoru - załącznik nr 7 do SWZ, 4.1.4 wykazu wykonanych oblotów polegających na ustalaniu miejsca bytowania grubej zwierzyny przy wykorzystaniu zobrazowań termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych wraz ze sporządzeniem raportu z wykonanej usługi nie wcześniej niż w okresie ostatnich 2 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przynajmniej 3 wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10000 ha – Załącznik nr 8 do SWZ.” W zał. nr 7 - wykazie osób Zamawiający zamieścił tabelę z dwoma wierszami na wpisanie: imienia i nazwiska, pełnionej funkcji, posiadanych uprawnień do lotów zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06 (rodzaj i nr) oraz podstawy dysponowania daną osobą. W zał. nr 8 – wykazie wykonanych oblotów Zamawiający zamieścił tabelę z trzema wierszami na wpisanie: charakterystyki zamówienia - informacji potwierdzających spełnienie warunku, powierzchni oblotu, dat wykonania, zamawiającego i wykonawcy. Przystępujący złożył załącznik nr 7 – wykaz osób, w którym wpisał 7 operatorów, ale tylko dla 3 z nich wpisał uprawnienia do wykonywanych lotów NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06, przy czym nie wpisał numerów tych uprawnień (dla pozostałych 4 osób wpisał tylko jeden lub dwa NSTS). Przystępujący złożył też załącznik nr 8 – wykaz oblotów, w którym wskazał: 1)inwentaryzację zwierzyny łownej wskutek powstania szkód w uprawach na powierzchni 10078 ha, powierzchnia leśna 2060 ha, dla Koła Łowieckiego nr 4 „Sokół” w Ciechanowie, 2)wykonanie obowiązkowej inwentaryzacji zwierzyny łownej na powierzchni 10605 ha, powierzchnia leśna 5633 ha, dla Koła Łowieckiego nr 3 „Jeleń” w Lublinie, 3)wykonanie liczenia populacji dzików w związku z występowaniem ASF, nr obwodu 62, 69, 54, 70 w obszarach przynależnych do Powiatu Gdynia, dla Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni. Do wykazu Przystępujący dołączył dwa zaświadczenia wykonania zlecenia od Kół Łowieckich „Sokół” i „Jeleń” oraz fakturę od Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni. Pismem z dnia 20.11.2024 r. Zamawiający w części nr 6 i 7 postępowania, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do ceny jego oferty, która wydała się Zamawiającemu rażąco niska, ponieważ: „1) Cena Państwa oferty dla Części VI wynosi: 35 173,58 zł i jest niższa o 60% od drugiej oferty złożonej w oferty w tej części postępowania. 2) Cena Państwa oferty dla Części VII wynosi: 26 498,72 zł i jest niższa o 65,50% od drugiej oferty złożonej w oferty w tej części postępowania.” W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy „oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu”. W odpowiedzi Przystępujący złożył oświadczenie: „W odniesieniu do art 224 ust.3 PzP oświadczam iż złożona oferta w pełni pokrywa koszta oraz gwarantuje satysfakcjonujące zyski dając możliwość na rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego. Ponadto w odniesieniu do art.224 ust.3 punkt 2 oświadczam iż usługa posiada korzystną wycenę ze względu na bazowanie na sprzęcie tj. bezzałogowe statki powietrzne z kamerą termowizyjną, które firma D.W. posiada w swojej flocie. Na wycenę wpływają także warunki atmosferyczne oraz pora roku ponieważ ze względu na nie, z technicznego punktu widzenia ustalenie miejsc bytowania zwierzyny jest o wiele łatwiejsze niż w sezonie letnim. W odniesieniu do punktu 3 wyżej wymienionego ustępu art. 224 jak firma świadcząca oryginalne, specjalistyczne usługi uważamy, że przedmiot zamówienia publicznego nie wymaga świadczenia usługi o wysokim stopniu zaawansowania technicznego, zakupu specjalistycznego sprzętu, uzyskania dużej ilości pozwoleń na loty a opiera się na standardowych założeniach które firma realizowała już w przeszłości dlatego bazując na doświadczeniu prace będą dużo bardziej efektywne co pozwala na redukcję kosztów. Ponadto zaświadcza się iż wszyscy pracownicy zaangażowani w projekt posiadają zatrudnienie, które jest wyższe niż najniższa krajowa co wypełnia założenia prawne art. 224 ust. 3 pkt. 4”. Następnie Przystępujący uzupełnił ww. oświadczenie opisując m.in. sposób kalkulacji ceny we wszystkich częściach zamówienia łącznie, z pominięciem jedynie części 4. Przystępujący wskazał na pracę 6 operatorów, wyliczył wydajność ich pracy (2,98 ha na godzinę) i zasięg drona, z czego wyprowadził wniosek, że: „do uzyskania takiej wydajności wystarczy, że operator będzie szedł w połowie 3 kilometrowego odcinka cały czas prosto lecąc dronem prostopadle do kierunku swojego przemieszczania w odległości 1.5km od aparatury sterującej w lewą i prawą stronę. Podczas przeprowadzanych przez nas dwudniowych testów w warunkach leśnych (gdzie zasięg zawsze jest mniej stabilny niż na terenach otwartych) udało się uzyskać wydajność na poziomie 30 km2 (pierwszy dzień) oraz 34 km2”. Wskazał przewidywane koszty paliwa, noclegu, jedzenia i rezerwę na koszty nieprzewidziane oraz podsumował, że: „Ze względu na wygranie większości przetargu cena została wyskalowana co jest powszechną praktyką w przypadku większości przedsiębiorstw, a logiczne wytłumaczenie tego procederu znajduje się w kosztach stałych takich jak transport czy nocleg które niezależnie od obszaru pozostają niezmienne. Ponadto podjęcie się realizacji zlecenia na tak dużym terenie jest precedensem w branży związanej z bezzałogowymi statkami powietrznymi i pokrywa się z polityką firmy (…)”. Do wyjaśnień Przystępujący dołączył oświadczenie dotyczące kosztów pracy, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 26.11.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym: „W danym postępowaniu Odwołujący nie wykazuje takiego interesu. Jeżeli uznalibyśmy hipotetyczną sytuację, że odwołanie zasługuje na uznanie i należy odrzucić ofertę Wykonawcy Drone Works F.G., to oferta odwołującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą ponieważ zostałaby odrzucona na podstawie na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2b, ponieważ dostarczona, na wezwanie w części 4, polisa OC z tytułu prowadzonej działalności nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Dodatkowo na posiedzeniu Zamawiający podniósł, że ewentualne uwzględnienie odwołania przez Izbę nie spowoduje, że Odwołujący uzyska zamówienie, gdyż z uwagi na brak możliwości wydatkowania środków do końca roku, postępowanie będzie musiało zostać unieważnione. Odnosząc się zatem do pierwszego argumentu Zamawiającego należy zauważyć, że sam Zamawiający wskazał, że opisana przez niego sytuacja miała miejsce w części nr 4, podczas gdy odwołanie dotyczy części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7, czyli wszystkich poza właśnie częścią nr 4. Tym samym argument ten nie ma znaczenia dla oceny interesu Odwołującego w częściach, których dotyczy odwołanie. Odnosząc się natomiast do kwestii wydatkowania środków do końca roku, należy wskazać, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, interes odwołującego ocenia się na dzień wniesienia przez niego odwołania. Oznacza to, że potencjalne działania takie jak np. ewentualne unieważnienie postępowania przez Zamawiającego, nie mają znaczenia dla istnienia tego interesu w niniejszej sprawie. Zamawiający zresztą nie unieważnił postępowania również po wniesieniu odwołania (co stanowiłoby podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp), zatem unieważnienie to cały czas ma charakter działań jedynie potencjalnych. Izba uznała zatem argumentację Zamawiającego za niezasadną i nie znalazła podstaw do oddalenia odwołania z powodu braku interesu we wniesieniu odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, jakoby odwołanie zostało podpisane tylko przez jedną z osób uprawnionych zgodnie z KRS do reprezentowania Odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez dwie uprawnione osoby, co jest widoczne na odwołaniu wniesionym do Izby i wynika z weryfikacji podpisów zaufanych w przeznaczonym do tego narzędziu na stronie . Należy przy tym podkreślić, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby Zamawiającemu zostało przekazane odwołanie o innej treści merytorycznej. Izba nie uznała też za zasadną argumentację, zgodnie z którą w odwołaniu nie został wskazany przedstawiciel Odwołującego, a z uwagi na wymóg reprezentacji Odwołującego przez dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem, prezes zarządu Odwołującego, który stawił się osobiście na rozprawie, powinien mieć pełnomocnictwo podpisane nie tylko przez innego członka zarządu, ale także przez samego siebie. Izba stwierdziła, że osobiste stawiennictwo prezesa zarządu jest jednoznacznym potwierdzeniem, że upoważnia on samego siebie do reprezentacji, co wraz ze złożonym dla niego pełnomocnictwem podpisanym przez drugiego członka zarządu oznacza reprezentację zgodną z KRS. Przedstawicielem Odwołującego są zaś osoby, które podpisały odwołanie,a ich funkcje są wskazane w dołączonej informacji z KRS. W świetle powyższego Izba uznała, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z art. 511 ust. 2 i 3 ustawy Pzp ewentualne braki w pełnomocnictwie podlegają uzupełnieniu i nie stanowią podstawy (nawet gdyby miały miejsce, choć w tej sprawie nie mają) do odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Przechodząc zatem do rozpoznania odwołania w zakresie postawionych zarzutów, Izba przytacza poniżej przepisy właściwe w sprawie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), pkt 3, pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie jest wyłącznie wybranie wykonawcy, który złoży ofertę z jak najniższą ceną. Co najmniej równie ważnym celem jest bowiem wykonanie zamówienia publicznego na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie jakościowym. Aby ten cel osiągnąć, konieczne jest m.in. właściwe opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia i wymagań dotyczących sposobu jego wykonania, właściwe opracowanie postanowień przyszłej umowy, w tym postanowień przewidujących nadzór zamawiającego nad prawidłowością realizacji zamówienia, a także właściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu, za pomocą których zamawiający bada, czy dany wykonawca w ogóle ma zdolność (potencjał) do podjęcia się wykonania danego zamówienia. W związku z tym, zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3)sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4)zdolności technicznej lub zawodowej, tj. np. sprzętu lub osób, jakimi dysponuje wykonawca lub jego doświadczenia. Przy czym podkreślić należy, że zamawiający, który postawi określone warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest następnie zbadać, czy wykonawca rzeczywiście je spełnia. Zamawiający dokonuje tego badania przede wszystkim w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), wśród których ustawodawca wskazał m.in. wykaz usług i wykaz osób (§ 9 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia). Zamawiający nie może zatem opisać w SW Z określonych warunków udziału w postępowaniu, a następnie twierdzić (jak w niniejszej sprawie), że nie musiał weryfikować ich spełniania, bo założył, że wykonawca jest profesjonalistą i sam wie, co jest potrzebne do wykonania zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego jest przede wszystkim sprzeczne z celem ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto stanowisko to jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, która: §w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, §w art. 17 ust. 2 nakłada na zamawiającego obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, §w art. 16 pkt 1 i 2 nakłada na zamawiającego obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wypełnienie wszystkich tych obowiązków nie jest możliwe bez weryfikacji tego, czy wykonawca spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu. Raz jeszcze zatem należy podkreślić, że zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku badania spełnienia warunków, które sam określił w dokumentach zamówienia (np. w SW Z), a zaniechanie tego badania stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp i jest niezgodne z celem ustanawiania tychże warunków i z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry. Przechodząc zatem do zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, należy zauważyć, że w zakresie warunku dotyczącego kadry Odwołujący zarzucił, że: 1)Przystępujący w wykazie osób wskazał tylko 3 osoby posiadające wszystkie uprawnienia: NSTS-01, NSTS-02, NSTS05 i NSTS-06, a przy takiej liczbie osób nie jest możliwa prawidłowa realizacja zamówienia we wszystkich jego częściach, 2)Przystępujący nie wskazał numerów uprawnień NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Ad.1) Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że skoro Zamawiający żądał dysponowania pracownikami, którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06, to znaczy, że każdy ze wskazanych pracowników powinien posiadać wszystkie te uprawnienia. Zamawiający wymieniając bowiem ww. uprawnienia nie posłużył się słowami takimi jak: „lub”, „albo”, „bądź” czy „między innymi”. Oznacza to, że każda z osób musiała posiadać uprawnienia każdego rodzaju, tj.: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Jednocześnie jednak należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał wprost liczby pracowników, którymi musi dysponować wykonawca, a jedynie wskazał na liczbę mnogą w słowie: „pracownikami”. Z powyższego wynika, że z pewnością nie było wystarczające wskazanie jednego pracownika, ale było już dopuszczalne wskazanie dwóch, gdyż taka liczba odpowiada użytej przez Zamawiającego liczbie mnogiej. Natomiast Przystępujący wskazał trzech pracowników posiadających wszystkie uprawnienia: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Tym samym zarzut dotyczący zbyt małej liczby pracowników posiadających wszystkie cztery wymagane rodzaje uprawnień nie jest zasadny. Izba rozumie przy tym argumentację Odwołującego opierającą się na wykazaniu, że nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia za pomocą tylko trzech osób posiadających ww. uprawnienia. Należy jednak podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu ze względu na ich sankcyjny charakter (czyli skutek w postaci odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca nie wykaże ich spełnienia) oraz ze względu na obowiązek zachowania podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, muszą być rozumiane w sposób ścisły. Nie jest dopuszczalne, aby po upływie terminu składania ofert dokonywać w sposób rozszerzający ich interpretacji, nadając im znaczenie niewyrażone wcześniej jasno w SW Z (lub innym dokumencie). Skoro zatem Zamawiający nie wskazał wprost liczby pracowników, którymi ma dysponować wykonawca, a jedynie ograniczył się do użycia w tym celu liczby mnogiej, to należy przyjąć, że wskazanie dwóch pracowników było wystarczające do wykazania spełnienia ww. warunku. Dlatego w sytuacji, gdy Przystępujący wskazał trzy osoby posiadające wymagane cztery rodzaje uprawnień, należy stwierdzić, że w tym zakresie wykazał spełnienie tego ww. warunku. Dodatkowo należy wyjaśnić, że w świetle przepisów ustawy Pzp czym innym jest ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu (podmiotowych), czym innym ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia (w tym wypadku chodzi o warunki przedmiotowe) i czym innym – ocena ceny rażąco niskiej (choć może wpływać na ocenę warunków przedmiotowych). W związku z tym fakt, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał na sześciu operatorów, nie wpływa na ocenę spełnienia przez niego warunku (podmiotowego) w zakresie potencjału kadrowego, gdyż ta ocena odbywa się tylko w świetle opisanego warunku udziału w postępowaniu. Sposób zaś sformułowania tego warunku – jak już wskazano wyżej – prowadzi do wniosku, że wystarczające było wskazanie dwóch pracowników posiadających wszystkie cztery rodzaje uprawnień. Dlatego zarzut ten nie może być uznany za zasadny. Ad. 2) Izba zgadza się z Odwołującym, że w wykazie osób Przystępujący nie wskazał numeru uprawnień. W załączniku nr 7 do SW Z stanowiącym wzór wykazu osób, Zamawiający wyraźnie w kolumnie czwartej tabeli wymagał wskazania rodzaju i numeru uprawnień, co oznacza, że obowiązkiem wykonawcy było wskazanie: ·rodzaju jako: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 lub NSTS-06 (wymagane były wszystkie, ale nie każda z osób posiada je wszystkie, więc należało podać te, które posiada), ·numeru uprawnień, czyli konkretnego indywidualnego numeru dokumentu potwierdzającego posiadanie tych uprawnień przez daną konkretną osobę. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że numer uprawnień należało rozumieć jako numer NSTS, np. 01, 02, 05 lub 06. W świetle takiej argumentacji wymóg podania również rodzaju uprawnień nie miałby sensu, bo przecież w grę nie wchodziły żadne inne uprawnienia poza NSTS. Jedynym zatem logicznym wyjaśnieniem żądania wskazania rodzaju i numeru jest to, że „rodzajem” miały być uprawnienia NSTS z określonym numerem: 01, 02, 05 lub 06, zaś „numerem” miał być indywidualny numer dokumentu wydanego dla danej osoby potwierdzający, że posiada ona te uprawnienia. Przystępujący nie podał numerów uprawnień w wykazie osób, zatem nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Tym samym zarzut okazał się zasadny. W sytuacji niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek wezwać go do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, czego w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał, naruszając tym samym ww. przepis. Naruszenie to miało miejsce w części nr 1, 2, 3 i 5 postępowania, o czym dalej w „Podsumowaniu” uzasadnienia wyroku. Zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia Odwołujący zarzucił, że: 1)Przystępujący nie wykazał, że w ramach wykonanych usług sporządził raporty, 2)Przystępujący nie wykazał obszaru wykonywania usługi wymienionej w pkt 3 wykazu oblotów, 3)z zaświadczenia od Koła Łowieckiego „Jeleń” wynika, że Przystępujący brał tylko udział,a nie wykonał usługę, co potwierdza też to, że zgodnie z tym zaświadczeniem wykonywał ją tylko przez jeden dzień, a nie jest możliwa realizacja takiej usługi na obszarze 10605 ha w ciągu jednego dnia. Ad. 1) i Ad. 2) Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym mimo żądania przez Zamawiającego w opisie warunku doświadczenia w oblotach na powierzchni min. 10.000 ha wraz ze sporządzeniem raportu, Przystępujący w wykazie oblotów nie wskazał dla żadnej usługi informacji o wykonaniu raportu, a dla usługi nr 3 wykonywanej na rzecz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni nie wskazał także powierzchni obszaru. Informacje te nie wynikają także z dołączonych zaświadczeń i faktury. Nie można przy tym zgodzić się z Zamawiającym, że nie musiał on wzywać wykonawcy do uzupełnienia wykazu oblotów, gdyż sporządzanie raportów przy realizacji tego typu usług jest oczywiste. Jak już wyżej wskazano, weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego, więc skoro Zamawiający wymagał sporządzenia raportów, to zobligowany jest żądać od wykonawcy informacji w tym zakresie. Gdyby zresztą sporządzanie raportów przy tego typu usługach było oczywiste, to Zamawiający nie zamieszczałby takiego wymogu w opisie warunku. Zachowanie Zamawiającego, który z jednej strony wymaga wykazania sporządzenia raportów, a z drugiej strony nie weryfikuje postawionego przez siebie wymogu, jest niekonsekwentne (pomijając już wskazaną wyżej sprzeczność z przepisami i z celami udzielania zamówień publicznych). Ponadto Izba uznała za niezasadną argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą w przypadku usługi nr 3 wykonywanej na rzecz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni, nie musiał on badać spełniania warunku, gdyż jest to podmiot mu podległy i ma on dostęp do dokumentów dotyczących tej usługi. Po pierwsze, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że posiada dokumenty dotyczące ww. usługi, zwłaszcza w zakresie pozwalającym na dokonanie oceny spełniania warunku co do sporządzenia raportu i co do powierzchni obszaru. Po drugie, zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis dotyczy sytuacji, w której wykonawca wie, że zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunku i zamiast je przedłożyć, informuje zamawiającego, które to są dokumenty i potwierdza, że są one nadal prawidłowe i aktualne. W praktyce chodzi o sytuacje, kiedy wykonawca realizował już wcześniej na rzecz danego zamawiającego jakieś zamówienie i stąd wie, że zamawiający posiada dokumentację dotyczącą tego zamówienia. W niniejszej sprawie usługa nr 3 nie była realizowana na rzecz Zamawiającego, ale na rzecz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni, więc nie wiadomo i Zamawiający tego nie wyjaśnił, skąd Przystępujący miałby wiedzieć, że Zamawiający jest w posiadaniu jakichkolwiek dokumentów dotyczących tej usługi. Przystępujący też w żadnym miejscu nie wskazał, że Zamawiający posiada już odpowiednie podmiotowe środki dowodowe i że są one prawidłowe oraz aktualne. Argumentacja Zamawiającego w tym zakresie nie znajduje zatem potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, jak też Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na jej prawidłowość. Zatem zarzuty dotyczące braku wykazania sporządzenia raportów oraz powierzchni obszaru dla usługi nr 3 Izba uznała za zasadne. Brak wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku doświadczenia w tym zakresie obligował zatem Zamawiającego do wezwania go na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu oblotów, czego Zamawiający zaniechał naruszając ww. przepis. Naruszenie to miało miejsce w części nr 1, 2, 3 i 5 postępowania, o czym dalej w „Podsumowaniu” uzasadnienia wyroku. Ad. 3) Izba zgadza się z Odwołującym, że skoro Koło Łowieckie „Jeleń” w zaświadczeniu wpisało, że Przystępujący brał udział w wykonywaniu usługi w dniu 10.03.2024 r., to co najmniej wątpliwe jest, aby Przystępujący był w stanie w ciągu tak krótkiego czasu wykonać tę usługę na powierzchni 10.605 ha. Należy jednak zauważyć, że taka sytuacja wymaga w pierwszej kolejności wezwania wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w jakim czasie i na jakim obszarze rzeczywiście wykonywał on usługę. Ewentualnie Zamawiający może też od razu (albo dopiero po uzyskaniu wyjaśnień od Przystępującego) zwrócić się do Koła Łowieckiego „Jeleń”, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, o przedstawienie informacji lub dokumentów dotyczących okresu i zakresu wykonywania usługi przez Przystępującego. Dopiero po uzyskaniu wyjaśnień lub dokumentów w trybie art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający mógłby ocenić, czy Przystępujący wykonał, czy nie wykonał usługi nr 2 na wymaganej powierzchni i w konsekwencji podjąć decyzję, czy konieczne jest uzupełnienie wykazu oblotów o nowe informacje lub nową usługę potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Innymi słowy: skoro z dokumentów przedstawionych przez Przystępującego nie wynika jednoznacznie, że usługa nr 2 wykonywana na rzecz Koła Łowieckiego „Jeleń” nie odpowiada warunkowi doświadczenia, to konieczne jest najpierw wyczerpanie ścieżki służącej wyjaśnieniu informacji zawartych w wykazie oblotów na podstawie art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp i dopiero po uzyskaniu wyjaśnień wskazujących na niespełnienie warunku, Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu oblotów o odpowiednie informacje potwierdzające spełnienie warunku (w tym dopuszczalne byłoby także wskazanie innej usługi zamiast tej wykonywanej na rzecz Koła Łowieckiego „Jeleń”). Jak więc wynika z wyżej przedstawionego schematu działania w pierwszej kolejności konieczne jest w opisanej sytuacji wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp, Przystępującego lub od razu Koła Łowieckiego „Jeleń” do złożenia wyjaśnień, w jakim czasie i na jakim obszarze Przystępujący rzeczywiście wykonywał usługę wskazaną w wykazie pod numerem 2. Odwołujący nie postawił jednak w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp, ale ograniczył się do postawienia (jako alternatywnego) zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy bez uzyskania wyjaśnień, dokumenty przedstawione przez Przystępującego, nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że nie wykonał on usługi nr 2 na wymaganej powierzchni, zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jest przedwczesny i podlega oddaleniu. Izba nie rozpoznała ponadto podniesionego dopiero na rozprawie zarzutu dotyczącego niezgodności terminu wykonywania ww. usługi wskazanego w zaświadczeniu od Koła Łowieckiego „Jeleń”, tj. dnia 10.03.2024 r. z terminem wskazanym w wykazie oblotów, tj. 10-19.03.2023 r., ponieważ nie był on zawarty w odwołaniu. Tymczasem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Należy podkreślić, że zakres zarzutu wynika przede wszystkim z okoliczności faktycznych opisujących ten zarzut, zatem jeśli jakieś okoliczności faktyczne są przywoływane przez odwołujących dopiero po wniesieniu odwołania (mimo że nie były podnoszone przez zamawiającego i przystępujących), to Izba nie może ich rozpoznać, bo stanowią one w istocie nowe zarzuty niezawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izby potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 09.05.2024 r. sygn. akt XXIII Zs 16/24, w którym stwierdzono: „I zba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę”. W związku z tym Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego różnicy w sposobie określenia terminu wykonywania usługi dla Koła Łowieckiego „Jeleń”, gdyż zarzut oparty na tej okoliczności faktycznej nie był zawarty w odwołaniu. Zarzut dotyczący niezgodności oferty z ustawą. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z przepisami ustawy, przede wszystkim należy zauważyć, że w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie chodzi o niezgodność z jakąkolwiek ustawą, ale o niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych. Tymczasem Rozporządzenie Wykonawcze Komisji UE nr 2019/947 i wytyczne Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06 w ogóle nie są ustawą, ani tym bardziej nie są ustawą Prawo zamówień publicznych. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), przede wszystkim należy wskazać, że warunki zamówienia to warunki przedmiotowe (dotyczące sposobu, zakresu czy terminu realizacji zamówienia), które nie są tym samym co warunki udziału w postępowaniu, które mają charakter podmiotowy, gdyż dotyczą potencjału (np. doświadczenia, kadry, sprzętu, posiadanych zezwoleń, czy sytuacji finansowej) samego wykonawcy. Przechodząc zatem do niezgodności z warunkami zamówienia (przedmiotowymi) należy zauważyć, że niezgodność ta zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty: - w sytuacji braku wyraźnego warunku (wymagania), z którym oferta ta miałaby być niezgodna, lub - w sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym warunkiem (wymaganiem), stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. W niniejszej sprawie Odwołujący odniósł niezgodność z warunkami zamówienia do niezgodności z przepisami Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 i wytycznymi Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. W żadnym miejscu SW Z, OPZ czy innych dokumentów zamówienia Izba nie znalazła jakiegokolwiek warunku (przedmiotowego) nakazującego wykonawcom spełnić jakiekolwiek wymogi wynikające z ww. aktów. Na rozprawie Odwołujący wyjaśniał, że chodziło mu o wymagania dotyczące NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06 wskazane w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym uprawnień pracowników i w OPZ. Przy czym Izba ustaliła, że w OPZ jedyne odniesienie do NSTS-01, NSTS02, NSTS-05 i NSTS-06 również dotyczy uprawnień pracowników („Wykonawca dysponuje pracownikami lub podwykonawcami, którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia (zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06)”). Zatem jedyne odniesienia do NSTS dotyczą kwestii uprawnień pracowników, czyli są to warunki udziału w postępowaniu (podmiotowe). Nigdzie w dokumentacji nie ma natomiast warunku zamówienia (przedmiotowego) dotyczącego Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 i wytycznych Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Skoro nie ma takiego warunku zamówienia, to nie można stwierdzić niezgodności oferty Przystępującego z nieistniejącym warunkiem. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący postawił ten zarzut w stosunku do części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7 zamówienia, podczas gdy Przystępujący był wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty tylko w częściach nr 6 i 7. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający w określonych okolicznościach zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do kalkulacji ceny jego oferty i dopiero po uzyskaniu takich wyjaśnień i ich ocenie, może podjąć decyzję, czy oferta podlega odrzuceniu czy nie. Nie można zatem postawić zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 czy art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie został uprzednio wezwany do złożenia wyjaśnień z powodu podejrzenia ceny rażąco niskiej. Skoro Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w części nr 1, 2, 3 i 5, to zarzut rażąco niskiej ceny w zakresie, w jakim dotyczy tych części musiał zostać uznany za niezasadny. Powyższe stanowisko wynika nie tylko z przepisów ustawy Pzp, ale także z orzecznictwa, w tym z wyroku Izby z dnia 01.02.2022 r. o sygn. akt KIO 123/22, w którym wskazano: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. (…) Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień”. Powyższego nie zmienia fakt, że wyjaśnienia Przystępującego zostały sformułowane w stosunku do wszystkich części zamówienia łącznie. Fakt ten raczej dodatkowo potwierdza, że wyjaśnienia Przystępującego były wadliwe, bo nie pozwalały Zamawiającemu na weryfikację realności ceny jego oferty odrębnie w części nr 6 i w części nr 7, w zakresie których był wzywany do wyjaśnień – przy czym zarzut taki nie został postawiony w odwołaniu, więc Izba jedynie na marginesie czyni uwagę o tejże dodatkowej wadliwości wyjaśnień (art. 555 ustawy Pzp). Natomiast przede wszystkim należy stwierdzić, że taki łączny sposób sformułowania wyjaśnień przez Przystępującego nie może uzasadniać postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny w częściach nr 1, 2, 3 i 5, skoro Przystępujący nie był w tych częściach wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Przy czym zarzut braku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tych częściach (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) nie został postawiony w odwołaniu. Dlatego zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w częściach nr 1, 2, 3 i 5 został oddalony. Odnosząc się natomiast do zarzutu rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 należy zgodzić się z Odwołującym, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie potwierdzają realności ceny jego oferty. W szczególności: 1)założenia co do ilości godzin i dni wykonywania lotów nie są realne, bo Przystępujący nie uwzględnił czasu potrzebnego na dojazdy, wymianę baterii, starty, lądowania, ładowanie baterii, zapisywanie obserwacji terenowych, zapisywanie przebiegu lotu, przerwy, posiłki, czy pogody, która może uniemożliwić loty; 2)nie są także realne założenia co do wielkości oblatywanego dziennie terenu, bo Przystępujący nie uwzględnił, że jak wynika z mapy, teren jest poszatkowany, zatem nie da się go podzielić na równe prostokąty o wymiarach 3 km na 8 km; 3)przy założeniach co do zasięgu łączności radiowej Przystępujący nie uwzględnił, że loty będą się odbywać w terenie leśnym czasem na niższej wysokości osłabiającej ten zasięg; 4)Przystępujący nie uwzględnił konieczności użycia większej ilości samochodów i w efekcie większych kosztów paliwa, co jest konieczne do terminowego wykonania usługi w sześciu częściach zamówienia; 5)Przystępujący uznał koszty paliwa, czy noclegu za niezmienne niezależne od oblatywanego obszaru, podczas gdy im większy obszar, tym więcej osób, samochodów i paliwa potrzebne jest do wykonania zamówienia, co powoduje też wzrost kosztów. Dodatkowo Przystępujący nie dołączył na potwierdzenie swoich wyjaśnień żadnych dowodów, co w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dyskwalifikuje te wyjaśnienia. Niezależnie od powyższego należy także zauważyć, że tak jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), tak również w toku postępowania odwoławczego przed Izbą ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który tę ofertę złożył, jeśli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy Pzp). Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego i stał się w ten sposób uczestnikiem postępowania odwoławczego, ale w zasadzie nie podejmował nawet prób wykazania, że jego wyjaśnienia w wystarczający sposób uzasadniały ceny ofert w częściach nr 6 i 7 i że ceny te nie są rażąco niskie. Przystępujący ograniczył się do wskazania, że posiadanie ubezpieczenia na wypadek zniszczenia drona nie było obowiązkowe, co nie odnosi się do żadnego z zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym Przystępujący w ogóle nie sprostał obowiązkowi wykazania realności ceny swoich ofert w części nr 6 i 7, mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tej sprawie. Z kolei Zamawiający przedstawił na rozprawie swoje samodzielne wyliczenia, z których miałoby wynikać, że Przystępujący osiągnie przychód w wysokości ok. 190.000 zł netto, poniesie koszty pracowników w wysokości ok. 76.000 zł netto i nawet po dodaniu kosztów najmu apartamentu w Gdańsku (które Zamawiający sam zweryfikował na bookingu), osiągnie zysk netto na poziomie ok. 15% - 19% z przychodów w zakresie każdej części. W tym miejscu należy wyraźnie stwierdzić, że powyższa argumentacja Zamawiającego nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę, ponieważ w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe wynika także z orzecznictwa Izby, w tym z wyroku z dnia 21.10.2021 r. o sygn. akt KIO 1880/19, w którym stwierdzono: „W ocenie Izby, nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się w wyjaśnieniach wykonawcy czy domyślanie się jakie założenia przyjął w swoich kalkulacjach. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy”. Zatem argumenty Zamawiającego oparte na jego własnych wyliczeniach nie mają żadnego znaczenia dla oceny ceny oferty Przystępującego, gdyż podstawą do dokonywania takiej oceny powinny być rzetelne, spójne i konkretne wyjaśnienia oraz wyliczenia złożone przez samego Przystępującego wraz z dowodami. Skoro Przystępujący nie złożył takich wyjaśnień i dowodów i nie wykazał realności ceny swojej oferty mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu, to obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Dlatego zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 został uznany za zasadny. Podsumowanie. Izba uwzględniła zatem zarzut rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 i nakazała Zamawiającemu w tych częściach odrzucenie ofert Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Oznacza to jednocześnie, że w częściach tych nie ma podstaw do wzywania Przystępującego do uzupełnienie wykazu osób i wykazu oblotów o numery uprawnień, informacje o raportach i informację o powierzchni wykonania usługi nr 3. Zgodnie bowiem z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na to uzupełnienie. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w części nr 6 i 7, w której Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny, zatem ewentualne wzywanie go do uzupełnienia wykazu osób i wykazu oblotów byłoby bezcelowe. Oznacza to, że po odrzuceniu ofert Przystępującego w części nr 6 i 7 Zamawiający zobowiązany będzie do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w tych częściach. Natomiast w częściach nr 1, 2, 3 i 5 Izba oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny, dlatego też tylko w tych częściach Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia: §załącznika nr 7, czyli wykazu osób o numery uprawnień dla osób, które posiadają wszystkie cztery ich rodzaje, tj. NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06, §załącznika nr 8, czyli wykazu oblotów o informację o sporządzanych raportach i o powierzchni, na której była wykonywana usługa wskazana pod numerem 3 w tym wykazie. Po uzupełnieniu treści wykazów przez Przystępującego, Zamawiający zobowiązany będzie w częściach nr 1, 2, 3 i 5 do oceny spełnienia przez niego warunku dotyczącego kadry i doświadczenia i w zależności od wyniku tej oceny - do odrzucenia bądź nieodrzucenia ofert Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp, a następnie - do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że z okoliczności faktycznych opisanych w odwołaniu wynika, że postawiono w nim następujące zarzuty: 1)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu z powodu wskazania tylko trzech pracowników posiadających wymagane uprawnienia – zarzut oddalony, 2)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie numeru uprawnień – zarzut uwzględniony, 3)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji o raportach – zarzut uwzględniony, 4)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji o powierzchni wykonywania usługi nr 3 – zarzut uwzględniony, 5)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi nr 2 w ciągu jednego dnia – zarzut oddalony, 6)niezgodność oferty Przystępującego z ustawą – zarzut oddalony, 7)niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia – zarzut oddalony, 8)rażąco niska cena w ofercie Przystępującego: a)zarzut oddalony w części nr 1, 2, 3 i 5, b)zarzut uwzględniony w części nr 6 i 7. Spośród zatem ww. dziewięciu zarzutów (przy częściowym uwzględnieniu i częściowym oddaleniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny) wskazanych w odwołaniu Izba uwzględniła cztery zarzuty (wymienione powyżej w pkt 2, 3, 4 i 8b) oraz oddaliła pięć zarzutów (wymienionych powyżej w pkt 1, 5, 6, 7 i 8a). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 4/9, a Odwołujący – w części 5/9. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł i dojazd Odwołującego na rozprawę w wysokości 181,30 zł, co razem daje kwotę 11.281,30 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 5.013,92 zł (4/9 z 11.281,30 zł), a Odwołujący - w wysokości 6.267,40 zł (5/9 z 11.281,30 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.281,30 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika + dojazd), a powinien je ponieść w wysokości 6.267,40 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów (nie złożył rachunków ani spisu kosztów), a powinien je ponieść w wysokości 5.013,92 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 5.013,92 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (11.281,30 – 5.013,92 = 6.267,38). Dwugroszowe różnice w ww. wyliczeniach wynikają z zaokrąglenia kwot wynikających z wyliczenia 4/9 i 5/9 z wartości 11.281,30 zł, ale w ostatecznym rozrachunku nie mają one znaczenia, ponieważ zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Stąd Izba ostatecznie zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów w wysokości 5.014,00 zł. Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 145/25 WYROK Warszawa, dnia 13.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: Wilanka Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Lindleya 16, 02 013 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Ryki (ul. Karola Wojtyły 29, 08​500 Ryki) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Dreamtec Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Plac Strzelecki 20, 50-224 Wrocław) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Wilanka Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Lindleya 16, 02​013 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Ryki (ul. Karola Wojtyły 29, 08500 Ryki) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 145/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Lindleya 16, 02013 Warszawa) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Ryki. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa sprzętu komputerowego, monitorów interaktywnych oraz drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych do szkół w gminie Ryki – 3 zadania.” Nr ref.: SASiP.271.20.2024 Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 22 października 2024r. opublikowano w BZP nr 2024/BZP 00557762/01. Odwołujący podał (pkt II.) , że zarzuca Zamawiającemu naruszenie: (...) 1.Art. 16 pkt 1-3 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz równości i zasady uczciwej konkurencji ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego. 2.Art. 221 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) pzp poprzez zaniechanie możliwości uzyskania wyjaśnień od Odwołującego, które potwierdziłyby zgodność oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29) pzp. ewentualnie 3.Art. 128 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o dokumenty lub informacje. ewentualnie 4.Art. 128 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie wezwania podmiotu – producenta - który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie stosownych informacji lub dokumentów. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp – poprzez niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty. 6.Art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Dreamtec sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w konsekwencji niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł (III.) o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości i: a.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego, b.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu II, c.nakazanie Zamawiającemu dokonania w ponownej oceny ofert w Zadaniu II z udziałem oferty Odwołującego, 2.Przeprowadzenie dowodu z dokumentów, w tym w szczególności: a. protokołu Postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: •korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, która miała miejsce po złożeniu ofert •załączonych do niniejszego odwołania dokumentów potwierdzających zgodność oferty z warunkami zamówienia. 3.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: a.wpisu w wysokości 7500,- zł (por. §2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania – dalej: rozporządzenie o kosztach), b.kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie, w tym wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż 3600,- zł oraz uiszczonej opłaty skarbowej w wys. 17 zł - (por §5 rozporządzenia o kosztach). 4.W ocenie Odwołującego brak przesłanek do odrzucenia odwołania: a.w sprawie stosuje się przepisy ustawy, gdyż Postępowanie jest prowadzone na podstawie pzp, b.Odwołujący złożył ofertę i jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30) pzp, c.termin na wniesienie odwołania upływa 15 stycznia 2025r. , d.okoliczności objęte odwołaniem nie były uprzednio przedmiotem orzeczenia KIO , e.Odwołujący uiścił wpis od odwołania, f.kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. IV.Legitymacja czynna do wniesienia odwołania. 1.Art. 505 ust. 1 pzp stanowi, iż odwołanie przysługuje jedynie temu, kto ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia (…) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Rodzaj tego naruszenia konkretyzuje art. 513 pzp wskazujący, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami czynność lub zaniechanie czynności w toku postępowania. 2.Zamawiający badając i oceniając ofertę Odwołującego błędnie uznał, że nie jest ona prawidłowa i podlega odrzuceniu, gdyż rzekomo jest niezgodna z warunkami zamówienia. Działanie takie narusza przepisy pzp, gdyż oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SWZ. 3.Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia co wywołuje skutek w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Prócz finansowego wymiaru tej szkody istotne jest odcięcie Odwołującego od możliwości zdobycia doświadczenia. Brak możliwości wykazania się realizacją zamówień podobnych skutkuje realną niemożnością uzyskania zamówień w przyszłości. 4.Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu przygotował i złożył ofertę. Interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w szczególności w tym, że w wyniku zrealizowania zamówienia Odwołujący osiągnie zysk i nabędzie doświadczania. Oba te elementy są istotne zwłaszcza dla przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. 5.Porównanie kryteriów oceny ofert i treści złożonych ofert dowodzi, że oferta Odwołującego jest obiektywnie najkorzystniejsza, powinna otrzymać najwyższą liczbę punktów i to Odwołujący winien zrealizować zamówienia. Odwołujący uważa, iż po wyeliminowaniu błędów Zamawiającego oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i tym samym uzyska zamówienie. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę. Szkoda ta polega na tym, że Odwołujący poniósł koszty przygotowania oferty i ustanowienia wadium a koszty te nie zostaną pokryte z zysków wynikających z realizacji zamówienia. Innymi słowy szkoda przybierze zarówno postać straty (damnum emergens - gdyż sytuacja majątkowa Odwołującego ulegnie pogorszeniu na skutek poniesienia kosztów udziału w Postępowaniu) oraz w postaci korzyści utraconej (lucrum cessans - na skutek utraty zysków i braku możliwości powiększenia posiadanego doświadczenia). W uzasadnieniu stanowiska podał: V. Przebieg Postępowania. 1.Postępowanie wszczęto w październiku 2024r. 2.Przedmiotem zamówienia jest dostawa gotowych produktów. Obowiązująca w Postępowaniu SW Z – nie zawiera szczególnych wymagań co do warunków dostawy i nie zawiera unikalnych wymagań co do przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest prosty - wymagania były określone w taki sposób, że dobór konkretnych produktów nie był trudny. Zamawiający wymaga dostarczenia: a. Czterech monitorów interaktywnych o przekątnej 65’’ , b.Trzech monitorów interaktywnych o przekątnej 70’’ , c.Jedenastu monitorów interaktywnych o przekątnej 75’’ , d.Jednego monitora interaktywnego o przekątnej 86’’ , e.Dwóch zestawów interaktywnych z tablicą interaktywną. – ogólny opis przedmiotu zamówienia zawarto w Rozdziale II SWZ i doprecyzowano w Załącznikach nr 2 i 5 do SWZ . 3. Rozdział V SW Z Opis sposobu przygotowania oferty stanowił m.in. o obowiązku złożenia Formularza oferty wg. załączniku nr 1 do SWZ i Formularz asortymentowo – cenowy wg. załącznika nr 2 do SWZ. a.Zamawiający nie wymagał jakichkolwiek innych dokumentów mających potwierdzić spełnienie wymagań zawartych w SW Z w tym w szczególności wymagań wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ – dalej: OPZ. b.Zamawiający nie wskazał w SW Z, że będzie weryfikował podane przez wykonawców parametry urządzeń na podstawie innych dokumentów niż oświadczenie złożone na formularzu i tym bardziej nie podał w jaki sposób i na podstawie jakich źródeł taka weryfikacja miałaby przebiegać. 4. OPZ w zakresie monitora interaktywnego 65” zawierał następujący Szczegółowy opis wartości wymaganych przez Zamawiającego: Minimalne wymagania: 1.Nominalna rozdzielczość wyświetlacza: min. 4K/ Ultra HD (3840x2160) 2.Przekątna 65" 3.Czas reakcji matrycy wyświetlacza: max. 8 ms 4.Jasność wyświetlacza: min. 380 cd/m2 5.Kontrast statyczny: min. 1.100:1 i/ lub dynamiczny min. 5.000:1 6.Żywotność matrycy: min. 50 000 godzin 7.Wzmocniona szyba frontowa: Tak 8.Technologia dotyku: Pozycjonowanie w podczerwieni IR lub równoważna (równoważność ze względu na brak konieczności posiadania pisaków, konieczności wymiany w nich baterii/ akumulatorów) 9. Ilość obsługiwanych punktów dotyku: min. 10 10.Wbudowane głośniki o mocy: min. 2 x min. 10W 11.Wejścia/ wyjścia min.: zestaw złączy USB - w tym min. 2 szt. w wersji 3.0 lub wyższej. Mic in, RJ45 1 x in, 1 x out, SPDIF x 1, Wyjście 1 x jack 3.5 mm, 2 x HDMI, VGA x 1, port typu OPS lub równoważny (równoważność ze względu możliwość połączenia monitora z komputerem poprzez złącze, bez wykorzystania jakichkolwiek kabli). 12.Moduł WiFi, kamera 13.Zintegrowane oprogramowanie oparte o minimum Android 11 lub wyższy 14.Wspierane systemy operacyjne minimum Windows, Linux 15.Dodatkowe wymagania: montaż we wskazanym miejscu przez Zamawiającego, elementy montażowe, komplet okablowania (HDMI, USB, zasilanie), podstawowe szkolenie z obsługi. 5.Załącznik nr 2 do SW Z, czyli Formularz asortymentowo – cenowy miał postać tabelaryczną, w której należało m.in. podać nazwę, producenta i model. Jeśli jest to zestaw - zawartość zestawu. Jeśli produkt posiada wiele wersji , to dodatkowo należy podać szczegółową specyfikację, bądź kod producenta lub link do oferowanego produktu (o ile kod/ link wskazuje na szczegółową specyfikację produktu). 6.Pismem z dnia 8 listopada Zamawiający podał informację z otwarcia ofert – dla Zadanie II złożono siedem ofert. Odwołujący złożył ofertę najtańszą. 7.Oferta Odwołującego w Formularzu asortymentowo-cenowym zawierała następujące informacje: a.W kolumnie „nazwa”: Monitor interaktywny 65, b.W kolumnie: podać nazwę, producenta i model. Jeśli jest to zestaw - zawartość zestawu. Jeśli produkt posiada wiele wersji , to dodatkowo należy podać szczegółową specyfikację, bądź kod producenta lub link do oferowanego produktu (o ile kod/ link wskazuje na szczegółową specyfikację produktu) : Gaoke A6 SE 65, kamera c.W trzech ostatnich kolumnach podano odpowiednio cenę neto, wartość podatku VAT, wartość ogółem brutto 8.Pismem z 16 grudnia 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonej oferty. a.W zakresie monitora o przekątnej 65’’ Zamawiający wskazał, że: …nie miał możliwości samodzielnie stwierdzić czy oferowane przez Państwa firmę monitory interaktywne wskazane w pozycji 1 (Gaoke A6 SE 65, kamera) i 4 (Gaoke E2 SE 86 z wbudowaną kamerą) Formularza asortymentowocenowego spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Zamawiający działając zgodnie z zapisami Rozdziału II pkt 13 SW Z zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień w zakresie wymaganych parametrów techniczno – użytkowych sprzętu. Złożenie wyjaśnień może polegać na przedstawieniu dokumentów takich jak specyfikacje produktów/kart katalogowych, które potwierdzą, że oferowany przez Państwa sprzęt spełnia wszystkie warunki określone w OPZ dla wymaganych pozycji. b.Odwołujący złożył wymagane wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 18 grudnia 2024r. 9.Pismem z dnia 31 grudnia 2024r. Zamawiający poinformował, że za ofertę najkorzystniejszą uznał ofertę Odwołującego. 10.Pismem z dnia 7 stycznia 2025r. - opublikowanym na platformie 10 stycznia 2025r. - Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę Odwołującego. 11.Pismem z dnia 10 stycznia 2025r. Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę Odwołującego i wybrał ofertę złożoną przez Dreamtec sp. z o.o. z/s we Wrocławiu. 12.Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było to, że zaoferowany monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65 nie jest wyposażony w gniazdo MIC in. 13.Ustalenia Zamawiającego są błędne. VI.Stanowisko Zamawiającego. 1.Przywołanym wyżej pismem z dnia 10 stycznia 2025r. Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. 2.Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było to, że Zamawiający ustalił, że oferowany przez Państwa firmę monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, kamera, nie spełnia wymagań określonych w OPZ. Zgodnie z zapisami OPZ, Zamawiający wymagał aby zaoferowany w pozycji 1 Formularza asortymentowo-cenowego Monitor interaktywny 65” był wyposażony w gniazdo MIC in. Ze złożonych przez Państwa firmę w ramach wyjaśnień kart katalogowych, wynika, że zaoferowaliście Państwo w ramach tej pozycji monitor interaktywny, który nie spełnia wymagań postawionych w OPZ, ponieważ nie jest wyposażony w gniazdo MIC in. 3.Odwołujący wskazuje na to, że Zamawiający nie wskazał przyczyn, dla których uznał, że monitory nie spełniają warunków OPZ choć już w ofercie Odwołujący potwierdził istnienie wszystkich wymaganych parametrów. VII.Stanowisko Odwołującego. 1.Oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, gdyż zaoferowane urządzenia- w szczególności Gaoke A6 SE 65 - są zgodne z wymaganiami zawartymi w SW Z. Zamawiający winien uznać ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący złożył ofertę z wykorzystaniem formularzy oraz wzorów przygotowanych przez Zamawiającego i wypełnionych zgodnie z postanowieniami SWZ. 2.Odwołujący pragnie podkreślić, że dostarcza dziesiątki monitorów interaktywnych w ramach procedur publicznych, a ponadto od lat współpracuje z producentem monitorów i ma więcej niż przeciętną wiedzę oraz doświadczenie w zakresie realizacji zamówień analogicznych do objętych Postępowaniem. Odwołujący od lat współpracuje z producentem monitorów. Producent ten na stronach internetowych umieszcza informacje o produktach w standardowej konfiguracji – są to modele o „najuboższym” wyposażeniu. Jeżeli produkcja dotyczy modeli o innej konfiguracji, to produkt oznaczany jest symbolem SE – od: special edition - użytym w ciągu znaków oznaczających model monitora. Karty katalogowe modeli SE nie zawsze są publikowane na ogólnodostępnej stronie producenta. 3.Zgodnie z art. 7 pkt 20 pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. a.Zgodnie z SW Z jedynym środkiem dowodowym w zakresie parametrów technicznych jest oświadczenie własne wykonawcy. Odwołujący złożył taki dokument. b.Zamawiający nie wymagał by wykonawcy składali jakiekolwiek dokumenty wystawione przez osoby trzecie, które miałyby [te dokumenty] potwierdzać parametry oferowanych urządzeń - złożony formularz potwierdza zaoferowanie urządzeń zgodnych z wymaganiami SWZ. c.Zgodnie z instrukcją wypełniania Formularza asortymentowo – cenowy należało podać nazwę produktu, producenta. Zamawiający wymagał, by w przypadku, gdy produkt posiada wiele wersji (…) podać szczegółową specyfikację, bądź kod producenta lub link do oferowanego produktu (o ile kod/ link wskazuje na szczegółową specyfikację produktu). Odwołujący podał kod producenta – co jest zgodne z SWZ. 4.Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia – Zamawiający początkowo wybrał ofertę Odwołującego, a następnie – jak sam wskazał pod wpływem pisma konkurencyjnego wykonawcy - doszedł do innych wniosków. Sytuacja ta dowodzi, że Zamawiający dokonał badania oferty w sposób, który nie był przewidziany w SW Z co jest sprzeczne z art. 16 pkt 1-3 pzp i tym samym naruszył zasadę przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji, gdyż uwzględnił argumentację konkurencyjnego wykonawcy (który nie złożył odwołania), a nie próbował poznać argumentacji Odwołującego. 5.Poza sporem jest to, że Zamawiający wymagał istnienia w monitorze portu opisanego jako MIC in. Odwołujący zaoferował taki port. a.Zamawiający posłużył się określeniem MIC in - oznaczenie to oznacza, że wymagał dostarczenia monitora z tzw. wejściem, a więc portem doprowadzającym („przyjmującym”) sygnał z mikrofonu. Mokrofon jest urządzeniem audio czyli obsługuje sygnał dźwięku. Zgodnie z SW Z port ten nie musiał obsługiwać sygnału wychodzącego – sygnału out. Oczywiście port Mic in może być wykorzystywany także do innych urządzeń audio a więc przenoszących sygnał dźwięku. b.Odwołujący zaoferował monitor z portem opisanym jako earphone (3,5mm AUDIO OUT/IN) x 1 co zostało przetłumaczone jako słuchawki (3,5 mm AUDIO wej/wyj) x1 c.Gniazdo AUDIO oznacza port, który jest przeznaczony do obsługi dźwięku. d.Opis IN/OUT, czyli wejście/wyjście oznacza, że port „przyjmuje” dźwięk i „wysyła” sygnał dźwięku. e.Zamawiający nie wyjaśnił uzasadniając odrzucenie oferty dlaczego uznał, że port AUDIO IN/OUT nie spełnia wymagań i nie żądał od Odwołującego wyjaśnień w tym zakresie. f.Dla Odwołującego faktem oczywistym i powszechnie znanym jest to, że port o zaoferowanej funkcji wejście/wyjście (in/out) spełnia wymaganie w zakresie tego, by port posiadał jedynie wejście (in). g.Analogicznie, zaoferowany port obsługujący wszystkie urządzenia przesyłające dźwięk (AUDIO) i tym samym spełnia wymaganie dotyczące obsługi mikrofonu (MIC). h.Odwołujący podkreśla, że OPZ wskazywał jedynie na Minimalne wymagania i z tego uprawnienia Odwołujący skorzystał. Jeżeli minimalnym wymaganiem było „wejście dla mikrofonu” to port, który zapewnia „wejście i wyjście” dla wszystkich urządzeń audio jest zgodny z wymaganiem. Użycie określenia earphone/słuchawki nie oznacza, że port jest przeznaczony wyłącznie do słuchawek – tak samo jak określenie Mic in nie oznacza, że port obsługuje wyłącznie mikrofon. 6.Odwołującemu – pomijając przyznany fakt „perswazji” konkurencyjnego wykonawcy - nie są znane powody dla, których Zamawiający zmienił zdanie i teraz kwestionuje parametry oferowanego urządzenia. 7.Ustawa w art. 128 ust. 5 stanowi, że Zamawiający mógł zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zastosowanie art. 128 ust. 5 skutkuje tym, że ocena mogłaby być dokonana na podstawie dokumentów, których Zamawiający nie wymagał, jednak Zamawiający nie skorzystał z tej opcji. Ustawa w art. 128 ust. 1 pozwalała Zamawiającemu na żądanie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów jednak także w tym przypadku Zamawiający nie skorzystał z tego przepisu. 8.Zamawiający uznał wyjaśnienia i dokumenty złożone w dniu 18 grudnia 2024r. za wystarczające (w przeciwnym razie nie dokonałby wyboru oferty Odwołującego). Jednak w piśmie z 10 stycznia br. Zamawiający informuje: Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 grudnia 2024 r. jeden z Wykonawców (…) poinformował Zamawiającego o popełnionej przez niego omyłce. W konsekwencji Zamawiający unieważnił czynność wyboru Państwa oferty za najkorzystniejszą i przystąpił ponownie do czynności badania i oceny ofert. W ramach podjętych czynności, Zamawiający jeszcze raz przeanalizował Państwa dokumenty pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami określonymi w OPZ. – w efekcie tej analizy Zamawiający doszedł do wniosku, że w monitorze nie ma gniazda MIC in czyli wejścia mikrofonu. Jak wyżej wyjaśniono zaoferowany port (gniazdo) opisany jako AUDIO IN/OUT zawiera w sobie funkcjonalności wejścia mikrofonowego. 9.Zamawiający nie wymagał tego, by opis portów był literalnie zgodny z OPZ – nie ma takiego wymagania w OPZ. Co więcej w OPZ wymagania dot. portów znajdują się w kolumnie opisanej jako: Szczegółowy opis wartości wymaganych przez Zamawiającego. Pojęcie wartość oznacza m.in. cechę którą w tym przypadku dany produkt ma posiadać. Ponieważ cechą jest posiadanie portu obsługującego mikrofon w zakresie „wejścia” to cecha ta jest spełniona także wówczas, gdy wykonawca zaoferuje więcej. W tym przypadku Odwołujący zaoferował obsługę urządzeń dźwiękowych – czyli urządzeń AUDIO – a nie tylko mikrofonu oraz obsługę sygnału wejściowego in jak i wyjściowego out. Rozwiązanie to przenosi wskazane w OPZ wymagania minimalne. 10.Odwołujący wskazuje, że jeżeli wiedza Zamawiającego jest odmienna od oświadczenia Odwołującego, to winien on [Zamawiający] zwrócić się do Odwołującego z żądaniem dalszych wyjaśnień przedstawiając argumentację konkurencyjnego wykonawcy, której dał wiarę – tylko w takim przypadku byłaby zachowana zasada równości i przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 1) i 2) pzp. Ustawa zakazuje prowadzenia negocjacji – por. art. 223 ust. 1 zd. 2 pzp – jednak nie zakazuje kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień, jeżeli Zamawiający wszedł w posiadanie nowych informacji lb udzielone informacje wymagają dalszej wykładni. Co więcej, w okolicznościach niniejszej sprawy wezwanie do wyjaśnień winno być traktowane jak obowiązek Zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zarówno orzecznictwo jak i doktryna akceptują pogląd, że wyjaśnienie treści oferty jest obowiązkowe, jeżeli zaniechanie tych wyjaśnień skutkowałoby odrzuceniem oferty. a.KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 636/24 (teza za SIP Legalis) stwierdziła, że jeśli zamawiający powziął wątpliwości w zakresie spełniania przez lokalizację zaproponowaną przez Odwołującego zasady bliskości, powinien był podjąć odpowiednie kroki celem ustalenia, czy faktycznie przesłanka do odrzucenia jego oferty zaistniała. W tym celu Zamawiający powinien np. zwrócić się do Przystępującego z wezwaniem do wyjaśnienia treści jego oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a następnie ocenić uzyskane informacje i dopiero zdecydować czy faktycznie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. b.Podkreślił to sąd zamówień publicznych m.in. w wyroku z dnia 2024-02-07, XXIII Zs 119/23: Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W orzecznictwie podkreśla się jednakże, iż mimo użycia przez ustawodawcę słowa "może", nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu art. 223 ust. 1 Pzp. W określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego (tak też KIO w wyroku z 10.03.2023 r., KIO 525/23, LEX nr 3508388). (…) Jednocześnie Sąd Odwoławczy rozpoznający niniejszą sprawę zgadza się w całości z oceną Izby, iż zamawiający naruszył także zasady przejrzystości i proporcjonalności, które w przypadku podejrzenia niezgodności oferty, bądź stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia, wymagały od zamawiającego skierowania do przeciwnika skargi dodatkowych pytań, celem wskazania i wyjaśnienia jego rzeczywistej intencji oraz umożliwienia odniesienia się do kwestii oczekiwań zamawiającego, wyrażonych w treści SWZ. c.Analogicznie - powołując liczne orzecznictwo - wykładają przepis art. 223 ust. 1. komentatorzy J.E. Nowicki i P. Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wolters Kulwer wyd. 5 Wwa 2023r. – n.b. 3. 12.Zamawiający wadliwie ustalił stan faktyczny w zakresie rzeczywistych cech monitora co w oczywisty sposób doprowadziło go do błędnych wniosków co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Odwołującego. Konsekwencją tego błędu było odrzucenie oferty Odwołującego. Wadliwość czynności Zamawiającego wypaczyła wynik postępowania. Trudno dopatrzyć się w działaniach Zamawiającego waloru przejrzystości i proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. 13.Odwołujący zwrócił się do producenta oferowanego monitora z prośbą o stanowisko w sprawie zgodności oferowanego monitora z SW Z. Producent zapoznał się z wymaganiami technicznymi SW Z jeszcze przed złożeniem oferty przez Odwołującego. Obecnie, odnosząc się wprost do Postępowania potwierdził, że monitor Typu GK-880T model A6 SE 65 posiada interfejs MIC zarówno wejście jaki wyjście, który może być używany w połączeniu z mikrofonem. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu. Dokument stanowi wydruk z poczty elektronicznej – jest to medium stale wykorzystywane do komunikacji z producentem – i jest dokumentem w rozumieniu art. 77 3 kc: Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. 14.Podsumowując: a.Odwołujący wypełnił przygotowane przez Odwołującego formularze składające się na ofertę ściśle wedle postanowień SWZ. b.Parametry techniczne zaoferowanych monitorów Gaoke A6 SE 65’’ są zgodne z OPZ c.Port opisany jako earphone (3,5mm AUDIO OUT/IN) x 1 (3,5 mm AUDIO wej/wyj) x1 przenosi minimalne wartości wskazane w OPZ, które były opisane jako Mic in. d.Zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 223 ust. 1 pzp czego zaniechał. e.Zamawiający mógł zastosować procedury wskazane w art. 128 ust. 5 albo 128 ust. 1 pzp czego zaniechał. VIII. Wnioski. 1.W ocenie Odwołującego przedstawiona wyżej argumentacja dowodzi, iż brak jest podstaw dla odrzucenia oferty Odwołującego. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Dreamtec Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu w piśmie z dnia 17/01/2025 r. w którym wnosząc o oddalenie odwołania podał: (...) Oferta firmy Wilanka Sp. z o.o. nie spełniała wymagań określonych przez Zamawiającego, co jednoznacznie wynika z zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). W Rozdziale II SW Z, w punkcie 12, Zamawiający wprost wskazał, iż oferta Wykonawcy musi zawierać „Opis oferowanego asortymentu, który nie powinien budzić żadnej wątpliwości Zamawiającego. Z opisu powinno wynikać, że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych parametrach, jakie wymaga Zamawiający, lub parametrach lepszych, poprzez dokładne wskazanie parametrów zaoferowanego asortymentu według punktów wyszczególnionych przez Zamawiającego w OPZ.” Jednocześnie w punkcie 13 tego samego rozdziału Zamawiający zastrzegł prawo do weryfikacji wiarygodności parametrów techniczno-użytkowych podanych przez Wykonawcę we wszystkich dostępnych źródłach, w tym poprzez wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, iż Odwołujący wcale nie załączył do oferty wymaganego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i otrzymał odpowiedź, do której wgląd uzyskaliśmy. Z przesłanej dokumentacji wynika wiele nieścisłości budzących wątpliwości, które zgłosiliśmy do Zamawiającego. Brak złącza mikrofonowego w monitorze 65” było jedną z nich. Z przesłanej dokumentacji w sposób jednoznaczny wynika, że monitor nie posiada złącza mikrofonowego (oprócz innych wzajemnie wykluczających się danych w karcie katalogowej – np. ilość złącz sieciowych – wg opisu urządzenie ma posiadać dwa gniazda RJ45, wg zdjęć jest tylko jedno, brak złącza DisplayPort wg zdjęć, jedno wg opisu, etc.). Ponadto monitor nie jest wyposażony w kamerę, a według wymagań miał ją posiadać – wg nas powinna ona być zintegrowana z urządzeniem (tak jak w przypadku pozostałych oferowanych monitorów), a nie dodatkowa jak zaoferował Odwołujący (bez wskazania modelu urządzenia). Podobnie w kwestii pozostałych monitorów zgłosiliśmy wątpliwości, jednak Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na brak gniazda MIC-IN w monitorze 65”. Na ten moment tylko to jest przedmiotem odwołania. Argumentacja odwołującego jest niesłuszna, gdyż przesłane karty katalogowe są jednoznaczne, a wniosek jakoby Zamawiający kolejny raz miałby wnosić o wyjaśnienia specyfikacji technicznej jest niedopuszczalny miałoby to charakter negocjacji prowadzonych z wykonawcą. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać ani ograniczać treści oferty (wyroki z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2491/14; z dnia 20 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1026/09). Zupełnie chybiony jest także argument, że Zamawiający dokonał badania oferty w sposób nieprzewidziany w SW Z, naruszając tym samym zasadę przejrzystości, proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, gdyż uwzględnił argumentację konkurencyjnego wykonawcy. Przystępujący faktycznie zwrócił uwagę Zamawiającemu uwagę na błędy w dokumentacji przesłanej przez Odwołującego. Zamawiający dokonał ponownej analizy dokumentacji i słusznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty – choć według nas argumentów ku temu było znacznie więcej niż jeden. Należy podkreślić również, że wejście audio nie jest tożsame z wejściem mikrofonowym (jak postuluje Odwołujący), choć oba mogą korzystać z gniazda typu mini jack (3,5 mm). Wejście mikrofonowe (mic-in) przeznaczone jest do podłączania mikrofonów, ma wyższą czułość, ponieważ sygnały mikrofonowe są zwykle słabsze i wymagają większego wzmocnienia. Wejście audio (audio-in) przeznaczone jest natomiast do odbioru sygnałów o wyższym poziomie, takich jak wyjście z odtwarzacza audio, konsoli, czy innego urządzenia zewnętrznego, ma także niższą czułość niż wejście mikrofonowe. Odwołujący sam dostarczył materiałów, które obciążają jego ofertę błędami, więc jakiekolwiek sugestie o „perswazji” mającej na celu zmianę zdania Zamawiającego, są krzywdzące zarówno dla Zamawiającego, Przystępującego i/lub innych uczestników postępowania. Zamawiający nie musi być ekspertem w dziedzinie specyfikacji każdego przedmiotu zamówienia i w przypadku wystąpienia przesłanek do zmiany decyzji – a tu miała miejsce taka sytuacja – to może podjąć stosowne działania. Nie zawsze potrzebne jest w tym celu uruchamianie procedury odwołania. W przypadku braku reakcji ze strony Zamawiającego, to Przystępujący złożyłby odwołanie w przedmiotowej sprawie. Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą odwołującego, że możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez dodatkowe wyjaśniania, gdyż wiązałoby się to z niezwykle istotną zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIW Z charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą, w tym wypadku uzupełnionego na wezwanie) i to jej istotny element – essentialia negotii – definiujący przedmiot składanej oferty oraz późniejszej dostawy. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5.02.2025 r.) podał, że (...) nie uwzględnia przedstawionych w odwołaniu zarzutów i wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz orzeczenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa przez radcę prawnego wg spisu kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) postępowanie o zamówienie publiczne zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami Prawa o zamówieniach publicznych i było prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Oferta odwołującego została odrzucona po dokonaniu czynności badania i oceny ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią wyroku KIO 2539/22 z dnia 11.10.2022 r. Zamawiający ma obowiązek zastosować wskazany przepis ustawy w sytuacji, gdy jednoznacznie i definitywnie jest w stanie ustalić, iż cała oferta lub jej istotnie merytoryczna treść, która nie może zostać poprawiona przez zamawiającego (np. oczywista omyłka, błąd rachunkowy) jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis powyższy jako czysto sankcyjny, musi być wykładany ściśle, gdyż niesie za sobą (jego zastosowanie) negatywne skutki dla wykonawcy - w postaci odrzucenia oferty. Dlatego też zamawiający ma obowiązek dołożenia należytej staranności w badaniu i ocenie przedmiotu oferty wykonawcy, w celu ustalenia jej rzeczywistego charakteru. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi, przedłożenie dokumentów przedmiotowych do innych urządzeń niż zaoferowane przez wykonawcę, przedstawienie w ofercie wstępnej odmiennego urządzenia niż oczekiwane przez zamawiającego, co mogło być dopiero przedmiotem negocjacji) (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021). Bezzasadne są zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji pozostałe zarzuty tj. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podtrzymuje twierdzenie, że zaoferowany przez Odwołującego Monitor interaktywny 65” w Formularzu asortymentowo-cenowym dla zadania nr II tj. Gaoke A6 SE 65, kamera (dalej Gaoke A6 SE 65) nie spełnia wymagań SW Z dotyczących wejść/ wyjść (zwanych portami/złączami) tj. nie posiada portu MIC IN. W Formularzu asortymentowo-cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do Formularza oferty Odwołujący wskazał jedynie: nazwę, producenta i model oferowanego sprzętu. Zgodnie z treścią rozdz. II pkt 12 SW Z Opis oferowanego asortymentu nie powinien budzić żadnej wątpliwości Zamawiającego. Z opisu powinno wynikać, że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych parametrach, jakie wymaga Zamawiający lub parametrach lepszych poprzez dokładne wskazanie parametrów zaoferowanego asortymentu według punktów wyszczególnionych przez Zamawiającego w OPZ. Zamawiający podczas badania i oceny ofert kierując się zasadami określonymi w art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz prowadząc postępowanie w sposób obiektywny i nie budzący wątpliwości nie mógł oprzeć się tylko na danych wskazanych w złożonym Formularzu asortymentowo-cenowym jak twierdzi Odwołujący ponieważ sam Formularz asortymentowo-cenowy nie potwierdza zaoferowania sprzętu zgodnego z wymaganiami określonymi w SW Z. Zamawiający nie miał możliwości, aby samodzielnie stwierdzić czy oferowane przez Odwołującego monitory interaktywne spełniają wszystkie wymagania wskazane w OPZ z uwagi na to, że karty katalogowe modeli nie zawsze są publikowane na ogólnodostępnej stronie producenta, zwłaszcza modele SE, co Odwołujący wskazuje w treści odwołania. Zamawiający wezwał więc Odwołującego pismem z dnia 16.12.2024 r., na podstawie art. 223 ust. 1 PZP oraz zgodnie z treścią Rozdziału II pkt 13 SW Z, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wymaganych parametrów techniczno - użytkowych sprzętu, tj. do wykazania m.in. że oferowany przez Odwołującego w pozycji 1 Formularza asortymentowo-cenowego monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, spełnia wszystkie wymagania określone w OPZ. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ramach wyjaśnień może polegać na przedstawieniu dokumentów takich jak specyfikacje produktów/kart katalogowych, które potwierdzą, że oferowany sprzęt spełnia wszystkie warunki określone w OPZ dla wymaganej pozycji w tym, że monitory interaktywne wyposażone są w wejście MIC IN. W odpowiedzi Odwołujący złożył karty katalogowe oferowanego sprzętu. Po dokonaniu oceny przesłanych dokumentów Zamawiający kontynuował czynności w postępowaniu i ostatecznie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31 grudnia 2024 r. Uczestnik przedmiotowego postępowania, wykonawca Dreamtec Sp. z o.o. po dokonaniu czynności wyboru wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie złożonej w postępowaniu oferty Odwołującego wraz z korespondencją, a następnie, po analizie dokumentów, pismem z dnia 3 stycznia 2025 r. poinformował zamawiającego o tym, że przesłana przez Odwołującego w ramach wyjaśnień ulotka dot. monitora Gaoke A6 SE 65 potwierdza brak spełnienia postawionego przez Zamawiającego wymagania w zakresie wejścia mikrofonowego oraz podwójnego gniazda sieciowego. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 7 stycznia 2025 r. oraz przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Takie uprawnienie wynika z faktu, że czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu powinny zmierzać do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. To stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO m.in. wyrok z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO 104/12: „Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona”. W wyroku tym stwierdzono, że błędny wybór oferty wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu, nie ma charakteru nieusuwalnego. „Zamawiający ma bowiem możliwość naprawienia błędu. Jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, że uprzednio popełnił błąd, wybierając ofertę z naruszeniem przepisów ustawy”. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny bazując na wyjaśnieniach otrzymanych w odpowiedzi na pismo z dnia 16.12.2024 r. i ustalił, że oferowany monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, nie posiada wskazanego w OPZ portu MIC IN. Dokonując oceny Zamawiający miał do dyspozycji dwie dostarczone przez odwołującego karty katalogowe monitora interaktywnego Gaoke A6 SE 65 tj. w języku polskim i angielskim zawierającymi specyfikacje z listą portów/złącz w jakie wyposażony jest monitor interaktywny wraz ze zdjęciami poglądowymi portów/złącz. Z dokumentacji tej jednoznacznie wynika, że oferowany monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65 nie posiada portu MIC IN. Złącze MIC IN nie jest wskazane w specyfikacji, a zdjęcie złącz sprzętu powyżej to potwierdza. Ustalenia dokonane na podstawie ww. dokumentacji Zamawiający uznał za wystarczające dlatego nie wzywał do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Dalsze wzywanie do wyjaśnień specyfikacji technicznej zdaniem Zamawiającego byłoby niedopuszczalne ponieważ miałoby to charakter negocjacji prowadzonych z wykonawcą co jest zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać ani ograniczać treści oferty (wyroki z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2491/14; z dnia 20 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1026/09). W piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał przyczyny, dla których uznał, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podsumowując powyższe Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego w pkt VI odwołania. Zamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego, dokonał badania oferty w sposób, który był przewidziany w SW Z i w art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Nadmienić należy, że Odwołujący na etapie prowadzenia postępowania nie skorzystał z możliwości zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z w trybie art. 284 ust. 1 ustawy PZP w zakresie minimalnych wymagań przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie miał wątpliwości co do zaoferowanych w ramach rzeczowego zamówienia przez Odwołującego pozostałych dwóch monitorów interaktywnych w zakresie wyposażenia w port MIC IN ponieważ z kart katalogowych przesłanych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 16.12.2024 r. jednoznacznie wynika, że monitory te (MiTechnic MiBoard IFP 75 SE V14.V2 oraz Gaoke E2 SE 86) posiadają ten typ portu/złącza. Odwołujący w treści swojego pisma wskazał, że Zamawiający posłużył się określeniem MIC IN podając własną interpretację tego portu, co według Odwołującego oznacza „dostarczenia monitora z tzw. wejściem, a więc portem doprowadzającym („przyjmującym") sygnał z mikrofonu. Mikrofon jest urządzeniem audio czyli obsługuje sygnał dźwięku. Zgodnie z SW Z port ten nie musiał obsługiwać sygnału wychodzącego — sygnału out. Oczywiście port MIC IN może być wykorzystywany także do innych urządzeń audio, a więc przenoszących sygnał dźwięku. Z tego względu Wykonawca wskazał port earphone (3,5mm AUDIO OUT/IN) x 1 co zostało przetłumaczone jako słuchawki (3,5 mm AUDIO wej/wyj) xl jako spełniający te wymagania. Zamawiający nie zgadza się z tą opinią, uznając ją za nieprawdziwą. Zamawiający podkreśla, iż w zamówieniu wymagał minimum monitor z odrębnym wejściem mikrofonowym MIC IN. Skrót MIC IN oznacza Microphone Input (wejście mikrofonowe). Jest to port/ złącze, które umożliwia podłączenie mikrofonu do urządzenia i służy do przesyłania sygnału audio z mikrofonu do systemu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje różnicę między dwoma portami: MIC IN Przeznaczenie: Jest to wejście dedykowane do podłączenia mikrofonu. Sygnał z mikrofonu jest zazwyczaj bardzo słaby i wymaga odpowiedniego wzmocnienia, dlatego wejście "MIC IN” jest zaprojektowane do obsługi tego typu sygnałów. Sygnał z mikrofonu to napięcie w mV (miliwoltach), zwykle w zakresie 1—10 mV, co oznacza bardzo niski poziom sygnału, który wymaga wzmocnienia. EARPHONE AUDIO IN/OUT : Przeznaczenie: To wejście lub wyjście jest zaprojektowane do podłączenia urządzeń audio, takich jak słuchawki, głośniki, czy odtwarzacze dźwięku. Może służyć do odbierania lub wysyłania dźwięku, ale co do zasady nie jest przystosowane do pracy z mikrofonami. Sygnał audio to napięcie w V (woltach), zwykle w zakresie 0,5-2 V, przeznaczone do napędzania głośników w słuchawkach. Te różnice wynikają z tego, że mikrofony zbierają sygnał dźwiękowy o bardzo niskiej mocy, natomiast słuchawki muszą otrzymać sygnał o wyższym poziomie napięcia, aby generować dźwięk. Podsumowując nie można mówić o tożsamości wejść MIC IN i EARHPHONE AUDIO IN/OUT. Co więcej w przekazanej przez odwołującego karcie katalogowej produktu (powyżej ) w opisie specyfikacji Gaoke A6 SE 65 występuje zapis: słuchawki (audio in/out) natomiast na zdjęciu prezentującym port już tylko napis: EARPHONE co by sugerowało zwykłe wyjście słuchawkowe bez wejścia (wyjście, a nie wejście/wyjście). Odwołujący w swoim piśmie podkreśla, że Zamawiający w OPZ wskazywał jedynie na minimalne wymagania i z tego uprawnienia Odwołujący skorzystał. Jeżeli minimalnym wymaganiem było „wejście dla mikrofonu” to port, który zapewnia „wejście i wyjście” dla wszystkich urządzeń audio jest zgodny z wymaganiem. Użycie określenia earphone/słuchawki nie oznacza, że port jest przeznaczony wyłącznie do słuchawek — tak samo jak określenie Mic in nie oznacza, że port obsługuje wyłącznie mikrofon. Zamawiający nie może się zgodzić również z tym stanowiskiem. Zamawiający wymagał aby oferowany sprzęt wyposażony był w port MIC IN i zaoferowanie sprzętu z tym portem stanowiło minimalne wymaganie Zamawiającego w tym zakresie. Jak wskazano powyżej port MIC IN nie jest tożsamy z portem EARPHONE (3,5mm AUDIO OUT/IN). Wejścia MIC IN i EARPHONE AUDIO IN/OUT różnią się od siebie i mają różne przeznaczenie. Monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, wyposażony jest w port EARPHONE 3.5 mm AUDIO OUT/IN (samo EARPHONE w opisie portu na obudowie monitora). Co więcej zamawiający nie wyklucza, że tego typu port pod pewnymi warunkami może obsłużyć mikrofon: Jeśli port na monitorze jest typu TRRS (czteroczłonowy, obsługujący zarówno mikrofon, jak i słuchawki w jednym kablu). , istnieje możliwość podłączenia mikrofonu, ale musi on mieć odpowiednią wtyczkę TRRS, a także monitor i system muszą wspierać taką funkcjonalność. W przedstawionej przez Odwołującego specyfikacji brak informacji o tym, iż jest to port tego typu. Co istotne nawet jeśli port spełnia ten warunek nie można do niego podłączyć standardowych mikrofonów. Typowy, standardowy mikrofon używany np. w szkole nie posiada wtyczki TRRS. Mikrofony te najczęściej korzystają z wtyczek TRS ( w przypadku sygnału stereo) lub TS (w przypadku sygnału mono). Mikrofony wykorzystywane w słuchawkach (do telefonów komórkowych czy urządzeń mobilnych) mogą mieć wtyczkę TRRS, która obsługuje zarówno dźwięk, jak i mikrofon. Podsumowując powyższe oferowane wejście nie jest tożsame z wymaganym wejściem MIC IN. Oferowany sprzęt nie spełnia więc wymagań w zakresie portu MIC IN, który jest samodzielnym portem o określonych właściwościach i pozwala na samodzielne (bez zastosowania dodatkowych rozwiązań/adapterów/wtyczek) korzystanie z standardowego mikrofonu co jest istotne ponieważ Zamawiający dokonuje zakupu z przeznaczeniem do użytku w szkołach wymagających rozwiązań przedstawionych w SWZ. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) ustaliła i zważyła, co następuje: Wykonawca Wilanka sp. z o.o. (Odwołujący) w odwołaniu podniósł zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp, a mianowicie: 1)art. 16 pkt 1-3 Pzp z uwagi na niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz równości i zasady uczciwej konkurencji ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego. 2)art. 221 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp z uwagi na zaniechanie możliwości uzyskania wyjaśnień od Odwołującego, które potwierdziłyby zgodność oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29) Pzp. ewentualnie 3)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o dokumenty lub informacje. ewentualnie 4)art. 128 ust. 5 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania podmiotu – producenta - który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie stosownych informacji lub dokumentów. 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty. 6)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty złożonej przez Dreamtec sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w konsekwencji niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w piśmie z dnia 10/01/2025 r. informującym Odwołującego o odrzuceniu oferty wykonawcy w uzasadnieniu prawnym odrzucenia wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia wskazał: (...) oferta została odrzucona ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 grudnia 2024 r. jeden z Wykonawców korzystając z przysługujących mu uprawnień, wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie złożonej przez Państwa firmę w postępowaniu oferty oraz pełnej korespondencji z Zamawiającym. Po analizie dokumentów Wykonawca poinformował Zamawiającego o popełnionej przez niego omyłce. W konsekwencji Zamawiający unieważnił czynność wyboru Państwa oferty za najkorzystniejszą i przystąpił ponownie do czynności badania i oceny ofert. W ramach podjętych czynności, Zamawiający jeszcze raz przeanalizował Państwa dokumenty pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami określonymi w OPZ. Podczas analizy złożonych w odpowiedzi na wezwanie/pismo z dnia 16 grudnia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie wymaganych parametrów techniczno użytkowych sprzętu, Zamawiający ustalił, że oferowany przez Państwa firmę monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, kamera, nie spełnia wymagań określonych w OPZ- Zgodnie z zapisami OPZ, Zamawiający wymagał aby zaoferowany w pozycji 1 Formularza asortymentowo-cenowego Monitor interaktywny 65” był wyposażony w gniazdo MIC in. Ze złożonych przez Państwa firmę w ramach wyjaśnień kart katalogowych, wynika, że zaoferowaliście Państwo w ramach tej pozycji monitor interaktywny, który nie spełnia wymagań postawionych w OPZ, ponieważ nie jest wyposażony w gniazdo MIC in”. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionując to ustalenie, co do oferowanego w ofercie monitora Gaoke A6 SE 65 cali w punkcie 5, wskazał na następujące okoliczności: a.Zamawiający posłużył się określeniem MIC in - oznaczenie to oznacza, że wymagał dostarczenia monitora z tzw. wejściem, a więc portem doprowadzającym („przyjmującym”) sygnał z mikrofonu. Mikrofon jest urządzeniem audio czyli obsługuje sygnał dźwięku. Zgodnie z SW Z port ten nie musiał obsługiwać sygnału wychodzącego – sygnału out. Oczywiście port Mic in może być wykorzystywany także do innych urządzeń audio a więc przenoszących sygnał dźwięku. b.Odwołujący zaoferował monitor z portem opisanym jako earphone (3,5mm AUDIO OUT/IN) x 1 co zostało przetłumaczone jako słuchawki (3,5 mm AUDIO wej/wyj) x1 c.Gniazdo AUDIO oznacza port, który jest przeznaczony do obsługi dźwięku. d.Opis IN/OUT, czyli wejście/wyjście oznacza, że port „przyjmuje” dźwięk i „wysyła” sygnał dźwięku. e.Zamawiający nie wyjaśnił uzasadniając odrzucenie oferty dlaczego uznał, że port AUDIO IN/OUT nie spełnia wymagań i nie żądał od Odwołującego wyjaśnień w tym zakresie. f.Dla Odwołującego faktem oczywistym i powszechnie znanym jest to, że port o zaoferowanej funkcji wejście/wyjście (in/out) spełnia wymaganie w zakresie tego, by port posiadał jedynie wejście (in). g.Analogicznie, zaoferowany port obsługujący wszystkie urządzenia przesyłające dźwięk (AUDIO) i tym samym spełnia wymaganie dotyczące obsługi mikrofonu (MIC). h.Odwołujący podkreśla, że OPZ wskazywał jedynie na Minimalne wymagania i z tego uprawnienia Odwołujący skorzystał. Jeżeli minimalnym wymaganiem było „wejście dla mikrofonu” to port, który zapewnia „wejście i wyjście” dla wszystkich urządzeń audio jest zgodny z wymaganiem. Użycie określenia earphone/słuchawki nie oznacza, że port jest przeznaczony wyłącznie do słuchawek – tak samo jak określenie Mic in nie oznacza, że port obsługuje wyłącznie mikrofon”. Zamawiający w OPZ dla Zadania II – „MONITORY INTERAKTYWNE - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” w jego punkcie 11 wymagał: L.p. Nazwa Szczegółowy opis wartości wymaganych przez Zamawiającego Monitor interaktywny 65" Minimalne wymagania: (...) 11. Wejścia/ wyjścia min.: zestaw złączy USB - w tym min. 2 szt. w wersji 3.0 lub wyższej. Mic in, RJ45 1 x in, 1 x out, SPDIF x 1, Wyjście 1 x jack 3.5 mm, 2 x HDMI, VGA x 1, port typu OPS lub równoważny (równoważność ze względu możliwość połączenia monitora z komputerem poprzez złącze, bez wykorzystania jakichkolwiek kabli). Analogiczna wymaganie według punktu 11 zostało zamieszczone także dla pozostałych monitorów w ramach zadania II: Monitor interaktywny min. 70", Monitor interaktywny min. 75", Monitor interaktywny 86", których nie dotyczy odwołanie. W SWZ w punkcie II. 12 i 13 wskazano:: 12. Opis oferowanego asortymentu nie powinien budzić żadnej wątpliwości Zamawiającego. Z opisu powinno wynikać, że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych parametrach, jakie wymaga Zamawiający lub parametrach lepszych poprzez dokładne wskazanie parametrów zaoferowanego asortymentu według punktów wyszczególnionych przez Zamawiającego w OPZ. 13. Zamawiający ma prawo do sprawdzenia wiarygodności podanych przez Wykonawcę parametrów techniczno użytkowych we wszystkich dostępnych źródłach, w tym również poprzez zwrócenie się o złożenie dodatkowych wyjaśnień do Wykonawcy. Z kolei w punkcie V. 3 SW Z podano: „Wykonawca w postępowaniu może złożyć tylko jedną ofertę, która musi zawierać m. in.: (...) 2) Formularz asortymentowo - cenowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego (wzór, załącznik nr 2 do SWZ), (...) Zgodnie z tym wzorem w formularzu należało podać kolumnie 3: „nazwę. producenta i model Jeśli jest to zestaw zawartość zestawu. Jeśli produkt posiada wiele wersji, to dodatkowo należy podać szczegółową specyfikacje, bądź kod producenta lub link do oferowanego produktu (o ile kod/ link wskazuje na szczegółową specyfikację produktu)”. Odwołujący w formularzu w kolumnie 3 w odniesieniu do spornej pozycji 11 dla monitora interaktywnego 65" podał: „Gaoke A6 SE 65, kamera.” Inne dane co do tego urządzenia i jego parametrów oraz funkcjonalności, podobnie jak i pozostałych monitorów, nie wynikały z treści oferty. Zamawiający z uwagi na zastrzeżenia Uczestnika Dreamatec sp. z o.o. co do tego monitora – po uprzednim unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego - wezwał wykonawcę w piśmie z dnia 16/12/24 na podstawie art. 223 ust.1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W tym wezwaniu Zamawiający podał: (...) W złożonym przez Państwa wraz z ofertą Formularzu asortymentowo-cenowym w pozycji 2 i 3 wskazaliście Państwo monitor interaktywny: MiTechnic MiBoard IFP 75 SE V14.V2 z wbudowaną kamerą. Z uwagi na to, że Zamawiający korzystając z ogólnie dostępnych źródeł nie miał możliwości samodzielnie stwierdzić czy oferowane przez Państwa firmę monitory interaktywne wskazane dla ww. pozycji spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie wyposażenia w wejście Mic in, Zamawiający działając zgodnie z zapisami Rozdziału II pkt 13 SW Z zwraca się do Państwa o złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie wymaganych parametrów techniczno — użytkowych sprzętu tj. wykazania, że oferowane przez Państwa monitory interaktywne wyposażone są w wejście Mic in. Złożenie wyjaśnień może polegać na przedstawieniu dokumentów takich jak specyfikacje produktów/kart katalogowych, które potwierdzą, że oferowany przez Państwa sprzęt spełnia wszystkie warunki określone w OPZ dla wymaganej pozycji w tym, że monitory interaktywne wyposażone są w wejście Mic in. Ponadto z uwagi na to, że Zamawiający korzystając z ogólnie dostępnych źródeł nie miał możliwości samodzielnie stwierdzić czy oferowane przez Państwa firmę monitory interaktywne wskazane w pozycji 1 (Gaoke A6 SE 65, kamera) i 4 (Gaoke E2 SE 86 z wbudowaną kamerą) Formularza asortymentowo-cenowego spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Zamawiający działając zgodnie z zapisami Rozdziału II pkt 13 SW Z zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień w zakresie wymaganych parametrów techniczno- użytkowych sprzętu. Złożenie wyjaśnień może polegać na przedstawieniu dokumentów takich jak specyfikacje produktów/kart katalogowych, które potwierdzą, że oferowany przez Państwa sprzęt spełnia wszystkie warunki określone w OPZ dla wymaganych pozycji. Zamawiający zwraca się również o złożenie wyjaśnień czy oferowany przez Państwa ww. wskazany sprzęt spełnia wymagania określone w Rozdziale II pkt 8 SW Z tj. czy jest fabrycznie nowy, bez wad oraz czy posiada instrukcje, karty gwarancyjne, aktualne atesty i certyfikaty na bezpieczeństwo i zgodność z wymaganiami polskich i europejskich norm, potwierdzającymi możliwość stosowania go w placówkach edukacyjnych”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 18/12/2024 r. poinformował, że przesyła: (...) Karty katalogowe dotyczące: 1.MiTechnic MiBoard IFP 75 SE V14.V2 z wbudowaną kamerą. Potwierdzamy, iż monitor jest wyposażony w wejście Mic in, 2.Gaoke A6 SE 65, kamera 3.Gaoke E2 SE 86 z wbudowaną kamerą Oświadczam, iż zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone w Rozdziale II pkt 8 SW Z tj. jest fabrycznie nowy, bez wad oraz posiada instrukcje, karty gwarancyjne, aktualne atesty i certyfikaty na bezpieczeństwo i zgodność z wymaganiami polskich i europejskich norm, potwierdzającymi możliwość stosowania go w placówkach edukacyjnych”. Tym samym nie jest zasadny podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 223 ust.1 ustawy Pzp (błędnie oznaczony w odwołaniu jako art. 221 ust.1), albowiem Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu tej oferty zastosował procedurę wyjaśnienia jej treści na podstawie wskazanego przepisu. Z dokumentacji przekazanej przez wykonawcę - kart katalogowych monitora interaktywnego Gaoke A6 SE 65 zawierających specyfikacje z listą portów/złącz w jakie wyposażony jest monitor interaktywny wraz ze zdjęciami poglądowymi portów/złącz, wynika że ten monitor nie posiada gniazda (portu) MIC in (wejście mikrofonowe). W przypadku tego monitora, jak i pozostałych w ramach zadania II, wymaganiem minimum było, aby monitor posiadał odrębne wejście mikrofonowe MIC in - port/ złącze/ wejście, które umożliwia podłączenie mikrofonu do urządzenia i służy do przesyłania sygnału audio z mikrofonu do systemu. Z punktu 11 nie można wywodzić, że dopuszczalne było jako równoważne gniazdo EARPHONE AUDIO IN/OUT. Po pierwsze – jak wykazał Zamawiający przeznaczenie tych portów jest różne. Ponadto zaznaczona w punkcie 11 równoważność odnosi się do portu OPS, co wynika z brzmienia tego punktu. Po przecinku wymieniono: „ port typu OPS lub równoważny (równoważność ze względu możliwość połączenia monitora z komputerem poprzez złącze, bez wykorzystania jakichkolwiek kabli)”. W przekazanej przez Odwołującego karcie katalogowej produktu (powyżej ) w opisie specyfikacji Gaoke A6 SE 65 występuje zaznaczenie: słuchawki (audio in/out) natomiast na zdjęciu prezentującym port już tylko zaznaczenie: EARPHONE, co by sugerowało zwykłe wyjście słuchawkowe bez wejścia (wyjście, a nie wejście/wyjście), a to wskazuje, że nie można mówić – jak wskazywał Zamawiający i Uczestnik - o tożsamości wejść MIC IN i EARHPHONE AUDIO IN/OUT. Z kolei w piśmie z 18/12/24 przesyłającym karty katalogowe zaznaczenie „P otwierdzamy, iż monitor jest wyposażony w wejście Mic in” odnosi się tylko do punktu 1 a nie 2, w którym wskazano na Gaoke A6 SE 65. Może odnosić się także do punktu 3 albowiem jak wykazał wykonawca na rozprawie monitor interaktywny 86" jest wyposażony w takie wejście Mic in. W konkluzji izba stwierdza, że z opisu w punkcie 11 wynika, że Zamawiający wymagał aby oferowany sprzęt wyposażony był w port MIC IN i zaoferowanie sprzętu z tym portem stanowiło minimalne wymaganie. Jak wskazano powyżej port MIC IN nie jest tożsamy z portem EARPHONE (3,5mm AUDIO OUT/IN). Specyfikacja przekazana przez wykonawcę dla urządzenia Gaoke A6 SE 65, kamera nie potwierdziła, że ten monitor jest wyposażony w port tego typu. Tak jak wyjaśniał Zamawiający, w tym w odpowiedzi na odwołanie, to wymaganie było związane z możliwością podłączenia standardowego mikrofonu, który nie posiada wtyczki TRRS. Zatem oferowane wejście nie jest tożsame z wymaganym w OPZ wejściem MIC IN i tym samym oferowany monitor nie spełnia wymagań w zakresie portu MIC IN, który jest samodzielnym portem o określonych właściwościach i nie pozwala na samodzielne (bez zastosowania dodatkowych rozwiązań/adapterów/wtyczek) korzystanie z standardowego mikrofonu, co jest istotne w przypadku tego zamówienia, albowiem Zamawiający – jak podkreślał - dokonuje zakupu z przeznaczeniem do użytku w szkołach wymagających rozwiązań przedstawionych w SW Z. Izba zwraca uwagę, że ta okoliczność bezspornie wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Min. w rozdziale II.1 SW Z wskazano: P „ rzedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego, multimedialnego i edukacyjnego oraz oprogramowania do szkół w gminie Ryki”. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 223 ust.1 w zw. z art. 16 pkt ustawy Pzp jest niezasadny. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp albowiem specyfikacja produktu w zakresie spornym nie potwierdziła, co przyznawał sam Odwołujący, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Co prawda w piśmie z dnia 18 grudnia 2024 r. wskazano w punkcie 1 na: MiTechnic MiBoard IFP 75 SE V14.V2 z wbudowaną kamerą. Potwierdzamy, iż monitor jest wyposażony w wejście Mic in”, jednakże jak ustalono na rozprawie zdanie 2 z tego punktu dotyczyło monitora 86 cali z punktu 3 tego pisma oraz mogło – z uwagi na decyzję Zamawiającego z dnia 10.01.2025 r. - dotyczyć monitora 70 i 75 cali. Mając na uwadze przedłożoną dokumentację, która pozwalała na jednoznaczne ustalenie braku zgodności monitora Gaoke A6 SE 65 z wymaganiem z punktu 11 OPZ (wyposażenie w port Mic in) nie było podstaw do stosowania procedury wyjaśnień z art. 128 ust.1 czy art. 128 ust.5 ustawy Pzp. Tym samym i te zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Wobec powyższych ustaleń także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1- 3 związany z badaniem i oceną oferty Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp związany z wyborem oferty Uczestnika. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 535/25 WYROK Warszawa, dnia 07 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie przy ul. Orężnej 6a (05-501 Piaseczno) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku przy ul. Dębinki 7 (80-952 Gdańsk) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy PAUL HARTMANN POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach przy ul. Stefana Żeromskiego 17 (95-200 Pabianice) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2zasądza od wykonawcy Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie na rzecz zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 535/25 UZASADNIENIE Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku(zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa wyrobów sterylnych na blok operacyjny, zestawy operacyjne i obłożenia dla UCK” - numer sprawy 254/PN/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09 października 2024 r. pod numerem 608402-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 13 lutego 2025 r. wykonawca Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie pakietu 11 polegających na: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 11; 2.czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PAUL HARTMANN POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą ul. Stefana Żeromskiego 17, 95-200 Pabianice (zwana dalej „PAUL HARTMANN POLSKA”) w pakiecie Nr 11. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PAUL HARTMANN POLSKA, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty PAUL HARTMANN POLSKA jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie zatem do wyboru oferty Odwołującego, która to oferta jest ofertą z najniższą ceną spośród wszystkich złożonych ofert w pakiecie nr 11 i najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SW Z kryteriów oceny ofert. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca PAUL HARTMANN POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach. W dniu 27 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w W tym samym dniu tj. 27 lutego 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy PAUL HARTMANN POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę PAUL HARTMANN POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach (zwanego dalej: „Przystępującym”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego. Izba dopuściła również dowody złożone przez Odwołującego: 1.dowód nr 1 - w postaci nagrania procesu produkcji osłony na stolik Mayo, na okoliczność zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia (w tym próbki) z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ; 2.dowód nr 2 - w postaci nagrania z prezentacji oferowanego przez Odwołującego zestawu, na okoliczność zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia (w tym próbki) z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ; 3.dowód nr 3 - w postaci certyfikatów CE i ISO oraz deklaracji zgodności dla zaoferowanych przez Odwołującego zestawów, na okoliczność posiadania wymaganych przedmiotowych środków dowodowych oraz jakości oferowanego przedmiotu zamówienia (w tym próbek). Izba dopuściła i przeprowadziła również dowód z oględzin obłożenia na stolik Mayo wchodzącego w skład zestawu operacyjnego podstawowego złożonego Zamawiającemu w postępowaniu jako przedmiotowe środki dowodowe w postaci próbki w zakresie pakietu 11, jak również Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z oględzin obłożenia na stolik Mayo dostarczonego przez Odwołującego na rozprawę o numerze LOT 20241215 i numerze referencyjnym NOD01019. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wyrobów sterylnych na blok operacyjny, zestawy operacyjne i obłożenia dla UCK. Zamawiający w punkcie V SWZ zawarł informacje o przedmiotowych środkach dowodowych wskazując: „V. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych. 1.W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami opisanymi w SW Z i załącznikach do SWZ Zamawiający wymaga złożenia, wraz z ofertą, dokumentów: Szczegółowy wykaz dokumentów został zamieszczony w załączniku nr 3 do SWZ, ​w tabelce pod każdym pakietem. 2.Zamawiający informuje, iż w przypadku niezłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub w sytuacji, w której złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3.Zapisów pkt. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z dla pakietu 11 wskazał m.in. skład zestawu, wymagania bezwzględne w zakresie produktów i wymagania w zakresie dokumentów. W postępowaniu w zakresie pakietu 11 złożono 3 oferty, w tym ofertę złożył Przystępujący i Odwołujący. Dnia 30 grudnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania w zakresie Pakietu 11. Za ofertę najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Przystępującego, zaś na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W wyniku odwołania złożonego przez Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu 11 oraz przystąpił ponownie do czynności badania i oceny. Zamawiający w dniu 03 lutego 2025 r. zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 11. Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego oraz poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że: „Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: Zgodniezart.226ust.5ustawyZamawiającyodrzucaofertę,jeżelijejtreśćjestniezgodnazwarunkamizamówienia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: Dnia 21.11.2024 r. o godzinie 10:00 w Dziale Zamówień Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu przetargowym nr 254/PN/2024 na dostawę wyrobów sterylnych na blok operacyjny, zestawy operacyjne i obłożenia dla UCK. Do postępowania w zakresie pakietu 11 ofertę złożyła firma Neomed Polska Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Orężna 6a, 05-501 Piaseczno. Zamawiający w pakiecie 11 zgodnie z wymaganiem bezwzględnym numer 1 wymagał zestawu operacyjnego podstawowego, którego wszystkie elementy zapakowane są w jeden zestaw o konfiguracji umożliwiającej szybkie i nie skomplikowane użycie w ramach procedury medycznej oraz zgodnie z wymaganiem bezwzględnym nr 3 wymagał aby serwety z zestawu i obłożenia na stolik Mayo nie rozwarstwiły się, nie rozrywały się i nie mechaciły się podczas użytkowania. Zamawiający dokonał badania próbek złożonych przez Wykonawcę Neomed Polska Sp.z o.o., badanie próbki odbyło się podczas operacji onkologicznej trzustki. Personel medyczny zauważył, iż zaoferowany zestaw operacyjny jest źle złożony w opakowaniu co uniemożliwia szybkie i nieskomplikowane użycie podczas procedury medycznej oraz materiał jest śliski, cienki, szybko się dziurawi–co powoduje rozrywanie się materiału, jest mało odporny na kontaktowe ciepło(koagulacja), co nie jest zgodne z wymaganiami bezwzględnymi postawionymi przez Zamawiającego. Zamawiający po analizie wniesionego odwołania przez w/w Wykonawcą unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Neomed Polska Sp. z o.o. oraz dokonał ponownego badania i oceny ofert w zakresie pakietu 11. Podczas ponownego badania i oceny przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający dostrzegł iż w obłożeniu na stolik Mayo warstwa chłonna nie jest przyklejona na całej powierzchni do warstwy folii oraz serwety z zestawu i obłożenia na stolik Mayo mechacą się podczas użytkowania, co nie spełnia wymagania bezwzględnego nr 3 i 4, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SW Z (formularz asortymentowo-cenowy). Zamawiający załącza dokumentację fotograficzną z wyżej opisanego badania i oceny próbki. Podsumowując obydwa badania i oceny załączonych wraz z ofertą próbek przeprowadzonych przez Zamawiającego potwierdziły, iż powód odrzucenia był i jest zasadny. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy w tym pakiecie”. Zamawiający dołączył do uzasadnienia dwa zdjęcia. Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do pierwszego zarzutu na wstępie przywołać należy, że: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - zgodnie art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach rozważań ogólnych koniecznym jest wskazanie, że przedmiotowe środki dowodowych służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zatem w sytuacji, w której złożone zostaną przedmiotowe środki dowodowe, które swoją treścią nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, to ofertę taką należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie, odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co istotne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy jest możliwość wykazania, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rozbieżności i jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. Należy również mieć na uwadze, że podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości, a specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz opis spełnienia postawionych przez zamawiającego wymogów nie może być zmieniana po terminie składania ofert. Podkreślenia wymaga również to, że celem żądania próbek jest zbadanie przez Zamawiającego zgodności oferowanego produktu przez wykonawcę z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z dla takiego produktu. Dlatego też, Zamawiający może podejmować w odniesieniu do próbek takie czynności, które ten cel zrealizują, a więc jeśli zachodzi taka konieczność może takie próbki również zużyć. W analizowanej sprawie rozstrzygnięcia wymagało, czy Zamawiający zasadnie uznał, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, dlatego należało ją odrzucić z powodów podanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie Odwołujący zaoferował produkt niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie wymagań bezwzględnych w zakresie produktów określonych w pozycji nr 3 i nr 4 w załączniku nr 3 do SW Z dla pakietu 11 tj. „serwety z zestawu i obłożenia na stolik Mayo nie rozwarstwiają się, nie rozrywają i nie mechacą się podczas użytkowania i w obłożeniu na stolik Mayo warstwa chłonna przyklejona na całej powierzchni do warstwy folii”. W rozstrzyganym postępowaniu Zamawiający żądał złożenia próbek wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy, który miał służyć potwierdzeniu, że ofertowany przedmiot odpowiada bezwzględnym wymaganiom dla produktów określonych przez Zamawiającego w załączniku nr 3 do SW Z dla pakietu 11. Próbka w takim przypadku wyraża przedmiot złożonej ofert, czyli innymi słowy materializuje przedmiot, który Zamawiający ma otrzymać w wyniku realizacji umowy zamówieniowej będącej wynikiem przeprowadzonego postępowania. Należy przyjąć, że próbka taka stanowi pewną materializację przedmiotu oferty, która ma służyć „namacalnemu”, empirycznemu zbadaniu cech i właściwości przedmiotu oferty. Ponadto Zamawiający nie ma obowiązku podawania zasad badania i oceny próbek. Dlatego też co już wyżej wybrzmiało, Zamawiający może podejmować w odniesieniu do próbek takie czynności, które ten cel zrealizują, więc ocena próbek może być też wykonana w warunkach przeznaczenia produktu. Co istotne Zamawiający dokonał badania próbek złożonych w odniesieniu do wszystkich ofert dla pakietu 11 w warunkach operacyjnych, tak wiec wszystkie próbki, które zostały złożone w dla pakietu 11 były poddane badaniu w tożsamych warunkach. Odwołujący w swojej argumentacji w uzasadnieniu odwołania odnosząc się twierdzeń Zamawiającego, stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty wskazywał, iż pierwsze zdjęcie, odwołujące się do bezwzględnego wymogu zawartego w pkt 4 załącznika nr 3 do SW Z dla pakietu 11, załączone przez Zamawiającego do uzasadnienie odrzucenia ofert jego zdaniem „w najmniejszym stopniu nie potwierdza rozwarstwienia się produktu”, na co Odwołujący przedstawił twierdzenia, które jego zdaniem potwierdzają tą argumentację, zaś z co do drugiego zdjęcia odnoszące się do bezwzględnego wymogu zawartego w pkt 3 załącznika nr 3 do SW Z dla pakietu 11, Odwołujący wskazał, że: „w ogóle nie wynika, czy mamy do czynienia z serwetą czy osłoną na stolik Mayo, jak również nie sposób stwierdzić, czy zdjęcie w istocie przedstawia jeden z elementów zestawu próbki oferowanej przez Odwołującego”, a ponadto Odwołujący wskazał, że „każdy materiał można doprowadzić do stanu mechacenia się, kwestią rozstrzygającą jest jedynie, jak długo będziemy ten materiał pocierać”. Izba podczas rozprawy przeprowadziła dowód z oględzin z obłożenia na stolik Mayo będącego częścią zestawu operacyjnego podstawowego złożonego Zamawiającemu w postępowaniu jako próbka w zakresie pakietu 11. Podczas oględzin skład orzekający stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że warstwa chłonna nie jest przyklejona na całej powierzchni do warstwy folii. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż: „warstwa chłonna klejona jest w sposób obwodowy, wyłącznie pasami kleju umieszczonymi na obwodzie obłożenia oraz dodatkowo trzema poprzecznymi pasami kleju ułożonymi na środku obłożenia w odległości 40 cm od siebie. Pasy kleju mają wyłącznie po 5 cm szerokości i są umieszczone od siebie w odległościach, sprawiając, iż warstwa chłonna nie przylega na całej powierzchni do warstwy folii.” Izba wskazuje, iż opis ten potwierdził rzeczywisty stan obłożenia na stolik Mayo podczas dokonanych oględzin próbki na rozprawie. Stanowiska Izby nie mogły zmienić dowody przedstawione przez Odwołującego w postaci chociażby nagrań. Jedno z prezentacji oferowanego przez Odwołującego zestawu, na okoliczność zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia (w tym próbki) z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z i drugie z procesu produkcji osłony na stolik Mayo, na okoliczność zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia (w tym próbki) z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Czy dowód z oględzin obłożenia na stolik Mayo będącego częścią zestawu operacyjnego podstawowego przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie. Izba postanowiła uznać dowody te za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze to próbka dostarczona z ofertą materializuje przedmiot, który zamawiający otrzyma podczas realizacji umowy, a nie każdy inny egzemplarz produktu będącego obłożeniem na stolik Mayo prezentowany przez Odwołującego w dowodach, a po drugie wskazanie LOT (jest to informacja, w której zawarta jest data produkcji oraz użyte materiały zgodnie z tym jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, a czego nie negował Odwołujący) dla próbki złożonej wraz z ofertą ma oznaczenie LOT 20231123, zaś LOT produktu będącego przedmiotem oględzin na rozprawie dostarczonego przez Odwołującego ma oznaczenie 20241215. Tym samym nie można stwierdzić, że są to tożsame produkty. Z przeprowadzonego dowodu z oględzin z obłożenia na stolik Mayo będącego częścią zestawu operacyjnego podstawowego złożonego Zamawiającemu w postępowaniu jako próbka w zakresie pakietu 11, skład orzekający stwierdził również ponad wszelką wątpliwość, że na warstwie ochronnej w kilku miejscach widać zmechacenia. Izba tym samym nie podzieliła argumentacji Odwołującego, wskazującej iż mechacenia te nie mogły powstać pod wpływem użytkowania, czy że każdy materiał można doprowadzić do zmechacenia podczas długotrwałego pocierania. Po pierwsze Zamawiający określił wymaganie, że serwety z zestawu i obłożenia na stolik Mayo mają się nie mechacić podczas użytkowania i bez znaczenia jest czy zmechacenia powstało podczas jednorazowego używania czy podczas dłuższego pocierania. Po drugie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który mógłby potwierdzić jego argumentację i tym samym przekonać Izbę do swoich twierdzeń. Dlatego też mając na uwadze powyższe Izba uznała, że argumentacja Odwołującego w zakresie tych zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty z powodu nie spełnienia wymogów bezwzględnych wskazanych w załączniku nr 3 do SWZ dla pakietu 11 w pkt 3 i 4 była bezzasadna i zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu. Odnosząc się zaś do zarzutu wymagania bezwzględne wskazanego w pkt 1 tj. zestaw operacyjny podstawowy wszystkie elementy zapakowane w jeden zestaw o konfiguracji umożliwiającej szybkie i nieskomplikowane użycie w ramach procedury medycznej, będącego również podstawą odrzucenia oferty wskazanego w zatwierdzeniu wyników postępowania z dnia 03 lutego 2025 r., Izba doszła do przekonania, iż zarzut ten był zasadny. Zamawiający stwierdził, iż zestaw zaoferowany jest źle złożony w opakowaniu co uniemożliwia szybkie i nieskomplikowane użycie w ramach procedury oraz materiał jest śliski, cienki, szybko się dziurawi – co powoduje rozrywanie się materiału, jest mało odporny na kontaktowe ciepło (koagulacja), co według Zamawiającego nie jest zgodne z wymaganiami bezwzględnymi przez niego postawionymi. Dostrzeżenia wymaga, że argumentacji Zamawiającego co do wymogów wskazanych powyżej próżno szukać w SW Z. Zamawiający nie sformułował żadnego konkretnego wymagania co do rozmieszczenia poszczególnych elementów zestawu operacyjnego w opakowaniu, nie podał również instrukcji, sposobu czy opisu jaki ma być rozkład poszczególnych elementów w opakowaniu. Zamawiający wskazał tylko, że zestaw operacyjny podstawowy - wszystkie elementy zapakowane w jeden zestaw o konfiguracji umożliwiającej szybkie i nieskomplikowane użycie w ramach procedury medycznej, a Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia, którymi Zamawiający by oczekiwał, jednak nie zostały one wyartykułowane i opisane przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Dlatego też, z tych względów zarzut ten podnoszony przez Odwołującego okazał się zasadny. Niemniej jednak powyższe nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzenie naruszenia w omawianym zakresie nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ odwołanie podlegało oddaleniu o czym przesądziły zarzuty naruszenia art. 226 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie nie spełnienia przez Odwołującego wymagań bezwzględnych w zakresie produktów wskazanych w złączniku nr 3 do SWZ dla pakietu 11 w pkt 3 i 4. Za bezzasadne Izba uznała również zarzuty wskazane w odwołaniu dotyczące zaniechania opisania przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Izba doszła do przekonania że, Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości w piśmie z dnia 03 lutego 2025 r. określił przyczyny odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, podając uzasadnienie prawne jak również uzasadnienie faktyczne dla swoje decyzji. Informacje podane przez Zamawiającego Izba uznała za wystarczające, co potwierdził pośrednio Odwołujący składając odwołanie, z którego jasno wynika, że Odwołujący zna przyczyny decyzji Zamawiającego. Nie potwierdził się także zarzut odwołania, dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanych zasad udzielenia zamówień publicznych. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ze względu na to, że Zamawiający właściwie postąpił odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia, potwierdzenia nie mógł znaleźć zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który w ocenie składu orzekającego miał charakter wynikowy wobec zarzutu wskazanego w pkt 3 lit a) petitum odwołania. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 3 lit b) petitum odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2859/25 WYROK Warszawa, dnia 1 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu11 lipca 2025 r. przez wykonawcę MBA System Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2859/25 Uzasadnienie Zamawiający Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup i dostawa czytników kodów kreskowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 199472-2025 Dz.U. S: 62/2025. I. W dniu 11 lipca 2025 r. wykonawca MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COMP S.A. z siedzibą w Warszawie - naruszenie art. 239 ustawy Pzp, -odrzucenia oferty Odwołującego - naruszenie: -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp wobec uznania, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, -art. 107 ust. 4 ustawy Pzp – wobec zaniechania wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych (próbek czytników) w kontekście sposobu ich użytkowania na potrzeby przeprowadzonych testów, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia instrukcji obsługi czytników, o ile uznane zostanie, że wykonawca miał obowiązek je złożyć z ofertą – naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -dokonania ponownej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego i ponowienia czynności testowych dostarczonych próbek przy ew. skorzystaniu z procedury wyjaśniającej odnośnie sposobu użytkowania czytników w celu poprawnego przeprowadzenia testów, w przypadku uznania, że obowiązkiem wykonawców było złożenie instrukcji obsługi czytników po wezwaniu do ich uzupełnienia. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 25 sierpnia 2025 r. II. Pismem z dnia 26 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Pismem z dnia 1 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił m.in. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie drugiej z ww. czynności: „Uzasadnienie faktyczne: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych czytników kodów kreskowych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z), Zamawiający żądał od Wykonawcy złożenia próbek w postaci każdego z oferowanych urządzeń tj.: a)2 sztuk przewodowego czytnika kodów kreskowych - zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 8 projektu umowy (Załącznik nr 6 do SWZ), b)2 sztuk bezprzewodowego czytnika kodów kreskowych 2D - zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 8 projektu umowy (Załącznik nr 6 do SWZ). Dostarczone urządzenia zostały zweryfikowane pod kątem ich zgodności z OPZ (Załącznik nr 2 do SW Z)i oferowaną konfiguracją techniczno-użytkową (Załącznik nr 2a do SW Z) oraz poddane testowi w zakresie jakościi wydajności. Testy polegały na sprawdzeniu poprawności odczytu przez przekazane urządzenia kodów kreskowych, o których mowa w Załączniku nr 2 do SW Z, w tym poprawności odczytu różnych wariantów danego kodu. Poprawność odczytu kodów była zweryfikowana na podstawie dokumentu zawierającego zestawienie kodów, stanowiącego Załącznik nr 10 do SW Z (załącznik jest podzielony na 4 części, w ramach których został uwzględniony również kontrast). Odczyty kodów były sprawdzane z poziomu monitora komputerowego - bez wydruku załącznika. Skalowanie załącznika nr 10 do SW Z podczas testów było zależne od wielkości monitora. Dla monitorów o wielkości 27 cali poziom powiększenia arkusza to 80% (domyślnie ustawiony poziom wszystkich arkuszy w pliku). Dla monitorów 24 calowych poziom powiększenia arkusza to 90%, a dla monitorów 21 calowych 100%. Dla urządzeń mobilnych poszczególne kody mogą być skalowane na cały ekran. W wyniku przeprowadzonego w dniu 21.05.2025 r. testu, Zamawiający stwierdził następujące niezgodności: Czytniki dostarczone przez firmę MBA System Sp. z o.o. nie spełniają wymagań w zakresie odczytu kodów kreskowych z załącznika nr 10 do SWZ, z uwagi na następujące braki odczytu poszczególnych kodów: a) Czytnik kodów kreskowych przewodowy Nazwa: Unitech | Model: Unitech_MS339 | Numer seryjny: KL14015988 -brak odczytu kodu MSI - Arkusz 1D poz. 6 -brak odczytu kodu MSI przy kontraście 30% - Arkusz 1D 30% poz. 6 -brak odczytu kodu ISBN z indeksem (EAN13) – Arkusz 1D 30% poz.14 -brak odczytu kodu TLC-39 przy kontraście 30% - Arkusz 2D 30% poz. 5 b) Czytnik kodów kreskowych przewodowy Nazwa: Unitech | Model: Unitech_MS339 | Numer seryjny: KL14016482 -brak odczytu kodu MSI - Arkusz 1D poz. 6 -brak odczytu kodu MSI przy kontraście 30% - Arkusz 1D 30% poz. 6 -brak odczytu kodu ISBN z indeksem (EAN13) – Arkusz 1D 30% poz.14 -brak odczytu kodu TLC-39 przy kontraście 30% - Arkusz 2D 30% poz. 5 c) Czytnik kodów kreskowych bezprzewodowy Nazwa: Unitech | Model: Unitech_MS352 | Numer seryjny: WJ03003428 -brak odczytu kodu MSI - Arkusz 1D poz. 6 -brak odczytu kodu ISBN z indeksem (EAN13) – Arkusz 1D poz. 14 -brak odczytu kodu MSI przy kontraście 30% - Arkusz 1D 30% poz. 6 -brak odczytu kodu ISBN z indeksem (EAN13) – Arkusz 1D 30% poz. 14 -brak odczytu kodu TLC-39 - Arkusz 2D poz. 5 -brak odczytu kodu TLC-39 przy kontraście 30% - Arkusz 2D 30% poz. 5 d) Czytnik kodów kreskowych bezprzewodowy Nazwa: Unitech | Model: Unitech_MS352 | Numer seryjny: WJ03003581 -brak odczytu kodu MSI - Arkusz 1D poz. 6 -brak odczytu kodu ISBN z indeksem (EAN13) – Arkusz 1D poz. 14 -brak odczytu kodu MSI przy kontraście 30% - Arkusz 1D 30% poz. 6 -brak odczytu kodu ISBN z indeksem (EAN13) – Arkusz 1D 30% poz. 14 -brak odczytu kodu TLC-39 - Arkusz 2D poz. 5 -brak odczytu kodu TLC-39 przy kontraście 30% - Arkusz 2D 30% poz. 5 Wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi (czytniki kodów kreskowych) nie została dostarczona pełna instrukcja obsługi. W celu weryfikacji wszystkich wymaganych funkcjonalności zespół testowy próbował uzyskać informacje ze strony producenta. Na podstawie weryfikacji strony producenta okazało się, że nie ma możliwości uzyskania wsparcia dla przekazanych modeli czytnika. Brak powyższej dokumentacji uniemożliwił Zamawiającemu weryfikację parametrów z załącznika nr 2a do SW Z w zakresie parametru C16 dla czytnika przewodowego oraz parametrów C8, C15 oraz C16 dla czytnika bezprzewodowego. Wykonawca nie został wezwany do uzupełnienia ponieważ oferta podlega odrzuceniu (art. 107 ust. 3 pzp). Zgodnie z rozdziałem V ust. 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), w przypadku niezgodności któregokolwiek z dostarczonych czytników kodów kreskowych z OPZ i/lub oferowaną konfiguracją technicznoużytkową (Załącznik nr 2a do SW Z), bądź uzyskania negatywnego wyniku z testu, takie urządzenie zostanie uznane za niespełniające wymagań określonych w SW Z, a oferta Wykonawcy oferującego takie czytniki zostanie uznana przez Zamawiającego jako oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co będzie skutkowało koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 7 pkt 29 Pzp. Wobec powyższego, oferta złożona przez Wykonawcę, podlega odrzuceniu. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 7 pkt 29 PZP – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z pkt V.7 SW Z: „W przypadku niezgodności któregokolwiek z dostarczonych czytników kodów kreskowych z OPZ i/lub oferowaną konfiguracją techniczno-użytkową (Załącznik nr 2a do SW Z), bądź uzyskania negatywnego wyniku z testu, takie urządzenie zostanie uznane za niespełniające wymagań określonych w SW Z, a oferta Wykonawcy oferującego takie czytniki zostanie uznana przez Zamawiającego jako oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co będzie skutkowało koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 w związku z art. 7 pkt 29 Pzp”. W ocenie Odwołującego (jak wskazał na ostatniej stronie odwołania), źródłem braku potwierdzenia funkcjonalności odczytu kodów jest albo nieprawidłowe przeprowadzenie testów przez Zamawiającego albo nieprawidłowe użycie testowanych urządzeń. Na rozprawie przeprowadzono dowód z testów czytnika kodów kreskowych – próbki złożonej przez Odwołującego Zamawiającemu (dowód wnioskowany przez Odwołującego). Przeprowadzono testy czytnika przewodowego KL14016482 w odniesieniu do kodu MSI (pozycja 6 Arkusza) na monitorze o wielkości matrycy ekranu 24 cale. W trakcie przeprowadzania testów uwzględniono wnioski Odwołującego dotyczące sposobu przeprowadzenia tego dowodu, w tym w szczególności umożliwiono Odwołującemu kilkukrotną konfigurację czytnika. Moment zakończenia testów został ze stronami uzgodniony. Wyniki testów były w przeważającym stopniu negatywne (czytnik nie odczytywał kodu kreskowego). Wynik pozytywny testu miał charakter wyjątkowy. Miało to miejsce w przypadku ustawienia czytnika w konkretnej (bardzo bliskiej) odległości względem kodu. Mając na uwadze wyniku testów przeprowadzonych na rozprawie Izba nie znalazła podstaw do podważenia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, aby powtórne przeprowadzenie testów, w tym po przekazaniu Zamawiającemu przez Odwołującego instrukcji obsługi czytników czy złożeniu przez Odwołującego wyjaśnień, mogło zmienić ocenę oferty Odwołującego, a tym samym wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby jest oczywiste, że oferowane przez wykonawcę czytniki kodów kreskowych powinny działać w taki sposób, aby umożliwiać pracowników Zamawiającemu sprawne wykonywanie powierzonych obowiązków, a w konsekwencji prawidłową i terminową realizację zadań Zamawiającego. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której odczytanie kodu kreskowego zależałoby od ustawienia czytnika w jednej konkretnej pozycji względem kodu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 613/23 WYROK z dnia 17 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo – Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dobre orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo – Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 613/23 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Dobre (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa budynku Urzędu Gminy w Dobrem w celu stworzenia miejsca dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej (numer referencyjny: GKI 271.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 stycznia 2023 r. nr 2023/BZP 000009878/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo – Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy MARGALO PHU R. K. (dalej jako „Margalo”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Margalo, Fectum S.A (dalej jako „Fectum”) oraz Remex Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako „Remex”), którzy w swoich ofertach nie podali wartości oraz stawki podatku VAT przez co oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi w treści Rozdziału XVII SWZ zatytułowanym "Opis sposobu obliczenia ceny" pkt 4 i 5. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert ww. wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania wskazano postanowienia SWZ dotyczące sposobu przygotowania oferty i obliczania ceny (XV.1 i XVII.4 i 5 SWZ), podkreślając, iż obowiązkiem każdego wykonawcy było wyodrębnienie podatku VAT i ujęcie tej informacji w treści oferty. Był to jeden z warunków zamówienia i jego brak powoduje, że oferty wykonawców Margalo, Remex oraz Fectum są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego. W ofertach ww. wykonawców brak jest jakichkolwiek informacji na temat stawki oraz wartości podatku VAT, gdyż wykonawcy ci podali w swoich ofertach jedynie wartość brutto oferowanego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie ma żadnej możliwości weryfikacji prawidłowości wyliczenia wynagrodzenia przez wykonawców nie posiadając żadnej wiedzy w tym przedmiocie. Podniósł ponadto, iż zarówno Zamawiający, jak i wszyscy pozostali wykonawcy są czynnymi podatnikami podatku VAT. Odwołujący wskazał, iż każdy wymóg Zamawiającego zmaterializowany w postaci jednoznacznych postanowień dokumentacji zamówienia winien znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego brak wskazania stawki i wartości podatku VAT w ofercie wykonawcy winien skutkować jej odrzuceniem. Podkreślił, iż brak jest możliwości oceny i porównania ofert, gdyż 3 z 5 wykonawców nie wskazało wartości oraz stawki podatku od towarów i usług. Jeżeli podanie w ofercie niewłaściwej stawki podatku VAT skutkuje odrzuceniem oferty, to tym bardziej brak wskazania, mimo wyraźnego żądania Zamawiającego, wartości i stawki podatku eliminuje ofertę takiego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazał także na art. 3 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, podnosząc, iż obowiązkiem czynnego podatnika VAT jest wskazanie właściwej stawki podatku wraz z jego wartością oraz wartości netto i brutto oferowanej dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Brak tej informacji w treści złożonej oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia. Zamawiający w dniu 14 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie ma sytuacji niewłaściwie wskazanej stawki VAT czy różnych stawek podatku VAT, Wykonawcy podali cenę brutto bez wyodrębnienia stawki VAT, za wyjątkiem dwóch Wykonawców. Zamawiający wskazał, iż nie ma w tym przypadku możliwości zastosowania różnych stawek podatku VAT z uwagi na uregulowania art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r., poz. 931 ze zm. ). Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT oraz art. 146a pkt 2 ustawy o VAT, stawkę 8% stosuje się do towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 z zastrzeżeniem art. 41 ust. 12 i art. 114 ust. 1. Załącznik nr 3 obejmuje obszerną listę artykułów spożywczych, nawozów, towarów związanych z ochroną zdrowia, opodatkowanych stawką VAT 8% (poz. 1107). Usługi opodatkowane 8% stawką VAT wymienione są z kolei w pozycjach 135-187 załącznika nr 3 i są to m.in.: usługi związane z rolnictwem, leśnictwem, usuwanie odpadów, transport, zakwaterowanie, wstęp na imprezy sportowe, kulturalne. W art. 41 ust. 12 ustawy o VAT określone są zasady stosowania 8% stawki VAT w przypadku dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ww. ustawy Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. Zatem biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że budynek Urzędu Gminy wraz z przestrzenią dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej nie jest budynkiem mieszkalnym to w tym przypadku nie ma możliwości zastosowania innej stawki podatku VAT niż 23%. Wszystkie złożone oferty winny być oceniane jako posiadające stawę 23% VAT. Zamawiający dodatkowo w dniu 13.03.2023 r. wystąpił do pozostałych oferentów z prośbą o wskazanie stawki, jaką przyjęli w ramach złożonej oferty. Wszyscy wykonawcy wskazali, iż jest to stawka 23 % VAT. Zamawiający wskazał ponadto, iż w dokumentacji postępowania nastąpiła niekonsekwencja w postaci określenia w SWZ konieczności wyodrębnienia stawki VAT zaś w formularzy ofertowym Zamawiający nie przewidywał już takiej konieczności. Zamiarem Zamawiającego nie było wyodrębnianie stawki VAT, ponieważ zapis ten wkradł się omyłkowo (pozostał z innego postępowania). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem prace budowlane. Jedyną prawidłową stawką VAT jest stawka 23%, zatem porównanie ofert było możliwe i było prawidłowe. Zamawiający wskazał ponadto, iż Odwołujący posiada jedynie interes teoretyczny z uwagi na fakt i cena zaproponowanej oferty przekracza możliwości finansowe Zamawiającego. Zamawiający dodał, iż na etapie przed złożeniem ofert Odwołujący nie zdecydował się na zadanie pytania i wyjaśnienie tej kwestii, tylko czekał aż do tego etapu, by złożyć odwołanie i niepotrzebnie przedłużać postępowanie przetargowe. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż w ustawowym terminie żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz ofert innych wykonawców, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, który kwestionował legitymację czynną Odwołującego ze względu na fakt, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Izba wskazuje, iż zgodnie z wiodącym orzecznictwem taka okoliczność nie pozbawia wykonawcy dostępu do środków ochrony prawnej. Ewentualne czynności zamawiającego, które mogłyby zostać podjęte w przyszłości, a które zmierzałyby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, na ten moment stanowią jedynie czynności czysto hipotetyczne, zależne nie tylko od wyniku postępowania odwoławczego, ale także możliwości zwiększenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a jako takie nie rzutują na spełnienie materialnoprawnych przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stwierdziła ponadto, iż dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. wydruki z rejestru podatników VAT zostały przedstawione jako dowód na potwierdzenie okoliczności, która była pomiędzy stronami bezsporna, tj., na okoliczność, iż Zamawiający i wykonawcy, których oferty zakwestionowano w odwołaniu, są czynnymi podatnikami VAT. Dowody te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa budynku Urzędu Gminy w Dobrem w cele stworzenia miejsca dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej. Zgodnie z Rozdziałem III SWZ inwestycja polega na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności publicznej, w której powstanie biblioteka gminna, sale multimedialne, pomieszczenie biurowe Gminnego Ośrodka Kultury, GOPS, USC i Urzędu Gminy, zaplecze sanitarno-higieniczne, pomieszczenia gospodarcze, niskoemisyjna kotłownia gazowa, archiwum, serwerownia oraz niezbędna infrastruktura. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączonej do SWZ dokumentacji projektowej. W Rozdziale XVII SWZ zawarto regulacje dotyczące sposobu obliczania ceny. W pkt 1 wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza ofertowego (załącznika do SWZ) podania ceny oferty - kwotę brutto w złotych polskich. W pkt 4 wskazano, iż cena musi być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego VAT. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, przy zastosowaniu należnego VAT. W pkt 5 wskazano, iż prawidłowe ustalenie VAT należy do obowiązku Wykonawcy. We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ wskazano: „Oferujemy wykonanie zamówienia wymienionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, za cenę ryczałtową brutto: …………. ………………………………………………………………… zł słownie: …………………………….…………….. ……………………………………………………” W postępowaniu wpłynęło 5 ofert: oferta nr 1 MARGALO PHU R. K., oferta nr 2 AKPOL Inwestycje Sp. z o.o., oferta nr 3 REMEX Sp. z o.o. Sp.k., oferta nr 4 Fectum S.A oraz oferta nr 5 Odwołującego. Wykonawcy Margalo, Remex oraz Fectum w formularzu ofertowym wskazali liczbowo i słownie zaoferowaną cenę ryczałtową brutto (odpowiednio 9 124 338,56 zł, 9 478 000,00 zł, 9 950 000,00 zł). Odwołujący oraz wykonawca Akpol Inwestycje w formularzu ofertowym podali cenę brutto liczbowo i słownie (odpowiednio 10 977 777,77 zł oraz 11 034 413,07 zł) oraz wyodrębnili podatek VAT (podając jego stawkę – 23% oraz jego wysokość liczbowo i pisemnie). Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy MARGALO PHU R. K. . Zamawiający poinformował także, iż odrzucił ofertę wykonawcy Fectum S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Ponadto Izba – na podstawie dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – ustaliła, iż Zamawiający w dniu 13 marca 2023 r. zwrócił się do wykonawców Margalo, Remex i Fectum z prośbą o udzielenie informacji dotyczącej stawki VAT przyjętej w złożonej ofercie. Każdy z ww. wykonawców oświadczył, iż przyjął stawkę 23% VAT. Wykonawca Margalo wskazał ponadto na art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, wskazując, iż inwestycja nie spełnia wymogów pozwalających na zastosowanie niższych, preferencyjnych stawek VAT. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny na gruncie okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Margalo, Fectum oraz Remex, którzy w swoich ofertach nie podali wartości oraz stawki podatku VAT przez co oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., RTS infra BVBA, C-387/19, pkt 35). Warto wskazać w tym kontekście także na wyrok z dnia 2 maja 2019 r., Lavorgna, C309/18, pkt 20), gdzie stwierdzono, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Również w orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2721/22). W przedmiotowej sprawie nie było sporne, iż z treści SWZ wynikał wymóg podania przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny oferty - kwoty brutto w złotych polskich. W świetle SWZ cena ta miała być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT. Wymóg ten nie znalazł jednak odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, którego wzór opracował Zamawiający i który stanowił załącznik do SWZ. Wzór formularza ofertowego nie zawierał dedykowanego miejsca, aby wskazać podatek VAT – jego stawę i wysokość (cyfrowo i słownie), a jedynie pole do wskazania ceny brutto. Tym samym formularz ten nie był w pełni spójny z wymaganiami, jakie zamawiający nałożył na wykonawców w specyfikacji. Co prawda, jak wyjaśnił Zamawiający, jego zamiarem nie było wyodrębnianie stawki VAT, gdyż Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem prace budowlane, a przedmiotowy wymóg znalazł się w SWZ omyłkowo (pozostał z innego postępowania), niemniej powyższa nieprecyzyjność dokumentów zamówienia, mimo iż pozornie niewielka, przełożyła się w sposób istotny na treść oświadczeń składanych przez wykonawców w ofercie. Tylko dwóch wykonawców samodzielnie dokonało odpowiedniej edycji formularza ofertowego i dokonało wyodrębnienia podatku VAT, natomiast aż troje wykonawców, sugerując się sposobem opracowania przez Zamawiającego formularza ofertowego, podało w formularzu ofertowym jedynie cenę brutto, nie wyodrębniając VAT, mimo iż teoretycznie (w świetle postanowień Rozdziału XVII SWZ) powinni byli to uczynić. Podkreślić należy, że to Zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na wykonawców. W sytuacji, gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców określonych informacji o charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SWZ zakresem niezbędnych do wskazania informacji. Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej, wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi, wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć. W tym stanie rzeczy – w świetle stwierdzonych rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi w SWZ a zakresem oświadczeń, jakie należało złożyć w opracowanym przez Zamawiającego wzorze formularza ofertowego – Izba za nieuzasadnione uznała wywodzenie z niespójności dokumentów zamówienia negatywnych konsekwencji względem wykonawców. Tym samym brak było podstaw do uznania, że oferty wykonawców Margalo, Fectum oraz Remex powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co czyniło odwołanie bezzasadnym. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż zarzuty odwołania odnoszące się do oferty wykonawcy Fectum nie mogły w ogóle rzutować na wynik postępowania, ponieważ oferta tego wykonawcy została odrzucona przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a czynność ta nie została zaskarżona przez ww. wykonawcę i stała się ostateczna. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… 9 …

…Sygn. akt: KIO 3522/21 WYROK z dnia 16 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wiślica przy udziale wykonawcy B. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Wiślica unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawcy B. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii oraz wykonawcy LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień Publicznych; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wiślica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych cero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wiślica na rzecz odwołującego Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3522/21 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Wiślica (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Miasta i Gminy Wiślica”w ramach Działania 3.4 „Strategia niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej”, Osi 3 „Efektywna i zielona energia” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020(nr postępowania: OR.271.1.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2021 r. pod numerem 2021/S 030-071991. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 grudnia 2021 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST z siedzibą w Radomiu(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy B. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy i wykonawcy LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „LUG”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo iż wykonawca nie złożył/uzupełnił/wyjaśnił przedmiotowych środków dowodowych; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty LUG, mimo iż wykonawca nie złożył/uzupełnił/wyjaśnił przedmiotowych środków dowodowych; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty LUG, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; odrzucenia oferty LUG jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału III ust. 8 SW Z oraz rozdziału VII ust. 1 pkt 7 i 9 SW Z. Wyjaśnił, że w dniu 25 czerwca 2021 r., na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 ustawy, w związku z rozdziałem III ust. 8 pkt 8.5 SW Z, Zamawiający skierował do Przystępującego oraz wykonawcy LUG wezwanie do złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wezwania dotyczyły wskazanych w rozdziale VII ust. 1 pkt 7-9 przedmiotowych środków dowodowych i odnosiły się tylko do samych opraw oświetlenia hybrydowego i projektorów LED, chociaż w ofertach obu powyższych wykonawców brakowało też raportów z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C również dla 1034 opraw ulicznych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, obaj wykonawcy nie dostarczyli raportów z wymaganą temperaturą Ts (Tc) = 55°C dla opraw oświetlenia hybrydowego solarno-wiatrowych oraz dla projektorów LED o mocy 77W dla oświetlenia budynków sakralnych, a tylko oświadczenia: -producenta diod LED firmy CREE LED, -producenta opraw LUG Light Factory Sp. z o.o. Pomimo tego, oferty Przystępującego oraz wykonawcy LUG nie zostały odrzucone, a oferta wykonawcy Przystępującego została wybrana za najkorzystniejszą. Na powyższe Odwołujący złożył odwołanie, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 17 września 2021 r., sygn. akt KIO 2468/21. Krajowa Izba Odwoławcza powyższym wyrokiem nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego oraz LUG do złożenia przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale III ust. 8.3 pkt 2 SW Z, tj. raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 °C, zgodnego z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane), tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Zamawiający, opierając się na powyższym wyroku KIO, pismem z dnia 7 października 2021 r., wezwał wykonawców Zakład Elektroinstalacyjny B. B. oraz LUG Services Sp. z o.o. do złożenia wymaganego raportu dla temperatury Ts (Tc) = 55°C. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, obaj ww. wykonawcy, złożyli raport z badań w temp. 55° i 85°, lecz nie dla diod CREE, które deklarowali w swych ofertach, ale dla diod zupełnie innego producenta - diod DURIS producenta Osram. Ponadto zostało złożone oświadczenie - Predykcja żywotności z dnia października 2021 r. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Przystępujący oraz LUG dokonali zmiany oferowanego produktu. W ofertach zadeklarowane zostały oprawy Urbino LED z diodami CREE wraz z raportami badań dla temperatury Ts (Tc) 85 °C oraz 105 °C, a na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, obaj w/w wykonawcy dokonali nieuprawnionej zmiany oferty poprzez złożenie dokumentów odnoszących się do opraw Urbino LED z diodami DURIS producenta Osram wraz z raportami badań dla temperatury Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C. Takie działanie wykonawców było nieuprawnione zarówno z uwagi na dokonanie niedozwolonych zmian w ofertach po ich złożeniu i po otwarciu przez zamawiającego, lecz działanie to doprowadziło do powstania sytuacji, w której obaj wykonawcy przedstawili raporty z badań dla temperatury Ts (Tc) - 85° C dla opraw z dwoma różnymi diodami, tj. diodami CREE i diodami DURIS. Raport badań dla temperatury Ts (Tc) = 85 °C dla opraw z diodami CREE nie został zakwestionowany przez zamawiającego ani Izbę (KIO 2468/21), a zatem jest nadal obowiązującym dokumentem w ofertach Przystępującego oraz LUG. Ponieważ, zgodnie z rozdziałem III ust. 8.3 pkt 2 SW Z, raporty z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie, wymagane były dla temp. Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C, to należało przedstawić badania w obu wymaganych temperaturach dla tych samych produktów, tj. opraw z takimi samymi diodami - opraw Urbino LED z diodami CREE. Odwołujący podniósł, iż w konsekwencji uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego przez Przystępującego oraz LUG Zamawiający, w odniesieniu do ofert obu wykonawców, jest w posiadaniu nadal aktualnych raportów z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie Urbino LED z diodami CREE dla temp. Ts - 85 ° C oraz załączonych na skutek uzupełnienia - raportów z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie Urbino LED z diodami DURIS. Oznacza to, że w ofertach w/w wykonawców nadal nie ma, wymaganych zapisami rozdziału III ust. 8.3 pkt 2 SW Z, raportów z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w zaoferowanej oprawie Urbino LED z diodami CREE, dla temp. Ts (Tc) = 55 ° C oraz 85 ° C. Na marginesie Odwołujący zauważył, że Zamawiający nigdy nie wzywał Przystępującego oraz LUG do dostarczenia raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 °C. Uzupełnienie raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 ° C dla źródeł światła Osram Duris S8, nastąpiło z własnej inicjatywy w/w wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, można składać wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca ich nie złoży, to uzupełnienie jest możliwe jedynie w oparciu o wezwanie zamawiającego, po spełnieniu przesłanek określonych w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, uzupełnienie raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 ° C dla oprawy Urbino LED z diodami DURIS, było nieuprawnione. Wobec powyższego oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy LUG winny zostać odrzucone. Oferty są niezgodne z warunkami zamówienia, a wykonawcy wezwani przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie uczynili tego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę B. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego oraz wykonawcy LUG wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego i wykonawcę LUG wraz z ofertą, korespondencję prowadzoną między Zamawiającym a ww. podmiotami w zakresie uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Wiślica – zmiana istniejących opraw oświetleniowych wysokoprężnych na oprawy w technologii LED oraz budowa szaf sterujących ulicznym oświetleniem wraz z osprzętem. Przedmiot zamówienia obejmuje: wymianę 1045 opraw na energooszczędne oprawy w technologii LED spełniające normę PN-EN 60598-1 60598-2-3 na konstrukcjach wsporczych linii energetycznych oraz na wydzielonych liniach oświetlenia drogowego; montaż 5 opraw hybrydowych (solarno-wiatrowych)(OZE); instalację systemu sterowania oświetleniem, zmianę parametrów oświetlenia dostosowując się do wymagań; wymianę i montaż wysięgników na słupach; wymianę oprzewodowania opraw wraz z wymianą gniazd bezpieczników (typu BZO); wymianę zacisków prądowych; wymianę uchwytów mocujących wysięgniki; wymianę 56 szt. punktów zapalania. Zgodnie z pkt III.8.1 SW Z Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia złożenia przez wykonawcę certyfikatu: wymagany certyfikat na znak ENEC PLUS lub certyfikat równoważny wraz z wykazem komponentów dla oferowanych opraw ulicznych wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i warunkach realizacji zamówienia. W pkt III.8.3. SW Z zawarto informacje na temat innych niż określone w pkt. 8.1 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria: 1)Karty techniczne oferowanych opraw na potwierdzenie spełnienie wymagań SW Z, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Ze złożonych dokumentów ma jednoznacznie wynikać jaki sprzęt jest przedmiotem oferty to jest minimalnie: producent, typ/ model, oferowana moc, strumień. 2)Raport z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 °C oraz 85 °C zgodny z normą TM-21 w pozycji „ reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. W pkt III.8.4. SW Z wskazano, iż wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą. Zgodnie z pkt III.8.5 SW Z jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W pkt VII.1 SW Z zamawiający wskazał dokumenty składające się na ofertę, tj. m.in.: 7) Karty techniczne oferowanych opraw na potwierdzenie spełnienie wymagań SW Z, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Ze złożonych dokumentów ma jednoznacznie wynikać jaki sprzęt jest przedmiotem oferty to jest minimalnie: producent, typ/ model, oferowana moc, strumień. 9) Raport z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 °C oraz 85 °C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. W postępowaniu wpłynęło dziewięć ofert, w tym oferta Odwołującego (trzecia w rankingu ofert) oraz oferta Przystępującego i wykonawcy LUG (odpowiednio pierwsza i druga w rankingu ofert). Zarówno Przystępujący, jak i wykonawca LUG załączyli do oferty karty techniczne opraw ulicznych Urbino LED, certyfikaty ENEC i ENEC Plus dla części oferowanych opraw Urbino LED oraz raport z badań IES-LM-80-2008 dla źródeł światła LED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe dla zakresu temperatur 85o, 105o i 125o. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2021 r. na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego i wykonawcę LUG do „złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych”. Zamawiający powołał się na wymagania dotyczące przedmiotowych środków dowodowych opisane w pkt 8 SW Z i wskazał m.in. w pkt III wezwania w odniesieniu do raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08: 1.„Wymagane przez Zamawiającego - Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem L90B10 dla oprawy, potwierdzona raportem z badania LM80-08 zastosowanych źródeł światła LED dla temperatury tc = 550C oraz 850c temperatura mierzona na płycie diody LED, raportowana na okres prognozy, zgodnie ze wzorem Memorandum Technicznym TM-21 brak raportu dla temperatury 55st.C- dla opraw 45 i 77 W - należy wyjaśnić/uzupełnić. 2.Brak raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 0C oraz 85 0C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym oświetlenie hybrydowe solarno-wiatrowe – uzupełnić. 3.Brak raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 0C oraz 85 0C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym projektorów LED o mocy 77 W dla oświetlenia budynków sakralnych - uzupełnić.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie obaj wykonawcy złożyli oświadczenie producenta opraw LUG Light Factory Sp. z o.o. dotyczące złożonego wraz z ofertami raportu ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM80-08, w którym wskazano, że według raportu z badań termicznych do certyfikacji ENEC maksymalna temperatura uzyskana dla modułu LED wynosi 720C w Ta=250 C. Zgodnie z powyższym wymogiem przedstawiono dokument z badania LM80-08 dla diody Cree XP-G3 dla których temperaturami referencyjnymi zgodnie z TM-21-11 są temperatury Ts(Tc)=850C i Według metody opisanej w dokumencie TM-21-11 do obliczenia żywotności należy przyjąć najbliższą do zmierzonej, wyższą temperaturę, która w przypadku opraw rodziny URBINO wyniesie 850C. Można zatem uznać, że badanie diod Cree Xlamp XPG3 w temperaturze 850C jest równoważne do badania w 550 C, ponieważ trwałości strumienia światła LED w temperaturze wyższej nie jest krótsza od trwałości strumienia światła LED w niższej temperaturze, co również potwierdza oświadczenie producenta diod (zał. 1, 1a). Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego, który wskazał na konieczność odrzucenia ofert Przystępującego i wykonawcy LUG z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia. Wyrokiem z dnia 17 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2468/21) Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemuunieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawców: B. B. i LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze do złożenia raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodnego z normą TM21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, i dokonanie ponownej oceny ofert. Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała m.in., iż Zamawiający, po terminie otwarcia ofert, nie może zmieniać treści ustalonego przez siebie wymogu dotyczącego obowiązku przedłożenia raportu dla 55°C. Przystępujący oraz wykonawca LUG Service Sp. z o.o. złożyli raporty dla 85°C, nie złożyli zaś dla 55°C. wymóg przedłożenia raportu z badania dla temperatury 55°C był oczywisty i raportu tego nie można było zastąpić informacjami zawartymi w karcie katalogowej ani też oświadczeniami producentów. Izba stwierdziła także, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający wystosował wezwanie do odwołującego i wykonawcy LUG Services Sp. z o.o., niemniej jednak wezwanie to było niejednoznaczne, ponieważ zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnienia/uzupełnienia raportu. Taka treść wezwania mogła sugerować wykonawcom, że nie są oni obowiązani do składania raportu, mimo że wymóg taki wynikał ze wskazanych wyżej zapisów SW Z. Tym samym Izba uznała za konieczne wezwanie wykonawców do złożenia raportu z badania dla temperatury 55°C. Wykonując powyższy wyrok Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał Przystępującego i wykonawcę LUG do złożenia raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 8008 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. W odpowiedzi na powyższe obaj ww. wykonawcy złożyli raporty z badań dla źródeł światła DURIS S8 o, 85o i 105oC. oraz White (CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram dla zakresu temperatur 55 dokument predykcja żywotności stanowiący oświadczenie LUG Light Factory Sp. z o.o. Zamawiający w dniu 23 listopada 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wykonawcy LUG mimo iż wykonawcy nie złożyli/uzupełnili/wyjaśnili przedmiotowych środków dowodowych oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego i wykonawcy LUG, mimo iż te oferty są niezgodne z warunkami zamówienia. Przywołując treść ww. regulacji Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 2 lit. c) została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; pkt 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, rozumieć należy warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 239 ust. 1 wskazuje, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś ust. 2 tego przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było, że zarówno Przystępujący, jak i wykonawca LUG, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do nich przez Zamawiającego zgodnie z nakazem wynikającym z wyroku Izby z dnia 17 września 2021 r., sygn. akt KIO 2468/21, do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodnego z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, złożyli raport z badań (obejmujący zakres temperaturowy 55°C, 85°C i 105°C) dla innych źródeł światła - DURIS S8 White (CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram, a niż źródeł światła, których dotyczył raport załączony do ofert L( ED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe). Przedmiotem sporu była okoliczność, czy powyższe działanie Przystępującego i wykonawcy LUG stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, taki bowiem wniosek przedstawił Odwołujący, wskazując na niedopuszczalność zmiany oferowanego produktu na etapie uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Z kolei Zamawiający i Przystępujący podczas rozprawy wskazywali, że nie doszło w tym przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ przedmiotem zamówienia jest dostawa opraw i ten przedmiot nie uległ zmianie – obaj wykonawcy zaoferowali oprawy Urbino LED, załączając właściwe dla nich karty techniczne. Rozstrzygając powyższe należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zdaniu pierwszym tego przepisu wskazano z kolei, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Mając na względzie obowiązujące regulacje prawne należy stwierdzić, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia, ustawa Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty – czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Analogicznie jak składana wraz z ofertą karta techniczna oferowanych opraw konkretyzowała, jakie oprawy są przedmiotem oferty, tak samo załączany do oferty raport z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie definiował źródła światła będące przedmiotem oferty. Zwrócić należy uwagę, że treść pkt III.8.3 ppkt 2 SW Z wskazywała wprost na źródła światła „zastosowane w oprawie”, a nie jakiekolwiek możliwe do zastosowania źródła światła. I jakkolwiek certyfikaty ENEC i ENEC Plus złożone przez Przystępującego i wykonawcę LUG wraz z ofertą wymieniały różne dopuszczalne dla oferowanych opraw źródła światła, to wymagany zgodnie z SW Z raport z badań dotyczyć miał konkretnych zastosowanych w oprawie źródeł światła.. Badania trwałości strumienia świetlnego, jakie wykonawca miał przedstawić Zamawiającemu referowały do badań źródeł światła (diod), co potwierdza treść załączonego do oferty przez ww. wykonawców raportu z badań, która wprost wskazywała na konkretne źródła światła - LED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe . Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym, że treścią oferty były w przedmiotowym przypadku wyłącznie oprawy – wykonawca miał bowiem dostarczyć oprawy wyposażone w panel z diodami LED, a nie oprawy bez źródeł światła. Słusznie podnosił Odwołujący, że istotnym elementem oprawy, a zatem i oferty, jest źródło światła zastosowane w oprawie. Bezsporne zaś było w przedmiotowej sprawie, że Przystępujący i wykonawca LUG nie przedstawili ostatecznie, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do nich przez Zamawiającego w wyniku wyroku KIO z dnia 17 września 2021 r., raportów dla źródeł światła oC, a zamiast tego przedstawili raporty z LED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe dotyczących temperatury 55 badań dla całkiem innego produktu – źródeł światła DURIS S8 White (CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram. Tym samym złożyli przedmiotowe środki dowodowe dla innych źródeł światła niż objęte uprzednio ofertą, co świadczy po pierwsze o tym, że w odpowiedzi na wezwanie nie uzupełniono wymaganego przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego, a po drugie o tym, że tak złożona oferta powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż te przedmiotowe środki dowodowe dla źródeł światła - LED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe, które zostały złożone, nie wykazują zgodności z warunkami zamówienia w zakresie temperatury 55oC. Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, iż raport z badań jest standardowym raportem i Przystępujący nie miał możliwości złożenia raportu odnoszącego się tylko i wyłącznie do 55oC w zakresie trwałości źródeł światła Cree, Izba podkreśla, iż postanowienia pkt III.8.3 ppkt 2 SW Z były jednoznaczne i wprost wskazywały na fakt, że raport załączany do oferty miał dotyczyć badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie (co stwierdziła także Izba w wyroku z dnia 17 września 2021 r., sygn. akt KIO 2468/21). Wykonawca zatem składając ofertę musiał ustalić, jakie źródła światła zastosuje w oprawach i dla nich załączyć odpowiedni raport dotyczący wymaganych zakresów temperaturowych, aby wykazać, że spełnione zostaną warunki zamówienia w zakresie trwałości strumienia świetlnego. Przystępujący i wykonawca LUG mieli zatem świadomość, że wraz z ofertą należy złożyć raport dla temperatury 55oC i 85oC. Mając relatywnie dużo czasu na przygotowanie oferty (ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ opublikowano 12 lutego 2021 r., a termin składania ofert upływał 19 marca 2021 r.), załączyli raport dla źródeł światła Cree dla temperatury 85 oC, mimo że już wówczas powinni mieć świadomość, że nie posiadają dla tych źródeł światła raportu w zakresie temperatury 55oC. Jednocześnie żaden z wykonawców nie kwestionował postanowień SW Z i ustalonych wymagań w zakresie przedstawienia tego rodzaju raportów. Uznanie w obecnej sytuacji, że wykonawcy mogli w toku postępowania zastąpić źródła światła wskazane na etapie składania oferty, uwzględniane podczas kalkulacji ceny oferty, innymi źródłami światła, z tego względu, że w toku postępowania okazało się, iż nie dysponują wymaganymi dla temperatury 55oC raportami, a złożone oświadczenie producenta w świetle postanowień SW Z nie mogło być uznane za wystarczające (na co wskazano w wyroku z dnia 17 września 2021 r., sygn. akt KIO 2468/21), byłoby nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2144/22 WYROK z dnia 2 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Bautra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Sławno przy udziale wykonawcy Krężel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobylnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie części nr 1 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 63 ust. 2 i w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Sławno i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bautra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Sławno na rzecz wykonawcy Bautra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 2144/22 Uz as adnienie Miasto Sławno, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój strefy przemysłowej w Sławnie poprzez połączenie ul. Morskiej i ul. Chełmońskiego. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00257364/01. W dniu 16 sierpnia 2022 r. wykonawca Bautra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia wskazano, że oferta Odwołującego jest także sprzeczna z ustawą) a także art. 63 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp i postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3.5 lit. a SWZ przez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenia czynności oceny ofert i w jej ramach unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w ustawowym terminie wykonawca „Krężel” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobylnicy, dalej również „Przystępujący”. Pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pisma procesowe, wnosząc o odrzucenie odwołania, względnie o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych Przystępującego, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 sierpnia 2022 r. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest rozwój strefy przemysłowej w Sławnie poprzez połączenie ul. Morskiej i ul. Chełmońskiego. Część I obejmuje przebudowę ulicy Okrzei w Sławnie. Szczegółowy zakres robót koniecznych do wykonania przy realizacji niniejszej inwestycji został określony w dokumentacji technicznej, STWIORB, przedmiarze robót, które stanowią załączniki nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”. Zgodnie z Rozdziałem 6 pkt 1.15 SWZ Załączone przedmiary robót mają charakter pomocniczy, przy opracowywaniu kosztorysu ofertowego obejmującego przedmiot zamówienia należy uwzględnić dane wynikające z analizy przedmiaru robót, opisu przedmiotu zamówienia oraz wnioski wynikające z przeprowadzonej wizji lokalnej w terenie. Wykonawca musi wziąć pod uwagę fakt, że rozliczenie przedmiotu umowy ma charakter ryczałtowy, a więc przedmiot zamówienia obejmuje również pozostałe roboty nieujęte w przedmiarze robót, a konieczne do jego zrealizowania. Jeżeli Wykonawca uzna, iż przedmiar nie obejmuje pewnych robót wymaganych w dokumentacji technicznej oraz opisie przedmiotu zamówienia jest zobowiązany uzupełnić kosztorys o brakujące pozycje. Stosownie do Rozdziału 15 pkt 3.5 SWZ wraz z ofertą należało złożyć: a) Wypełniony i podpisany formularz oferty - którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie korzysta z przygotowanego przez Zamawiającego wzorów, w treści oferty należy zamieścić wszystkie informacje wymagane w formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP lub email, z wykorzystaniem którego prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. b) Wypełniony kosztorys ofertowy, sporządzony w oparciu o załączony przedmiar robót, dokumentację techniczną i wiedzę wykonawcy w zakresie realizacji robót, niezbędnych do prawidłowego ukończenia zadania. c) Potwierdzenie wniesienia wadium. Jak stanowi Rozdział 20 SWZ 2.Kalkulacja ceny oferty powinna zostać podana przez wykonawcę w oparciu o dokumentację techniczną, a także koszty wszelkich innych czynności nie ujętych wprost w SWZ lub załącznikach do niej, ale niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia 3. Wykonawca przedstawi w formularzu oferty cenę netto a następnie łączną wartość zwiększoną o należny podatek VAT i wyliczy kwotę brutto. 4. Wykonawca ma również obowiązek podać w formularzu oferty, zryczałtowaną cenę za realizację zadania. Zgodnie z §6 ust. 1 i 2 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 4.1 do SWZ,: 1. Wykonawca oświadcza, że sprawdził prawidłowość i kompletność dokumentacji projektowej, oraz że zapoznał się w pełni z tą dokumentacją, terenem budowy, standardami projektowanych robót, oraz że przyjmuje przedmiot umowy do wykonania według przekazanej dokumentacji, specyfikacji warunków zamówienia, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz warunków umowy bez zastrzeżeń. 2. W dniu podpisania umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu 2 egzemplarze kosztorysu wykonawczego w wersji papierowej oraz 1 egz. w wersji elektronicznej (w wersji edytowalnej np. ATH, RODOS oraz w wersji pdf.), na podstawie którego określił ryczałtową cenę brutto zgodną z ofertą Wykonawcy. Z zastrzeżeniem § 14 umowy nieujęcie w kosztorysie wykonawczym któregokolwiek elementu niezbędnego do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, nie zwalania Wykonawcy z jego wykonania. Wykonawca wykona ten element w ramach całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 1 niniejszej umowy. (...) Stosownie do §10 ust. 1-3 wzoru umowy: 1. Wykonawca zobowiązuje się do opracowania i przekazania Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej wraz ze wszystkimi wymaganymi atestami, certyfikatami zgodności, aprobatami technicznymi, wynikami prób i badań. 2. Wszystkie niezbędne pomiary do zakończenia przedmiotu umowy Wykonawca wykona na własny koszt, a protokoły oraz szkice i wyniki pomiarów będzie przekazywać Zamawiającemu na bieżąco w odniesieniu do robót zanikających. 3. W zakresie dokumentacji powykonawczej Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wykonania dokumentacji powykonawczej (koszty dokumentacji powykonawczej w całości obciążają Wykonawcę), 2) wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej powinny być wprowadzone na piśmie i wymagają zgody Zamawiającego, 3) wymagania wyszczególnione choćby w jednym z dokumentów przekazanych przez Zamawiającego Wykonawcy są obowiązujące, 4) w razie rozbieżności w ustaleniach zawartych w dokumentacji ustala się następującą ważność dokumentacji: a) dokumentacje techniczne, w tym projekty budowlane i wykonawcze, b) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, c) kosztorysy wykonawcze przekazane przez Wykonawcę, d) przedmiary. (...) Jak stanowi §11 ust. 1-6 wzoru umowy 1. Całkowite ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za zrealizowany przedmiot umowy, uwzględniające wszystkie składniki określone w umowie, wynosi ogółem ... zł brutto (słownie: ... złotych ../100), w tym podatek VAT 23%. 2. Wynagrodzenie Wykonawcy za przedmiot umowy ustalone zostało w oparciu o formularz ofertowy złożony do postępowania przetargowego nr ZW.271.9.2022. 3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, zawiera wszelkie koszty wymagane dla kompleksowej realizacji przedmiotu umowy, w tym wynikające z postanowień niniejszej umowy, specyfikacji warunków zamówienia oraz dokumentacji projektowej. 4. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy. Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. 5. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu. Strony niniejszej umowy nie mogą zmienić wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, przedstawionego w ust. 1, za wyjątkiem sytuacji określonych w § 14 niniejszej umowy. (.) Zgodnie z §12 ust. 1-2 wzoru umowy: 1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy będzie się odbywać fakturami częściowymi. 2. ZASADY WYPŁATY WYNAGRODZENIA: 1) Nie wcześniej niż 20 listopada 2022 r. Wykonawca wystawi pierwszą fakturę częściową na kwotę udziału własnego Zamawiającego w wynagrodzeniu (udział zostanie ustalony po wyborze najkorzystniejszej oferty - obecnie 5%). 2) Wypłata pozostałego wynagrodzenia następować będzie w trzech transzach, dwie każdorazowo po zakończeniu wydzielonego etapu prac w ramach realizacji inwestycji, trzecia po zakończeniu realizacji inwestycji: a) I transza w wysokości nie wyższej niż 20% wynagrodzenia (pomniejszona o procentowy udział własny Zamawiającego w transzy), b) II transza w wysokości nie wyższej niż 30% wynagrodzenia (pomniejszona o procentowy udział własny Zamawiającego w transzy), c) III transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty wynagrodzenia (pomniejszona o procentowy udział własny Zamawiającego w transzy) 3) Zgodnie z art. 443 ust. ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych ostatnia transza wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. 4) Zamawiający będzie realizował płatności uwzględniając następujące terminy: I etap - zakończenie - 9 miesięcy od podpisania umowy II etap - zakończenie - 12 miesięcy od podpisania umowy III etap - zakończenie - 15 miesięcy od dnia podpisania umowy 5) Po zakończeniu danego etapu Wykonawca wystawi fakturę częściową w terminie nie krótszym niż 7 dni od terminu wskazanego wyżej. 6) Po zakończeniu III etapu (zrealizowaniu Umowy), Wykonawca wystawi fakturę końcową zgodnie z zasadą opisaną wyżej. 7) Faktury zostaną wystawione na podstawie protokołów odbioru. (...) Stosownie do §14 ust. 1-6 wzoru umowy: 1. Poprzez roboty zamienne rozumie się roboty, które dają taki sam efekt finalny określony w dokumentacji projektowej, za pomocą innych rozwiązań technicznych lub materiałowych. Poprzez roboty dodatkowe rozumie się roboty, które są potrzebne z uwagi na konieczność osiągnięcia efektu finalnego, a nie zostały wprost przewidziane w dokumentacji projektowej. Poprzez roboty zaniechane rozumie się roboty, które na etapie realizacji dokumentacji projektowej staną się zbędne do osiągnięcia celu finalnego. Roboty zaniechane muszą zostać zatwierdzone przez projektanta sprawującego nadzór autorski a ich maksymalna wartość to 5 % wynagrodzenia brutto określonego w § 11 ust. 1 umowy. Wystąpienie potrzeby wykonania robót zamiennych, dodatkowych lub zaniechania wykonania części robót Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu na piśmie pod rygorem nieważności z równoczesnym powiadomieniem również na piśmie pod rygorem nieważności Inspektora nadzoru. Zgłoszenie takie powinno zawierać uzasadnienie oraz stosowne kosztorysy. Inspektor nadzoru dokona oceny zasadności wykonania lub zaniechania zgłoszonych robót, po czym sporządzi protokół konieczności i przekaże go Zamawiającemu. Na podstawie protokołu konieczności Zamawiający podejmie decyzję. W przypadku zaakceptowania przez Zamawiającego robót zamiennych, dodatkowych lub zaniechań musi zostać podpisany przez strony umowy stosowny aneks na zasadach określonych w § 21 umowy oraz zgodnie z art. 455 ustawy PZP określający w szczególności - o ile zajdzie taka potrzeba - zakres i rodzaj robót, wysokość wynagrodzenia, nowy termin realizacji. W przypadku, gdy wystąpienie potrzeby wykonania robót zamiennych, dodatkowych lub zaniechania wynika z inicjatywy Zamawiającego, Zamawiający dokonana stosownego zgłoszenia Wykonawcy, do którego załączy sporządzony przez koordynatora Inspektorów nadzoru protokół konieczności. Wykonawca po zgłoszeniu Zamawiającego przedstawi stosowne kosztorysy, a Zamawiający podejmie decyzję. W przypadku zaakceptowania musi zostać podpisany przez strony umowy stosowny aneks na zasadach określonych w § 21 umowy oraz zgodnie z art. 455 ustawy PZP określający w szczególności - o ile zajdzie taka potrzeba - zakres i rodzaj robót, wysokość wynagrodzenia, nowy termin realizacji. 2. Strony postanawiają, że jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje konieczność wykonania robót zamiennych lub dodatkowych, to ich rozliczenie odbędzie się przy zastosowaniu postanowień zawartych w ust. 3 niniejszego paragrafu. 3. Kosztorysy na roboty zamienne lub dodatkowe sporządzane będą w oparciu o KNR, a przy braku w KNR odpowiednich pozycji kosztorysowych wg innych katalogów nakładczych, z zastosowaniem składników kalkulacyjnych jak w kosztorysach wykonawczych do niniejszego zamówienia oraz: 1) cen materiałów nie występujących w kosztorysach wykonawczych, uzgadnianych każdorazowo z Zamawiającym, lecz nie wyższych niż średnie ceny publikowane, np. w wydawnictwie „SEKOCENBUD” za kwartał bezpośrednio poprzedzający okres dokonywania wyceny robót, przy czym w przypadku rozbieżności między stronami co do wysokości zastosowanych cen kalkulacyjnych, rozstrzygające będą ceny wymagane przez Zamawiającego, pod warunkiem wskazania Wykonawcy źródła nabycia tych materiałów, 2) ceny sprzętu nie występującego w kosztorysach wykonawczych, uzgodnionych każdorazowo z Zamawiającym, lecz nie wyższych niż ceny publikowane np. przez wydawnictwo „SEKOCENBUD” za kwartał bezpośrednio poprzedzający okres dokonywania wyceny robót. 4. W przypadku, gdy strony nie uzgodnią warunków aneksu do umowy w terminie umożliwiającym realizację całej umowy bez zbędnej zwłoki, Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych osobie trzeciej, a Wykonawca w niezbędnym zakresie skoordynuje z nią realizowane przez siebie roboty. 5. Wykonanie robót zamiennych lub dodatkowych bez zawarcia aneksu stanowi naruszenie postanowień umowy i za takie roboty Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie. Wykonawca w takiej sytuacji działa na swoje ryzyko i na własny koszt. 6. W przypadku zaniechania wykonania części robót wynagrodzenie umowne określone w § 11 ust. 1 zostanie odpowiednio zmniejszone w oparciu o ceny i stawki z kosztorysu wykonawczego, o którym mowa w § 6 ust. 2. Izba ustaliła, że Odwołujący do oferty nie załączył kosztorysu ofertowego. Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując, że W niniejszym postępowaniu Wykonawca złożył ofertę bez kosztorysu ofertowego, który jest niezbędny, ponieważ Zamawiający dopuścił fakturowanie częściowe, a jednym z elementów umożliwiającym zapłatę za część wykonanych robót jest przedłożenie zestawienia wykonanych robót podpisanego przez inspektora nadzoru inwestorskiego na dowód sprawdzenia wykonania robót zgodnie z kosztorysem ofertowym. Zamawiający w postanowieniach umowy w § 12 dopuścił fakturowanie częściowe, a także wskazał, że częściowe rozliczenie robót budowlanych będzie następować na podstawie wyliczenia wartości robót częściowych w oparciu o procentowy stan zaawansowanych robót. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie protokół odbioru robót częściowych bez zastrzeżeń. Istotność tego dokumentu potwierdza również fakt, że rozliczanie robót zaniechanych, zamiennych i dodatkowych także będzie odbywać się w oparciu o kosztorys ofertowy, tj. będą wyceniane według cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym i w ten sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia. Z uwagi na fakt, iż brakujące dokumenty nie są dokumentami o których mowa w art. 273 ustawy PZP - nie podlegają one uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca złożył ofertę sprzeczną z ustawą i warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Tym samym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy PZP i w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy PZP i postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3.5 lit. a SWZ. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do wniosku Przystępującego, popieranego przez Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, skład orzekający postanowił oddalić przedmiotowy wniosek. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący podnosił, że odwołanie, pomimo wskazania, że dotyczy czynności odrzucenia oferty, jest w istocie polemiką wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia. Ponadto, Odwołujący nie odwołał się w terminie od treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie, a wiedział, że Zamawiający żądał wyraźnie przedłożenia kosztorysu ofertowego przy zamówieniu z wynagrodzeniem ryczałtowym. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8 sierpnia 2022 r., wobec czego pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 16 sierpnia 2022 r. (z uwagi na fakt, że ostatni dzień terminu przypadał w sobotę). Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. Wykonawca wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. Izba ustaliła, że Odwołujący nie negował faktu zaniechania złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą, wskazywał jedynie że niezłożenie powyższego dokumentu miało charakter omyłkowy oraz, wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie kwestionował w odwołaniu postanowień SWZ, a jedynie brak podstaw do odrzucenia jego oferty w świetle dokumentacji postępowania. Ponadto, podstawa odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które to zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem niezrozumiała jest argumentacja Przystępującego dotycząca możliwości zaskarżenia ogłoszenia o zamówieniu. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jak stanowi art. 7 pkt 29 ustawy Pzp ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący podnosił, że ofertę sensu stricto, jaką składali w postępowaniu wykonawcy, stanowił formularz ofertowy i cena ryczałtowa w nim zawarta, za jaką wykonawca zobowiązywał się do realizacji przedmiotu zamówienia. Kosztorys ofertowy był wymagany do złożenia wraz z ofertą, jednak w świetle dokumentacji postępowania, nie miał znamion treści oferty, a jego niezłożenie nie stanowi podstawy odrzucenia oferty w świetle art. 226 ust 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Izba ustaliła, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy (Rozdział 20 SWZ, §6, §11 ust. 1-2 wzoru umowy), a ceną oferty jest cena zawarta w Formularzu ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SWZ, zaś przedmiary miały charakter wyłącznie pomocniczy (Rozdział 6 pkt 1.15 SWZ). Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający żądał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego (Rozdział 15 pkt 3.5 lit. b) SWZ). Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy stanowił treść oferty. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że analiza dokumentów zamówienia uzasadniała twierdzenie, iż Zamawiający nie nadał kosztorysowi treści oferty. Ustalając znaczenie i rangę kosztorysu ofertowego nie można pominąć postanowień wzoru umowy referujących do kosztorysów wykonawczych wymaganych przez Zamawiającego, a nie do kosztorysu ofertowego. Należy podkreślić, iż wszelkie rozliczenie robót czy też zlecanie i rozliczanie robót zaniechanych, zamiennych i dodatkowych miało odbywać się w oparciu o kosztorys wykonawczy składany po zawarciu umowy (§6 oraz §14 wzoru umowy). Wzór umowy pomija kosztorys ofertowy jako podstawę jakichkolwiek rozliczeń stron umowy, bowiem zgodnie z §12 wzoru umowy rozliczanie robót z fakturowaniem częściowym nie będzie oparte o kosztorys ofertowy, lecz o procentowy wskaźnik w relacji do wynagrodzenia całkowitego wykonawcy. Odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wiązał również brak złożenia kosztorysu ofertowego z brakiem możliwości odbioru i rozliczania częściowego. Pomijał jednak okoliczność, że to nie kosztorys ofertowy jest potrzebny do rozliczeń w ramach umowy, ale kosztorys wykonawczy, odrębnie złożony na etapie zawierania umowy. Zamawiający zarówno w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak i w odpowiedzi na odwołanie, podnosił, że fakturowanie częściowe oraz rozliczanie robót zaniechanych, zamiennych oraz dodatkowych będzie odbywać się w oparciu o kosztorys ofertowy. Powyższe nie wynika z postanowień dokumentacji zamówienia, zgodnie z którymi podstawą rozliczeń stron oraz rozliczeń w trybie §14 wzoru umowy mają być kosztorysy wykonawcze, a nie kosztorys ofertowy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, postanowienia umowne nie zawierają żadnego odesłania do kosztorysu ofertowego. Jedyny kosztorys, który pojawia się we wzorze umowy i jest podstawą do czynności rozliczeniowych to odrębny kosztorys wykonawczy przedłożony przez wykonawcę przy zawarciu umowy. Wszelkie skutki związane z realizacją i rozliczeniem robót mają związek wyłącznie z kosztorysem wykonawczym składanym na etapie zawarcia umowy, a nie kosztorysem ofertowym. Zamawiający może oczywiście żądać różnych dokumentów, lecz nie znaczy to, że zawsze stanowią one treść oferty. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wymagany w SWZ, lecz zbadanie, jaki wpływ ma ten brakujący dokument na treść oferty rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, aby kosztorys ofertowy miał jakiekolwiek znaczenie czy to przy prawidłowym rozliczeniu, odbiorze robót, zmianach umowy, czy też w przypadku odstąpienia od umowy. Ponadto, Izba nie znalazła potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie jakoby kosztorys wykonawczy był rozwinięciem kosztorysu ofertowego. Odnosząc się do powołanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego sprzeczności złożonej oferty z ustawą, Izba wskazuje, że Zamawiający nie wskazał o jaką niezgodność chodzi, stwierdzając jedynie, że Wykonawca złożył ofertę sprzeczną z ustawą i warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Zamawiający nie podał żadnej argumentacji w jakim zakresie oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą. Dlatego też Izba uznała twierdzenia Zamawiającego za gołosłowne. Natomiast sam fakt niezłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego nie stanowi podstawy odrzucenia jej zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Skład orzekający podzielił także stanowisko Odwołującego, że przywołanie w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jako podstawy niezgodności z treścią SWZ, Rozdziału 15 ust. 3.5 lit. a SWZ jest prawdopodobnie wynikiem omyłki edytorskiej, bowiem dotyczy Formularza ofertowego zawierającego cenę, który został przez Odwołującego złożony w sposób prawidłowy, a samo uzasadnienie odrzucenia oferty nie wskazuje na jakiekolwiek zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące ww. Formularza. Reasumując, Izba uznała zarzuty naruszenia przez przepisów wskazanych w odwołaniu za zasadne. Dlatego też nakazała Zamawiającemu w zakresie części nr 1 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 63 ust. 2 i w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 3462/21 WYROK z dnia 10 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez Odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (ul. Barska 12, 30-307 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Zielonki (ul. Krakowskie Przedmieście 116, 32-087 Zielonki) przy udziale Wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. (ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1) oddala odwołanie 2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (ul. Barska 12, 30-307 Kraków) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (ul. Barska 12, 30-307 Kraków) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Zielonki (ul. Krakowskie Przedmieście 116, 32-087 Zielonki) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (ul. Barska 12, 30-307 Kraków) na rzecz Zamawiającego Gmina Zielonki (ul. Krakowskie Przedmieście 116, 32-087 Zielonki) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Zielonki (ul. Krakowskie Przedmieście 116, 32-087 Zielonki) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: ..................................... Sygn. akt: KIO 3462/21 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Zielonki prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych niesegregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy Zielonki. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 10 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 176-457946. Odwołujący Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - artykułu 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z pkt 3.1.5 SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. S. mimo faktu, iż posiadana przez niego baza magazynowo-transportowa nie spełnia wymogów określonych w pkt 3.1.5 SWZ - m.in. jej teren nie jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, brak jest miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów - a miejsca, w których parkują, nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Brak jest także urządzeń (systemów) zapewniających zagospodarowanie wód opadowych z terenu bazy, brak jest zabezpieczeń miejsca magazynowania odpadów na terenie bazy przed emisją zanieczyszczeń do gruntu czy działaniem czynników atmosferycznych, brak jest odpowiednich pomieszczeń socjalnych, czy też legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, co powoduje, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały, aby wykonawca składając ofertę zaoferował wykonanie zamówienia z wykorzystaniem bazy magazynowo-transportowej, która spełniałaby określone w SWZ (pkt 3.1.5), jak i w przywołanych w tym punkcie przepisach, wymogi - ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1, artykułu 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. S. mimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, to jest posiadanie przez W. S. bazy nie spełniającej ww. wymogów i korzystanie z niej na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, stanowiąc naruszenie przepisów prawa (rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) co powoduje, że W. S. uzyskuje w ten sposób nieuczciwą przewagę konkurencyjną. W sytuacji bowiem, gdy nie ponosi kosztów związanych z prawidłową bazą magazynowo-transportową, może składać dzięki temu tańsze oferty, które to działanie zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy działają zgodnie z przepisami prawa. Jednocześnie naruszenie przepisów prawa związanych z bazą magazynowo-transportową zagraża interesom klienta, który zamawia usługę związaną z utrzymaniem czystości i porządku. Niespełnienie wymogów prawnych związanych z bazą prowadzi bowiem m.in. do możliwości przedostawania się zanieczyszczeń do gleby, co stoi w sprzeczności z interesem klienta (zamawiającego), w postaci utrzymania porządku i czystości, który to interes leży u podstaw decyzji o ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy W. S. jako najkorzystniejszej 3) przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu - odrzucenia oferty W. S., jako oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie - odrzucenia oferty W. S. jako oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U z 2013 r. poz. 122) Wykonawca zobowiązany jest spełniać szczegółowe wymagania w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w tym m. in.: Zgodnie z punktem 3.1.5 SWZ Wykonawca: 1. zobowiązany jest posiadać bazę magazynowo - transportową usytuowaną w gminie Zielonki lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Zielonki na terenie, do którego posiada tytuł prawny, 2. teren bazy magazynowo - transportowej musi być zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, 3. miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów musi być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, 4. miejsce magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych musi być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, 5. teren bazy musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymogami określonymi przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tekst jednolity Dz. U, z 2021 r. poz. 624 z późn. zm.), 6. baza magazynowo - transportowa musi być wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające ilości zatrudnionych osób, miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych oraz legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. Na terenie bazy magazynowo - transportowej powinien znajdować się także punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów, o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej, Warunki zamówienia wymagały, aby wykonawca składając ofertę zaoferował Zamawiającemu wykonanie zamówienia z użyciem bazy magazynowo-transportowej, która spełnia określone powyżej wymagania. Każdy z wykonawców, którzy składali ofertę, w tym W. S., oświadczali w nich, że „Oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ..." (pkt 1 oferty). Odwołujący wskazał, że W. S. posiada bazę magazynowo-transportową umiejscowioną tak, że jest to zgodne z postawionym przez Zamawiającego wymogiem (tj. „w gminie Zielonki lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Zielonki"). Prowadzi on bowiem swoją bazę w miejscowości Bolesław (kod 32-329) pod adresem ul. Osadowa 1. Odwołujący po złożeniu ofert w dniu 28.10 oraz tuż przed złożeniem odwołania (27.11), zrobił dokumentację fotograficzną i video tej bazy - dowody te jednoznacznie pokazać miały, że to właśnie to miejsce stanowi bazę magazynowo-transportową W. S. (w szczególności w tych miejscach parkują śmieciarki tegoż Wykonawcy). Odwołujący wskazał, że bezsprzeczny jest fakt prowadzenia przez Przystępującego bazy magazynowo-sprzętowej w Bolesławiu, pomimo, że adres tej bazy nie został wpisany do CEiDG. W odniesieniu do bazy położonej w Bolesławiu przy ul. Osadowej 1 Odwołujący wskazał, że baza ta nie jest w żaden sposób dostosowana do wymogów wynikających z rozporządzenia, o którym mowa w pkt 3.1.5 SWZ, a tym samym i powtórzonych w tym punkcie SWZ wymagań. Wskazał, że jest to nieutwardzona działka - w szczególności miejsca, gdzie parkują śmieciarki, nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu - co wymaga wykonania nawierzchni ze szczelnych materiałów (np. asfalt, czy beton), jak i zamontowania dodatkowych urządzeń zabezpieczających przed emisją zanieczyszczeń do gruntu (np. tzw. separatorów w instalacji kanalizacyjnej). Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej i filmowej na działce tej brak jest wyznaczonych miejsc do parkowania pojazdów, które to parkują „gdzie popadnie". Pojazdy takie (śmieciarki z logo W. S.) parkują na terenie nieutwardzonym (gruncie), często na terenach zielonych. Na zdjęciach i filmie z dnia 27 listopada 2021 r. widoczne jest, że pojazdy te stoją w kałużach jakie powstały na gruncie. Nie można mówić o jakimkolwiek wymaganym zabezpieczeniu gruntu przed emisją do niego zanieczyszczeń, czy też zabezpieczeniem tego gruntu przed działaniem czynników atmosferycznych. W tym celu bowiem w bazach montowane są specjalne boksy, wiaty, czy szczelne kontenery posiadające stosowne zabezpieczenia przed działaniem czynników atmosferycznych (np. daszki, czy plandeki zamontowane do kontenerów). Z filmu wynika, że część śmieci znajduje się „pod gołym niebem", jak i po całej działce porozrzucane są stare pojemniki na odpady. Teren nie jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp na nią osobom nieupoważnionym - ogrodzenie nie jest wykonane w sposób, który uniemożliwiałby wstęp osób trzecich. Nie zostały spełnione wymogi związane z zapewnieniem urządzeń (systemów), które mają na celu zapewnić zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy. Jak wskazywał Odwołujący, na filmie i zdjęciach z dnia 27 listopada 2021 r. widać, że wody opadowe pozostają na działce, a wśród nich parkują śmieciarki należące do W. S. Trudno też mówić o spełnieniu wymogów związanych z pomieszczeniami socjalnymi. Na terenie magazynowane są odpady (w sposób, który nie jest dozwolony tj. pod gołym niebem, na gruncie). Gdy na terenie bazy magazynowane są odpady, baza musi być jeszcze wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową. Ze zdjęć wynika, że takiej wagi na terenie bazy nie ma. W ocenie Odwołującego powyższe ukazuje, że baza magazynowo-transportowa nie spełnia wskazanych w treści SWZ wymagań, a tym samym nie można mówić o zgodności treści oferty z SWZ w sytuacji, gdy W. S. oświadczył, że (pkt 1 oferty) oferuje on wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ. Odwołujący wskazał, że wedle informacji w CEiDG (a nie ujętej na stronie internetowej wykonawcy) W. S. posiada jeszcze jeden adres prowadzenia działalności, znajdujący się w ramach 60 km od gminy Zielonki - położony dalej od gminy Zielonki niż Bolesław, a to adres w Sławkowie, przy ul. Strzemieszycka 20. Jednakże w miejscu tym W. S. nie prowadzi bazy magazynowo-transportowej. Na terenie tym znajduje się m.in. duży warsztat samochodowy, jak i parking dla TIRów prowadzone przez zupełnie inny podmiot niż W. S.. Pod adresem tym działalność gospodarczą prowadzi zupełnie inny podmiot, a także nie znajduje się tam baza magazynowo-transportowa. Miejsce to jest miejscem obsługi TIRów (parking, warsztat samochodowy dla nich, stacja kontroli pojazdów, stacja benzynowa, a także i bar). Miejsce to w opinii Odwołującego można określić jako centrum usług związanych z obsługą pojazdów typu TIR. Dalej Odwołujący wskazał, że działka ta nie stanowi „bazy magazynowosprzętowej", nie spełnia ona przesłanek (wymogów), jakie mają być stawiane bazom. Dostęp do tej nieruchomości ma każdy podmiot, który tylko chce skorzystać z przedmiotowych usług, a znajdujących się na jej terenie (jak np. stacja paliw, warsztat, czy stacja kontroli pojazdów). Fakt, iż nie stanowi ona bazy magazynowo-transportowej W. S. widać na filmach z dnia 27 listopada 2021 r. (sobota), gdy to śmieciarki należące do W. S. są zaparkowane w Bolesławiu, natomiast na terenie nieruchomości w Sławkowie znajduje się znaczna ilość TIRów należących do innych podmiotów. Odwołujący wskazał także, że w pkt 3.1.5 SWZ zostało napisane, że „Wykonawca zobowiązany jest spełniać szczegółowe wymagania w zakresie odbierania odpadów komunalnych", po czym następuje wymienienie szeregu wymogów dotyczących bazy, co jednoznacznie wskazuje na to, że są to „wymagania związane z realizacją zamówienia" (art. 7 pkt 29 PZP). Tym samym niezależnie od tego, czy wymogi ujęte w 3.1.5 stanowią „opis przedmiotu zamówienia" (na co wskazuje główny pkt 3.1), czy też „wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia" (na co wskazuje pkt 3.1.5) - mamy do czynienia z tym, że stanowią one „warunki zamówienia" (z uwagi na definicję zawartą w art. 7 pkt 29 PZP). Skoro realizacja zamówienia ma następować z wykorzystaniem bazy magazynowotransportowej, która musi spełniać wymogi SWZ (czy też rozporządzenia), to zaoferowanie wykonania usługi z naruszeniem tych wymagań oznacza, że taka oferta narusza warunki zamówienia, a tym samym winna być odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP). Wykonawca miał w postępowaniu zaoferować nie jakiekolwiek spełnienie świadczenia, ale takie, w przypadku którego będziemy mieli do czynienia z wykorzystaniem zgodnej z SWZ (jak i prawem) bazy. I tylko realizacja zamówienia wedle przedmiotowych wymogów pozwoli na zaspokojenie jasno ujętych w SWZ oczekiwań Zamawiającego, a tym samym zaspokojenie jego interesu. W opinii Odwołującego w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia ze złożeniem przez Wykonawcę W. S. oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Prowadzi to, tak jak w przypadku niezgodności oferty z warunkami zamówienia, do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 PZP z czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia wówczas, gdy działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, o ile zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W opinii Odwołującego Wykonawca W. S. posiada i wykorzystuje do swojej działalności gospodarczej (a więc „prowadzi") bazę magazynowo-transportową, która jest niezgodna z przepisami prawa. Oferuje Zamawiającemu wykonanie usługi z wykorzystaniem bazy, która narusza wymogi ujęte w odpowiednich przepisach (i rozporządzeniem). Mamy zatem do czynienia z działaniem przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem. Dzięki temu wykonawca może złożyć w ramach postępowań o udzielenie zamówień oferty tańsze niż przedsiębiorcy, którzy działają zgodnie z przepisami prawa - posiadając właściwe bazy magazynowo-transportowe. Stanowi to o tym, że takie działanie przedsiębiorcy zagraża (a wręcz narusza) interesowi innego przedsiębiorcy (dokładniej interesom wszystkich przedsiębiorców, którzy posiadają właściwe bazy, i w związku z tym ponoszą określone koszty). Postępowanie takie w ocenie Odwołującego daje wykonawcy niczym nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną, zdobytą w nieuczciwy sposób, co uzasadnia konieczność odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego dokonanie wyboru oferty Wykonawcy W. S. i zaniechanie odrzucenia jego oferty ze wskazanych wyżej powodów (tak w przypadku zarzutu nr 1 jak i w przypadku zarzutu nr 2) powoduje, że postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z pkt. 3.1.5 SWZ należało uznać za bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Punkt 3.1.5 SWZ stanowi część opisu przedmiotu zamówienia. Treść tego punktu SWZ powielała wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska. Baza zgodnie z przepisami prawa, tj. rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122), powinna posiadać następujące cechy: - jej teren musi być zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp na nią osobom nieupoważnionym (§ 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, pkt 3.1.5 ppkt 2 SWZ), - miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów musi być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu (§ 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, pkt 3.1.5 ppkt 3 SWZ) - miejsce magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych musi być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu i przed działaniem czynników atmosferycznych (§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, pkt 3.1.5 ppkt 4 SWZ) Ponadto teren bazy magazynowo-transportowej musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (§ 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia, pkt 3.1.5 ppkt 5 SWZ). Ponadto zgodnie z §2 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia oraz pkt 3.1.5 ppkt 6 SWZ, baza magazynowo-transportowa musi być wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych oraz legalizowaną samochodową wagę najazdową. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w SWZ nie stawiał wymogu złożenia dokumentów, czy odrębnych oświadczeń na okoliczność dysponowania bazą magazynowo - transportową, konieczną do realizacji zamówienia. Nie wymagał też przedstawienia na tę okoliczność przedmiotowych, ani podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący w treści oferty złożył oświadczenie, w którym Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ, z warunkami załączonego do SWZ wzoru Umowy, z przepisami i unormowaniami prawnymi obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, stosowanymi do prac będących przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym, Przystępujący pozostaje związany złożoną przez siebie ofertą. W konsekwencji Przystępujący będzie zobowiązany do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, w tym także z wymaganiami punktu 3.1.5 SWZ, tj. realizacji zamówienia z wykorzystaniem bazy magazynowo-transportowej zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Niezależnie od powyższego, pomiędzy stronami bezsporny jest fakt, że Przystępujący dysponuje bazą w miejscowości Sławków przy ul. Strzemieszyckiej 20. Na fakt ten powoływał się zarówno Odwołujący w treści odwołania, jak i Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazując na umowę dzierżawy. Potwierdził ten fakt również Przystępujący, składając jako dowód oświadczenie STT Service Truck & Trailet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z 07 grudnia 2021 roku, w którym spółka ta potwierdza, że przedsiębiorca Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. od blisko dwóch lat pozostaje najemcą bazy transportowej położonej przy ulicy Strzemieszyckiej 20, 21-460 Sławków, z której korzysta na potrzeby parkowania swoich pojazdów. Jak wskazywał Odwołujący w treści odwołania, baza w Sławkowie przy ulicy Strzemieszyckiej 20 spełnia wymagania pod względem odległości (lokalizacji). Zdaniem Odwołującego działka ta nie stanowi jednak bazy magazynowo - sprzętowej. Przystępujący złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron Protokół z kontroli przeprowadzonej 25 listopada 2021 roku, zarządzonej przez Burmistrza Zatora. Protokół dotyczył kontroli przedsiębiorcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w zakresie spełnienia wymagań przewidzianych dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości określonych w art. 9d, 9e, 9u ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z ustaleń protokołu wynika, że przedsiębiorca posiada bazę magazynowo - transportową zlokalizowaną Sławkowie (41260) przy ulicy Strzemieszyckiej. Dalej kontrolujący ustalił, że właścicielem bazy jest STT Service Truck Trailer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., zaś przedsiębiorca Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. posiada tytuł prawny do terenu w postaci umowy najmu zawartej w dniu 31 grudnia 2019 roku. Ponadto treść protokołu potwierdza zabezpieczenie bazy w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, potwierdza, że znajduje się tam parking dozorowany całodobowo przez pracowników Solid Security sp. z o.o., ogrodzony, monitorowany. Treść protokołu potwierdza także, że: - teren jest utwardzony, zabezpieczony przed przenikaniem zanieczyszczeń do gruntu, - baza jest wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów: teren jest utwardzony, - na terenie znajduje się pomieszczenie socjalne dla pracowników w ilości zapewniającej swobodny dostęp pracowników. Powyższy protokół kontroli stanowi zatem potwierdzenie spełniania przez bazę w Sławkowie wymagań stawianych przez Zamawiającego w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego, które nakłada również rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Przedstawione w odwołaniu twierdzenia o tym, że znajdują się tam również inne podmioty a także pojazdy do nich należące, nie oznacza, że bazą tą (jej częścią) nie dysponuje wykonawca W. S. i że baza ta nie spełnia wymagań wynikających z pkt. 3.1.5 SWZ. Powyższe zostało wykazane przez złożone przez Przystępującego dokumenty. Odwołujący podnosił, że baza w Sławkowie, przy ulicy Strzemieszyckiej 20 nie jest bazą magazynową. Zamawiający natomiast wyjaśnił, że przedmiot zamówienia nie obejmuje magazynowania odpadów. Obowiązkiem wykonawcy będzie jedynie odebranie i transport odpadów. Pojęciu magazynowanie odpadów odpowiada zbieranie odpadów. Magazynowanie następuje, gdy odpady są zbierane. W tym zakresie Zamawiający wskazał na okoliczność, że w trakcie postępowania przetargowego Zamawiający zrezygnował z wymagania w zakresie zbierania odpadów, co znalazło odzwierciedlenie w modyfikacji treści SWZ. W dokumencie pn. „Wyjaśnienia nr 1 treści SWZ Informacja o zmianie nr 2 treści SWZ” z 8 października 2021 roku Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający modyfikuje postanowienie zawarte w sekcji III warunki udziału w postępowaniu w punkcie 1.2.1 w ten sposób, że zapis: „1.2.1 posiadania aktualnego zezwolenia właściwego organu na zbieranie lub na zbieranie i przetwarzanie odpadów wydanego w trybie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2021 r, poz. 779 z późn. zm.) lub pozwolenia zintegrowanego, o którym mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1219 z póżn zm.) zostaje usunięty”. Skoro Zamawiający zrezygnował z wymagania, aby wykonawcy posiadali aktualne zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, a takie zezwolenie jest niezbędne, aby wykonywać czynność zbierania odpadów, to oznacza, że z przedmiotu zamówienia zostało usunięte wymaganie zbierania, a więc - stosowanie do twierdzenia Zamawiającego magazynowania odpadów. Skoro tak, to nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że konieczne było posiadanie bazy magazynowej. Wprawdzie pojęcie baza magazynowo transportowa pojawia się w dokumentacji postępowania, jednakże jak zostało wyjaśnione w trakcie rozprawy, wynika to z faktu, że również w treści przedmiotowego rozporządzenia takie pojęcie również się pojawia. Punkt 3.1.5 SWZ był odwzorowaniem rozporządzenia. Jednakże z uwagi na fakt, że zbieranie odpadów i magazynowanie odpadów nie stanowią przedmiotu zamówienia, to w tej konkretnej sytuacji wymaganie rozporządzenia w zakresie magazynowego charakteru bazy nie może mieć zastosowania. W świetle powyższych okoliczności bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają dowody składane przez Odwołującego w postaci fotografii bazy położonej w Bolesławiu przy ulicy Osadowej 1, jak również dowody złożone jako film na nośniku pendrive, a dotyczące tras przejazdu pojazdów należących do Przystępującego, wyjeżdżających z bazy znajdującej się w Bolesławiu. Jak wskazano powyżej, Wykonawca zgodnie z treścią oferty jest zobowiązany do realizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Za bezzasadny należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia wówczas, gdy działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, o ile zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał, że Wykonawca W. S. będzie realizował zamówienie w sposób niezgodny z przepisami prawa. Nie wykazał także, aby Przystępujący miał „nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną, zdobytą w nieuczciwy sposób”. W konsekwencji nie można uznać, aby postępowanie było prowadzone przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 13 …

…Sygn. akt: KIO 5840/25 WYROK z dnia 5 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2025 roku przez wykonawcę ​S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Rejonowy w Ostródzie z siedzibą w Ostródzie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy CLAR SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Sąd Rejonowy w Ostródzie z siedzibą w Ostródzie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 517 zł 50 gr (słownie: pięciuset siedemnastu złotych pięćdziesięciu groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Sądu Rejonowego w Ostródzie z siedzibą w Ostródziena rzecz Odwołującego - S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 5840/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Sąd Rejonowy w Ostródzie z siedzibą w Ostródzieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Sprzątanie pomieszczeń w budynkach Sądu Rejonowego w Ostródzie i Prokuratury Rejonowej w Ostródzie wraz z wykonaniem drobnych prac konserwacyjnych oraz terenu zewnętrznego przynależnego do budynków Sądu Rejonowego w Ostródzie i Prokuratury Rejonowej w Ostródzie”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się BZP w dniu 25 listopada 2025 roku pod nr 2025/BZP 00555153. Dnia 24 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 22 grudnia 2025 roku (informacja unieważnieniu postępowania), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż Zamawiający unieważnił postępowanie, w którym oferta Odwołującego była kompletna, rzetelna i zgodna z warunkami SW Z i została najwyżej oceniona. Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia i osiągnięcia zysku. Wobec powyższego uznać należy, że odwołujący legitymuje się interesem w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy: 1.art. 255 pkt 6 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie było obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp, utożsamiając potencjalne ryzyko naruszenia zasad postępowania z rzeczywistą, obiektywną ​ i nieusuwalną wadą prawną; 3.art. 17 i 18 Pzp czyli naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Sprzątanie pomieszczeń w budynkach Sądu Rejonowego ​ w Ostródzie i Prokuratury Rejonowej w Ostródzie wraz z wykonaniem drobnych prac konserwacyjnych oraz terenu zewnętrznego przynależnego do budynków Sądu Rejonowego w Ostródzie i Prokuratury Rejonowej w Ostródzie. W postępowaniu została złożona jedna oferta – Odwołującego. W dniu 15.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Pismem z dnia 22.11.2025 r. Zamawiający oświadczył, iż dokonuje unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący był jedynym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Oferta Odwołującego była rzetelna, zgodna ze specyfikacją zamówienia i nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący złożył wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe, które zostały przyjęte przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający unieważnił postępowanie, powołując się na art. 255 pkt 6 PZP, wskazując na późną publikację formularza ofertowego (9:13 przy terminie składania ofert 10:00). Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek zastosowania tej podstawy prawnej. Zgodnie z tym przepisem unieważnienie postępowania jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. W tym postępowaniu Zamawiający nie wykazał istnienia takiej wady. Formularz ofertowy został udostępniony wykonawcom przed upływem terminu składania ofert, a co najmniej jedna oferta została złożona w sposób skuteczny i​ ważny. Oznacza to, że postępowanie mogło zostać zakończone wyborem oferty i zawarciem umowy zgodnej z przepisami Pzp. Sama okoliczność, że formularz ofertowy został udostępniony w późniejszym momencie, nie przesądza jeszcze o istnieniu wady niemożliwej do usunięcia. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby wskazane uchybienie skutkowało niemożnością zawarcia ważnej umowy ani aby umowa zawarta w wyniku postępowania podlegała unieważnieniu na podstawie przepisów Pzp lub Kodeksu cywilnego. ​ konsekwencji decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta bez spełnienia przesłanek art. 255 pkt 6 Pzp. W Zamawiający dopuścił się błędnej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp, utożsamiając potencjalne ryzyko naruszenia zasad postępowania z rzeczywistą, obiektywną i nieusuwalną wadą prawną. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp ma charakter wyjątkowy i może być stosowany wyłącznie w sytuacjach skrajnych, gdy wada postępowania ma charakter: •realny, a nie hipotetyczny, •obiektywny, a nie oparty na subiektywnej ocenie Zamawiającego, •nieusuwalny oraz •skutkujący niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający nie wskazał, na czym konkretnie miałaby polegać niemożność zawarcia ważnej umowy. Uzasadnienie unieważnienia opiera się wyłącznie na przypuszczeniach i​ potencjalnych wątpliwościach co do możliwości złożenia ofert przez innych wykonawców, a​ nie na stwierdzeniu rzeczywistego naruszenia przepisów prawa. Takie podejście prowadzi do nieuprawnionego rozszerzenia zakresu stosowania art. 255 pkt 6 Pzp i przekształcenia tej przesłanki w instrument prewencyjny, co pozostaje w sprzeczności z jej wyjątkowym charakterem. Poprzez unieważnienie postępowania pomimo złożenia ważnej oferty Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 17 i 18 Pzp. Odwołujący, działając zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, złożył ofertę w terminie i w wymaganej formie. Unieważnienie postępowania doprowadziło do sytuacji, w której wykonawca, który prawidłowo wypełnił wszystkie obowiązki, został pozbawiony realnej możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z potencjalnych wykonawców został faktycznie pozbawiony możliwości udziału ​ postępowaniu ani aby doszło do rzeczywistego naruszenia zasady równego dostępu do zamówienia. W efekcie w unieważnienie postępowania doprowadziło do wyeliminowania konkurencji zamiast jej ochrony. Takie działanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż zrównuje sytuację wykonawcy, który złożył ważną ofertę, z wykonawcami, którzy w postępowaniu nie uczestniczyli. Zamawiający naruszył art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie środka nieproporcjonalnego w postaci unieważnienia postępowania, mimo że stwierdzone uchybienie nie uzasadniało tak daleko idącej ingerencji w tok postępowania. Zasada proporcjonalności wymaga, aby Zamawiający stosował środki adekwatne do charakteru i skutków uchybienia. Unieważnienie postępowania stanowi środek ostateczny, dopuszczalny wyłącznie wówczas, gdy dalsze prowadzenie postępowania jest prawnie niemożliwe. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, aby osiągnięcie celu postępowania – tj. wybór wykonawcy i zawarcie umowy – było niemożliwe. Przeciwnie, istniała ważna oferta umożliwiająca zakończenie postępowania. Dodatkowo Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, zobowiązany jest do wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Unieważnienie postępowania pomimo możliwości zawarcia umowy prowadzi do nieuzasadnionego wydłużenia procedury i generowania dodatkowych kosztów, co pozostaje w sprzeczności z powyższą zasadą. Art. 255 Pzp ustanawia zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania. Zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie okoliczności, które nie wypełniają w sposób pełny i jednoznaczny ustawowych przesłanek. W niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 255 pkt 6 Pzp w sposób rozszerzający, opierając decyzję o unieważnieniu na subiektywnej ocenie ryzyka oraz własnym uchybieniu organizacyjnym, a nie na rzeczywistej wadzie prawnej postępowania. Takie działanie prowadzi do obejścia przepisów Pzp i narusza zasadę legalizmu, zgodnie z którą organy władzy publicznej mogą działać wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. W praktyce Zamawiający stworzył nową, nieprzewidzianą w ustawie przesłankę unieważnienia postępowania, co jest niedopuszczalne. W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stroni Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru a postanowił unieważnić postępowanie o w udzielenie zamówienia publicznego. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca CLAR SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie ​ całości. w Zamawiający wskazał, że umieścił w dniu 25 listopada 2025 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00555153 ogłoszenie o prowadzonym postępowaniu. Termin składania ofert został wyznaczony przez Zamawiającego do godziny 10.00 w dniu 02 grudnia 2025 roku. Z powodu niedostrzeżonego przez Zamawiającego uchybienia dopiero w ostatnim dniu na składanie ofert, a więc 02 grudnia 2025 roku, o godzinie 9.13, czyli na 47 minut przed upływem terminu, został udostępniony przez Zamawiającego dla wykonawców interaktywny formularz ofertowy, który jest niezbędnym elementem do złożenia oferty. Jedyną ofertę w odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego złożył Odwołujący, tj. S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie. W dniu 17 grudnia 2025 roku wpłynęło do Zamawiającego pismo wykonawcy CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu z żądaniem unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazano w nim, że dopiero po telefonicznej interwencji tego wykonawcy, o godzinie 9.13 w dniu 02 grudnia 2025 roku, na platformie internetowej pojawił się interaktywny formularz ofertowy, który wcześniej nie był dostępny. Z uwagi na bardzo krótki czas pozostały do upływu terminu składania ofert, wykonawca ten nie miał możliwości prawidłowego przystąpienia do postępowania oraz złożenia oferty, ponieważ przygotowanie oferty na udostępnionym pod sam koniec terminu formularzu ofertowym nie było możliwe w tak krótkim czasie. W dniu 22 grudnia 2025 roku Zamawiający umieścił oświadczenie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ dotknięte było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadniając unieważnienie tego postępowania Zamawiający wskazał, że dopiero ​w dniu 02 grudnia 2025 roku, o godzinie 9.13, a więc niedługo przed upływem terminu do składania ofert, który wyznaczano na godzinę 10:00, został udostępniony przez Zamawiającego dla wykonawców interaktywny formularz ofertowy, który jest niezbędnym elementem do złożenia oferty. W związku z tym mogłyby wystąpić wątpliwości, czy wszyscy wykonawcy byliby w stanie złożyć prawidłowe oferty. Zamawiający zaznaczył, że system technicznie w momencie publikacji ogłoszenia nie wskazał braku formularza ofertowego ​ postępowaniu. w Brak jest podstaw do podzielenia zasadności zarzutów Odwołującego, za pomocą których kwestionuje on możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak wskazuje się w doktrynie (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025) na tle wykładni art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie do zawarcia umowy stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. W prowadzonym postępowaniu w ocenie Zamawiającego spełnione są obie przesłanki. Udostępnienie przez Zamawiającego formularza ofertowego, na skutek zwrócenia mu uwagi przez Wykonawcę CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu, że nie jest on dostępny, nastąpiło na 47 minut przed upływem terminu do składania ofert, co bez potrzeby szerszej dyskusji, uniemożliwiło temu Wykonawcy, a być może także innym, możliwość przygotowania oferty, a jednocześnie był to zbyt krótki okres czasu na usunięcie wady przez Zamawiającego, a więc udostępnienie formularza ofertowego na okres czasu wystarczający w sposób obiektywny na przygotowanie oferty. Po drugie ten rodzaj uchybienia popełnionego w trakcie postępowania jest pierwszoplanowy, a nie uboczny dla możliwości zawarcia umowy przez innych wykonawców niż Odwołujący w oparciu o złożoną ofertę. Na tle zbliżonego stanu faktycznego KIO w wyroku z 18 kwietnia 2023 roku w sprawie KIO 893/23, KO 894/23 (LEX nr 3562588) uznała za zasadny zarzut wykonawcy, że awaria platformy zakupowej, na której zamawiający prowadził postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym za pośrednictwem której wykonawcy mieli składać oferty, jest podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Podstawą zarzutu wykonawcy w sprawie, której dotyczy powołany wyrok było to, że w związku z zaistnieniem awarii platformy zakupowej wykonawcy nie mieli możliwości logowania się na stronę zamawiającego w dniu 15.03.2023 r. w godzinach 8:43-15:57 i w czasie wystąpienia problemów z logowaniem wykonawcy nie mieli możliwości składania ofert z przyczyn technicznych w godzinach od 8:43 do 10:00 w dniu 15.03.2023 r., w którym to terminie upływał termin składania ofert. KIO stwierdziło w powołanym wyroku, że wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego przez zamawiającego na składanie ofert. Wobec tego, że potwierdziły się główne założenia odwołania KIO uznała, że zasadny jest zarzut wykonawcy dotyczący wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a więc zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Bardzo zbliżona sytuacja faktyczna zachodzi w tej sprawie, ponieważ z przyczyn technicznych wykonawcy mieli możliwość skorzystania z formularza ofertowego tylko przez ostatnie 47 minut przed upływem 7-dniowego okresu na złożenie oferty, który wynikał z​ ogłoszenia umieszczonego przez Zamawiającego w dniu 25 listopada 2025 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych. Stąd też zarzuty Odwołującego, w których podnosi on naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 Pzp przy podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania są bezpodstawne. Trudno podzielić również zarzut Odwołującego, że unieważnienie postępowania naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności Odwołującego. Właśnie unieważnienie postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp służyło zachowaniu transparentności i uczciwego traktowania wszystkich wykonawców, bowiem udostępnienie formularza ofertowego na 47 minut przed upływem ogłoszenia bez żadnej wątpliwości naruszało reguły transparentności i równego traktowania wykonawców, co potwierdza m.in. pismo innego wykonawcy CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu, który w oparciu o dostrzeżoną wadliwość związaną z brakiem udostępnienia formularza ofertowego domagał się unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Odwrotnie niż twierdzi Odwołujący, to właśnie brak unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powodu opisanej wady, stanowiłby przykład postępowania prowadzonego bez zachowania reguł transparentności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający zatem właśnie dla wykluczenia wszelkich wątpliwości związanych z​ transparentnością swoich czynności podjął decyzję o unieważnieniu przetargu i ponownie przeprowadzi postępowanie na te same zamówienie, które nie będzie już obarczone błędem w postaci braku udostępnienia formularza ofertowego wykonawcom. Wobec powyższego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym zarzuty Odwołującego zawarte w jego odwołaniu. Mając na względzie powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, t​ ym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania ​ celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia w postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Na początku rozważań niewątpliwie podkreślenia wymaga także, że przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jednym z najważniejszych obowiązków zamawiającego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania, tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. W art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazano, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przez „opis jednoznaczny” należy rozumieć opis niebudzący wątpliwości (opis precyzyjny). Z kolei „opis wyczerpujący” winien oznaczać opis szczegółowy oraz wszechstronny. Z treści art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wynika, że specyfikacja warunków zamówienia (dalej „SW Z”) powinna zawierać co najmniej opis sposobu przygotowywania oferty. Jest to dokument jako pierwszy udostępniany Wykonawcom wraz z ogłoszeniem o​ zamówieniu. Zamawiający sporządzając dokumentację postępowania nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jednoznaczne określenie w jaki sposób Wykonawcy zainteresowani postępowaniem powinni złożyć ofertę, jakich formalności należy dopełnić w tym procesie, czy też jaką formę ofertowanie powinno przyjąć decyduje o tym, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom wymaganym przez przepisy ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Obowiązki nałożone na Zamawiającego mają na celu umożliwienie wykonawcom właściwego zorientowania się i wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych ​ postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. KIO 169/22). w W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w rozdziale VIII SW Z podał, że w celu złożenia oferty Wykonawcy są zobowiązaniu do złożenia formularza ofertowego – wypełnionego i podpisanego przez Wykonawcę, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ – interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie e-Zamówienia. W rozdziale XII SW Z Opis ( sposobu przygotowania oferty) podano, że wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”. Wykonawca miał użyć przycisku „Wypełnij” widocznego pod Formularze, następnie zobowiązany był do zweryfikowania poprawności danych automatycznie pobranych przez system z jego konta i uzupełnienia pozostałych informacji dotyczących Wykonawcy. Następnie należało pobrać Formularz, zapisać go na dysku komputera użytkownika, uzupełnić pozostałymi danymi wymaganymi przez Zamawiającego i ponownie zapisać na dysku. Kolejnym krokiem było podpisanie odpowiednim rodzajem podpisu elektronicznego. W Uwagach Zamawiający zamieścił ostrzeżenie, że nie należy zmieniać nazwy pliku podanej przez Platformę. Zamawiający zaznaczył, że zapisany Formularz należy zawsze otwierać za pomocą programu Adobe Acrobat Reader DC. Już po upływie terminu składania ofert – w dniu 17 grudnia 2025 roku - Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o unieważnienie postępowania, ponieważ w dniu 2​ grudnia 2025 roku w wyznaczonym jako termin składania ofert, godz. 10.00, Zamawiający o​ godzinie 09:13, dopiero po telefonicznej interwencji Przystępującego, na platformie internetowej zamieścił interaktywny formularz ofertowy. Wykonawca twierdził, że wcześniej nie był on dostępny. Z uwagi na bardzo krótki czas pozostały do złożenia oferty, Wykonawca nie miał możliwości prawidłowego przystąpienia do postępowania i złożenia oferty. Przystępujący podkreślił, że formularz jest niezbędnym elementem do złożenia oferty, a jego brak ​w odpowiednim czasie uniemożliwił mu uczestnictwo w postępowaniu. Dlatego wnoszono o​ unieważnienie postępowania. Z dokumentów złożonych przez Odwołującego, składających się na ofertę, wynika, że złożył on ofertę przy wykorzystaniu formularza. Formularz liczy 5 stron. Odwołujący nie polemizował, że formularz ofertowy nie został udostępniony z​ momentem ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak zdaniem Odwołującego ta okoliczność nie prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania i nieważności przyszłej umowy. Izba tezy te podziela. Zamawiający nie przedstawił dowodów na okoliczność, że w dniu składania ofert miał miejsce telefon innego Wykonawcy niż Odwołujący, który był zainteresowany złożeniem oferty. Dostrzeżenia i​ podkreślenia wymaga, iż wniosek Przystępującego o unieważnienie postępowania pojawił się dopiero po dwóch tygodniach od otwarcia ofert. Nie ma więc żadnych materialnych dowodów na okoliczność, że inny wykonawca był zainteresowany postępowaniem i próbował złożyć ofertę. Przystępujący w tym zakresie, jak też w całym postępowaniu odwoławczym przed Izbą, pozostał bierny dowodowo. Zarówno ze stanowiska Odwołującego, jak też Zamawiającego wynika, że platforma działała, nie notowano żadnych awarii czy braku dostępności, prawidłowo zalogowani Wykonawcy otrzymywali powiadomienia o pojawieniu się nowej korespondencji w postępowaniu. Odwołujący dla odmiany przedstawił dowody, z których wynikało, że w dniu 2 grudnia 2025 roku o godz. 8:49 złożył ofertę bez wymaganego formularza, następnie został przez platformę poinformowany o pojawieniu się nowego dokumentu w postępowaniu, o godz. 9:25 wycofał złożoną ofertę, pobrał plik udostępnionego formularza ofertowego, wypełnił go i​ o godzinie 9:27 ponownie złożył ofertę już z drukiem formularza. Zatem od czasu udostępnienia druku przez Zamawiającego do czasu ponownego złożenia oferty przez minęło około 15 minut. W ocenie Izby oznacza to, że gdyby jakiś wykonawca był zainteresowany postępowaniem, był w stanie od momentu udostępnienia formularza przez Zamawiającego do momentu wyznaczonego jako termin na złożenie oferty, skutecznie wypełnić i przesłać ofertę na platformę Zamawiającego. Zamawiający nie dysponował danymi z platformy, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że jakiś inny Wykonawca pobierał dokumenty przed upływem terminu składania ofert lub też próbował złożyć ofertę i nie zdążył. Niewątpliwie SWZ wraz z załącznikami jest kluczowym dokumentem zamówienia. ​S W Z powinna wyczerpująco i precyzyjnie specyfikować wszystkie warunki zamówienia, gdyż wykonawca, przygotowując ofertę, opiera się na tym dokumencie. Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Załączniki przygotowane do SW Z przez Zamawiającego, niewątpliwie także są jej integralną częścią. Sama treść SW Z jest udostępniania od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu i​ powinna ona być jednakowo dostępna dla wszystkich Wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wszystkim Wykonawcom powinna dawać jednakowe szanse na złożenie oferty w kształcie wymaganym przez Zamawiającego. Zapewnia to transparentność postępowania. Tym niemniej w sprawie podzielić należy poglądy Odwołującego, że brakujący formularz ofertowy miał jedynie charakter organizacyjny, zawierał dane teleadresowe danego wykonawcy, które ładowały się do niego samoczynnie z konta wykonawcy, wykonawca podawał w nim adres strony www umożliwiający zapoznanie z danymi rejestrowymi podmiotu i wskazywał osobę do kontaktu. Ostatnią kwestią podawaną przez wykonawcę była cena całkowita oferty. Przy czym należy zauważyć, iż wartość ta wynikać powinna z wypełnionego przez wykonawcę formularza cenowego, który dostępny był od momentu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Od momentu udostępnienia formularza przez Zamawiającego wszyscy wykonawcy mieli taki sam czas na jego wypełnienie i złożenie oferty. Podmiot będący profesjonalistą, działający z należytą starannością, dysponujący wiedzą na temat sposobu obsługi platformy, na której prowadzone jest postępowanie, z pewnością był w stanie w wyznaczonym przez Zamawiającego czasie złożyć ofertę. Świadczy o tym postawa Odwołującego. Trudno natomiast także wyobrazić sobie, że taki podmiot przygotowanie oferty i wypełnienie dokumentów pozostawił na ostatnią chwilę, tuż przed upływem terminu oznaczonego do składania ofert. W ocenie Izby takie postępowanie i działanie nie świadczyłoby o​ profesjonalizmie. Samo skierowanie do Zamawiającego pisma po dwóch tygodniach od upływu terminu składania ofert uznać należy za brak staranności. Wykonawca zainteresowany postępowaniem w sytuacjach krytycznych dla niego, uniemożliwiających złożenie oferty powinien reagować na bieżąco, w momencie zaistnienia problemu, a nie ze znacznym opóźnieniem. W ocenie Izby nie doszło w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego do obiektywnej okoliczności uniemożliwiającej złożenie oferty przy korzystaniu z udostępnionego formularza. Wypełnienie formularza nie było procesem skomplikowanym, czasochłonnym. ​ ocenie Izby nie był to dokument, który warunkowałby nieważność przyszłej umowy W ​ sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim nie zawierał on bowiem treści istotnych dla przyszłego w zobowiązania umownego. Można sobie wyobrazić sytuację, w której oferta nie zawierałaby tego formularza i również byłaby ważna. Choćby cena ofertowa, jako kluczowy element oświadczenia woli danego Wykonawcy wynikała z innego dokumentu. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 nieobowiązującej ustawy Pzp2004 (możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta została potwierdzona w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp. W doktrynie, jak i w orzecznictwie, przyjmuje się, że jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu można zakwalifikować „niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a załącznikami, rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobów wypełnienia załączników technicznych oraz ich zakresów, opis przedmiotu utrudniający uczciwą konkurencję lub taki, który powoduje, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, niewłaściwe/nierzetelne przygotowanie formularza ofertowego, który pozwala na różną jego interpretację przez wykonawców i odmienne jego wypełnienie, co może prowadzić do nieporównywalności ofert” (Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, red. M. Śledziewska, Legalis 2021). W przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów Pzp regulujących udzielanie zamówień bowiem Zamawiający nie załączył do SWZ wszystkich załączników ​ niej wymienionych. Wada ta została jednak sanowana przed terminem składania ofert przez udostępnienie w interaktywnego załącznika – formularza ofertowego. Załącznik ten miał jedynie charakter informacyjno-organizacyjny, stąd Izba wyraża przekonanie, że jego pierwotne pominięcie i późniejsze udostępnienie nie prowadziłoby do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia unieważniając postępowanie w oparciu o przesłankę wskazaną w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5337/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dobczyce przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A.Z. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 5337/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Dobczyce (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od dnia 01.01.2026 r. do dnia 31.12.2026r.” (znak postępowania: RI.271.1.35.2025.ANGI). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 września 2025 r. pod nr 571945-2025 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 5337/25) złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i zaniechań czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był zobowiązany, polegających na: A. wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.Z. działającego pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A.Z. w Trąbkach (dalej również jako „A.Z.” lub „ANBUD”); B. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ANBUD; C. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ANBUD. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 2.10 w zw. z pkt 3.12 załącznika nr 8 do SW Z w postaci Szczegółowego Opisu przedmiotu zamówienia w zw. z § 1 ust. 9 załącznika nr 7 w postaci Projektowanych Postanowień Umownych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANBUD mimo faktu, iż wykonawca ten wskazał w swojej ofercie w tabeli zawierającej „Informacje o instalacjach zagospodarowujących odpady”), że będzie przekazywał do zagospodarowania selektywnie zbierane odpady w instalacji: Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. (ul. Słowackiego 82, 32-400 Myślenice) oraz Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. (ul. Głogowa 7, 32-500 Balin), podczas gdy ANBUD nie posiada zawartej z tymi instalacjami umowy na przyjęcie i zagospodarowanie odpadów o kodach podanych w treści oferty, i nie jest możliwym zawarcie takiej umowy na okres co najmniej od dnia 01.01.2026 r. do dnia 31.12.2026 tj. przez okres wskazany jako czas wykonania usługi, co powoduje, że oferta tego wykonawcy (jej treść) jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały, aby wykonawca wskazał w ofercie instalacje, do której trafią odpady, w tym te zbierane selektywnie, (pkt 2.10 zał. nr 8 do SW Z), jak i w SW Z zostało wskazane, że objęte przedmiotem zamówienia odpady będą przekazywane do uprawnionego odbiorcy prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych (pkt 3.12 zał. nr 8 do SW Z), czy też, że wykonawcy są zobowiązani do tego, aby zagospodarowywać odpady (to jest poddać je odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem (również pkt 3.12 zał. nr 8 do SW Z), a zgodnie z warunkami projektowanych postanowień umownych instalacje wskazane w ofercie są implementowane do treści umowy wykonawczej. Tym samym wskazanie w ofercie, w odniesieniu do odpadów odbieranych w ramach usługi, instalacji z którymi ANBUD nie posiada ważnej umowy, a zawarcie takiej jest wykluczone, powoduje, że treść oferty jest sprzeczna z warunków zamówienia – ANBUD nie ma możliwości przekazania do zagospodarowania zgodnie z warunkami Zamówienia wszystkich odebranych z terenu Gminy Dobczyce odpadów, w konsekwencji wykonania przedmiotowej usługi, co też powoduje, że zaniechanie odrzucenia oferty ANBUD jako takiej, której treść jest sprzeczna z SW Z, narusza zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. W konsekwencji powyższego zarzutu naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANBUD podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to w zakresie wskazania instalacji do których miały trafiać odebrane z terenu Gminy Dobczyce odpady, podczas gdy wykonawca ten nie posiadał umowy z tymi instalacjami, i nie będzie w stanie takich umów zawrzeć w okresie realizacji przedmiotowej usługi, a okoliczność ta niewątpliwie miała wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z uwagi na przepisy prawa i warunki SW Z miał obowiązek weryfikacji przedstawionej przez wykonawcę listy instalacji pod kątem zgodności z warunkami SW Z i możliwością zgodnej z prawem realizacji Zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy A.Z. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu 3) przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty, jako oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał on uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie zdaniem Odwołującego wybrał ofertę ANBUD, mimo tego, iż wykonawca ten nie powinien zostać wybrany w Postępowaniu – Zamawiający winien odrzucić jego ofertę, z uwagi na to że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a następnie właściwie takie wyjaśnienia ocenić. Zaniechanie wykonania tych czynności i wybór w konsekwencji oferty ANBUD jako najkorzystniejszej powoduje, że Odwołujący traci możliwość uzyskania zamówienia, co wskazuje na fakt naruszenia interesu Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 19 listopada 2025 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 5 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A.Z.. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy A.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A.Z. (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego Przystępującego z 5 stycznia 2025 r., dowodów złożonych podczas posiedzenia przez Odwołującego (wnioski skierowane do instalacji w Myślenicach i w Balinie) oraz odpowiedzi z instalacji w Myślenicach i Balinie złożonych przez Odwołującego drogą elektroniczną. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od dnia 01.01.2026 r. do dnia 31.12.2026r.”. W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. W załączniku nr 1 do SW Z tj. formularzu oferty wykonawcy w pkt 1.1 zobowiązani byli do wskazania informacji o instalacjach zagospodarowujących odpady (należało wypełnić szczegółowo, pod rygorem odrzucenia oferty). Zgodnie z §1 ust. 9 wzoru umowy Nr RI.272.1.35.2025.ANGI (załącznik nr 7 do SWZ): „9. Odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną przekazane do następujących instalacji: (W tym miejscu znajdzie się treść oferty Wykonawcy)” Zgodnie z §2 ust. 2 wzoru umowy: „2) zagospodarowania odpadów odebranych z PSZOK z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów lub do instalacji zastępczych, o których mowa w § 1 ust. 9 umowy, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)” Zgodnie z §8 ust. 1 pkt 3 lit. a) wzoru umowy: „1. Wykonawca jest zobowiązany do przekazywania Zamawiającemu w terminie do 31 stycznia sprawozdania za poprzedni rok kalendarzowy. Sprawozdanie zawiera: 3) informacje o masie: a) poszczególnych rodzajów zebranych odpadów komunalnych, ze szczególnym uwzględnieniem odpadów opakowaniowych, wraz ze wskazaniem nazwy i adresu instalacji, do których zostały przekazane zebrane odpady komunalne,” Zgodnie z §12 ust. 2 wzoru umowy: „2. Wykonawca przyjmuje na siebie całkowitą odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odebranymi odpadami zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.” Zgodnie z §17 ust. 8-10 wzoru umowy: „8. Niezależnie od powyższych zapisów, zmiana umowy może zostać dokonana w sytuacjach i na warunkach określonych w art. 455 ust. 1 pkt 2 – 4 oraz w art. 455 ust 2. Ustawy Pzp. 9. W przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wprowadzenie zmiany do umowy strona umowy może złożyć wniosek o dokonanie zmian w umowie po jej zaistnieniu. 10. Wniosek powinien zawierać co najmniej: a) zakres proponowanej zmiany, b) opis okoliczności faktycznych, uprawniających do dokonania zmiany, c) podstawę prawną dokonania zmiany, d) informację i dowody potwierdzające, że zostały spełnione okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy, e) kalkulację wskazującą na wzrost kosztów świadczenia usługi.” Zgodnie z pkt 2.10 OPZ (załącznik nr 8 do SWZ): „10. W ofercie Wykonawca wskaże instalacje, które zagospodarują odebrane z Nieruchomości i z PSZOK odpady.” Zgodnie z pkt 3.12 OPZ: „3.12. Wykonawca ponosi całkowitą odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odebranymi odpadami zgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie. Dotyczy to m.in. ewentualnego przeładunku odpadów, transportu odpadów, spraw formalno-prawnych związanych z odbieraniem i dostarczaniem odpadów uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Odpady zebrane z terenu Gminy Dobczyce, Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem), w tym przekazywać do regionalnych lub zastępczych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych zmieszane odpady komunalne, bioodpady oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.” Przystępujący w ofercie wskazał, że odpady o kodach: a. 17 01 07 - Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06; b. 20 01 28 - Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27; c. 20 01 11 – Tekstylia; d. 20 01 10 – Odzież; e. 16 01 03 – Zużyte opony; f. 20 03 07 - Odpady wielkogabarytowe; g. 20 01 02 – Szkło. zostaną zagospodarowane w instalacji prowadzonej przez Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., ul. Słowackiego 82, 32400 Myślenice, zaś odpady o kodzie: a. 17 09 04 - Zmieszane odpady z budowy, remontów, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 zostaną zagospodarowane w instalacji prowadzonej przez Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Balinie, ul Głogowa 75, 32-500 Chrzanów. 19 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANBUD mimo faktu, iż wykonawca ten wskazał w swojej ofercie w tabeli zawierającej „Informacje o instalacjach zagospodarowujących odpady”), że będzie przekazywał do zagospodarowania selektywnie zbierane odpady w instalacji: Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. (ul. Słowackiego 82, 32-400 Myślenice) oraz Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. (ul. Głogowa 7, 32-500 Balin), podczas gdy ANBUD nie posiada zawartej z tymi instalacjami umowy na przyjęcie i zagospodarowanie odpadów o kodach podanych w treści oferty, i nie jest możliwym zawarcie takiej umowy na okres co najmniej od dnia 01.01.2026 r. do dnia 31.12.2026 tj. przez okres wskazany jako czas wykonania usługi, co powoduje, że oferta tego wykonawcy (jej treść) jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały, aby wykonawca wskazał w ofercie instalacje, do której trafią odpady, w tym te zbierane selektywnie, (pkt 2.10 zał. nr 8 do SW Z), jak i w SW Z zostało wskazane, że objęte przedmiotem zamówienia odpady będą przekazywane do uprawnionego odbiorcy prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych (pkt 3.12 zał. nr 8 do SW Z), czy też, że wykonawcy są zobowiązani do tego, aby zagospodarowywać odpady (to jest poddać je odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem (również pkt 3.12 zał. nr 8 do SW Z), a zgodnie z warunkami projektowanych postanowień umownych instalacje wskazane w ofercie są implementowane do treści umowy wykonawczej. Tym samym wskazanie w ofercie, w odniesieniu do odpadów odbieranych w ramach usługi, instalacji z którymi ANBUD nie posiada ważnej umowy, a zawarcie takiej jest wykluczone, powoduje, że treść oferty jest sprzeczna z warunków zamówienia – ANBUD nie ma możliwości przekazania do zagospodarowania zgodnie z warunkami Zamówienia wszystkich odebranych z terenu Gminy Dobczyce odpadów, w konsekwencji wykonania przedmiotowej usługi, co też powoduje, że zaniechanie odrzucenia oferty ANBUD jako takiej, której treść jest sprzeczna z SW Z, narusza zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ANBUD podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to w zakresie wskazania instalacji do których miały trafiać odebrane z terenu Gminy Dobczyce odpady, podczas gdy wykonawca ten nie posiadał umowy z tymi instalacjami, i nie będzie w stanie takich umów zawrzeć w okresie realizacji przedmiotowej usługi, a okoliczność ta niewątpliwie miała wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z uwagi na przepisy prawa i warunki SW Z miał obowiązek weryfikacji przedstawionej przez wykonawcę listy instalacji pod kątem zgodności z warunkami SWZ i możliwością zgodnej z prawem realizacji Zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) została złożona po terminie składania ofert; 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…)” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Odnosząc się do zarzutu nr 1 Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że zgodnie z dokumentacją postępowania wykonawcy byli zobowiązani do dokładnego opisania w tabeli formularza ofert informacji o instalacjach zagospodarowujących odpady, jak również to, że nie byli oni zobowiązani do przedstawienia zobowiązania lub umowy zawartej z podmiotem prowadzącym instalację. Zamawiający w tabeli wymagał podania danych instalacji zagospodarowującej poszczególne rodzaje odpadów o wskazanych kodach oraz numeru decyzji zezwalającej na zagospodarowanie odpadów. Odwołujący kwestionuje czynność wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechanie jej odrzucenia, a także zaniechanie wykluczenia oferty tego wykonawcy. Izba wskazuje, że Przystępujący wskazał instalacje, które posiadają wymagane zgodnie z obowiązującymi przepisami decyzje. Okoliczność ta nie jest sporna między stronami. W § 1 ust. 9 załącznika nr 7 do SW Z tj. wzoru umowy należy wpisać instalacje podane w ofercie. Izba wskazuje, że w § 17 ust. 8-10 wzoru umowy Zamawiający dopuścił możliwość wprowadzenia zmian w umowie wskazując m.in. na art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ewentualna zmiana instalacji wpisuje się w dyspozycję wynikającą z tego przepisu, nie powoduje bowiem modyfikacji ogólnego charakteru umowy oraz nie wpływa na wzrost ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy oraz pkt 3.12 OPZ wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odebranymi odpadami. Jest zobowiązany do składania w tym zakresie sprawozdań. Zamawiający za wykonane usługi płaci cenę ryczałtową, zmiana instalacji nie powoduje w związku z tym powstania po jego stronie dodatkowych kosztów. Izba wskazuje, że zgodnie ze wzorem umowy oraz OPZ odebrane odpady mają zostać przekazane do instalacji lub instalacji zastępczych. Odwołujący podczas rozprawy podniósł, że pojęcie instalacji zastępczych jest archaizmem, ponieważ obowiązujące przepisy nie przewidują już takiej definicji. Izba wskazuje, że wykonawcy nie zaskarżyli postanowień dokumentacji postępowania w tym zakresie. Nie skierowali również do Zamawiającego pytań, które by dotyczyły tego, co należy rozumieć przez instalacje zastępcze. Mając to na uwadze zdaniem Izby zasadne jest przyjęcie potocznego znaczenia tzn. przyjęcie, że instalacja zastępcza to jest instalacja, która zastępuje instalację pierwotnie zaoferowaną. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej tego, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten wskazał instalacje, z którymi nie będzie możliwości zawarcia umów, Izba wskazuje, że bezsporne między stronami jest to, że zawarcie z podmiotem prowadzącym instalację umowy dotyczącej zagospodarowania odpadów nie jest konieczne. Zauważyć należy, że Zamawiający dokonywał oceny informacji wskazanych w tabeli zgodnie ze stanem na dzień składania ofert. Weryfikował on czy dany podmiot posiada stosowne decyzje dotyczące zagospodarowania odpadów danego rodzaju. Oświadczenia instalacji w Myślenicach i w Balinie nie wskazują, że na dzień składania ofert nie posiadały one możliwości przyjęcia odpadów w ilościach wskazanych we wnioskach Odwołującego. Co więcej z oświadczenia instalacji w Myślenicach wynika, że podmiot ten nie ma aktualnie możliwości zawarcia umowy z nowym podmiotem. Nie oznacza to, że w przypadku zgłoszenia się wykonawcy po dacie wystawienia oświadczenia takiej możliwości nie będzie. Oba oświadczenia odwołują się do potencjalnej możliwości zawarcia umowy, nie odnoszą się natomiast do możliwości cyklicznego (chociażby bezumownego) odbierania do zagospodarowania odpadów, w przypadku, gdy limity z realizowanych z innymi podmiotami umów nie zostaną w danym okresie osiągnięte. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący nie podołał wykazaniu zasadności zarzutu nr 1, w związku z czym odwołanie w tym zakresie należało oddalić. Mając na uwadze niepotwierdzenie się zarzutu nr 1 również zarzut nr 2 nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie podołał wykazaniu, aby Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na podejmowane przez niego decyzje. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 479/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 0 lutego 2025 r. przez wykonawców A.W. i J.K. działający wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Citonet-Łódź” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców A.W. i J.K. działający wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu kwoty ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 479/25 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie ​ o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie kompleksowej usługi konserwacji i dzierżawy bielizny szpitalnej oraz dzierżawy wraz ze sprzętem systemów do jej identyfikacji i zliczania we wszystkich obiektach CSK UM w Łodzi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019​ r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 sierpnia 2024 r. pod numerem 494472-2024. W dniu 10 lutego 2025 r. wykonawcy A.W. i J.K. działający wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu (dalej: Odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniewobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: 1. badania i oceny ofert, 2. zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Citonet-Łódź” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Łodzi i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Konsorcjum Citonet”), 3. zaniechania wezwania Konsorcjum Citonet do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: - wykazu urządzeń, - wykazu środków piorących i dezynfekujących, 4. zaniechania wezwania Konsorcjum Citonet do złożenia wyjaśnień w zakresie braku spełnienia przez podwykonawcę udostępniającego zasoby warunków zamówienia ​ postępowaniu, w 5. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet, 6. wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 17 ust. 2, art. 74 ust. 2 i art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w dokumentach: kalkulacji ceny, ofert współpracy, umów współpracy, faktur, wyjaśnień JEDZ Konsorcjum, wyjaśnień Konsorcjum ​ i prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, nieprzejrzysty, nieproporcjonalny, a także w sposób nieuzasadniony tajny polegający na rzeczywistym uniemożliwieniu Odwołującemu oceny złożonych w postępowaniu dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków postępowania, wyjaśnień rażąco niskiej ceny mających bezpośredni wpływ na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej, a tym samym na możliwość złożenia środków ochrony prawnej adekwatnie do poznanych czynności Zamawiającego, w sytuacji, gdy utajnienie postępowania uniemożliwia realizację głównego celu, jakim jest wybór wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet, 3.art. 119 w zw. z art. 125 ust. 5 i art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez zaniechanie badania podwykonawcy udostępniającego zosoby w zakresie spełnienia przez tego podwykonawcę warunku zamówienia w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ewentualnie art. 128 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Citonet do złożenia wyjaśnień w zakresie braku spełnienia przez podwykonawcę udostępniającego zasoby warunku zamówienia, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w sposób prawidłowy z uwzględnieniem warunków zamówienia, w tym wymagań SWZ, 3.odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych ​ w postępowaniu, 4.odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet, 5.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Citonet do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, 6.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystąpienie Citonet. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum W dniu 26 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i​ dokona ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Do ww. informacji Zamawiający dołączył Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ​ powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia 26 lutego 2025 r. w Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność w postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił kwestionowane przez Odwołującego czynności oraz powrócił do czynności badania i oceny ofert. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach tej czynności. Od tego momentu będzie również liczony termin na ewentualne zaskarżenie ww. nowej czynności, gdyż wówczas będzie można mówić o istnieniu substratu zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego). Izba dodatkowo wskazuje, że wydając orzeczenie - zgodnie z​ art. 552 ust. 1 ustawy Pzp bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2307/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach części nr 3; 1.2.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach części nr 4, w tym: 1.2.1.uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 23 maja 2024 r. oraz w załącznikach do tego pisma w całości, 1.2.2.odrzucenie oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 955,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2307/24 Uzasadnienie 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” (Nr referencyjny: RPoZP 4/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2024 r. pod numerem: 186112-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 1 lipca 2024 r. wykonawca G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący” lub „G.”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechań czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)unieważnieniu Postępowania w zakresie części nr 3; 2)wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oferty złożonej przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „PB Logistyka” lub „S.B.”); 3)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 4)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 5)zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (dalej: „MEBLE” lub „M.B.”) w zakresie części nr 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, podczas gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy nie jest możliwe zastrzeżenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był udostępnić te dokumenty G.; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy wykonawca ten nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 4, w tym: a)udostępnienie Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka; b)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka; c)odrzucenie oferty wykonawcy MEBLE. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania G. podniósł, że aby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą; 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku Postępowanie nie jest obarczone wadą. G. podkreślił, że Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawcy jest dostawa wyłącznie mebli, które muszą umożliwiać zamontowanie chłodziarki laboratoryjnej oraz że obowiązkiem wykonawcy w trakcie montażu mebli jest obowiązek zamontowania tej chłodziarki (którą Szpital już posiada bądź też dopiero nabędzie w ramach innego zamówienia). Zdaniem Odwołującego nie da się natomiast zinterpretować opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, żeby dojść do wniosku, że przedmiotem zamówienia jest również dostawa chłodziarki laboratoryjnej. G. wskazał, że w taki też sposób zrozumiał opis przedmiotu zamówienia wykonawca Tronus, który w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych wskazał, że nie objął swoją ofertą w zakresie części nr 3 dostawy chłodziarki. Odwołujący zaznaczył, że za wadę Postępowania nie może również zostać uznana sytuacja, w której Zamawiający nie określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa chłodziarki, lecz miał taki zamiar. Tym samym – w ocenie G. – nie istnieje żadna wada Postępowania i nie została spełniona przesłanka nr 1 unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W stosunku do przesłanki nr 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa do usunięcia, Odwołujący wskazał, że skoro Postępowanie nie jest obarczone wadą, to w konsekwencji nie można uznać, iż wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. Z daleko idącej ostrożności procesowej G. odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia Postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że gdyby nawet przyjąć, iż Postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym ta rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. G. nadmienił, że katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazany w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, jest katalogiem zamkniętym. Unieważnienie Postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi polegać na wystąpieniu takiej wady, której skutkiem byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący tytułem przykładu wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 882/23, z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 878/23, z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3472/22 oraz z dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 143/22. Odwołujący zaznaczył, że przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie są więc obawy o właściwy zakres zamówienia, czy też obawy że wykonawcy w odmienni sposób wycenili przedmiot zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania G. podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można uznać, iż wykonawca PB Logistyka skutecznie zastrzegł uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i samo uzasadnienie nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest to działanie skrajnie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na uniemożliwienie kontroli poprawności czynności zamawiającego – uzasadnienie, jako element jawny, służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. G. nadmienił również, że bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Szpital okoliczność, iż nie ma wyodrębnionej części uzasadnienia, która mogłaby zostać udostępniona. Odwołujący zaznaczył, że to wykonawca PB Logistyka przygotowując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien je przygotować w taki sposób, żeby znalazło się wyodrębnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które mogłoby podlegać udostępnieniu. W ocenie G. także Zamawiający miał możliwość samodzielnie dokonać takiego wyodrębnienia i udostępnić Odwołującemu przynajmniej fragment, w którym wykonawca PB Logistyka uzasadnia zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutu nr 3 petitum odwołania G. podkreślił, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Tylko bowiem informacje podlegają ochronie na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”), a nie całe dokumenty. Odwołujący zauważył, że wykonawca PB Logistyka zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe dokumenty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz ze wszystkimi załącznikami). Tymczasem, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej uznać, że część informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym jednak zgodzić się nie można), to z całą pewnością nie można uznać, że całe dokumenty składają się wyłącznie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem G., ponieważ wykonawca PB Logistyka zastrzegł cały dokument, pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to już z tego tylko powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. Ponadto, Odwołujący nadmienił, że jeżeli jakieś uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało przygotowane przez wykonawcę PB Logistyka i prezentuje się ono w taki sam sposób, jak takie samo zastrzeżenie tego wykonawcy, z którym G. miał możliwość zapoznać się w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to – w ocenie Odwołującego – nie może ono zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji; 2) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą; 3) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności; 4) do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że produkty zaoferowane przez wykonawcę MEBLE w zakresie części nr 4 posiadają szereg niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia oraz z warunkami zamówienia. G. zaznaczył, że w odniesieniu do pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy sofę „CLUB DUO/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami uzyskanymi na stronie internetowej producenta, sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Tymczasem zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. G. podkreślił, że pomimo tego, iż Szpital w OPZ wskazał, że wymaga sofy rozkładanej, to wykonawca MEBLE nie tylko zaoferował sofę nierozkładaną, ale także o wymiarach różniących się od tych, które zostały określone w OPZ. A więc zaproponowana przez wykonawcę MEBLE sofa nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Kolejno G. nadmienił, że w zakresie pozycji numer 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „CLUB/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że wyżej wymieniony wykonawca umieścił kartę katalogową fotela tapicerowanego na stronach 7-8 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej zdjęcie produktu odpowiada zdjęciu pozyskanemu przez G. z katalogu producenta Nowy Styl. Odwołujący zwrócił uwagę, że fotel ten nie posiada wyodrębnionego stelaża. Ponadto producent nie wskazuje, że nośność fotela to minimum 120 kg. A zatem – w ocenie G. – wykonawca MEBLE zaoferował fotel tapicerowany niezgodny z OPZ oraz wstawił kartę katalogową, która nie wykazuje spełnienia warunków wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się do pozycji numer 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez wykonawcę MEBLE fotelik z podłokietnikami „HELLO! 4L / Nowy Styl” nie jest zgodny z wymaganiami wskazanymi w OPZ. G. zaznaczył, że wykonawca MEBLE umieścił kartę katalogową fotelika z podłokietnikami na stronach 9-10 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej parametry produktu odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony producenta Nowy Styl: 1) szerokość całkowita to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm; 2) głębokość całkowita to 585 mm, podczas gdy Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Ponadto G. nadmienił, że w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „ISO ARM/Nowy Styl”. Zaoferowane krzesło nie posiada marszczonej tapicerski. Powyższe wynika z karty katalogowej wykonawcy MEBEL oraz odpowiada informacjom zamieszczonym na stronie producenta Nowy Styl. W ocenie G. oznacza to, że oferowane przez wykonawcę MEBLE krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami jest niezgodne z OPZ. Kolejno Odwołujący podniósł, że Szpital w dniu 13 maja 2024 r. wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym kart katalogowych, których nie złożył wraz ofertą. W przedłożonej karcie katalogowej dla omówionej powyżej pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE dalej twierdził, że dostarczy sofę CLUB DUO producenta Nowy Styl. Tymczasem, na zdjęciu umieszczonym w karcie katalogowej, wykonawca ten przedstawił zupełnie inny produkt, oferowany przez inną firmę, zmieniając pierwotną ofertę. Zdjęcie wstawione przez M.B. w karcie katalogowej umieszczonej w pliku PDF nazwanym „Karta mebla Sofa duo Nowy Styl ed.2” nie obrazuje sofy produkowanej przez firmę Nowy Styl. Jest to w rzeczywistości sofa producenta Beliani o nazwie HASLE (która jest dostępna na stronie producenta Beliani). Zdaniem G. takie zachowanie prowadzi do sytuacji, w której nie jest wiadomo, czy wykonawca MEBLE zamierza dostarczyć sofy producenta Nowy Styl czy też producenta Beliani. Produkty te różnią się od siebie pod względem wymiarów oraz możliwości rozłożenia i nie można ich nazwać towarami zamiennymi. Co więcej, mimo zmiany oferowanego produktu, M.B. ponownie wskazał sofę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Sofa HASLE to sofa rozkładana o szerokości – 168 cm, głębokości – 88 cm, wysokości siedziska – 31 cm i wysokości całkowitej – 75 cm. Zamawiający wymagał z kolei sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm, a więc zaproponowana przez wykonawcę sofa nie spełnia wymagań OPZ. Podsumowując, Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym oferta wykonawcy MEBLE jest niezgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 1 do SW Z. Wszystkie niezgodności zostały szczegółowo opisane powyżej. Niezgodności te mają charakter zasadniczy i merytoryczny. Ponadto – w ocenie G. – M.B. składając przedmiotowe środki dowodowe, dokonał zmian w zakresie oferowanej sofy dwuosobowej tapicerowanej w taki sposób, by oferowany przez niego produkt był bliższy wymaganiom Szpitala. Tymczasem takie działanie należy uznać za niedopuszczalne. Jeśli wykonawca MEBLE wskazał w treści oferty produkt, który zamierza dostarczyć, to takie wskazanie stanowi treść oferty i nie jest możliwa zmiana zaoferowanych urządzeń na inne. Wykonawca nie ma więc możliwości naprawienia niezgodności swojej oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 5 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy mieli obowiązek dołączenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci atestów higienicznych oraz materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli. Należy przy tym zauważyć, że materiały informacyjne miały potwierdzić spełnienie przez wykonawców warunków wymaganych przez Zamawiającego, a Szpital określił takie warunki dla każdego z mebli zawartych w OPZ. G. nadmienił, że powyższe oznacza, iż wykonawcy mieli przedstawić materiały informacyjne osobno dla wszystkich oferowanych mebli, ponieważ tylko w ten sposób mogli potwierdzić, że ich oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony również w Załączniku nr 1 do SW Z, czyli w OPZ. Odwołujący zauważył, że tymczasem wykonawca MEBLE do swojej oferty nie dołączył żadnego z wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego. W dniu 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonawca MEBLE odpowiedział na rzeczone wezwanie w dniu 20 maja 2024 r., jednak w przesłanej przez Szpital dokumentacji nie ma materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego, które zaoferował ten wykonawca. G. podkreślił, że wykonawca MEBLE, wbrew postanowieniom SW Z, nie złożył zatem wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie ukształtowała się jednolita zasada, zgodnie z którą zastosować art. 107 ust. 2 można wyłącznie raz. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, że któryś z wykonawców będzie wzywany do uzupełnienia „do skutku”, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszenie zasady przejrzystości. W związku z powyższym – zdaniem G. – kolejne wezwanie na podstawie art. 107 ust. 2 jest niemożliwe, a oferta wykonawcy MEBLE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Dokładny opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 1 do SW Z (dalej: „OPZ”) (Rozdział III SWZ). Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału IV SWZ: „Zamawiający przewiduje składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę na każde zadanie oddzielnie. Zadanie nr 1 – regały, szafy kartotekowe, szafy medyczne Zadanie nr 2 – meble medyczne Zadanie nr 3 – zabudowy medyczne Zadanie nr 4 – meble biurowe Zadanie nr 5 – zabudowy kuchenne Zadanie nr 6 – wyposażenie medyczne”. W myśl postanowień Rozdziału XX podrozdziału „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 SWZ: „1. Do oferty będącej załącznikiem nr 3 do SWZ należy dołączyć dokumenty w postaci elektronicznej: 1)Formularz ofertowy – załącznik nr 2 do SWZ; (…); 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający żąda, aby wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające, że oferowany asortyment: a) Atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli; b) materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. 2. Zamawiający wezwie zgodnie z art. 107 ust. 2 Wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne do ich złożenia lub uzupełnienia”. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ wskazał, że: „Oferent zobowiązany jest do dostarczenia poniższych dokumentów: Atesty higieniczne na materiały uzyte do produkcji mebli. Materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (katalogi, prospekty, dane techniczne itp.), w których zaleca się zaznaczenie wymaganych parametrów”. W pozycji nr 3 OPZ dla części nr 3 Szpital wskazał: ü w kolumnie pn. „Nazwa pomieszczenia” – „G.net zabiegowy brudny”; ü w kolumnie pn. „Nazwa asortymentu” – „Zabudowa przyścienna z zamontowaną chłodziarką laboratoryjną z drzwiami szklanymi z umywalką i zlewozmywakiem dwukomorowym wpuszczanymi w blat, uzupełniona szafkami wiszącymi”; ü w kolumnie pn. „Opis przedmiotu” – „Meble w standardzie mebli medycznych opisanych j.w. Zabudowa wyposażona w umywalkę wyprofilowaną w blacie ze stali nierdzewnej podklejanej do spodu blatu, połączenia niewidoczne, z baterią jednouchwytową umywalkową, z mieszaczem, stojącą. Zlewozmywak dwukomorowy ze stali nierdzewnej wyprofilowany w blacie lub podklejany do blatu od spodu, wyposażony w baterię zlewozmywakową jednouchwytową, z mieszaczem, stojącą. Zaprojektowany podział: szafka 80 cm dwudrzwiowa pod umywalkę; szafka 80 cm dwudrzwiowa pod zlewozmywak dwukomorowy; szafka 80 cm z szufladami, szafka 60 cm pod zabudowę chłodziarki. Szafki wiszące, w segmentach powtarzających podziały części dolnej, z drzwiczkami uchylanymi do góry, z mechanizmem samodomykającym; wysokość szafek 50 cm – 60 cm; forma i kolorystyka do uzgodnienia; z półkami przestawnymi wykonanymi z płyty laminowanej brzegowanej listwą PVC gr. min. 2 mm”; ü w kolumnie pn. „Wymiary” – „300x60x90 należy zamontować chłodziarkę laboratoryjną z drzwiami szklanymi”. W OPZ dla części nr 4 Zamawiający wskazał, że wymaga dostawy następującego asortymentu: ü „Sofa tapicerowana dwuosobowa – Tapicerka bezszwowa, z materiału łatwego do utrzymania w czystości, rozkładana do spania, wymiary: 170x80x44/80”; ü „Fotel tapicerowany – Fotel tapicerowany; z podłokietnikami; tapicerka z materiału zmywalnego, nie rozprzestrzeniającego ognia, odpornego na środki dezynfekcyjne; stelaż o nośności min.120 kg – wymiary: 80x80x44/80”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry fotela tapicerowanego: „(…) fotel ze zintegrowanymi podłokietnikami, którego oparcie i siedzisko jest tapicerowane tkaniną zmywalną typu ekoskóra, z możliwością wyboru kolorystyki. Wymiary: - wysokość siedziska: 455 mm - głębokość całkowita: 630 mm - szerokość całkowita: 700 mm - wysokość całkowita: 770 mm”; ü „Fotelik z podłokietnikami – Fotelik kubełkowy z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) fotelik o siedzisku zintegrowanym z oparciem, rama stalowa malowana proszkowo na 4 nogach, fotel tapicerowany tkaniną zmywalną z możliwością wyboru kolorystyki. Fotel o wymiarach: - wysokość całkowita: 480 mm - szerokość całkowita: 585 mm - głębokość całkowita: 630 mm - wysokość całkowita: 765 mm”. ü „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami – Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) krzesło z podłokietnikami o wymiarach podstawy 425x545 mm, wysokości siedziska 470 mm oraz wysokości całkowitej 820 mm”. W Załączniku nr 2 do SWZ dla części nr 4 (meble biurowe) w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wykonawca MEBLE wskazał, że dostarczy następujący asortyment: ü w pozycji nr 7 – „Sofa tapicerowana dwuosobowa” – „CLUB DUO/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 8 – „Fotel tapicerowany” – „CLUB/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 9 – „Fotelik z podłokietnikami” – „HELLO! 4L/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 10 – „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” – „ISO ARM/Nowy Styl”. Ponadto w pozycjach nr 1-6 oraz nr 17-47 rzeczonego załącznika M.B. w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wskazał, co następuje: „Na zamówienie/MEBLE M.B.”. 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MEBLE do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego, których nie złożył wraz z ofertą. M.B. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. Jako załączniki do swojej odpowiedzi wykonawca MEBLE wskazał: „Załączniki: - Atesty/Oceny higieniczna – 4 szt. - pismo z wyjaśnieniem o Ocenie higienicznej - karty/dane techniczne produktów: krzeseł - Dane techniczne mebli”. Pismem z dnia 20 maja 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PB Logistyka do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia rażąco niskiej ceny w części nr. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Przystępujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami – pismo z dnia 23 maja 2024 r. (plik pn. „TEJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – wyjaśnienia rnc-4”), które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. S.B. w nagłówku każdej strony przedmiotowego pisma zawarł wzmiankę „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”. Pismo z dnia 23 maja 2024 r. na str. 1-2 zawiera uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). W dniu 25 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji. Wniosek obejmował udostępnienie wszystkich dokumentów złożonych przez określonych wykonawców (w tym PB Logistyka) w zakresie określonych części zamówienia (w tym części nr 4). Zamawiający udostępnił dokumentację w dniu 26 czerwca 2024 r. Natomiast wśród przesłanych dokumentów brak było wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego w zakresie części nr 4. Szpital wskazał za to, że nie udostępnia wyjaśnień wykonawcy PB Logistyka z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym jeszcze w tym samym dniu (26 czerwca 2024 r.) G. wystąpił do Szpitala z wnioskiem o udostępnienie dokumentu, który stanowiłby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez Przystępującego. Wobec braku odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący przypomniał się z powyższym wnioskiem w dniu 28 czerwca 2024 r. W dniu 28 czerwca 2024 r. Szpital wystosował do G. pismo, w którym wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.06.2024 r. w spawie dosłania uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonego przez PB Logistyka informujemy, że w tym przypadku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączone dokumenty (dowody) same w sobie stanowiły skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą podlegać ujawnieniu. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Dodatkowo wyjaśnienia te nie zawierały żadnej wyodrębnionej części nazwanej „uzasadnienie tajemnicy”, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. W związku z powyższym odmowa spełnienia Państwa żądania jest uzasadniona”. Aby mieć pewność, czy Odwołujący należycie zrozumiał stan faktyczny, G. zwrócił się jeszcze dodatkowo do Zamawiającego z wnioskiem o doprecyzowanie: „W nawiązaniu do Państwa wiadomości bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze rozumiemy Państwa stanowisko: Wykonawca PB Logistyka zastrzegł, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo przedstawił pewne uzasadnienie tej tajemnicy, ale jest ono niewyodrębnione, więc w Państwa opinii nie podlega ono również udostępnieniu. Bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze zrozumieliśmy”. Szpital w odpowiedzi wskazał, co następuje: „Zgodnie z przesłaną do Państwa odpowiedzią”. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu m.in. o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4 – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy. Szpital unieważnił Postępowanie w ramach części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podając następujące uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia: „(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. W myśl art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Zgodnie z art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. W myśl art. 457 ustawy Pzp: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Art. 11 ust. 2 u.z.n.k. stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 1 petitum odwołania w pierwszej kolejności koniecznym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r. To w tym piśmie Szpital zawarł podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu Postępowania w części nr 3. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Szpital do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Szpitala jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 nie jest wystarczająca do uznania, że Szpital wykazał łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie tej czynności z dnia 21 czerwca 2024 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiekolwiek próby, ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że Szpital ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „„(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego)”. Zamawiający nie wskazał natomiast, że dostrzeżone przez niego nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia stanowią istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Szpital w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego stwierdzony przez niego błąd w dokumentach zamówienia uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia Postępowania w ramach części nr 3 (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) poprzestał wyłącznie na wskazaniu treści przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Szpital nie odniósł się jednak do żadnej z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź w kodeksie cywilnym (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Argumentacja w zakresie ewentualnej przesłanki unieważnienia umowy została przedstawiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w części nr 3, że prowadzone przez niego Postępowanie obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż według przepisów art. 457 ust. 1 lub ust. 5 ustawy Pzp zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, Szpital nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania w części nr 3 za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Kolejno Izba wskazuje, że potwierdziły się zarzuty nr 2-3 petitum odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w ramach części nr 4. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21; z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21; z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19; z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22 oraz z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, dalej: „k.p.c.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21). Następnie należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W szczególności należy zauważyć, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 24/23 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy stwierdził, co następuje: „(…) Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać (…)” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21). Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Co więcej należy wskazać, że w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o informacji, a nie o dokumencie, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17 oraz z dnia 26 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2063/18). Innymi słowy zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych tylko konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 1 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 53/21 „(…) Taka metodologia działania (...), tj. objęcie tajemnicą całego pisma, a nie konkretnych informacji była nieprawidłowa, pozostawała bowiem nie tylko w sprzeczności z normą prawną z art. 8 sPzp (który dopuszcza zastrzeganie tylko informacji, a nie całych pism), ale też utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów (...) co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w omawianym piśmie (…)” (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 679/23, z dnia 8 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 197/22 oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 715/21). Mając na względzie powyższe w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że nie można uznać za Zamawiającym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawierały żadnej wyodrębnionej części w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. Jak bowiem wskazał Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2024 r. „(…) uwiarygodnił, iż zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 (…); (…) Przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdują się na str. 1 i 2 pisma z dnia 23.05.2024 r. (…)”. Powyższe potwierdza analiza treści rzeczonego pisma dokonana przez Izbę, zgodnie z którą wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się dopiero od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). Prawdą jest, że wykonawca PB Logistyka każdą stronę pisma z dnia 23 maja 2024 r. opatrzył wzmianką, iż „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”, jednak – w ocenie składu orzekającego – było to działanie bezskuteczne. Podkreślenia bowiem wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie co do zasady jest elementem jawnym i ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3308/22, KIO 3328/22 oraz z dnia 8 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 499/23, KIO 558/23).Izba w pełni podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2498/18, zgodnie z którym „(…) samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca (…). Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach (…) nie znajduje oparcia w wyżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie należy uznać za bezskuteczne (…)”. Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy – zdaniem Izby – trafnie podniósł Odwołujący, że Szpital miał możliwość samodzielnie dokonać wyodrębnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnić G. ten fragment pisma z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może chronić całego utajnionego pliku dokumentów, w sytuacji gdy w wyżej wymienionym piśmie w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości na str. 1-2 znajduje się uzasadnienie w zakresie spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy u.z.n.k., co zresztą przyznał sam Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2024 r. Odnosząc się z kolei do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, nie odnosi się do każdej zastrzeganej informacji. Uzasadnienie zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim należy zauważyć, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż rzeczywiście ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba stwierdziła, iż na podstawie przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w pierwszej kolejności nie jest możliwe precyzyjne zidentyfikowanie, które konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny S.B. miałyby posiadać wartość gospodarczą. Zasadniczo uzasadnienie referuje do kalkulacji zaoferowanej ceny i polityki cenowej wykonawcy. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca PB Logistyka objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień, w tym tabeli dotyczącej szczegółowej kalkulacji ceny, czy też załączników, zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe (np. ceny) i dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem Przystępujący, zastrzegając w całości treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz treść załączników, a nie jedynie poszczególne dane i przedstawiając ogólne uzasadnienie, które trudno przyporządkować do utajnionych informacji, sam pozbawił się ochrony tych informacji. Przystępujący powinien mieć pełną świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności, że zasadą tego postępowania jest jawność. Podobnie świadomość taką powinien mieć Zamawiający, którego zadaniem było należycie zweryfikować zakres zastrzeżonych informacji. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny S.B. wskazał, że „Poznając szczegółowe kalkulacje cenowe, potencjalni wykonawcy byliby w stanie wykorzystać te informacje i tak formułować swoje oferty, aby uzyskać przewagę konkurencyjną. Ponadto inni wykonawcy mogliby zastosować opisane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie optymalizacji kosztów realizacji swoich zamówień i w ten sposób, niejako kosztem wykonawcy, uzyskać przewagę konkurencyjną”. PB Logistyka nie wyjaśnił jednak dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki S.B. skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. PB Logistyka musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez wykonawcę PB Logistyka metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. Mając na względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć wymiar obiektywny, a więc samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą kalkulacji zaoferowanej ceny. Ponadto – w ocenie Izby – wykonawca PB Logistyka nie wykazał faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W tym miejscu należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 stwierdziła, iż „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 674/22). Reasumując, zgodzić się należy z Odwołującym, że S.B. nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych załącznikach, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Szpital była w tym zakresie powierzchowna. Odnosząc się natomiast zbiorczo do zarzutów nr 4-5 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia także jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Tym samym konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący zdołał w sposób wystarczający wykazać i uzasadnić okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty M.B. w ramach części nr 4 ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia (zarzut nr 4 petitum odwołania). Kluczowe znaczenie dla takiego rozstrzygnięcia miała przede wszystkim niezgodność pozycji nr 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” z wymaganiami Zamawiającego określonymi w OPZ w zakresie wymiarów fotelika tj. szerokości całkowitej i głębokości całkowitej, co wynika wprost z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę MEBLE na wezwanie Szpitala w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Na stronach 9-10 pliku PDF pn. „karta produktu” M.B. umieścił kartę katalogową zaoferowanego fotelika z podłokietnikami „HELLO! 4L/Nowy Styl”, w której wskazano parametry tego produktu, które nie są zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ. Otóż w karcie katalogowej podano, że szerokość całkowita fotelika to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm, z kolei głębokość całkowita wynosi 585 mm a Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Parametry umieszczone w przedłożonej przez MEBLE karcie katalogowej odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony internetowej producenta Nowy Styl (dowód z wydruku ze strony internetowej producenta produktu stanowiący załącznik do pisma procesowego G. z dnia 22 lipca 2024 r.). Kolejno Izba zwróciła uwagę, że produkt zaoferowany przez wykonawcę MEBLE „ISO ARM/Nowy Styl” w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” również nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w OPZ w zakresie tapicerki. Wyżej wymienione krzesło nie posiada bowiem marszczonej tapicerki, co wynika zarówno z karty katalogowej złożonej przez M.B. (plik PDF pn. „karta produktu” – strony 17-18) jak i z wydruku ze strony internetowej producenta produktu Nowy Styl stanowiącego załącznik do pisma procesowego Odwołującego z dnia 22 lipca 2024 r. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że Zamawiający w ogóle nie ustosunkował się do niezgodności wskazanych przez Odwołującego w zakresie pozycji nr 9 „Fotelik z podłokietnikami” oraz pozycji nr 10 „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami”. W postępowaniu odwoławczym brak było również zgłoszenia przystąpienia ze strony wykonawcy MEBLE. Powyższe okoliczności miały niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia przywołanych kwestii. Jeśli natomiast chodzi o pozycję nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” M.B. zaoferował produkt o nazwie „CLUB DUO” producenta Nowy Styl, który również nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Zamawiający wymagał bowiem sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. Natomiast zgodnie z informacjami podanymi na stronie internetowej producenta, które w postaci wydruków zostały przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem procesowego z dnia 22 lipca 2024 r., sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Co istotne, Szpital nie zakwestionował prawidłowości informacji zawartych na stronie internetowej producenta Nowy Styl (w tym również informacji na temat braku możliwości rozłożenia sofy oraz wymiarów, które różnią się od tych podanych przez Szpital w OPZ). Dodatkowo G. słusznie podniósł, że na etapie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca MEBLE próbował dokonać niedopuszczalnej zmiany zaoferowanego produktu na sofę bliższą wymaganiom Zamawiającego. Z kolei w zakresie pozycji nr 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” Odwołujący trafnie wskazał, że zaoferowany przez MEBLE produkt o nazwie „CLUB”, którego producentem jest Nowy Styl nie posiada wyodrębnionego stelaża oraz brak jest informacji (zarówno w złożonym na wezwanie Szpitala przedmiotowym środku dowodowym – karcie katalogowej znajdującej się na stronach 7-8 pliku PDF pn. „karta produktu”, jak również na stronie internetowej producenta), że nośność fotela to minimum 120 kilogramów. Należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że rzeczywiście w przedmiotowych środkach dowodowych przedłożonych przez M.B. nie ma informacji odnośnie nośności fotela tapicerowanego, jednak w ocenie Szpitala nie ma to znaczenia, gdyż produkt ten jest znany Zamawiającemu z uwagi na to, że był przedmiotem zakupów dokonanych u różnych dostawców. Dodatkowo Szpital przedstawił atest dla wyżej wymienionego produktu, w którym zostało wskazane, że dopuszczalne maksymalne obciążenie siedziska to 160 kilogramów. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że rzeczony dowód ma charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia. Należy bowiem podkreślić, że informacja w zakresie nośności fotela powinna znaleźć potwierdzenie w materiałach informacyjnych przedstawionych przez MEBLE. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający nie może w tym zakresie wyręczać wykonawcy i zamiast niego wyszukiwać informacji, które powinien otrzymać od wykonawcy w wymaganych przez Szpital przedmiotowych środkach dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający był zatem zobowiązany do odrzucenia oferty M.B. w zakresie części nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że potwierdził się również zarzut nr 5 petitum odwołania. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe: atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli oraz materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony także w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest, że wykonawca MEBLE nie dołączył do oferty ani nie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza ofertowego. M.B. – wbrew postanowieniom SW Z – nie złożył więc wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się z kolei to twierdzenia wyrażonego przez Szpital w odpowiedzi na odwołanie, iż brak było obowiązku składania materiałów informacyjnych w przypadku oferowania mebli na zamówienie wykonywanych bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę, Izba wskazuje, że stanowią one nieuprawnioną zmianę treści SW Z już po upływie terminu składania ofert. Słusznie podniósł Odwołujący, że Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg przedstawienia materiałów informacyjnych dla wszystkich zaoferowanych mebli, niezależnie od tego, czy dany mebel został wyprodukowany przez inny podmiot, czy też przez samego wykonawcę. Natomiast już po upływie terminu składania ofert Szpital zmienia zdanie i wobec jednego z wykonawców wymaga przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w stosunku do mebli gotowych. Powyższe narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Tym samym oferta wykonawcy MEBLE winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt:KIO 1456/24, KIO 1473/24 WYROK Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Członkowie:Beata Pakulska-Banach Aleksandra Patyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu (sygn. akt KIO 1456/24), B.w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku (sygn. akt KIO 1473/24), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A. w postępowaniu o sygn. akt KIO1456/24: 1.Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni, 2.ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku, B. w postępowaniu o sygn. akt KIO 1473/24 – REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu orzeka: KIO 1456/24 1.umarza postępowanie w części co do zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu nr 6, tj. naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie co do części 1 zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni w ramach części 1 zamówienia do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne; 3.w pozostałej części oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części co do 6/7 i Zamawiającego w części co do 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.rozdzielając stosunkowo koszty, zasądza od Zamawiającego Miasta Poznań na rzecz Odwołującego REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 2 658 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem 1/7 części poniesionych przez Odwołującego kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1473/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 061 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Członkowie:…………………….. ……………………… Sygn. akt: KIO 1456/24 KIO 1473/24 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, wewnętrzny identyfikator: ZPb-II.271.115.2023.SA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/S 243-00765720. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 1456/24 W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu od czynności Zamawiającego polegających na: I.w ramach części I zamówienia: 1.wyborze oferty wykonawcy KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o., ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia (dalej jako: „KOMA”), jako najkorzystniejszej; 2.zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3.zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie – zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających faktyczne dysponowanie pojazdami; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych - pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 6.zaniechaniu wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy KOMA oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez KOMA, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 7.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; II.w ramach II i VIII części zamówienia: 8.zaniechaniu wykluczenia ORDO AMZA sp. z o.o. ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak (dalej jako „ORDO A.”) z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz odrzucenia jego oferty; 9.zaniechaniu wykluczenia ORDO A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP oraz odrzuceniu jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: ENA 073, DJ 58094, co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w Postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO AMZA w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: I.w zakresie I części zamówienia: 1)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122 ze zm.); 2)naruszenie art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg; 3)art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, naruszenie art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami; 4)art. 116 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 5)art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy KOMA oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez KOMA, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; II.w zakresie II i VIII części zamówienia: 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy ORDO A. z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co za tym idzie względem wykonawcy była spełniona przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, a jednocześnie wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia”, co powinno skutkować wykluczeniem ORDO A. z postępowania; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORDO AMZA z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: ENA 073 oraz DJ 58094, co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO A. w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Mając na uwadze tak postawione zarzuty, Odwołujący REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (dalej: „REMONDIS”), wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I.w ramach I części zamówienia: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a.wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SWZ, b.wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SWZ, c.odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia tego żądania – wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami; d.odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, e.wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny oferty wykonawcy KOMA; II.w ramach II oraz VIII części zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a.wykluczenia wykonawcy ORDO A. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, b.wykluczenia wykonawcy ORDO A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Jak uzasadnił w odwołaniu: 1) co do zarzutu nr 1 – baza magazynowo-transportowa wykonawcy KOMA: Zdaniem Odwołującego, KOMA nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SWZ. Wskazana przez tego wykonawcę baza magazynowotransportowa pod adresem ul. Św. Wincentego 11 w Poznaniu nie spełnia i na dzień wpisu do rejestru działalności regulowanej, a także na dzień składania ofert nie spełniała – wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122). Wg REMONDIS, baza ta: -nie zapewnia wymaganych miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych oraz zmieszanych odpadów komunalnych, -legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, -nie spełnia wymogów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, -nie ma wymaganego budynku socjalnego i szatni (obecny tam budynek nadaje się wyłącznie do rozbiórki), -nie zapewnia wymaganej izolacji odcieków z odpadów od wód gruntowych – wykonawca KOMA nie posiada izolacji w postaci geomembrany na utwardzonym placu, w wyniku czego do gleby będą przenikać substancje, które mogą mieć negatywny wpływ na środowisko, -narusza wymogi wodnoprawne – nie zapewnia studzienek z separatorami (lub instalacji z piaskownikiem), wobec czego zanieczyszczenia, wody opadowe i ścieki przemysłowe będą przenikać do wód gruntowych zamiast być zagospodarowane w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wobec powyższego, zdaniem REMONDIS, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę KOMA w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych poprzez wskazanie innej bazy magazynowo-transportowej, która spełniałaby wymogi wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. 2) co do zarzutu nr 2 – doświadczenie wykonawcy KOMA: Według REMONDIS, KOMA nie spełnia również innego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, bowiem w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie Usług (Załącznik nr 7 do SW Z) wskazał na usługę dla Miasta Gdyni realizowaną w okresie 1 maja 2022 r. do 31 grudnia 2023 r. na łączną masę odpadów – 34.748,79 Mg i dołączył referencje z dnia 27 marca 2024 r. (znak ROG.605.2.9.2024.JP), gdzie wskazano, że usługę świadczyła Koma Olsztyn sp. z o.o. w Olsztynie, zaś począwszy od dnia 01.05.2022r. wykonanie części w/w zamówienia powierzone zostało podwykonawcy - Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia. Jak wskazał Odwołujący, powyższe nie potwierdza, że wykonawca KOMA spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, ponieważ z dokumentów nie wynika, w jaki sposób oba podmioty realizują przedmiotową umowę i ile odpadów odebrała w rzeczywistości Koma Usługi Komunalne sp. z o.o., a ile wykonawca Koma Olsztyn sp. z o.o. (który nie jest w żaden sposób zaangażowany w ofercie wykonawcy KOMA w niniejszym postępowaniu). 3) co do zarzutu nr 3 i zarzutu ewentualnego 4 – wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o samodzielnym dysponowaniu pojazdami: W opinii Odwołującego REMONDIS, KOMA wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w Wykazie pojazdów spełniających normę EURO 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem (Załącznik nr 1a do SW Z) – że samodzielnie dysponuje wskazanymi tam samochodami. Wg ustaleń REMONDIS, śmieciarki o DMC pow. 14 t i nr rej. NO331AT, NO334AT, NO0469Y, NO456AG – są wykorzystywane przez KOMA Olsztyn Sp. z o.o. w Olsztynie. Co więcej, aż 7 pojazdów jest własnością podmiotu trzeciego - KOMA TRANSPORT MANIAK sp. j., co zaprzecza oświadczeniu wykonawcy KOMA, że samodzielnie dysponuje tymi pojazdami. Zdaniem REMONDIS, nie można też wykluczyć (a wręcz wydaje się to bardzo prawdopodobne), że również pojazdy PKO LEASING S.A. lub PEKAO LEASING sp. z o.o. leasingowane są przez inną spółkę z grupy kapitałowej wykonawcy KOMA (np. KOMA Olsztyn sp. z o.o., jak w przypadku 2 powyższych pojazdów). Nadto, wątpliwości budzą także pojazdy COMECO sp. z o.o., gdzie w ogóle nie podano podstawy prawnej dysponowania pojazdami przez Wykonawcę KOMA, a COMECO sp. z o.o. jest powiązana z wykonawcą KOMA kapitałowo i osobowo (wspólnikiem obu spółek jest Pan Jakub Maniak). Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca KOMA przedstawił część powyższych pojazdów ponownie, na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. b) SW Z – przedkładając Wykaz Urządzeń Technicznych według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, tj. pojazdy z poz. nr 1-9, 19, 20, 23. Jego zdaniem zatem, wykonawca KOMA wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w obu Wykazach, że dysponuje pojazdami samodzielnie, gdy tymczasem nie ma on tytułu prawnego do dysponowania tymi pojazdami, a w rzeczywistości pojazdy te są w dyspozycji innych podmiotów z jego grupy kapitałowej. Tym samym, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że wykonawca KOMA spełnia warunki udziału w Postępowaniu i przyznał mu punkty w ramach kryterium oceny ofert. „W takiej sytuacji, wykonawca KOMA powinien był powołać się na zasoby udostępniane przez podmioty trzecie, złożyć ich zobowiązania oraz JEDZ, a także opisać prawdziwy stan rzeczy w ofercie i składanych dokumentach – czego wykonawca KOMA zaniechał.” (str. 15 odwołania). Zdaniem REMONDIS, ewentualnie – Wykonawca KOMA powinien zostać wezwany do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających samodzielne dysponowanie pojazdami. Jak wskazał w odwołaniu, Zamawiający naruszył w tej sytuacji także art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ w analizowanej sytuacji akceptuje widoczne „na pierwszy rzut oka” podmioty trzecie jako właścicieli pojazdów przedstawionych przez wykonawcę KOMA jako własne, nie docieka, nie próbuje zweryfikować i wyjaśnić wątpliwości, a tylko poprzestaje na bezrefleksyjnej akceptacji ogólnikowych oświadczeń wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i samodzielnym dysponowaniu pojazdami w Wykazach. 4) co do zarzutu nr 5 - pojazdy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia: W tym zakresie, Odwołujący powołał się na uzasadnienie wcześniejszego zarzutu nr 5, gdzie wskazano jakie pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia, tzn. są (i były w momencie składania oferty) wykorzystywane do realizacji usług w innych częściach kraju, także przez innych przedsiębiorców. Jak wskazał, są to informacje, które Odwołujący pozyskał bezpośrednio od zamawiających tamtych zadań. Możliwość zakupu nowych pojazdów i wymiany ich w realizowanych kontraktach po to, aby świadczyć Zamawiającemu usługę zadeklarowanymi pojazdami ma zdaniem Odwołującego wymiar tylko teoretyczny. 5) co do zarzutu 6 – rażąco niska cena oferty wykonawcy KOMA: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również błędne niezastosowanie wobec wykonawcy KOMA przepisu art. 224 ust. 1 PZP i wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji wyjaśnienia całej ceny oferty wykonawcy KOMA z uwagi na to, że zaoferowane przez tego wykonawcę ceny jednostkowe za odbiór lub odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wskazał, charakterystycznym elementem umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów jest rozliczanie się z wykonawcą usługi „od tony” odpadów. Stąd też cena ofertowa wykonawcy budowana jest w oparciu o poszczególne ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów poszczególnych frakcji. Łączna cena ofertowa brutto wskazana w Formularzu Ofertowym służy więc do porównania cen wszystkich wykonawców i jest wynikową sumy wskazanych przez Zamawiającego ilości odpadów (podanych w tonach) pomnożonych przez oferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił w ramach postawionego zarzutu, iż Oferta KOMA złożona na realizację części I zamówienia jest wyraźnie tańsza od oferty Odwołującego. Zwrócił uwagę, iż w przypadku frakcji: szkło, papier, metale i tworzywa sztuczne oraz zmieszane odpady komunalne, ceny zaoferowane przez KOMA są niższe od cen zaoferowanych przez Odwołującego, który jest dotychczasowym wykonawcą usługi o 23% - 36%. Odwołujący wskazał na następujące obliczenia własne co do części I, w ramach których: oferta KOMA jest niższa od średniej cen ofert: a) w zakresie odpadów zmieszanych o 12,93103448%, b) w zakresie bioodpadów o -2,29787234%, c) w zakresie papieru o 21,79487179%, d) w zakresie metali i tworzyw sztucznych o 15,89829561%, e) w zakresie szkła o 20,43010753, f) w zakresie odpadów wystawkowych o 19,63338157%. Wskazał również, że oferta KOMA jest niższa od wartości zamówienia o 21,38467668%. Zdaniem Odwołującego już same ceny i łączące się z nimi wartości procentowe powinny wzbudzić wątpliwości po stronie Zamawiającego co do realności zaoferowanych przez KOMA cen i skutkować wezwaniem go do wyjaśnień cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów, których odbiór i zagospodarowanie będzie stanowił ok. 70% całego zamówienia, skoro mając na uwadze aktualną sytuację rynkową, w tym aktualne ceny rynkowe, ale także właściwości wykonawcy KOMA, zdaniem Odwołującego nie jest on w stanie świadczyć usługi za zaoferowane ceny jednostkowe zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Podkreślił, iż każda z frakcji odpadów, których dotyczy zamówienie, powinna być uznana za istotną część składową oferty, bowiem merytoryczne świadczenie usługi przez wykonawcę dotyczy odbioru i zagospodarowania każdej z tych frakcji, a między nimi nie zachodzi żadna hierarchia „ważności”. „Przy zamówieniach na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów mamy więc do czynienia z sumą działań wykonawców odnoszących się do poszczególnych frakcji odpadów, pomiędzy którymi nie sposób wyróżnić mniej lub bardziej istotnych. Działania te mają dla Zamawiającego taką samą wartość merytoryczną. Wskazują na to nie tylko zapisy samej SW Z, które nie stanowią o żadnej gradacji czynności wykonawcy względem poszczególnych frakcji odpadów, ale także przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gdzie ustawodawca nakłada na gminy obowiązek zapewnienia czystości i porządku na swoim terenie i tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności zobowiązuje gminy do nadzorowania gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym realizacji zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Ponadto ustawodawca nakłada na gminy obowiązek zapewnienia selektywnej zbiórki odpadów komunalnych obejmującej co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady. Oczywistym więc jest, że nowy model gospodarki odpadami, zakładający selektywne zbieranie odpadów komunalnych, dążenie do minimalizowania ilości „zmieszanych” odpadów komunalnych nie zakłada jakiejkolwiek hierarchii pomiędzy odpadami. Raz jeszcze podkreślić należy, że z punktu celu zamówienia i interesu Zamawiającego – prawidłowy odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tak samo istotny w odniesieniu do odpadów każdej frakcji i dlatego każda z cen jednostkowych wskazanych w Formularzu Ofertowym powinna być uznana za istotną część składową oferty wykonawcy.” (str. 24-25 odwołania). Odwołujący wskazał również na niekonsekwencję ze strony Zamawiającego, który wezwał wykonawcę KOMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na gruncie części VI (cena za 1 Mg odpadów selektywnie zebranych – szkło – w kwocie 510,00 zł netto), a nie wezwał na gruncie przedmiotowych części, gdzie różnica między ceną wynosi zaledwie 45 zł na tonie (i wynosi 555 zł). Zaznaczył przy tym, iż brak jest podstaw (elementów kosztowych) pozwalających na duże zróżnicowanie cen jednostkowych pomiędzy sektorem Grunwald i Winogrady, czyli częścią I i VI zamówienia dla tej frakcji. „Widoczne jest to w ofertach obu konkurentów (REMONDIS i KOMA).Wszystkie frakcje odpadowe są proporcjonalnie droższe w ramach części I zamówienia. Zatem rażąca cena za szkło będąca podstawą odrzucenia oferty wykonawcy KOMA w ramach części VI zamówienia powinna znaleźć analogiczne zastosowanie w ocenie jej rentowności także w ramach części I zamówienia (…).” (str. 26 odwołania). Kolejną okolicznością, na jaką uwagę zwrócił Odwołujący jest to, że wykonawca KOMA nie ma własnych instalacji do zagospodarowania odpadów, które znajdowałyby się w odległości, która uzasadniałaby ekonomicznie transport tych odpadów do tych właśnie instalacji. „Faktem notoryjnym wydaje się być to, że wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje zawsze będą mieli niższe koszty zagospodarowania odpadów niż wykonawca, który takich instalacji nie posiada. Jest to element przewagi konkurencyjnej wykonawców, którzy posiadają własne instalacje. Tymczasem nie jest to właściwość wykonawcy KOMA, a tymczasem zadeklarował on Zamawiającemu ceny za odbiór i zagospodarowanie: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych na poziomie znacznie niższym niż Odwołującym, który w ramach swojej grupy kapitałowej takie instalacje posiada. Mimo to Zamawiający nie dostrzegł potrzeby, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień cen jednostkowych zaoferowanych za odbiór i zagospodarowanie selektywnie zbieranych frakcji odpadów: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych.” (str. 27 odwołania). Odwołujący podkreślił również, że nie ma możliwości, aby KOMA sprzedawał odpady (cały strumień tych odpadów) takie jak szkło, papier, tworzywa sztuczne recyklerom, a tym samym „zarabiał” na tych odpadach, z uwagi na stopień zanieczyszczeń tych odpadów i bardzo rygorystyczne wymogi stawiane przez recyklerów przy przyjmowaniu opadów. „Odwołujący wyjaśnia, że aby sprzedawać odpady recyklerowi konieczne jest ich dodatkowe sortowanie oraz doczyszczenie. To z kolei wymaga zezwoleń, technologii, inwestycji i odpowiednich linii służących do przetwarzania odpadów. Tych z kolei wykonawca KOMA nie ma, więc o ile w ogóle wątpliwa wydaje się możliwość sprzedaży przed KOMA surowców, to (nawet jeżeli przyjmiemy wyjątkowo optymistyczny dla KOMA wariant, że taka sprzedaż będzie możliwa i będzie dotyczyła całego strumienia odebranych odpadów frakcji: szkło, papier, tworzywa sztuczne) nie pozwoli im to na pokrycie kosztów zbiórki i transportu odpadów do tych instalacji.” (tamże). Według szacunkowych danych Odwołującego zaoferowane przez wykonawcę KOMA ceny jednostkowe nie pozwolą temu wykonawcy na pokrycie wszystkich kosztów, jakie wiążą się z odbiorem i zagospodarowaniem opadów frakcji odpadów: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych oraz odbioru i transportu zmieszanych odpadów komunalnych, a na pewno nie pozwoli to na wypełnienie przez wykonawcę wszystkich obowiązków, jakie nakładają na niego postanowienia SW Z i powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Dodatkowo, fakt, że zamówienie będzie realizowane aż do 30 czerwca 2027 r., niesie za sobą realne ryzyko wzrostu cen i kosztów świadczenia usługi, czego wykonawca KOMA – zdaniem Odwołującego – najpewniej nie ujął w swojej wycenie, a którego to wzrostu – w ocenie REMONDIS – nie pokryje ewentualna waloryzacja cen jednostkowych, która po pierwsze jest ograniczona do pewnego poziomu, a ponadto zakłada podział ryzyka wzrostu cen równo pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę. Odwołujący w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu dokonał oszacowania kosztów zbiórki odpadów, kosztów transportu do instalacji i kosztów zagospodarowania czterech frakcji opadów (w przypadku odpadów zmieszanych wyliczenia nie obejmują kosztów zagospodarowania, które nie wchodzi w zakres usługi) wskazując, że: różnica wartościowa na 1Mg pomiędzy oszacowanymi przez REMONDIS kosztami minimalnymi a kosztami KOMA to w przypadku: a) odpadów zmieszanych -52,97 zł, b) frakcji papieru -47,51 zł, c) frakcji tworzywa -86,43 zł, d) frakcji szkła 82,80 zł. Wyjaśnił, że na potrzeby tej kalkulacji uwzględnił koszty bezpośrednie (w tym: koszty osobowe pracowników, koszty utrzymania pojazdów, koszty pojemników, koszty zakupu worków etc.), a także narzuty kosztów ogólnych, koszty zagospodarowania oraz zysk. Podkreślił, że wg niego nie budzi wątpliwości, że zaoferowane przez KOMA stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów związanych z realizacją zadania. Zaznaczył przy tym, że są to tylko podstawowe koszty związane ze świadczeniem usługi i jest jeszcze szereg kosztów dodatkowych, które wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. W szczególności, wykonawca ten będzie musiał ponieść koszty tzw. „wejścia na rynek”, na przykład związane z koniecznością wyposażenia nieruchomości w pojemniki. W konsekwencji powyższego, w ocenie REMONDIS, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy KOMA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ponieważ nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień ceny jego oferty, pomimo, że wykonawca przedstawił nierynkowe i nierzeczywiste ceny za odbiór i zagospodarowanie: szkła, papieru, metalu i tworzyw sztucznych oraz odbioru zmieszanych odpadów komunalnych. 6) co do zarzutu 7 – zaniechanie wykluczenia ORDO A. W tym zakresie, Odwołujący zarzucił, iż w ramach części II i VIII zamówienia wykonawca ORDO A. złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym w odpowiedzi na pytanie zawarte w sekcji C: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” udzielił odpowiedzi przeczącej. Jednocześnie, przedłożył do JEDZ załącznik - Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie decyzji Prezesa UOKIK z dnia 28 grudnia 2022 r., nr RPZ.410.2.2020.US., w których wskazał, że decyzją tą Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał konsorcjum zawarte w 2017 r. przez Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk sp. Z o.o., A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych “Vikom” I.K. i R.K. sp. j., “KDS” sp. Z o.o., ORDO Poznań sp. z o.o. i EKO-TOM Turgała sp. j. za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kwalifikując umowę konsorcjum za porozumienie ograniczające konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonych w 2017 r. przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (dalej jako “ZM GOAP” lub “Zamawiający”), polegające na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych przez nich ofert i nałożył na tych przedsiębiorców kary pieniężne. Wykonawca ORDO A. w ww. wyjaśnieniach wskazał, że nie zgadza się z decyzją i wniósł od niej odwołanie. Odwołujący twierdzi, że samo ujawnienie faktu nałożenia na wykonawcę decyzji przez Prezesa UOKIK nie jest wystarczające dla uniknięcia sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania, bowiem w tych okolicznościach wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zdaniem REMONDIS, ORDO A. złożyło negatywne oświadczenie w JEDZ w tym zakresie, a także nie podjęło żadnych czynności w celu wykazania jego rzetelności (w zakresie procedury samooczyszczenia), co oznacza, że jego oferta powinna zostać odrzucona. 7) co do zarzutu 8 – wprowadzenie błąd Zamawiającego przez ORDO A. w zakresie pojazdów Odwołujący twierdzi, że nieprawdą jest, by wykonawca ORDO A. dysponował pojazdami wskazanymi w Wykazie pojazdów spełniających normę EURO 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem (Załączniku nr 1a do SW Z) w odniesieniu do części II oraz VIII postępowania, tj. pojazdami o nr rej. ENA 073 i DJ 58094, „bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w Postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO AMZA w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty.” Odwołujący powołał się w tym zakresie na argumentację prawną przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania. Na rozprawie w dniu 15 maja 2024 r., Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut dot. naruszenia art. 128 ust 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Na uzasadnienie odwołania podniósł dodatkowo, że z dołączonych do akt sprawy jako dowody zdjęć (tj. dowód nr 3) wynika, że teren bazy nie jest zabezpieczony przed dostępem osób nieupoważnionych oraz że miejsca parkingowe nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, zaś protokół kontroli przedstawiony przez KOMA, potwierdza zabezpieczenie tylko w części. Odwołujący wskazał, że miejsca magazynowania odpadów nie są zabezpieczone przed emisja zanieczyszczeń i stwierdził, że nawet jeśli wykonawca KOMA nie zamierza magazynować to powinien zabezpieczyć te miejsca choćby dla sytuacji awaryjnych, wynika to jego zdaniem z § 2 pkt 2 ppkt 5 lit c. Rozporządzenia. Wg jego interpretacji, w literze d powoływanego wyżej postanowienia Rozporządzenia dopuszcza się brak wagi, jeśli nie dochodzi do magazynowania odpadów, ale miejsca do magazynowania muszą być w każdym wypadku wystarczającej liczby miejsc parkingowych. Według REMONDIS protokół kontroli potwierdza, że w tym momencie baza nie spełnia wymogów. W zakresie zarzutów 3 i 4 dodał, że w tym momencie pojazdy wskazane w Wykazach przez KOMA nie są w dyspozycji KOMA tylko innych spółek, a jeśli te pojazdy będą potem udostępnione KOMA to wyłącznie jako zasób podmiotu trzeciego, którego w tym postępowaniu nie ma – KOMA nie złożyła dokumentów w tym zakresie. W zakresie zarzutu 6 dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazał, że przedłożone jako dowód kalkulacje opierał na kalkulacji KOMA Gospodarka Odpadami złożonej w wyjaśnieniach na część 5. Dodał, że KOMA zamierza przekazywać odpady do instalacji P.O., co wynika z oferty KOMA, przy czymkoszty zagospodarowania wskazane w dowodzie nr 6, tj. 100 zł netto za szkło, są wyższymi kosztami niż REMONDIS przyjął w swojej kalkulacji, gdzie podał koszt 50 zł. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania REMONDIS. Jak wyjaśnił w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego bazy magazynowo-transportowej wykonawcy KOMA, wykonawca ten, zgodnie z pkt VI.4.1) SW Z, przedstawił dokument potwierdzający wpis do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Poznania w zakresie wymaganych kodów odpadów komunalnych. Jak podkreślił Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, jakkolwiek obowiązkiem podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zapewnienie odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo- transportowej, jednak w chwili wpisu do rejestru działalności regulowanej, podmiot ubiegający się o wpis nie wskazuje jej lokalizacji, a także brak jest uprawnień do kontroli takiej bazy. Niemniej, art. 9u tej ustawy nakłada na wójta, burmistrza lub prezydenta miasta obowiązek przeprowadzenia kontroli podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w zakresie przestrzegania i stosowania przepisów ucpg, co najmniej raz na dwa lata. Ostatnia kontrola bazy transportowo-magazynowej wykonawcy KOMA pod adresem ul. Św. Wincentego 11 w Poznaniu była przeprowadzana w dniach 13 marca 2024 r. do 9 kwietnia 2024 r. i wykazała, że kontrolowany podmiot spełnia wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dodał, że zgodnie z protokołem kontroli, wykonawca KOMA nie planuje magazynowania odpadów na terenie bazy, a więc nie jest konieczne wyodrębnienie miejsca na magazynowanie, ani spełnianie wymogów rozporządzenia Ministra Środowiska co do zabezpieczenia miejsca ich magazynowania przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz przed działaniem czynników atmosferycznych. Zaznaczył, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie dotyczy magazynowania odpadów, a jedynie ich odbioru, transportu oraz zagospodarowania, toteż niezasadne jest formułowanie zarzutu, że baza wykonawca KOMA nie spełnia wymagań w tym zakresie. Nadto, wskazał, że „W myśl § 2 ust. 2 pkt. 5 lit. d ww. Rozporządzenia należy zapewnić, żeby baza magazynowo-transportowa była wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. Z przepisu tego wynika zatem, że jeżeli na terenie bazy odpady nie będą magazynowane, to taka baza a contrario nie musi być wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową. (…) Zamawiający na etapie prowadzonego postępowania nie wymagał, aby Wykonawcy posiadali aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, a takie zezwolenie jest niezbędne, aby wykonywać czynność zbierania i magazynowania odpadów. Ponadto, Zamawiający wskazał w Opisie przedmiotu zamówienia, że Wykonawca powinien posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jedynie w przypadku, jeśli zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy odpady będą przekazywane innemu podmiotowi, powinien on zawrzeć umowę z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie.” (str. 8 odpowiedzi na odwołanie). W odniesieniu do zarzutu 2, Zamawiający wyjaśnił, iż wbrew twierdzeniom odwołania, na podstawie przedłożonych na wezwanie dokumentów można jasno stwierdzić, że wykonawca KOMA spełnia warunek posiadania doświadczenia w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg (pkt V.1 ppkt 6 lit. a) SW Z). Jego zdaniem, Odwołujący w swoim zarzucie skupił się jedynie na przedłożonych przez wykonawcę KOMA referencjach, jednocześnie pomijając oświadczenie własne tego wykonawcy, zawarte w Wykazie usług, z którego wynika, ile wykonawca ten odebrał odpadów w okresie, w którym był podwykonawcą podmiotu KOMA Olsztyn sp. z o.o. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej referencje powinny jedynie potwierdzać należyte wykonanie usługi. Odnośnie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe” (pkt XI. 2 SW Z), które będą potwierdzać jedynie źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro 6. „(…) informacja związana z podstawą dysponowania przez Wykonawców pojazdami była w tym przypadku kwestią całkowicie drugorzędną, gdyż nadrzędnym celem, jaki przyświecał Zamawiającemu, było to, aby uzyskać niezbędne informacje, które pozwolą mu na prawidłowe przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”.” (str. 11 odpowiedzi na odwołanie). Wyjaśnił, że z samego oświadczenia wykonawcy umieszczonego w Wykazie pojazdów (załącznik nr 1a do SW Z) wynika, że dotyczy ono okresu świadczenia usługi, który rozpoczyna się nie wcześniej niż z dniem 1 lipca 2024 r., natomiast czynności organizacyjno-techniczne w ramach zawartej umowy należy dokonać, nie później niż w terminie 15 dni roboczych przed dniem świadczenia usługi (pkt. IV.5.1.OPZ), czyli do połowy czerwca 2024 r. Zdaniem Zamawiającego, oświadczenia wykonawców należy rozpatrywać w powiązaniu z tymi terminami. Dodatkowo, w ocenie Miasta Poznań, wskazanie, że wykonawca samodzielnie dysponuje pojazdami nie należy wprost utożsamiać z prawem własności do tych pojazdów. Ponadto, zgodnie z przywołanym orzecznictwem, Zamawiający podkreślił, iż nie należy leasingu, najmu czy też dzierżawy utożsamiać z udostępnieniem zasobów podmiotów trzecich. Podkreślił, że nie wymagał złożenia jakiś innych/dodatkowych dokumentów, które pozwoliłyby mu na weryfikację podstawy dysponowania. W przypadku zarzutu ewentualnego (zarzut nr 4, postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3), w ramach którego Odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami, Zamawiający wskazał, iż zarzut ten nie podlega uwzględnieniu z argumentacją jak w przypadku zarzutu nr 3. Zamawiający argumentuje, że ustawodawca przewidział w art. 107 ust. 4 PZP możliwość a nie obowiązek wezwania wykonawców do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, zaś w przedmiotowym wypadku Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do oświadczeń wykonawcy KOMA w zakresie dysponowania pojazdami. Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zaangażowania pojazdów KOMA w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W uzasadnieniu, Zamawiający podkreślił, że z samej analizy przedstawionego harmonogramu wynika, iż okres od otwarcia ofert do przejęcia przez Wykonawcę KOMA Sektora 1 to ok. 4 miesiące. W tym okresie Wykonawca może przecież bez problemu dokonać takich zamian pojazdów pomiędzy gminami w których świadczy obecnie usługi, by w ramach zamówienia świadczonego w Poznaniu auta wskazane w załączniku nr 1a do SW Z skierować do realizacji zamówienia właśnie na jego terenie. Podkreślił, że art. 116 ust. 2 PZP wskazuje jedynie na możliwość stwierdzenia przez Zamawiającego, że któryś z wykonawców nie posiada zdolności. Zamawiający uznał, iż w tym konkretnym przypadku taka sytuacja nie występuje. W odniesieniu do zarzutu nr 6, dotyczącego zaniechania wykonawcy KOMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający postanowił również nie uwzględnić tego zarzutu. Wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę KOMA cena wykonania zamówienia w zakresie części I, tj. 73 297 583,64 zł brutto była niższa o 10% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych na tę część postępowania ofert oraz o 21 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek VAT. Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki wykonawcy KOMA i porównał je ze stawkami oferowanymi dla Sektora I przez REMONDIS. Żadna ze stawek nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż nie różniła się znacząco od stawek oferowanych przez wykonawcę REMONDIS. Zamawiający przedstawił zestawienie własnego ze wskazaniem na procent, w jakim dana stawka była wyższa lub niższa od średniej arytmetycznej wszystkich stawek dla Sektora I: -stawka za odbiór odpadów zmieszanych – 13 % niższa od średniej, -stawka za odbiór bioodpadów – 2% wyższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie papieru – 22% niższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie metali i tworzyw sztucznych – 16% niższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie szkła – 20% niższa od średniej, -stawka za odbiór odpadów wystawkowych – 20% wyższa od średniej. Odnosząc się do zarzutów dotyczących części II i VIII postępowania, tj. po pierwsze zarzutu nr 7 odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ORDO A. z powodu konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a jednocześnie Wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia” – Zamawiający nie podzielił tego zarzutu. Wyjaśnił, iż w trakcie weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców był w posiadaniu wiedzy na temat postępowania prowadzonego w ramach decyzji Prezesa Urzędu Ochrony i Konkurencji, natomiast nie miał podstaw do podważania postępowania wykonawcy ORDO AMZA, jakoby było ono niezgodne z przepisami PZP, z uwagi na dołączone do oferty wyjaśnienia wykonawcy, który nie zgadza się z ww. decyzją i wniósł odwołanie od tej decyzji. Tym samym decyzja nie jest prawomocna, gdyż została skutecznie zaskarżona, a skoro tak to zdaniem Zamawiającego, nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 PZP, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż wskazany w ww. przepisie okres, powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. „Zamawiający uznał na etapie badania ofert, że Wykonawca jest świadomy swojego postępowania, nie próbuje zataić decyzji Prezesa UOKiK, a także, że jest w pełni przekonany o fakcie niepodlegania wykluczeniu. Trudno zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby obowiązkiem Wykonawcy ORDO AMZA było sporządzenie self-cleaning’u, w sytuacji kiedy nie postępował nieprawidłowo.” (str. 19 odwołania). Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu nr 8, wskazując, że oświadczenie składane przez wykonawców w Wykazie pojazdów spełniających normę Euro 6… (Załącznik nr 1a do SW Z) dotyczy okresu świadczenia/realizacji usługi, który nie nastąpi wcześniej niż z dniem 1 lipca 2024 r. Z kolei, czynności organizacyjno-techniczne w ramach zawartej umowy należy dokonać, jak to już wskazano, do połowy czerwca 2024 r. Podniósł również, iż ze Wzoru umowy wynika, że wykonawca musi realizować zamówienie wskazanymi pojazdami, a w wyjątkowych sytuacjach może je wymienić, w innym wypadku grożą mu kary umowne (§ 14 ust. 3 pkt 5 Wzoru umowy). Podkreślił, że Zamawiający nie może zakładać, że ogłoszenia o sprzedaży są aktualne, a przede wszystkim czy są one prawdziwe. Na rozprawie dnia 15 maja 2024 r. Zamawiający wskazał dodatkowo, iż w zakresie zarzutu dot. bazy wykonawcy KOMA – protokół kontroli jest wydawany przez organ i potwierdza, że baza spełnia wymagania Rozporządzenia. W kwestii pojazdów KOMA podniósł, że Zamawiający nie weryfikował zgodności ze stanem faktycznym oświadczeń wykonawcy w tym zakresie – chodziło o fakt, a nie sposób dysponowania pojazdami. Zamawiający nie żądał dokumentów w tym zakresie, wymagał i przyjął tylko oświadczenie. W kwestii zarzutu rażąco niskiej ceny podniósł, że każdy sektor ma oddzielne uwarunkowania. Wskazał, że wzywał do wyjaśnień, gdy cena zbliżała się do progu 30% różnicy. Podkreślił, że zaoferowana cena KOMA co do frakcji szkła nie była najniższa na gruncie innych części. Co do zarzutów kierowanych do oferty ORDO AMZA, w zakresie oświadczenia nieprawdy co do pojazdów – zdaniem Zamawiającego pojazdy te są wystawione na sprzedaż, ale nie są sprzedane, być może ORDO AMZA wystawił je na sprzedaż w celu rozeznania rynku. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili: Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni oraz ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku. W piśmie z dnia 13 maja 2024 r., wykonawca KOMA wniósł o oddalenie odwołania REMONDIS w zakresie dotyczącym części I zamówienia. Jego zdaniem pierwszy z zarzutów odwołania dotyczący bazy magazynowo-transportowej, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego (w tym jakichkolwiek dowodów w na potwierdzenie twierdzeń tam zawartych) nie spełnia wymagań określonych w art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, bowiem to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej. Wykonawca KOMA zaprzeczył okolicznościom wskazanym w pkt 9 uzasadnienia odwołania i zadeklarował, że baza położona w Poznaniu przy ul. Św. Wincentego 11 spełnia wszystkie wymagania określone rozporządzeniem, co zostało potwierdzone w trakcie realizowanej w okresie 13 marca 2024 – 09 kwietnia 2024 r. kontroli KOMA przeprowadzonej przez upoważnionych przedstawicieli organu (Prezydenta Miasta Poznania) prowadzącego rejestr działalności regulowanej w zakresie odbioru opadów w komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Poznania. Powołał się na protokół z przeprowadzonej kontroli, gdzie wskazano: -co do miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów – w protokole stwierdzono, że ze względu na oświadczenie KOMA, że nie zamierza magazynować odpadów, te wymagania nie dotyczą wykonawcy (Rozdział IV.2 pkt 2 lit. c – strona 6 protokołu oraz Rozdział IV.2 pkt 3 lit. c – strona 10 protokołu); -co do legalizowanej samochodowej wagi najazdowej – w protokole stwierdzono, że ze względu na oświadczenie KOMA, że nie zamierza magazynować odpadów, te wymagania jej nie dotyczą (strona 8 protokołu); -co do braku wymaganego budynku socjalnego i szatni – w protokole na stronie 8 stwierdzono, że znajdujący się na terenie bazy budynek przeznaczony do wykorzystania na pomieszczenia socjalne jest zdalny do użytkowania, -co do naruszania wymogów wodnoprawnych i nie zapewnienia studzienek z separatorami (lub instalacji z piaskownikiem) – w protokole na stronie 6/7 znajduje się informacja o istnieniu decyzji – pozwolenia wodnoprawnego wydanego na teren bazy, oraz że przedłożono kotrolującym kartę z książki układu separującego oraz fakturę na wywóz nieczystości płynnych. Ponadto, wykonawca KOMA wskazał, że przywoływane przez Odwołującego rozporządzenie Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. nie stawia wymogów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, poza tym żadnych nieprawidłowości w tym zakresie nie stwierdzono podczas kontroli. Skoro zaś KOMA nie zamierza magazynować odpadów i zamierza opróżniać pojazdy z odpadów na koniec każdego dnia roboczego (§ 4 pkt 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.) oznacza to, że KOMA nie musi zapewnić izolacji odcieków z odpadów od wód gruntowych bowiem na bazie nie będą znajdowały się odpady i nie będą powstawały odcieki. Co do zarzutu trzeciego i czwartego (ewentualnego) odwołania dotyczącego floty pojazdów przedstawionej przez KOMA zarówno w wykazie pojazdów, jako przedmiotowym środku dowodowym, jak i w wykazie urządzeń technicznych składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący wskazał, iż podstawę do zapewnienia w Wykazach, że dysponuje samodzielnie pojazdami stanowi fakt, iż pojazdy wymienione w ww. dokumentach są przedmiotem umów najmu zawieranych przez spółki grupy kapitałowej, które taką podstawę dysponowania nimi wykonawcy zapewniają. Wskazał ponadto, że dowodzenie przez Odwołującego, że ktoś inny niż Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. jest właścicielem pojazdu, pozostaje bez znaczenia bowiem to nie własność jest podstawą dysponowania pojazdami w tym przypadku. Skoro zaś KOMA dołączył do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy dowody rejestracyjne tych pojazdów, z których wynika własność innych podmiotów niż KOMA to trudno doszukać się w takim postępowaniu wykonawcy cech wprowadzenia w błąd zamawiającego, kto re stanowią część przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Jeśli chodzi o podnoszone w treści tabeli (w pkt 19 uzasadnienia odwołania) w kolumnie „ustalenia Odwołującego” okoliczności wykorzystywania pojazdów przy realizacji zamówień publicznych na rzecz Miasta Gdańsk, Związku Gmin Regionu Ostródzko- Iławskiego „Czyste Środowisko” oraz Miasta Olsztyna to Przystępujący wskazał, że rzeczywiście tymczasowo są one wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć, jednakże w przypadku podpisania umowy przez Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. z Zamawiającym na realizację zamówienia w sektorze I, zostaną skierowane do Poznania celem realizowania usługi na odbiór odpadów. Pojazdy wymienione w wykazach przedstawionych zamawiającemu zostaną zastąpione w usługach świadczonych na rzecz Miasta Gdańsk, Miasta Olsztyn, Związku Gmin Regionu Ostródzko- Iławskiego „Czyste Środowisko”, przez inne pojazdy będące w Koma Transport Maniak Sp. J., w tym także przez przygotowywane przez producenta zabudów - Comeco Sp. z o.o. (20 sztuk nowych pojazdów do odbioru odpadów, których produkcja jest na zaawansowanym etapie). Jak wskazał wykonawca KOMA – na taką wymianę pojazdów pozwalają zawarte z zamawiającymi umowy. W kwestii piątego zarzutu dotyczącego zaangażowania pojazdów należących do KOMA w inne przedsięwzięcia gospodarcze, w pierwszej kolejności Przystępujący podniósł, że zarzut ten w zakresie wskazania przepisu naruszonego przez Zamawiającego został błędnie postawiony i w związku z tym nie powinien podlegać rozpoznaniu. „Odwołujący w wstępnej części odwołania konstruując zarzut nr 5 (strona 4 odwołania) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 116 ust. 2 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a PZP, jednakże drugiego z wymienionych przepisów zamawiający nie mógł naruszyć ponieważ, jeśli zamawiający stwierdzi, że zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie pozwoli mu wykonać zamówienia, może uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności (art. 116 ust. 2 PZP), wówczas oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP, nie zaś na podstawie lit. a tego przepisu (z powodu podlegania wykluczeniu przez wykonawcę). Nieposiadanie wymaganych zdolności (art. 116 ust. 2 PZP) nie powoduje, że taki wykonawca podlega wykluczeniu bowiem nie występuje w przepisach pzp takowa przesłanka (w szczególności w art. 108 i 109 PZP).” (str. 10 pisma). Nadto, w zakresie stanowiska merytorycznego, Przystępujący KOMA wskazał, że złożone w odniesieniu do zarzutu 3 i 4 zarzutu dowody wykazały, że Spółka realnie zapewni, że pojazdy zadeklarowane do realizacji zamówienia w dokumentach składanych zamawiającemu rzeczywiście do realizacji kontraktu przystąpią. W odniesieniu do zarzutu nr 6, wykonawca KOMA uznał go za zupełnie bezzasadny. Jego zdaniem, REMONIS nie był w stanie wykazać, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do realności ceny wykonawcy KOMA. Podniósł, że na cenę zaoferowaną przez Odwołującego składają się nie tylko planowane koszty, ale także marża w nieznanej % wysokości, nie możliwe jest zatem do zweryfikowania i pozostaje w sferze przypuszczeń czy wykonawca ten mógł czy tez nie zaoferować ceny tak niskiej jako KOMA. Nie ma wg Przystępującego znaczenia również kwestia, że Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w części VI zamówienia, będąc wezwana do złożenia wyjaśnień złożonej ceny, takowych nie złożyła. Jak podkreślił KOMA, są to inne części zamówienia, co usprawiedliwia także zaoferowanie innych cen za poszczególne frakcje. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, co do zarzutu 1 odwołania, Przystępujący KOMA w odniesieniu do dowodów złożonych przez REMONDIS, wskazał, że jego zdaniem większą moc dowodową ma protokół kontroli niż pojedyncze zdjęcia wątpliwego pochodzenia i daty złożone przez Odwołującego. W zakresie zarzutu 2 i 3 podniósł, iż złożone jako dowód umowy najmu pozwalają Przystępującemu dysponować pojazdami, natomiast co do pojazdów wykorzystywanych w ramach umów ze Związkiem Ostródzko-Iławskim i Miastem Olsztyn – wskazuje, że te są w zasobie Przystępującego, ale są czasowo podnajęte KOMIE Olsztyn czego dowodzi załącznik nr 4, i zawarto porozumienie co do rozwiązania tej umowy w części co do pojazdów dot. przedmiotowego zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 6 dodał, że przedłożone przez REMONDIS dowody to kalkulacje własne Odwołującego, które nie wykazują kosztów KOMA. Z kolei, ORDO A. pismem z dnia 14 maja 2024 r. wskazał, ze odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. W kwestii zarzutu dotyczącego zaistnienia podstawy do wykluczenia Przystępującego ORDO A. z postępowania z uwagi na stwierdzenie, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie antykonkurencyjne, podniósł, że argumentacja Odwołującego zmierza do wypaczenia sensu art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP i self-cleaningu jako narzędzia służącego do uniknięcia wykluczenia wykonawcy z postępowania. W okolicznościach sprawy, zdaniem Przystępującego, poinformował on i wyjaśnił Zamawiającemu okoliczności związane z wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK, a zatem zachował się w sposób przejrzysty i transparentny, informując o toczącym się postępowaniu. Podkreślił, że decyzja Prezesa UOKiK nie jest ostateczna, ponieważ Przystępujący wniósł odwołanie od tej decyzji. Podniósł też, że w postępowaniu karnym mamy do czynienia z domniemaniem niewinności póki sąd prawomocnie nie stwierdzi winy, więc po to mamy organy, które wydają decyzje i skutki prawomocności, by z tym faktem wiązać określone skutki prawne. W ocenie Przystępującego, zawiązanie przez niego konsorcjum nie miało charakteru antykonkurencyjnego i Zamawiający słusznie nie skorzystał z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Jak podał, wykładnia przepisów dokonana przez Odwołującego prowadzi do sytuacji, w której każda wątpliwa okoliczność będzie zmuszała wykonawców do przeprowadzania procedury self-cleaningu, zaś jest to wykładnia wbrew zasadom proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP), uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP). Jego zdaniem, nie należy dokonywać selfcleaningu „na wyrost”, „na wszelki wypadek”, w oderwaniu od rzeczywistych okoliczności. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu, że oświadczenie Przystępującego co do dysponowania pojazdami o nr rejestracyjnych: ENA073 i DJ58094 jest nieprawdziwe wskazał, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, tj. P.P.U.H. Transton Z.K., które ma charakter stanowczy i nieodwołalny, i potwierdza, że Przystępujący dysponował wymaganymi zasobami na dzień składania ofert. Ten fakt słusznie nie budził wątpliwości Zamawiającego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Przystępujący dodał, że co do zarzutu 8 odwołania REMONDIS, oferta przedstawiona jako dowód w sprawie, zdaniem Przystępującego nie miała charakteru wiążącego. Po stronie ORDO A. nie było elementu świadomości co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Przystępujący polegał jedynie na oświadczeniu podmiotu trzeciego. Przystępujący stwierdził, że udostępnienie jest realne, gdyż sam fakt oferowania pojazdów do sprzedaży nie może wzruszyć oświadczenia o udostępnieniu. KIO 1473/24 W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku, dotyczące części II i VIII postępowania, w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nieprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w ramach kryterium „Aspekt środowiskowy” oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS w ramach części VIII postępowania. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił następujące zarzuty, tj. naruszenie: I.w zakresie części II i VIII postępowania: 1.art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP oraz § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452, dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych), poprzez błędne uznanie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, że na część II i VIII Postępowania Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe, a to przez wzgląd na brak opatrzenia przedmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co świadczy o nadmiernym, nieuzasadnionym formalizmie w prowadzeniu Postępowania oraz naruszeniu zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji,; 2.art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP oraz § 5 Rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych, poprzez błędne uznanie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, że na część II i VIII Postępowania Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe, a to przez wzgląd na brak załączenia tłumaczenia dla przedmiotowych środków dowodowych sporządzonych w języku obcym, co świadczy o nadmiernym, nieuzasadnionym formalizmie w prowadzeniu Postępowania przez Zamawiającego oraz naruszeniu zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji, 3.art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Aspekty środowiskowe” w ramach części II i VIII Postępowania i przyznanie ofercie Odwołującego 0 pkt. w każdej z części, podczas gdy powinna ona otrzymać w części II – 17,14 pkt. oraz w części VIII – 10,71 pkt, II.w zakresie części VIII postępowania: 4.art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP, art. 7 pkt 29 PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy REMONDIS z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca ten nie wykazał dysponowania wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą pojazdów przystosowanych do odbioru odpadów w ramach części VIII Postępowania (13 z 14 pojazdów). Mając na uwadze powyższe zarzuty, ORDO A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach II i VIII postępowania, 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert w tych częściach, z uwzględnieniem złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, 3)przyznał ofercie Odwołującego w części II – 17,14 pkt oraz w części VIII – 10,71 pkt – w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, 4)odrzucił ofertę wykonawcy REMONDIS w ramach części VIII Postępowania. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że pomimo wskazania przez Odwołującego liczby pojazdów, jakimi dysponuje zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz mimo złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych (w postaci zdjęć, plików oznaczonych numerami rejestracyjnymi oraz W JME), Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że na część II i VIII Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe i nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium „Aspekty środowiskowe” w zakresie pojazdów. Zdaniem Odwołującego, ORDO A. złożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe, więc na ich podstawie Zamawiający powinien przyznać mu wymaganą liczbę punktów. Jak wskazał: „poświadczenie dokumentów w postaci opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej oraz tłumaczenie tych dokumentów nie może być rozpatrywane w kategoriach złożenia lub niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych, jak również ich kompletności. To treść tych dokumentów, a nie fakt ich poświadczenia lub przetłumaczenia, stanowi treść oferty wykonawcy.” i przesądza o ich merytorycznej wartości (str. 7 i 8 odwołania). Według Odwołującego, Zamawiający nie kwestionował wiarygodności przekazanych mu dokumentów, a jedynie odniósł się do warstwy formalnej, nie mającej wpływu na merytoryczną wartość złożonych środków dowodowych. W tej sytuacji – jak wskazał ORDO A. – Zamawiający, jeśli miałby wątpliwości, na podstawie § 9 ust. 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), mógłby żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów rejestracyjnych, a przede wszystkim wyraziłby to w uzasadnieniu o nieprzyznaniu punktów w kryterium. Nadto, niepotrzebne, w ocenie Odwołującego, było dołączenie tłumaczenia przedmiotowych środków dowodowych, bowiem możliwe było stwierdzenie, że wykazane pojazdy spełniają określoną normę emisji spalin bez konieczności tłumaczenia dokumentów. „(…) dokumenty wyraźnie określają normy emisji spalin i nie jest tu potrzebne tłumaczenie. Z dokumentów rejestracyjnych wynika bowiem wprost, czy dany pojazd spełnia normę „EURO VI”/„EURO 6”. Normy emisji spalin nie tłumaczy się na język polski w inny sposób niż w dowolnym języku kraju będącego członkiem Unii Europejskiej (normy te wynikają z przepisów prawa, w tym Dyrektywy 98/69/EC).” (str. 9 odwołania). Nadto, Odwołujący argumentuje, że istocie treść wypełnionego przez niego Załącznika nr 1a, tj. Wykazu pojazdów stanowi tłumaczenie danych zawartych w dowodach rejestracyjnych (dowody rejestracyjne zawierają dane zawarte w tabeli „Wykaz pojazdów”) oraz poświadczenie ich prawdziwości. Co więcej, z regulacji unijnych Dyrektywy Rady 1999/37/W E z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie dokumentów rejestracyjnych pojazdów (Dz. U. UE. L. z 1999 r. Nr 138, str. 57 z późn. zm.) wynika dla Odwołującego, że treść świadectw rejestracji pojazdów jest ujednolicona w krajach Unii Europejskiej i dokumenty te zawierają tożsamą treść (np. co do pola P.3: (P.3) rodzaj paliwa lub źródło mocy). „Skoro więc treść świadectw rejestracji pojazdów jest regulowana przepisami prawa, to znaczenie ich poszczególnych pozycji treść świadectw rejestracji wynika z samej tylko treści przepisów (unijnej dyrektywy i polskiego rozporządzenia).” (str. 10 odwołania). Jako drugi rodzaj zarzutów, Odwołujący wskazał na zarzuty dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty REMONDIS, mimo istnienia podstaw do jej odrzucenia. Zdaniem Odwołującego, co prawda wykonawca REMONDIS wskazał w Wykazie pojazdów (Załącznik nr 1a), że będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego minimum 14 pojazdami dla części VIII zamówienia, ale z poz. 13 tabeli tego Wykazu, zdaniem Odwołującego wynika, że wskazany pojazd na moment składania oferty nie istniał (nr rejestracyjny – umowa/zamówienie), a załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają, by wykonawca mógł nim dysponować, skoro wykonawca ten załączył do oferty jedynie dokument będący zamówieniem (a w istocie ofertą handlową), który w żaden sposób nie potwierdza faktu dysponowania wymaganymi pojazdami. „Dokument o nazwie „Zamówienie” w istocie stanowi ofertę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. na produkcję podwozia, które następnie musi zostać zabudowane, aby pełnić funkcję śmieciarki. Ponadto, sama oferta zakłada, że termin realizacji zamówienia – określony na maj 2024, bez wskazania konkretnej daty - może się zmienić (…) terminy zawarte w zamówieniu i przedstawionych umowach mają co najwyżej charakter informacyjny i nie potwierdzają zgodności oferty Remondis Sanitech z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten wykazał dysponowanie jedynie 13 pojazdami z wymaganych przez Zamawiającego 14 pojazdów.” (str. 12 odwołania). Z tych względów, zdaniem Odwołującego, brak wymaganych pojazdów powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji oferta taka podlegać powinna odrzuceniu. Na rozprawie, dnia 15 maja 2024 r., Odwołujący dodał, że w kwestii oferty REMONDIS, firma C-TRACE specjalizuje się w zakresie montowania systemów RF ID i kamer i potrzebuje 3 dni na montaż, więc niewiarygodne są oświadczenia REMONDIS co do czasu montażu zasobami własnymi. Podkreślił, że zadeklarowane przez REMONDIS samochody fizycznie nie istnieją, zaś 7.06, kiedy upływa termin 15 dni roboczych jest to piątek. Co do dokumentów dot. pojazdów złożonych przez ORDO A. wraz z ofertą, co do których Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktacji, stwierdził, że są one zunifikowane na terenie UE. Nie jest tajemnicą, które pole do którego się odnosi. Jego zdaniem w nieprzetłumaczonych dokumentach mamy fragmenty po polsku, numer rejestracyjny i norma brzmi tak samo w języku polskim jak i w duńskim. Powołał się na Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 595/2009 z 18 czerwca 2009 r dot. typu pojazdów silnikowych i silników w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z pojazdów ciężarowych, skąd wynika ujednolicenie dokumentów dot. pojazdu i podnosi, że z samego rocznika produkcji pojazdu powinna wynikać norma emisji spalin. Dodatkowo, oznaczył również pliki załączone do oferty w sposób umożliwiający przyporządkowanie ich do pojazdu i normy emisji spalin. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 r. na odwołanie, podobnie jak w przypadku sprawy o sygn. akt KIO 1456/24, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania ORDO A.. Jego zdanie, niezgodnie z brzmieniem stosownych przepisów, wszystkie przedłożone do Wykazu pojazdów dowody dla części II i VIII, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy. Wobec zastrzeżenia w SW Z, braku wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający uznał, iż są one niekompletne, gdyż nie są opatrzone żadnym podpisem osoby uprawnionej oraz dodatkowo nie zawierają tłumaczenia na język polski. Konsekwencją powyższego było to, iż Zamawiający przyznał ostatecznie Odwołującemu zarówno w części II jak i VIII 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Aspekty środowiskowe. Zamawiający zwrócił uwagę, iż nie był uprawniony do jakiegokolwiek wyjaśniania złożonych przedmiotowych środków dowodowych, gdyż wyjaśnieniu może bowiem podlegać jedynie ich treść a nie ich błędy formalne, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Powołał się również na obowiązującą w postępowaniu zasadę języka polskiego. Podkreślił, iż nie jest jego rolą domyślanie się, że dokument w innym języku określa pojazd o wskazanych numerach i czy posiada on wymaganą normę. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim, więc zasadnym jest przedłożyć wszystkie dokumenty w tym języku. Zamawiający wymagał, by każdy złożony dokument był zrozumiały i by wynikała z niego norma emisji spalin lub źródło napędu. Wskazał na rozbieżności w dokumentacji Odwołującego, które jego zdaniem pokazują, ze dla Zamawiającego dopiero pełen komplet dokumentów z tłumaczeniami tworzą całość i pozwalają ocenę oferty. W kwestii zarzutów odnoszących się do oferty REMONDIS, Zamawiający podniósł, iż zakładając, że termin realizacji usługi nastąpi w dniu 1 lipca 2024 r., to wszelkie czynności organizacyjno- techniczne powinny zostać wykonane do dnia 9 czerwca 2024 r. Tymczasem, z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. wynika, iż dostawa gotowego pojazdu nastąpi w dniu 7 czerwca 2024 r. Wykonawca Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. w umowie zawartej z EKOCEL sp. z o.o. wskazał, iż deklarowanym terminem dostawy podwozia jest dzień 10 maja 2024 r. W ocenie Zamawiającego z zapisu zawartego w §2 ust. 2 przedmiotowej umowy nie można domniemywać, iż dostawa we wskazanym terminie nie nastąpi. Tym samym, ww. Wykonawca będzie dysponował określonym pojazdem zgodnie z terminami określonymi przez Zamawiającego w SW Z .Przed Krajową Izbą Odwoławczą, na rozprawie dnia 15 maja 2024 r. uzupełnił swoje stanowisko wskazując, że tłumaczenia dokumentów zostały złożone dopiero na rozprawie, Zamawiający nie był w ich posiadaniu. Oferta ORDO zdaniem Zamawiającego nie była kompletna. Nie chodzi jedynie o formalne kwestie, dokumenty są niezgodne z przepisami, to nie jest kwestia oszczędności, które może zyskać Zamawiający. Podkreśla obowiązywanie zasady pisemności i zasady języka polskiego, nie zaistniała sytuacja zwalniająca z zastosowania przepisów prawa, zwolnienie z wymogu tłumaczenia zdaniem Zamawiającego dotyczy wyłącznie obrotu autami. Dodał, że na dokumencie złożonym przez ORDO A. jako załącznik do oferty - nazwa pliku W JME2NN200C395757 – widnieje pieczątka w języku niemieckim „nieważne”. Co do zarzutów dot. oferty REMONDIS – Zamawiający nie stawiał warunku, o którym mowa w zarzucie, Odwołującego. Odwołujący pomylił wymóg na etapie realizacji zamówienia z warunkiem udziału w postępowaniu, który dotyczył 7 pojazdów, który zdaniem Zamawiającego został niewątpliwie spełniony przez REMONDIS. Dodatkowe pojazdy w wykazie dotyczą pojazdów punktowanych. Zamawiający podniósł, że w zakresie kryterium oceny ofert – mowa o 1 spornym pojeździe, który jest w produkcji, lecz nie jest wykluczona sytuacja, w której REMONDIS zatrudni producenta, który wykona to również w weekend. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu. W piśmie z dnia 14 maja 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Uzasadnił swoje stanowisko podnosząc, iż rodzajowo dokumenty Odwołującego odpowiadają tym, jakich wymagał Zamawiający, co nie zmienia faktu, że dokumenty nie mogą być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie oferty ORDO A., bowiem nie spełniają wymagań formalnych, jakie ustawodawca stawia wykonawcom składającym przedmiotowe środki dowodowe. Przystępujący nie zakwestionował faktu, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek dysponowania większą liczbą pojazdów, ale jego zdaniem, obowiązek ten dotyczy etapu realizacji usługi, a nie momentu, w którym wykonawca ubiega się o realizację usługi, co wynika wprost z literalnego brzmienia OPZ. Wyjaśnił, że z dokumentów przedmiotowego zamówienia wynika wprost, że wykonawca zobligowany jest do dysponowania pojazdami w wymaganej liczbie 14 sztuk na 15 dni roboczych przed dniem rozpoczęcia usługi, a nie w momencie składania oferty w postępowaniu, gdzie wymóg co do potencjału technicznego wykonawcy został przez Zamawiającego ograniczony do 7 sztuk pojazdów. Przed przystąpieniem do świadczenia usługi Zamawiający otrzyma od wykonawcy Wykaz pojazdów, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do OPZ. Zdaniem REMONDIS, nie stanowi żadnego uchybienia po stronie Przystępującego wskazanie w treści załącznika nr 1a (załącznik składany na potrzeby spełnienia kryterium środowiskowego), że wykonawca „będzie” dysponował pojazdem wskazanym w pkt 13 tabeli. Oświadczenie to polega na prawdzie, a wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające zamówienie pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zapewnił również, że wymaganym przez Zamawiającego terminie 15 dni roboczych poprzedzających rozpoczęcie świadczenia usługi będzie fizycznie w posiadaniu ww. pojazdu. Jego zdaniem, w tym zakresie Odwołujący, na którym spoczywa przecież ciężar dowodzenia, snuje wyłącznie domysły, analizuje różne scenariusze, które stanowią wyłącznie jego gołosłowne twierdzenia, nieprzystające jednak do rzeczywistości. Zdaniem REMONDIS,Odwołujący de facto zastanawia się nad możliwością dotrzymania terminu realizacji zamówienia, ale nie przedkłada żadnego dokumentu, który wskazywałby na to, że Przystępujący rzeczywiście nie będzie dysponował pojazdem. Tymczasem, aby w ogóle można było odrzucić ofertę wykonawcy w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, to niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia musi być niewątpliwa, czego Odwołujący nawet nie próbuje wykazać. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą poniósł dodatkowo, iż co do braku poświadczenia dokumentów Odwołującego, brak podpisu nie daje gwarancji, że dokument jest zgodny z oryginałem. W zakresie braku dołączenia tłumaczeń przedmiotowych środków dowodowych podniósł, iż w pewnych językach dane mogą nie być w ogóle czytelne i stąd nie należy rozróżniać wykonawców w zależności od nietransparentnych kryteriów w tym wypadku. Odnośnie zarzutów dot. oferty REMONDIS Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie przedłożył żadnego dokumentu ani żadnego dowodu, że REMONDIS nie będzie w stanie fizycznie dysponować pojazdem w terminie. Wskazał też, że montaż kamer i systemu RFID odbywa się w ramach zasobów własnych REMONDIS, wiec nie ma ryzyka że opóźni to gotowość do realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem XI Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, kryterium oceny ofert były: cena (waga – 60%) oraz aspekty środowiskowe (waga – 30%) i udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (waga – 10%). Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 4 SW Z).Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2024 r., w postępowaniu wpłynęły: 1)w ramach części I: 2 oferty, tj.: oferta REMONDIS z ceną brutto 90.283.017,96 zł oraz oferta KOMA z ceną brutto 73.297.583,64 zł; 2)w ramach części II: 2 oferty, tj. oferta REMONDIS z ceną brutto 57.105.689,04 zł oraz oferta ORDO A. z ceną brutto 39.679.517,52 zł; 3)w ramach części VIII: 2 oferty, tj. oferta REMONDIS z ceną brutto 48.869.930,72 zł oraz oferta ORDO A. z ceną brutto 33.550.193,52 zł. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 kwietnia 2024 r.: 1.w zakresie części I zamówienia (Sektor I – Grunwald): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę KOMA (100 pkt), zaś ofertę REMONDIS ocenił na 80,88 pkt; 2.w zakresie części II zamówienia (Sektor II – Jeżyce): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę REMONDIS (81,69 pkt), zaś ofertę ORDO A. ocenił na 70,00 pkt; 3.w zakresie części VIII zamówienia (Sektor VIII – Wilda): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę REMONDIS (82,95 pkt), zaś ofertę ORDO A. ocenił na 70,00 pkt. W przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana Odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert. Skoro, na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” (wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 293/21). Również w ramach części, w których oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza ma on interes prawny do zaskarżenia oferty wykonawców znajdujących się na dalszych pozycjach w rankingu, bowiem – w przypadku wniesienia przez tych wykonawców odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – ma on szansę wyeliminować konkurentów, w razie gdyby doszło do powtórzenia czynności w ramach badania i oceny ofert. Odwołujący mogą ponieść szkodę wynikającą z faktu utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. KIO 1456/24 – skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni oraz ORDO AMZA Sp. z o.o. w Czerwonaku. Z kolei – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. akt KIO 1473/24 – skuteczne przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów zmieszanych, bioodpadów, odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy (dalej jako: „OPZ”) oraz warunkami realizacji zamówienia, które określa wzór umowy – Załącznik nr 11 do SW Z. Zamówienie zostało podzielone na 8 części, w zależności od sektora, na którym będzie realizowane: część 1 – Sektor I: Grunwald; część 2 – Sektor II: Jeżyce; część 3 – Sektor III: Piątkowo, część 4 – Sektor IV: Nowe Miasto; część 5 – Sektor V: Rataje; część 6 – Sektor VI: Winogrady; część VII – Sektor VII: Stare Miasto; część 8 – Sektor VIII: Wilda. Zgodnie z Rozdziałem III. Przedmiot zamówienia, ust. 3 pt. Aspekt środowiskowy SW Z, wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimalne udziały pojazdów nisko- i zeroemisyjnych w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniem: a.kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia musi wynosić co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości emisji; b.kategorii N2, N3 napędzanych paliwami alternatywnymi, o których mowa w art. 68a ust. 1 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Udział pojazdów kategorii N2 i N3, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia musi wynosić minimum: ‒ 7% - od 1.07.2024 r. – 31.12.2025 r. ‒ 9% - od 1.01.2026 r. – 30.06.2027 r. Na potwierdzenie, że oferowane usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów), Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą: 1)Oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, 2)dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający nie przewidział wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w powyżej, jeżeli wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (Rozdział III. Przedmiot zamówienia, ust. 5 pt. Przedmiotowe środki dowodowe SWZ). Termin wykonania zamówienia: od 1 lipca 2024 r. do 30.06.2027 r., z zastrzeżeniem § 3 Wzoru umowy (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Jak wskazano w Rozdziale V. Warunki udziału w postępowaniu, ust. 1 pkt 6 SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, które zostaną spełnione, jeżeli wykonawca wykaże, że: a)Wykonawca samodzielnie lub jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lub podmiot, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega Wykonawca, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie minimum jedno zamówienie (w ramach jednej umowy), polegające na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, od właścicieli nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, o łącznej masie min: 15 000 Mg w zakresie części 1 – Sektor I: Grunwald. b)dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia następującymi pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy 98/69/EC – min. norma Euro 5: w zakresie części 1 – Sektor I: Grunwald 12 pojazdów, w tym 9 śmieciarek, 2 pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS; części 2 – Sektor II: Jeżyce 8 pojazdów, w tym 5 śmieciarek, 2 pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS oraz części 8 – Sektor: VIII: Wilda 7 pojazdów, w tym 5 śmieciarek, 1 pojazd bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS. Zamawiający zastrzegł, że jeżeli oferta Wykonawcy zostanie najwyżej oceniona w więcej niż jednej części, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje minimalną liczbą pojazdów odpowiadającą sumie minimalnej liczby pojazdów tych części. Nadto, zastrzegł, że Zamawiający nie dopuszcza wykazywania tych samych pojazdów dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu w kilku częściach. Kolejnym warunkiem wskazanym pod lit. c) było, wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od granic miasta Poznania, zaś baza ta musi odpowiadać wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 4 SW Z, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym: Wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – Załącznik nr 8 do SWZ Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę (Rozdział VI ust. 11 SW Z) to, m.in. formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SWZ oraz przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt III.5 SWZ. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 i ust. 2 SW Z, niniejsze postępowanie jest prowadzone w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym składa się wraz z tłumaczeniem na język polski. W świetle Rozdziału VIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, za ofertę najkorzystniejszą w danej części, zostanie uznana oferta która uzyska najwyższą liczbę punktów w kryteriach: cena (60%), Aspekty środowiskowe (30%) oraz Udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (10%). Do oceny ofert w kryterium Aspekty środowiskowe, „Zamawiający przyjmie zadeklarowaną w Formularzu ofertowym liczbę pojazdów do odbioru odpadów (spośród pojazdów, o których mowa w załączniku nr 1 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale IV pkt 3.1. Tabela 4 Minimalna liczba pojazdów jaką musi dysponować Wykonawca w celu realizacji Usługi na poszczególnych Sektorach), spełniających normę emisji spalin min. Euro 6, zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem, skierowanych do odbioru odpadów. Za każdy zadeklarowany pojazd do odbioru odpadów z napędem elektrycznym lub pojazd napędzany gazem ziemnym lub napędzany wodorem lub pojazd spełniający normę emisji spalin min. Euro 6 – Zamawiający przyzna Wykonawcy 2 małe punkty.” Zamawiający nie dopuścił możliwości wskazywania tych samych pojazdów do odbioru odpadów w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert w różnych częściach zamówienia. W przypadku wykazania tych samych pojazdów do odbioru odpadów w różnych częściach, Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 małych punktów za te pojazdy we wszystkich częściach, w jakich zostały wskazane. Zapewnione przez Wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert pojazdy do odbierania odpadów elektryczne lub zasilane gazem ziemnym lub napędzane wodorem, wliczane będą do puli pojazdów elektrycznych lub pojazdów zasilanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem wymaganych zgodnie z § 4 ust. 1 Wzoru umowy. Maksymalna liczba małych pkt jakie może uzyskać wykonawca w części 1 – 46 pkt, w części 2 – 28 pkt, zaś w części 8 – 28 pkt. Następnie do przyznanych małych punktów Zamawiający zastosuje następujący wzór, w celu przyznania liczby punktów w kryterium: liczba punktów = (liczba małych punktów przyznanych ofercie badanej/ najwyższa liczba małych punktów spośród złożonych ofert) x30. W rozdziale X. Opis sposobu obliczenia ceny ust. 1 SW Z, Zamawiający wskazał, że cena brutto na daną część podana w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z musi obejmować całkowity koszt wykonania całego przedmiotu zamówienia wchodzącego w zakres danej części oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia określonego we wzorze umowy. W świetle ust. 3, wykonawca powinien wpisać do tabeli ceny netto za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów oraz wartość podatku od towarów i usług. Następnie Wykonawca wskazuje wartość netto każdego rodzaju odpadu, stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej danego rodzaju odpadu oraz przewidywanej ilości. Wykonawca wpisuje w tabelę wartość brutto poszczególnych grup odpadów, tj. wartość netto danej grupy odpadu powiększoną o stawkę VAT. Następnie Wykonawca sumuje wartości netto i brutto poszczególnych rodzajów odpadów i wpisuje je do tabeli w wierszu „RAZEM”. Obowiązująca stawka podatku VAT 8% W Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) dla każdej części zamówienia przewidziano oddzielną tabelę do wypełnienia odnośnie oferowanej ceny netto, wartości netto, wartości VAT i wartości brutto dotyczącej następujących rodzajów odpadów i przewidzianej szacunkowej masie odpadów (Mg), tj. odpadów zmieszanych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do ITPOK; bioodpadów (w tym drzewek świątecznych) odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do kompostowni, odpadów selektywnie zbieranych (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) odebranych z nieruchomości i zagospodarowanych, odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. W ramach części 1 zamówienia przewidziano odpowiednio wskazane ilości odpadów (Mg): 73.890; 21.618; 25.731; 5.370, zaś w ramach części 2: 43.785; 12.720; 15.777; 2.031. Nadto, w Formularzu ofertowym wykonawca był zobowiązany wskazać liczbę pojazdów do odbioru odpadów spełniających normę emisji spalin min. Euro 6 zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Zamawiający zawarł tam zastrzeżenie, że Weryfikacja zadeklarowanego poziomu emisji spalin lub rodzaj napędu oraz liczba pojazdów będzie następowała na podstawie Wykazu pojazdów stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z oraz załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający przyzna punkty w kryterium oceny oferty tylko za pojazdy, w stosunku do których Wykonawca udokumentował normę emisji spalin lub rodzaj napędu. Jeśli liczba potwierdzonych pojazdów będzie mniejsza niż zadeklarowana w Formularzu ofertowym, Zamawiający weźmie pod uwagę tylko liczbę potwierdzonych pojazdów. Nadto, wykonawca zobowiązany był również wskazać w Formularzu ofertowym dla danej części instalację i jej adres, a także nazwę podmiotu prowadzącego instalację oraz rodzaj frakcji, w której wykonawca przewiduje zagospodarowanie odpadów komunalnych (nie dotyczy Odpadów zmieszanych i Bioodpadów i Odpadów wystawkowych). Załącznik nr 1a do SW Z obejmuje Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Zgodnie z treścią tego Wykazu, wykonawca ma oświadczyć, że na daną część „dysponuje/będzie dysponować i skieruje do realizacji zamówienia następujące pojazdy, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.1. OPZ” – poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Rodzaj pojazdu (pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC powyżej 14 t, pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia, pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS, pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC do 14 t)”; „Nr rejestracyjny pojazdu”, „Norma EURO, jaką spełnia pojazd”, „Rodzaj napędu (elektryczny, napędzany gazem ziemnym, napędzany wodorem)”, „Informacja o podstawie dysponowania danym zasobem”. Na dole formularza znajduje się zastrzeżenie, że: „Wykonawca przedkłada wraz z Załącznikiem nr 1a do SW Z przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające informacje w nim wskazane, z których będzie wynikać spełnienie normy emisji spalin lub rodzaj napędu tj. dowodów rejestracyjnych, świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają, napęd (elektryczny lub gazowy lub wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6.” oraz, że „Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W załączniku nr 8 do SWZ Zamawiający zawarł Wykaz urządzeń technicznych, tj.: -Wykaz pojazdów, w treści którego wskazano, że w odniesieniu do danej części zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się spełnieniem warunku zgodnie z pkt V 1.6) lit. b) SW Z, tj. dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy 98/69/EC – min. norma Euro 5. Poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Rodzaj pojazdu (pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC powyżej 14 t, pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia, pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS, pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC do 14 t)”; „Nr rejestracyjny pojazdu”, „Norma emisji spalin”, „Podstawa dysponowania” oraz -Baza Magazynowo-transportowa, gdzie wskazano, w odniesieniu do danej części zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się spełnieniem warunku zgodnie z pkt V 1.6) lit. c) SW Z, tj. dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od granic miasta Poznania” – zaś poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Adres położenia bazy magazynowo-transportowej”, „Odległość w km od granic miasta Poznania”, „Podstawa dysponowania”. Pod dokumentem znajduje się zastrzeżenie: „Dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Wzór umowy został zawarty w Załączniku nr 11 do SW Z. Zgodnie z projektowanym § 4 ust. 1 Wzoru umowy, wykonawca zapewnia, że w trakcie obowiązywania Umowy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1047 z późn. zm.) będzie wynosił co najmniej 10% oraz spełni inne wymogi wynikające z Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.). W świetle ust. 4, wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimalne udziały pojazdów nisko- i zeroemisyjnych w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniem: 1) kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 1) Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.).Udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia będzie wynosił co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości emisji; 2) kategorii N2, N3 napędzanych paliwami alternatywnymi, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.). Udział pojazdów kategorii N2 i N3, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia będzie wynosił minimum 7% - od 1.07.2024 r. – 31.12.2025 r. 9% - od 1.01.2026 r. – 30.06.2027 r. Do dnia 10 stycznia każdego roku, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu pisemną informację za poprzedni rok o liczbie i kategoriach pojazdów wykorzystywanych do wykonywania Umowy, w tym o pojazdach elektrycznych, napędzanych gazem ziemnym oraz pojazdach napędzanych innymi paliwami alternatywnymi; jeśli Zamawiający będzie zobowiązany do przekazania takiej informacji właściwym organom na podstawie odpowiednich przepisów, Wykonawca przekaże informacje w zakresie niezbędnym do przekazania tych informacji przez Zamawiającego (ust. 5). Wg § 7 Wzoru umowy, obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wskazanych w Ofercie Wykonawcy oraz masy odpadów odebranych i przekazanych do zagospodarowania oraz odpadów odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza, że w podanych stawkach uwzględnił wszelkie czynności związane z odbiorem lub z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania Usługi w sposób określony w OPZ. Wykonawcy nie przysługuje żadn…

…Sygn. akt: KIO 451/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Orły orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Orły tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.1.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej na rzecz zamawiającego Gminy Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: zamawiającego Gminę Orły tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 451/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Orły (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Orły” (znak sprawy: OAF.II.271.1.8.2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2023 r. pod nr 00749771-2023 Dnia 12 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 i art. 515 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od zaniechań i czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w zakresie: - prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad występujących w ustawie prawo zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i legalizmu, - wyboru w przedmiotowym postępowaniu – w zakresie części 1 i 2 jako najkorzystniejszej - oferty Wykonawcy EKOLINE Usługi Komunalne Sp. z o.o. Niziny 290, 37-716 Orły (dalej jako „EKOLINE”), - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EKOLINE – w zakresie części 1 i 2 - jako niezgodnej z warunkami SWZ, - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EKOLINE – w zakresie części 1 i 2 - jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, a gdyby Izba uznała zarzuty powyższe niezasadnymi: - prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad występujących w ustawie prawo zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i legalizmu, - wyboru w przedmiotowym postępowaniu – w zakresie części 1 i 2 jako najkorzystniejszej - oferty Wykonawcy EKOLINE, - zaniechania wezwania Wykonawcy EKOLINE do wyjaśnienia treści oferty (w zakresie części 1 i 2), - unieważnienia procedury wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1 i 2), pomimo, iż nie uzasadniały tego wartości wskazane w protokole postępowania, - zaniechania wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1) w sytuacji, gdy ziściły się ku temu przesłanki ustawy pzp, - zaniechania wezwania Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1 i 2 ), do uzupełnienia załącznika nr 6 do SW Z, pomimo, iż ten złożony był błędny i nie potwierdzał spełniania warunków zakreślonych w SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.art. 239 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i jej podstawowe zasady, a to: zasadę równego traktowania Wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, zasadę proporcjonalności oraz efektywność zamówienia i zasadę legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1 i 2), II.art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej (w zakresie części 1 i 2) z naruszeniem warunków SW Z, a która nie obejmuje swoim zakresem wszystkich wyspecyfikowanych w OPZ elementów przedmiotu zamówienia, co skutkowało wyborem oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, III.art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1 i 2) za błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się tym, iż w ofercie swej Wykonawca nie wkalkulował wszystkich elementów kosztotwórczych zamówienia, czego wymagał w Rozdziale XV SW Z „Obliczenie ceny” ust. 2 i 4 Zamawiający, co skutkowało wyborem oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a gdyby Izba analizując odwołanie nie uznała zarzutów II i III, Odwołujący zarzucił naruszenie: IV.art. 223 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty EKOLINE (w zakresie części 1 i 2), celem ustalenia jej zgodności z warunkami SW Z i tego czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, co skutkowało tym, iż bez weryfikacji oferta Wykonawcy EKOLINE została wybrana, V.art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez unieważnienie procedury trybu „wyjaśniania” ceny oferty EKOLINE (w zakresie części 1 i 2), z uwagi na jak wskazano „aktualizację” oraz bez podania jakichkolwiek przyczyn (jak np. te przewidziane w art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp), na którą powołał się Zamawiający, pomimo, iż jak wynika z przekazanego Odwołującemu protokołu wartości tam istniejące obligowały Zamawiającego do zastosowania art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, przynajmniej w zakresie części 1 postepowania. VI.art. 128 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp oraz art. 112 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy EKOLINE do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp „Wykazu narzędzi” złożonego dla części 1 i 2 z uwagi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 126 ust 1 ustawy pzp, pomimo, iż dokument ten był błędny i nie potwierdzał spełniania warunków SW Z, co skutkowało wyborem oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy EKOLINE w zakresie części 1 i 2, - odrzucenia w zakresie części 1 i 2 oferty Wykonawcy EKOLINE z uwagi na okoliczności podniesione w odwołaniu, - ponowne badanie ofert a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt II i III i żądania, o którym mowa powyżej : - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy EKOLINE w zakresie części 1 i 2, - nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty EKOLINE z uwagi na okoliczności podniesione w odwołaniu w zakresie części 1 i 2, - wyjaśnienia ceny oferty dla części 1 z uwagi na treść art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, - nakazania Zamawiającemu uzupełnienia załączników nr 6 do SWZ („Wykaz narzędzi”) dla części 1 i 2. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ zarówno działania Zamawiającego, jak i jego zaniechania - których dopuścił się prowadząc postępowanie – pozbawiły Wykonawcę zamówienia. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, albowiem jego oferta zajmuje (w zakresie części 1 i 2) drugie miejsce w rankingu, a oferta Wykonawcy EKOLINE winna zostać zdaniem Odwołującego z postępowania odrzucona. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 2 lutego 2024r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 lutego 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że stosownie do treści art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia są opisywane lub określane w dokumentach zamówienia, w szczególności w SW Z, OPiW (art. 7 pkt 3 ustawy Pzp). Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. Składając ofertę Wykonawca za określoną w ofercie cenę zobowiązany jest zaproponować wykonanie (w tym przypadku usługi) w pełnym zakresie opisanym w dokumentach postępowania (a więc OPZ, SW Z i umowie). Odwołujący wskazał, że o tym, iż złożona oferta Wykonawcy Ekoline (w zakresie części 1 i 2) jest niezgodna z warunkami SW Z (nie uwzględniając wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia – innymi słowy niekompletna) wynika z dokumentów w posiadaniu których jest Zamawiający (stanowiących wedle protokołu postępowania załącznik do niego), a złożonych w dniu 15 stycznia 2024 r. wyjaśnień EKOLINE ceny oferty dla części 1 i 2 zamówienia. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia wykonawców wezwanych do wyjaśnienia ceny oferty dotarły do Zamawiającego nie później niż 16 stycznia 2024 r. Tymczasem czynność unieważnienia „czynności żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny” nastąpiła 19 stycznia 2024 r. (tj. 16 stycznia 2024 r. a więc po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień m.in. Odwołującego, który wskazał wprost na możliwość odstąpienia od żądania „wyjaśniania cen ofert” z uwagi na treść art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp tj. gdy „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). Odwołujący wskazał, że fakt, iż dokumenty złożone w trybie art. 224 ust 1 ustawy Pzp nie były brane pod uwagę do oceny „ceny oferty”, nie oznacza zdaniem Odwołującego, iż nie mogą stanowić podstawy do badania tego czy oferta jest zgodna z warunkami SW Z i czy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący wskazał, że wycena oferty złożona Zamawiającemu nie obejmuje kosztu zakupu worków i oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego (GPS) prace pojazdów i przeszkolenia jego pracowników. Zdaniem Odwołującego mając na uwadze brzmienie Rozdziału 1 pkt 3 OPZ oraz str. 5 pkt 5 ppkt 6 OPZ (wymóg dostarczenia w ramach zaproponowanej ceny worków), Rozdziału 3 pkt 14 OPZ (wymóg zakupu oprogramowania, wyposażenia w GPS i przeszkolenia pracowników) i oczywiste nieuwzględnienie tych wartości w wycenie, wynika wprost z tabeli wyjaśnień złożonych dla części 1 i 2 postępowania skutkuje tym, że poza sporem pozostaje, iż „nie uwzględniono w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno/kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa i wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu oraz warunków realizacji). W uzasadnieniu zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że norma art. 223 ust 1 ustawy Pzp, choć formalnie fakultatywna w sytuacji, gdy konsekwencją niewyjaśnienia treści oferty jest możliwość odrzucenia oferty, staje się obligatoryjną i może stanowić zarzut odwołania. Gdyby używając instytucji przewidzianej w art. 233 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający zapytał (wyjaśnił) EKOLINE czy treść oferty (w kontekście złożonego oświadczenia w „wyjaśnieniach”) zawiera wskazane przez Odwołującego elementy, uzyskałby informację : 1) czy oferta jest zgodna z warunkami SW Z, 2) czy obejmuje pełen zakres przewidziany OPZ i 3) czy zawiera błąd w obliczeniu ceny. W oparciu o taki materiał Gmina Orły mogłaby podjąć decyzję nie budzącą zdaniem Odwołującego żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 Odwołujący podnosił, że nawet gdyby przyjąć – co wydaje się, zupełnie jego zdaniem niewiarygodne, że na dzień 19 stycznia 2024 r. tj. ponad miesiąc od ogłoszenia postępowania (11.12.2023 r.) – jak twierdzi Zamawiający „przeoczył aktualizację wyceny wartości szacunkowej która dokonał dnia 20 grudnia 2023 r. zawierając następnie umowę na miesiąc styczniowy roku 2024 r., a opierał się na wycenie wartości szacunkowej dokonanej dnia 25 września 2023 r.” to i tak nie powinien przerwać procedury wyjaśniania ceny oferty EKOLINE, albowiem niezależnie od wszystkiego obowiązek złożenia wyjaśnień przez EKOLINE wynikał z treści art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp (a nie przywoływanego w wezwaniach i unieważnieniu art. 224 ust 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zupełnie inną podstawę prawną i tryb stosowania). Tym samym pomimo „aktualizacji” istniały przesłanki do obowiązkowego wezwania Wykonawcy EKOLINE do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o treść art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że unieważnienie czynności badania ceny oferty EKOLINE, pomimo, iż ta wpisuje się (nawet po tzw. „aktualizacji”) w dyspozycję normy art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp uznać należy jako istotne naruszenie przepisów Pzp, podobnie jak brak badania oferty EKOLINE pod katem „ceny rażąco niskiej”. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 Odwołujący podniósł, że w przypadku pojazdu wskazanego przez EKOLINE w załączniku nr 6 pod pozycją 3 - Scania ZKO 9W49 brak jest informacji (wymaganej warunkiem), że „wyposażony jest w element prasujący, pozwalający zmniejszyć kubaturę przewożonych odpadów, przystosowanego do opróżniania pojemników o pojemności od 110/120l oraz 1100 l i transportu odpadów komunalnych”. W przypadku kolejnego z samochodów (IVECO hakowiec RPR 35593) brak jest zdaniem Odwołującego informacji, iż pojazd ten przystosowany jest do „zbierania odpadów bez funkcji kompaktującej” oraz, iż że zawiera „dźwig hakowy lub bramowy”. Samo bowiem stwierdzenie, iż pojazd jest „hakowcem” nie musi oznaczać, iż wyposażony jest on w dźwig. Tym samym w uzupełnionym załączniku nr 6 do SW Z EKOLINE nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego było z uwagi na brzmienie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwać EKOLINE do uzupełnienia błędnych załączników. W dniu 22 lutego 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wnosił o: 1) oddalenie odwołania, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie (podtrzymanego na posiedzeniu) o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a” w zw. z art. 516 ust. 2 pkt 3 w zw. a art. 511 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie ma podstaw do uwzględnienie wniosku Zamawiającego i odrzucenia odwołania na tej podstawie. Wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego w piśmie procesowym, zgodnie z którym pełnomocnictwo udzielone przez Odwołującego jest niewystarczające do jego reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na wskazanie jedynie nazwy postępowania prowadzonego przez Zamawiającego bez wyszczególnienia poszczególnych części zamówienia. W ocenie Izby skoro pełnomocnik był uprawniony: „do reprezentowania Mocodawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym przez Gminę Orły pn. „ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY ORŁY” (OAF.II.271.1.8.2023)” tym samym należy uznać, że zgodnie z wnioskowaniem a maiori ad minus skoro pełnomocnik mógł reprezentować Odwołującego w zakresie całego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego (jego wszystkich części), to tym bardziej należy uznać, że mógł wnieść odwołanie w zakresie poszczególnych jego części. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego ma szansę znaleźć się na pierwszej pozycji w rankingu ofert, w związku z czym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Orły”. Postępowanie zostało podzielone na trzy części: 1) odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Orły (część nr 1), 2) odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z jednostek organizacyjnych oraz obiektów i miejsc użyteczności publicznej (część nr 2), 3) odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów organizacja, utrzymanie i obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Orły oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (część nr 3). W dniu 9 stycznia 2024 r. Zamawiający zażądał od wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Po złożeniu wyjaśnień, w tym między innymi przez Odwołującego, który wskazał w wyjaśnieniach, że Zamawiający szacował zamówienie i odpowiedzi (kwoty) mieszczą się w oferowanych kwotach wykonawców składających oferty, Zamawiający dnia 19 stycznia 2024 r. na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp unieważnił czynność żądania wyjaśnień wskazując na przeoczenie aktualizacji wyceny wartości szacunkowej dokonanej dnia 20 grudnia 2023 r. W dniu 19 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał EKOLINE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 31 stycznia 2024 r. EKOLINE przedłożył podmiotowe środki dowodowe żądane przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 2 lutego 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania numer 1 i 2. Z tak dokonanym wyborem nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 12 lutego 2024 r. przedmiotowe odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKOLINE Usługi Komunalne Sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 jako złożonej z naruszeniem warunków SW Z oraz z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, jak również zaniechanie wyjaśnienia treści oferty EKOLINE (w zakresie części 1 i 2) celem ustalenia jej zgodności z warunkami SW Z i tego, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, a także unieważnienie procedury trybu wyjaśniania ceny oferty EKOLINE z uwagi na aktualizację oraz bez podania jakichkolwiek przyczyn, jak również zaniechanie wezwania wykonawcy EKOLINE do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykazu narzędzi dla części 1 i 2. Odnosząc się do zarzutów nr 2 i 3 w ocenie Izby skutek dokonania przez Zamawiającego w dniu 19 stycznia 2024 r. czynności unieważnienia czynności żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny rozciąga się również na wyjaśnienia złożone przez wykonawców. Co prawda, jak słusznie zauważył Odwołujący, wyjaśnienia, które już zostały złożone znajdują się w dokumentacji postępowania, bowiem wezwani wykonawcy je złożyli (dlatego stanowią one załącznik do protokołu), zdaniem Izby nie mogą oni jednak ponosić negatywnych konsekwencji błędnie dokonanej przez Zamawiającego czynności, która następnie została przez niego unieważniona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę EKOLINE miały na celu wskazanie, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dokonać. Nie można w związku z tym wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca EKOLINE sam z siebie nie przekazałby Zamawiającemu wyjaśnień, uczynił to tylko z uwagi na otrzymane wezwanie. Zdaniem Izby sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień byłoby zatem następcze dokonywanie analizy treści złożonych wyjaśnień pod kątem wystąpienia ewentualnego błędu w obliczeniu ceny czy niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia skoro czynność pierwotna została unieważniona. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim, jednak w przedmiotowej sprawie złożone wyjaśnienia nie mogą być traktowane jak standardowe wyjaśnienia złożone w oparciu o art. 224 ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie czynności w oparciu, o którą zostały złożone. Ich analizy dokonuje się bowiem w zestawieniu z otrzymanym przez wykonawcę wezwaniem. Zauważyć również należy, że wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy i jak wskazał w SW Z Zamawiający to wykonawca będzie ponosił skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z Zamawiający nie przewidział konieczności wskazywania pozycji podnoszonych przez Odwołującego tj. kosztu zakupu worków, oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego pracę pojazdów czy przeszkolenia pracowników. Mając na uwadze powyższą argumentację również zarzut nr 4 nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy również, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego podczas rozprawy dotycząca możliwości powoływania się przez Zamawiającego na informacje uzyskane np. z Wikipedii nie znalazła się w uzasadnieniu faktycznym odwołania. Odnosząc się do zarzutu nr 5 odwołania Izba wskazuje, że zarzut ten nie został przez Odwołującego prawidłowo postawiony. Podstawę czynności Zamawiającego dokonanej dnia 19 stycznia 2024 r. stanowiło przeoczenie dokonanej 20 grudnia 2023 r. aktualizacji wyceny wartości szacunkowej. Z uwagi na to Zamawiający unieważnił czynność żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym podniesionego zarzutu wskazał, że nawet biorąc pod uwagę stan po aktualizacji Zamawiający przynajmniej w zakresie części 1 i tak powinien był wezwać EKOLINE do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do dokonania unieważnienia dokonanej czynności, chociaż faktycznie po jej dokonaniu powinien był dokonać ponownej oceny ofert i wezwać EKOLINE w prawidłowym trybie tj. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ewentualnie wskazać w protokole postępowania, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Takiego zarzutu Odwołujący w złożonym odwołaniu jednak nie podniósł. Odnosząc się do zarzutu nr 6 odwołania należy wskazać, że Zamawiający w załączniku nr 6 do SW Z wskazał informacje żądane w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w SW Z. Wykonawca EKOLINE w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie z dnia 19 stycznia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w uzupełnionym załączniku nr 6 wskazał informacje, które w ocenie Zamawiającego pozwolą mu na dokonanie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Były to: opis, rodzaj pojazdu / marka oraz podstawa do dysponowania. W pierwszej kolumnie wskazano wymaganie, którego dotyczy dany pojazd. Odwołujący podnosi, że EKOLINE nie wskazał, że dwa z pojazdów dla każdej części spełniają wymagania Zamawiającego (pojazdy: Scania ZKO 9W49 oraz IVECO hakowiec RPR 35593). Izba nie podziela tego stanowiska. Sprowadzałoby się to bowiem do powtórzenia przez EKOLINE przy opisie pojazdu treści wymagania, którego on dotyczy. Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania EKOLINE na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby wykaz narzędzi złożony przez EKOLINE był niekompletny lub zawierał błędy, a taka sytuacja nie zachodzi bowiem wykonawca EKOLINE wskazał wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 1 jest on zarzutem akcesoryjnym powiązanym z pozostałymi podniesionymi zarzutami, a co za tym idzie w przypadku oddalenia wszystkich pozostałych zarzutów należy przyjąć, że również on nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2703/23 WYROK z dnia 28 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Gdańsku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, aukcji elektronicznej przeprowadzonej ​ w zadaniu nr 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym zadaniu. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 950 zł 37 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych trzydzieści siedem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2703/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa ​ art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na dostawę sprzętu IT na potrzeby jednostek Pomorskiego Garnizonu Policji w ramach w programów współfinansowanych ze środków UE pn. Cyberpol i​ Digitpol (znak postępowania: 21/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 sierpnia 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 0034686/01. W dniu 12 września 2023 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 1 zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 29 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty INFOS, pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane odwołaniem; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone ​ toku postępowania, w tym ewentualnie na rozprawie; w 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert; 4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie; 4.3. odrzucenia oferty INFOS; 4.4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty INFOS; 4.5. wyboru oferty nie podlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika – jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że Zamawiający z naruszeniem przepisów zaniechał odrzucenia oferty INFOS. Oferta winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia – zaoferowane przez firmę INFOS urządzenie nie spełnia bowiem minimalnych wymogów określonych w treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z Wykazem Asortymentowo-Cenowym w wersji ostatecznej, przedmiot zamówienia obejmował dostawę sprzętu komputerowego, dla którego określono minimalne parametry zamawianych urządzeń, w tym: Zadanie 1, pkt. 1 – Komputer stacjonarny typ 1; Opis wymagań w rubryce „Pamięć RAM”: Pamięć RAM 128 GB DDR5-4800. Wykonawca INFOS w złożonej ofercie zaoferował jako przedmiotowy środek dowodowy kartę produktu zaoferowanego komputera, która potwierdza że zaoferowany przez firmę INFOS komputer posiada: Pamięć RAM 32 GB, w związku z​ czym oferta ta nie spełnia wymogów SW Z, jakie zawarł Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wobec powyższego oczywistym staje się fakt, że zaoferowanie tego komputera jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego i oferta INFOS powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFOS Systemy Komputerowe J. K. w Gdańsku [dalej „INFOS”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na niedopełnienie obowiązków formalnych, o których mowa w art. 525 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, że wykonawca INFOS nie dołączył do zgłoszenia przystąpienia dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom postępowania. Jednocześnie brak przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia podniósł Odwołujący. Wykonawca INFOS mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia nie stawił się, co należało uznać rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, dając tym samym wiarę twierdzeniom Odwołującego, co do braku przekazania mu kopii zgłoszenia przystąpienia, wobec braku dowodów przeciwnych. Wobec powyższego zgłoszenie przystąpienia wykonawcy INFOS do postępowania odwoławczego było nieskuteczne. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty złożone w zadaniu nr 1, protokół aukcji elektronicznej przeprowadzonej w zadaniu nr 1 oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 7 września 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron z​ łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 września 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia stanowi dostawa sprzętu komputerowego, przy czym rodzaj zamawianego towaru i jego szczegółowy opis Zamawiający umieścił w Wykazie Asortymentowo-Cenowym (pkt 18 Formularza Ofertowego). Zgodnie z Wykazem Asortymentowo-Cenowym, przedmiot zamówienia obejmował dostawę sprzętu komputerowego, dla którego określono parametry zamawianych urządzeń, w tym: Zadanie 1, pkt 1 – Komputer stacjonarny typ 1 np. komputer HP Z2 TWR G9 lub równoważny spełniający następujące wymagania: (…) Pamięć RAM 128 GB DDR5-4800. Zgodnie z rozdziałem III. Postanowienia ogólne 19. Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych zgodnych ze specyfikacją techniczną, gdzie określono zakres minimalnych parametrów, na podstawie których Zamawiający oceni, czy produkt jest równoważny. Jeżeli w Opisie przedmiotu zamówienia i w załączniku do niej użyto do opisania zamówienia oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta, konkretny produkt lub wskazano znaki towarowe, patenty lub pochodzenie urządzenia, a także norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia Zamawiający dopuszcza zastosowanie produktów i rozwiązań równoważnych, przez które należy rozumieć produkty i​ rozwiązania o parametrach spełniających wymagania Zamawiającego, co najmniej w tym zakresie, co produkt opisany w OPZ. Dopuszczalne jest zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze normy, parametry i standardy techniczno-jakościowe oraz funkcjonalne. Na potwierdzenie należy załączyć dodatkowy dokument wskazujący na produkt równoważny i wskazujący tę równoważność. Wykonawca musi wskazać na oferowanie rozwiązania równoważnego i załączyć dowody, wykazujące spełnienie przez oferowany produkt wymagań Zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach, co do zasady, pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co może przejawiać się ​ aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, w jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. W takim wypadku do oferty należy załączyć: - specyfikacja oferowanego sprzętu sporządzona przez producenta lub; - wydruk/i ze stron internetowych producenta lub; - karty katalogowe produktu lub; - inne przedmiotowe środki dowodowe, pozwalające ocenić, że oferowany sprzęt spełnia określone przez Zamawiającego wymagania. - wszelka dokumentacja dostarczona będzie w języku polskim lub angielskim z których wynikać będzie zachowanie równoważności. Równoważność oznacza możliwość zaoferowania przez wykonawcę produktów o​ innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast o takich samych właściwościach wymaganych przez zamawiającego. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Ich niezłożenie wraz z ofertą spowoduje odrzucenie oferty. Dokumenty dot. równoważności powinny być sporządzone w języku polskim z​ uwzględnieniem § 5 w rozdziale XV SWZ i podpisane zgodnie z zapisami rozdziału XV SWZ. Zgodnie z rozdziałem XIV, pkt. B Dokumenty składane wraz z ofertą: 4) przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: Wykonawca złoży wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, pozwalające na ocenę zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami technicznymi określonymi ​ specyfikacji. w Wykaz środków dowodowych: - specyfikacja oferowanego sprzętu sporządzona przez producenta lub; - wydruk/i ze stron internetowych producenta lub; - karty katalogowe produktu lub; - inne przedmiotowe środki dowodowe, pozwalające ocenić, że oferowany sprzęt spełnia określone przez Zamawiającego wymagania; - wszelka dokumentacja dostarczona będzie w języku polskim lub angielskim. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane świadczenia spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, niezłożenie któregokolwiek z nich spowoduje odrzucenie oferty. W zadaniu nr 1 oferty złożyło 3 wykonawców. Zamawiający zaprosił do aukcji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty ​w zadaniu nr 1. W dniu 7 września 2023 r. przeprowadzona została aukcja elektroniczna w zadaniu nr 1. W dniu 7 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFOS Systemy Komputerowe J. K. ​ Gdańsku. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Na trzecim miejscu w rankingu w uplasowała się oferta wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z tym jednak zastrzeżeniem, że konsekwencją jego uwzględnienia winno być unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, aukcji elektronicznej przeprowadzonej w tym zadaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Bezspornie wykonawca INFOS w zadaniu nr 1 nie zaoferował „sprzętu zamiennego”, co potwierdza oświadczenie zawarte w kolumnie 8. tabeli Wykazu asortymentowo-cenowego dla zadania nr 1. Poza sporem było, że dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i​ INFOS wraz z ofertą złożyli przedmiotowe środki dowodowe dotyczące komputera stacjonarnego, o którym mowa w punkcie 1. tabeli. Niespornie wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Z akt sprawy wynika, iż Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 1 wszystkich wykonawców. Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy kluczowe było rozstrzygnięcie, czy w świetle dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w przypadku zaoferowania przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, czy także w przypadku rozwiązania referencyjnego wskazanego w specyfikacji. Uwzględniając treść dokumentów zamówienia, w szczególności rozdziału XIV lit. B pkt 4 oraz III.19, Izba doszła do przekonania, iż stanowisko Zamawiającego, jakoby z​ zapisów SWZ wynikał obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych tylko ​ przypadku złożenia „oferty równoważnej”, było nieprawidłowe. Wskazać należy, iż w ​ rozdziale XIV lit. B SW Z Zamawiający wskazał:„Wykonawca złoży wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, w pozwalające na ocenę zgodności oferowanego sprzętu z​ wymaganiami technicznymi określonymi w specyfikacji”. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczył oferowanego sprzętu, a zatem zarówno sprzętu referencyjnego, jak i równoważnego. W rozdziale XIV SW Z Zamawiający nie poczynił żadnego zastrzeżenia, iż złożenie dokumentów przedmiotowych dotyczyło wyłącznie sprzętu równoważnego, w szczególności nie odwołał się do rozdziału III.19 specyfikacji. Dalej zauważyć należy, iż w rozdziale XIV lit. B SW Z Zamawiający przy wykazie środków dowodowych pominął zastrzeżenie, o którym mowa ​ rozdziale III.19 SW Z, iż z wymaganych dokumentów ma wynikać zachowanie równoważności. Wobec tego nie sposób w uznać, że wykaz środków dowodowych, o którym mowa w rozdziale XIV lit. B SW Z dotyczył li tylko dokumentów mających potwierdzać zgodność rozwiązania równoważnego z wymogami specyfikacji. Ponadto zauważyć należy, iż dwóch z trzech wykonawców w zadaniu nr 1 wraz z ofertą złożyło przedmiotowe środki dowodowe. Tym samym zarówno Odwołujący, jak i wykonawca INFOS, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą zinterpretowali zapisy specyfikacji w sposób analogiczny. Przyjęcie przez Zamawiającego błędnej wykładni SW Z, opartej na założeniu, iż przedmiotowe środki dowodowe obowiązani byli złożyć tylko wykonawcy oferujący rozwiązanie równoważne, skutkowało wadliwym zbadaniem ofert złożonych w zadaniu nr 1. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający: „z uwagi na zapisy SW Z załączone karty nie podlegały ocenie”. Powyższe Zamawiający potwierdził w toku rozprawy. Przeprowadzona przez Zamawiającego czynność badania ofert złożonych w zadaniu nr 1 była zatem niepełna, bowiem nie obejmowała analizy przedmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego, zdaniem Izby, Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oraz aukcję elektroniczną przeprowadzoną w tym zadaniu, a następnie powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Zamawiający winien ustalić, czy wykonawcy złożyli wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe dotyczące oferowanego sprzętu, a następnie, w zależności od wyniku tej analizy, podjąć stosowne decyzje, tj. odrzucić ofertę wykonawcy (w specyfikacji wskazano, iż zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ich niezłożenie spowodowuje odrzucenie oferty), a w przypadku ich złożenia, zweryfikować, czy potwierdzają one zgodność zaoferowanego sprzętu z wymaganiami technicznymi określonymi w SW Z i podjąć ewentualnie dalsze czynności. Powyższe ma istotne znaczenie w świetle art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W końcu wskazać należy, iż nie jest rolą Izby zastępowanie Zamawiającego w czynnościach badania i oceny ofert, a rozstrzygnięcie zarzucanej przez Odwołującego kwestii obejmującej dokumenty przedmiotowe złożone przez INFOS, wymaga ich uprzedniego zbadania i decyzji Zamawiającego. Z uwagi na powyższe uchybienie Zamawiającego, złożony przez Odwołującego dowód w postaci wydruku ze strony internetowej HP dotyczący komputera HP Z2TOWER G9, nie miał znaczenia na obecnym etapie postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2073/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WEBPROFIT M.K., ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Lubliniecki, ul. Paderewskiego 7, 42-700 Lubliniec przy udziale: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo „Optimus” Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 84 K, 99-200 Sieradz B.wykonawcy B.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B.P., ul. Tuwima 6, 42-700 Lubliniec zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo „Optimus” Sp. z o.o. i B.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B.P., pomimo ich niezgodności z​ warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu oprogramowania biurowego nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; - naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwo „Optimus” Sp. z o.o.; i nakazuje zamawiającemu Powiatowi Lublinieckiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku wezwanie wykonawców Przedsiębiorstwo „Optimus” Sp. z o.o. i B.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B.P. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie spełnienia wymagania: „Dostarczone oprogramowanie musi być fabrycznie nowe, nieużywane oraz nieaktywowane nigdy wcześniej na innych komputerach oraz musi pochodzić z oficjalnego i​ legalnego kanału dystrybucyjnego producenta oprogramowania”. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Powiat Lubliniecki w części 2/3 oraz wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WEB-PROFIT M.K. ​ części 1/3 i: w 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W EB-PROFIT M.K. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Powiat Lubliniecki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2.zasądza od Powiat Lubliniecki na rzecz wykonawcy M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W EBPROFIT M.K. kwotę 3 794 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote trzydzieści trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2073/23 Uzasadnie nie Powiat Lubliniecki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 48 zestawów komputerowych – komputerów stacjonarnych typu All in One zawierających system operacyjny oraz oprogramowanie biurowe, w tym urządzeń peryferyjnych – klawiatur i myszy do siedziby Starostwa Powiatowego w Lublińcu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 czerwca 2023 r. pod numerem 2​ 023/BZP 00269571. W dniu 17 lipca 2023 r. wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W EB-PROFIT M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1. wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Optimus Sp. z o. o. (dalej: „Optimus”), pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami SWZ; 2. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Optimus, pomimo jej niezgodności z treścią SWZ, 3. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy B.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B.P. (dalej: „Prauzner-Bechcicki”) pomimo jej niezgodności z treścią SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a) Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty firmy Optimus i​ firmy Prauzner-Bechcicki, pomimo ich niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu oprogramowania biurowego nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; b) Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór, z​ naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy Optimus, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) była oferta Odwołującego; c) Art. 224 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty firmy Optimus zawierającej istotne części składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a który to wykonawca nie wykazał, że istotna część składowa jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone ​ toku postępowania, w tym na rozprawie; w 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, 4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie 4.3. odrzucenia oferty firmy Optimus, 4.4. odrzucenia oferty firmy Prauzner-Bechcicki, 4.4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconych ofert firm AB Optimus oraz Prauzner-Bechcicki, 4.5. wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika – jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że wykonawca Optimus ​w złożonej ofercie (Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy) zaoferował w pozycji nr 1.2 oraz w pozycji 2.2 w sumie 48 sztuk (18+30) oprogramowania biurowego Microsoft Office 2021 Proffessional Plus w cenie sprzedaży 510,00 zł netto za sztukę, kiedy ​ oficjalnym kanale sprzedaży producenta (wymóg w OPZ) taka licencja kosztuje od 1635,00 do 1648,00 zł za sztukę. w Odwołujący podał, że wykonawca – firma Prauzner-Brachcicki również złożył ofertę nie spełniającą wymogów OPZ i zaoferował (Załącznik nr 1 do SWZ – Formularz ofertowy) ​ pozycji nr 1.2 oraz w pozycji 2.2 w sumie 48 sztuk (18+30) oprogramowania biurowego Microsoft Office 2021 w Proffessional Plus w cenie sprzedaży 891,74 zł netto za sztukę, kiedy ​ oficjalnym kanale sprzedaży producenta (wymóg w OPZ) taka licencja kosztuje od 1635,00 do 1648,00 zł za sztukę. w Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający z naruszeniem przepisów zaniechał odrzucenia ofert Optimus i PrauznerBechcicki. Zdaniem Odwołującego, oferty te winny zostać odrzucone z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia – zaoferowane przez tych wykonawców urządzenia nie spełniają bowiem wymogów określonych w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał w OPZ: „Dostarczony sprzęt wraz ​z oprogramowaniem musi być fabrycznie nowy, musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta”. Odwołujący stwierdził, że wykonawcy Optimus i Prauzner-Bechcicki zaoferowali w poszczególnych pozycjach oprogramowanie Microsoft Office 2021 Professional Plus, które jednak nie pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta oraz zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał wykonawców osobnymi pismami do wyjaśnień w związku ze złożonymi ofertami (niestety Odwołujący nie jest w posiadaniu tych wezwań i nie zna dokładnej ich treści, zapoznał się jedynie z odpowiedziami na wezwania). Jak zauważył Odwołujący, w odpowiedzi na wezwania wykonawca Optimus przedstawił ofertę cenową na oprogramowanie biurowe MS Office 2021 Professional Plus, które nie pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta. Odwołujący wskazał, że: a) albo Wykonawca Optimus nie został oficjalnie wezwany przez Zamawiającego do wykazania, że istotna część składowa oferty w postaci oprogramowania biurowego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, co jest obowiązkiem Zamawiającego b) albo wykonawca otrzymując takie wezwanie nie udowodnił w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że istotna część składowa oferty w postaci oprogramowania biurowego nie zawiera rażąco niskiej ceny, co jest obowiązkiem wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że nie ma i nigdy nie było fizycznej możliwości zakupienia oprogramowania Microsoft w oficjalnym kanale sprzedażowym producenta w wysokości 3​ 0-33% jego właściwej ceny. Z kolei, jak wskazał Odwołujący, wykonawca Prauzner- Bechcicki nie przedstawił oferty cenowej od konkretnej firmy na oprogramowanie biurowe MS Office 2021 Professional Plus, nie udowadniając w ten sposób pochodzenia oprogramowania i nie udowadniając, że pochodzi ono z oficjalnego kanału sprzedaży producenta (nie przedstawił jakiego dystrybutora jest to cena, mimo że lista oficjalnych partnerów Microsoft jest bardzo krótka i żaden dystrybutor należący do oficjalnego kanału sprzedaży producenta nie oferuje takiej ceny tego oprogramowania). Wykonawca ten zapewnił jedynie, że jest to cena autoryzowanego dystrybutora Microsoft, a niska cena wynika z polityki rabatowej partnera Microsoft, co jest niemożliwe, a co ponadto nie wyczerpuje udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że cena oprogramowania nie jest rażąco niska. Odwołujący wyraził przekonanie, że nie ma i nigdy nie było fizycznej możliwości zakupienia oprogramowania Microsoft w oficjalnym kanale sprzedażowym producenta ​ wysokości 50% jego właściwej ceny. w Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Optimus i Prauzner-Bechcicki i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Optimus, czym naruszył wskazane na wstępie przepisy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Optimus i PrauznerBechcicki. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Nie można mówić o braku interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na okoliczność, iż cena zaoferowana przez Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na finansowanie zamówienia. Okoliczność ta może stać się ewentualnie podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Co za tym idzie, aby można było mówić o podstawie do unieważnienia postępowania, niewystarczająca jest okoliczność, że cena oferty przekracza budżet zamawiającego. Niezbędny jest wybór danej oferty jako najkorzystniejszej oraz weryfikacja przez zamawiającego własnych możliwości finansowych, a także stwierdzenie, że zasoby finansowe przeznaczone na to zamówienie nie mogą ulec zwiększeniu. Na obecnym etapie postępowania brak jest podstaw do twierdzenia o​ braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Izba ustaliła, że jednym z wymagań dotyczących pakietu biurowego stanowiącego przedmiot zamówienia było: „Dostarczony sprzęt wraz z oprogramowaniem musi być fabrycznie nowy, musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta” (Opis przedmiotu zamówienia). Izba stwierdziła, że okoliczności, na które wskazał Odwołujący oraz dowody w postaci korespondencji z Microsoft, wydruków ze stron internetowych producenta, oficjalnych dystrybutorów TD Synnex, AB S.A., ALSO Polska Sp. z o.o., a także wydruków ze stron internetowych sprzedawców oprogramowania Morele.net Sp. z o.o. i Komputronik S.A. obrazujące cenę oprogramowania stanowiącego przedmiot zamówienia, podają w wątpliwość pochodzenie oprogramowania zaoferowanego przez wykonawców Optimus i Prauzner-Bechcicki. Wątpliwości te potwierdza ponadto treść zamieszczona na stronie producenta Microsoft, gdzie podano, że jedną z oznak mogących wskazywać na to, iż oprogramowanie nie jest oryginalne, jest niska cena produktu. Okoliczności powołane w odwołaniu, poparte dowodami, podają w wątpliwość zgodność ofert złożonych przez wykonawców Optimus i​ Prauzner-Bechcicki z treścią SWZ w zakresie wymogu pochodzenia oprogramowania z​ oficjalnego kanału sprzedaży producenta. O spełnieniu spornego wymagania nie mogą stanowić oświadczenia Teamnet ​S p. z o.o. z siedzibą w Lublinie z dnia 5 czerwca 2022 r. oraz z dnia 24 lipca 2023 r., faktura złożona przez wykonawcę Optimus, jak również wydruki ze strony internetowej tego podmiotu, jako że nie należy on do grupy oficjalnych dystrybutorów Microsoft produktów Office w Polsce. Co za tym idzie, okoliczność, iż Teamnet Sp. z o.o. sprzedaje oprogramowanie w określonej cenie, nie stanowi o pochodzeniu oprogramowania z oficjalnego kanału sprzedaży producenta. Okoliczność ta powinna zostać dowiedziona przez wykonawców Optimus i Prauzner-Bechcicki w drodze wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższemu nie stoi na przeszkodzie fakt, że Zamawiający nie żądał potwierdzenia spornej okoliczności dokumentami dołączonymi przez wykonawców do oferty. W świetle powstałych wątpliwości, Zamawiający zobowiązany jest zbadać na etapie oceny i badania ofert czy oferty wykonawców Optimus i​ Prauzner-Bechcicki są zgodne z treścią SWZ w spornym zakresie. W konsekwencji powyższego, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący nieprawidłowego wyniku oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawców Optimus i Prauzner-Bechcicki co do ich zgodności z SW Z, a co za tym idzie, również zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, na obecnym etapie brak jest podstaw do odrzucenia ww. ofert jako niezgodnych z treścią SW Z. Okoliczność pochodzenia oferowanego oprogramowania z oficjalnego kanału sprzedaży producenta musi być zbadana w drodze wyjaśnień. Izba stwierdziła, że przed zbadaniem ofert w opisanym powyżej zakresie, brak jest jednoznacznych podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Optimus jako zawierającej rażąco niską cenę. Do wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego wykonawca ten załączył fakturę potwierdzającą realność zaoferowanej ceny. Dowód ten potwierdza, że zaoferowana cena za sporny element zamówienia jest możliwa do osiągnięcia. Jak wskazano powyżej, jednoznaczne stwierdzenie na obecnym etapie postępowania, że zaoferowane przez wykonawcę Optimus oprogramowanie nie pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta, nie jest możliwe – rzecz ta powinna podlegać zbadaniu przez Zamawiającego ​ drodze wyjaśnień treści oferty. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (§ 7 ust. 4 rozporządzenia). W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 2/3 i bezzasadne w pozostałej części (1/3). Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 1/3, Zamawiającego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 3 617 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 11 117 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7 500 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3705,67 zł (11 117 x 1/3). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 3 794,33 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 1318/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 maja 2023 r. Warszawie odwołania wniesionego w dniu 9 maja 2023 r. przez wykonawcę: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M.K. (ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: GMINA JEDLIŃSK (ul. Warecka 19, 26-660 Jedlińsk) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującegokwotę 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 90 % należnego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 710 z późn. zm.) (dalej: „Ustawa” lub „PZP”) przez GMINA JEDLIŃSK (ul. Warecka 19, 26-660 Jedlińsk) (dalej: „Zamawiający”) na: zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem – realizacja projektu grantowego „Cyfrowa Gmina”. Numer referencyjny: ZP.271.02.2023 (dalej: „Postępowanie”) w dniu 9 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M. K. (ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie) (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”). Wykonawca wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy NBIT Jarosław Jenczmionka Spółka z o.o. (dalej NBIT), pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami SW Z; 2. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty NBIT, pomimo jej niezgodności z treścią SWZ. Zamawiającemu Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: a) Art. 7 ust.1 Ustawy - poprzez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji b) Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty NBIT, pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; c) Art. 223 ust. 1 Ustawy poprzez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany treści oferty Wykonawcy NBIT d) Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy NBIT, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) w tej części zamówienia była oferta Odwołującego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu poprzedzającym posiedzenie, tj. 23 maja 2023 r. Odwołujący cofnął odwołanie. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa .”. Wobec powyższego Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt KIO 1014/23 Sygn. akt: KIO 1014/23 WYROK z dnia 2 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M. K. ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bodzentyn ul. Suchedniowska 3, 26-010 Bodzentyn orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WebProfit M.j K. ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M. K. ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie, tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M.K. ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Gmina Bodzentyn ul. Suchedniowska 3, 26-010 Bodzentyn, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… Uzasadnienie W dniu 11 kwietnia 2023 roku odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na dostawę sprzętu komputerowego w ramach realizacji projektu „Cyfrowa Gmina nr ZBP.271.5.2023. Zamówienie z uwagi na wartość zamówienia ma charakter podprogowy. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w dniu 27 stycznia 2023r. w BZP pod numerem 2023/BZP/ 00050213/01/P. Odwołanie wniesiono na czynności zamawiającego, polegające na: 1. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka Sp. J. (dalej: AV Multimedia) pomimo, że oferta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami SWZ; 2. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty AV Multimedia, pomimo jej niezgodności z treścią SWZ; 3. zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Zoneo OdwołującySpółka Komandytowo-Akcyjna (dalej: Zoneo) pomimo jej niezgodności z treścią SWZ. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: a) art. 7 ust.1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji; b) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia ofert firm AV Multimedia oraz Zoneo, pomimo ich niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia; c) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy AV Multimedia, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) w tej części zamówienia była oferta odwołującego; d) art. 223 ust. 1 Pzp przez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany treści oferty wykonawców: AV Multimedia i Zoneo. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym na rozprawie; 4. nakazanie zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, 4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie 4.3. odrzucenia oferty firmy AV Multimedia, 4.4. odrzucenia oferty firmy Zoneo 4.4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconych ofert: AW Multimedia oraz Zoneo 4.5. wyboru oferty nie podlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika - jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujący stan faktyczny i prawny sprawy Co do stanu faktycznego sprawy odwołujący podniósł jak poniżej. Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn. „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach realizacji projektu Cyfrowa Gmina”. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa sprzętu komputerowego, przy czym rodzaj zamawianego towaru i jego szczegółowy opis zamawiający umieścił w załączniku nr 8 do SWZ (dalej jako OPZ). 1. Wykonawca AV Multimedia w złożonej ofercie (Załącznik 1A - Formularz cenowy) zaoferował: a) w pozycji nr 1 (Komputery All-In-One - 35 szt.) Asus Expertbook B1500CEAE-BQ1674RA. Taki komputer AllIn-One nie istnieje, a sprzęt który pod taką nazwą istnieje nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia; b) w pozycji nr 4 (Laptop dla szkół - 10 szt.) PCS AIO H510TB. Taki laptop nie istnieje, a sprzęt który pod taką nazwą istnieje nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia. W zaistniałej sytuacji, w ocenie odwołującego, zamawiający winien odrzucić ofertę firmy AV Multimedia jako niezgodną z treścią SWZ. Jako dowód w sprawie odwołujący przywołał Załącznik 1A Formularz cenowy złożony przez firmę AV Multimedia Odwołujący również kwestionuje ofertę wykonawcy Zoneo, jako nie spełniającą wymogów OPZ, który zaoferował składając Załącznik 1A - Formularz cenowy: a) w pozycji nr 4 (Laptop dla szkół - 10 szt.) AOC 24B2XDAM. Według odwołującego taki laptop nie istnieje, a sprzęt który pod taką nazwą istnieje nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia. b) w pozycji nr 5 (Przełącznik zarządzany - 2 szt.) HP 250 G9 6F2C6EA. Taki przełącznik nie istnieje, a sprzęt który pod taką nazwą istnieje nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia. c) w pozycji nr 6 (Zasilacz awaryjny - 4 szt.) TP-Link TL-SG3452XP. Taki zasilacz nie istnieje, a sprzęt pod taką nazwą nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia. d) w pozycji nr 8 (Głośniki komputerowe - 12 szt.) PowerWalker VI 650 LCD. Takie głośniki nie istnieją, a sprzęt pod taką nazwą nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Jako dowód w sprawie odwołujący przywołał Załącznik 1A - Zoneo, - Formularz cenowy złożony w ramach oferty przez firmę Zoneo Odwołujący w dniu 06.04.2023 r. powziął wiadomość o wyborze oferty AV Multimedia jako najkorzystniejszej. Składając odwołanie odwołujący powołał się na interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 Pzp, jest bowiem podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu, jako trzecią w kolejności złożonych i nieodrzuconych ofert. Według odwołującego zaniechania zamawiającego doprowadziły do utrzymania w postępowaniu ofert: AV Multimedia oraz Zoneo, które podlegały odrzuceniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty AV Multimedia, a co uniemożliwiło wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący składając odwołanie domaga się odrzucenia ofert: AV Multimedia i Zoneo oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołanie zmierza do uzyskania zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Według odwołującego naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, powoduje utratę po jego stronie zamówienia. Tym samym po stronie odwołującego powstaje szkoda majątkowa z powodu nie uzyskania do realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołujący powołał się na następujące okoliczności. Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert AV Multimedia i Zoneo, które poprzedzają w zakresie kryteriów oceny ofert, ofertę odwołującego. Oferty winny zostać odrzucone z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia zaoferowane urządzenia nie spełniają wymogów określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawcy AV Multimedia i Zoneo zaoferowali, w poszczególnych pozycjach formularzy cenowych sprzęt nie spełniający wymogów OPZ. Natomiast zamawiający zaniechał odrzucenia ofert AV Multimedia i Zoneo, wzywając w dniu 01.03.23r. wykonawców do wyjaśnień w związku ze złożonymi ofertami. W odpowiedzi na wezwania Wykonawcy AV Multimedia i Zoneo w dniu 08.03.2023 r. przesłali zamawiającemu odpowiedzi, tłumacząc błędy w ofercie omyłką pisarską. Jako dowód odwołujący przywołał: korespondencję zamawiającego i wyjaśnienie złożone przez wykonawców Odwołujący wyjaśnienia obydwu wykonawców uważa za bezpodstawne, sprowadzające się do niedozwolonej negocjacji treści oferty, jako istotną zmianę treści oferty, wbrew postanowieniom z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się na treść art. 218 ust. 2 Pzp, który nakłada na wykonawców obowiązek składania ofert, których treść pozostaje w zgodności z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę w razie jej niezgodności z warunkami zamówienia, przez co rozumie się zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp m.in. warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferty firm AV Multimedia i Zoneo naruszają warunki zamówienia, określone w SWZ i załącznikach do niego, w szczególności w załączniku nr 8 OPZ i Załączniku nr 1 Formularz Cenowy, skutkiem czego podlegały odrzuceniu. Zamawiający zaniechał ich odrzucenia i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę AV Multimedia, czym naruszył wskazane na wstępie przepisy Pzp. Odwołujący powziął wiadomość o czynności zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r. a więc odwołanie w dniu 11 kwietnia 2023 r., jest w terminie zgodnym z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odwołujący przekazał odwołanie zamawiającemu w dniu 11 kwietnia 2023 r., dochowując tym samym wymogów art. 514 ust. 2 Pzp. Odpowiedź na odwołanie Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2023r. wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi; 3) zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne i prawne. Zamawiający przywołał zarzuty odwołania odnoszące się do jego rzekomych zaniechań w toku badania i oceny ofert. Jak wynika z odwołania zamawiający powinien odrzucić oferty dwóch wykonawców to jest oferty firmy AV Multimedia oraz Zoneo i nie powinien wybrać oferty wykonawcy AV Multimedia jako najkorzystniejszej. Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 29, 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1Pzp. Zamawiający przyznał, że toku prowadzonego postępowania w przypadku dwóch ofert złożonych przez AV Multimedia oraz Zoneo powstały wątpliwości, w związku z czym Zamawiający działając w oparciu o art. 233 ust. 1 PZP zażądał od wykonawców wyjaśnień. Obydwaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, które zostały uznane przez zamawiającego, który poprawił w tym zakresie oferty. Faktem jest, że w toku prowadzonego postępowania doszło do błędów w złożonych ofertach, ale zgodnie z treścią art. 233 ust. 2 pkt. 3 PZP zamawiający może poprawić w treści oferty omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i tak też było w tym przypadku. Wykonawca AV Multimedia w wyjaśnieniach z dnia 8 marca 2023 roku wskazał, że w ofertę wkradła się oczywista omyłka pisarska związana z pomyłkową zamianą pozycji nr 1 Komputery All in One (dla szkół) a pozycją nr 4 Laptop (dla szkół). Asus Expertbook B1500CEAE-BQ1674RA dotyczy pozycji nr 4 i spełnia w 100% wymaganą przez Państwa specyfikację a PCS AIO H510TB (konfiguracja projektowa) dotyczy pozycji nr 1 i spełnia w 100% wymaganą przez Państwa specyfikację. Całość oferty pozostaje bez zmian i jest skalkulowana prawidłowo. Podobna sytuacja miała miejsce w przypadku oferty złożonej przez ZONEO, który w wyjaśnieniach z dnia 8 marca 2023 wskazał, że w trakcie przygotowywania oferty sugerował się kolejnością pozycji z załącznika nr 8 OPZ do SWZ, natomiast kolejność w formularzu cenowym do SWZ stanowiącym załącznik nr 1 była nieco inna, w wyniku czego doszło w trakcie przenoszenia wartości doszło do omyłki, monitor należący do pozycji 3 został skopiowany do pozycji 4 i pozostałe pozycje zostały przesunięte o 1 w dół. W obu zatem przypadkach wystąpiła sytuacja zamiany pozycji w treści oferty, natomiast treść oferty nie uległa zmianie. Jako dowód zamawiający przywołał: 1. Wyjaśnienia AV Multimedia z dnia 8 marca 2023 roku; 2. Wyjaśnienia ZONEO z dnia 8 marca 2023 roku; Zamawiający jest zobligowany do poprawy omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają dwa warunki. Po pierwsze - polegają na niezgodności oferty ze SWZ, po drugie - nie powodują istotnych zmian w treści oferty, w niniejszej sytuacji oba warunki zostały spełnione przez zamawiającego. Zamawiający przywołał doktrynę i orzecznictwo. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej celem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z SWZ, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco (wyrok z dnia 2 czerwca 2022 roku, KIO 1292/22). W literaturze wskazuje się, że Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów (J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Legalis 2022). Izba, rozpatrując kwestię „istotności” omyłki wskazała również: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 dopuszcza właśnie sytuacje, gdy w przypadku wypełniania przez wykonawcę szeregu rubryk formularza dochodzi do niezgodności, które wyłącznie w znaczeniu czysto formalnym - prowadziłyby do odrzucenia oferty. Z drugiej strony - co nie ulega wątpliwości - są to niezgodności, które niewątpliwie powinny być usunięte, tak aby Zamawiającemu oferowano zamówienie przez niego wymagane zakresem i ilością. (wyrok z dnia 21 marca 2017 roku, KIO 401/17). Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający wniósł jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego przez zamawiającego na dostawę sprzętu komputerowego w ramach realizacji projektu „Cyfrowa Gmina”. Zamówienie z uwagi na wartość zamówienia ma charakter podprogowy. Odwołanie wniesiono na czynności zamawiającego, który wybrał ofertę Wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka Sp. J. (dalej: AV Multimedia), która według odwołującego powinna podlegać odrzuceniu, ponieważ jest niezgodna z warunkami SWZ (specyfikacja warunków zamówienia). Odwołujący również postawił zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Zoneo Odwołujący Spółka Komandytowo-Akcyjna (dalej: Zoneo) pomimo jej niezgodności z treścią SWZ. Odwołujący, jak ustaliła Izba na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji prowadzonego postępowania, zajął trzecią pozycję w rankingu ofert (informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.04.2023r. – akta sprawy). W postępowaniu złożono siedem ofert, w tym cztery oferty zamawiający odrzucił. Tak więc odwołujący zakwestionował oferty pozostałe, dwie uznane przez zamawiającego za ważne oferty, dążąc do ich wyeliminowania z postępowania. Izba dokonując sprawdzenia wymogów formalnych wniesionego odwołania, nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania, wymienionych w art.528 Pzp. W związku z powyższym Izba skierowała odwołanie na rozprawę, w myśl art.530 Pzp. Izba stwierdza prawo odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ odwołujący w przypadku uwzględnienia odwołania ma realne szanse uzyskania zamówienia, a podnoszone naruszenia przepisów ustawy Pzp narażają jego interes na szkodę, w rozumieniu art.505 ust.1 Pzp. Odwołujący w związku z zarzutem niezgodności złożonych ofert przez wykonawcę wybranego AV Multimedia i wykonawcę Zoneo, którego oferta zajęła drugą pozycję, to jest bezpośrednio przed ofertą odwołującego, podniósł naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:. a) art. 7 ust.1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji; b) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia ofert firm AV Multimedia oraz Zoneo, pomimo ich niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia; c) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy AV Multimedia, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) w tej części zamówienia była oferta odwołującego; d) art. 223 ust. 1 Pzp przez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany treści oferty wykonawców: AV Multimedia i Zoneo. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym na rozprawie; 4. nakazanie zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, 4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie 4.3. odrzucenia oferty firmy AV Multimedia, 4.4. odrzucenia oferty firmy Zoneo 4.4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconych ofert: AW Multimedia oraz Zoneo 4.5. wyboru oferty nie podlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika - jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Zawiadomieni przez zamawiającego wykonawcy AV Multimedia i Zoneo o wniesieniu odwołania, nie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący zarzuty odwołania oparł o treść art.223 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem w tym przypadku ust.2 tego artykułu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Reasumując treść tego artykułu zakazuje negocjacji co do złożonej oferty oraz dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian. Wyjątek do zmiany w złożonej ofercie stanowi regulacja zawarta między innymi w ust.2 pkt 3 art.223 Pzp. Zgodnie z postanowieniem art.223 ust.2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty. Podsumowując dyspozycja powyżej cytowanych przepisów ustawy Pzp, w odniesieniu do zaistniałej sytuacji w przedmiotowym postępowaniu, upoważnia zamawiającego do prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą, który złożył ofertę. Przyczyną prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą są wątpliwości zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przepis ten dopuszcza nawet dokonanie zmian w treści złożonej oferty, jeżeli zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty oraz nie można przypisać tym zmianom efektu negocjacji treści oferty. Stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami, a wynika on z dokumentów prowadzonego postępowania przez zamawiającego, które przywołały w poczet materiału dowodowego wezwania zamawiającego do wyjaśnień jak i udzielone odpowiedzi wykonawców AV Multimedia i Zoneo. Spór pomiędzy stronami dotyczy oceny prawnej zaistniałej sytuacji, w związku z wezwaniem zamawiającego i złożonymi wyjaśnieniami, w kontekście regulacji wspomnianego powyżej art.223 ust.1 i ust.2 pkt 3) Pzp. W związku z powyższym Izba ustaliła jak poniżej. Zamawiający w dokumencie opisującym przedmiot zamówienia (OPZ) Zał. Nr 8 (dowód – akta sprawy) w następującej kolejności wymienia sprzęt komputerowy, który jest przedmiotem zamówienia: 1. laptop dla szkół – 17 sztuk, 2. laptop dla szkół – 10 sztuk, 3. komputery dla urzędu – 18 sztuk, 4. komputer All in One dla szkół – 35 sztuk, 5. przełącznik zarządzany (switch) dla urzędu – 2 sztuki, 6. zasilacz awaryjny UPS dla urzędu – 3 sztuki, 7. zasilacz awaryjny UPS dla urzędu – 4 sztuki, 8. głośniki komputerowe dla szkół – 12 sztuk. Z kolei w Formularzu Cenowym Zał. Nr 1 A (dowód - akta sprawy), zamawiający sformułował następującą kolejność sprzętu komputerowego, który jest przedmiotem zamówienia: 1. komputer All in One dla szkół – 35 sztuk, 2. laptop (dla szkół) – 17 sztuk, 3. komputery biurowy (dla urzędu) - 18 sztuk, 4. laptop (dla szkół) – 10 sztuk, 5. przełącznik zarządzany - dla urzędu – 2 sztuki, 6. zasilacz awaryjny (dla urzędu) – 4 sztuki, 7. zasilacz awaryjny (dla szkół) – 3 sztuki, 8. głośniki komputerowe (dla szkół) – 12 sztuk. Powyższe porównanie poszczególnych pozycji OPZ z Formularzem Cenowym wskazuje na to, że nie są tożsame pozycje sprzętu komputerowego w poszczególnych pozycjach OPZ i Formularza Cenowego jak ich miejsca przeznaczenia czy też ilości w poszczególnych pozycjach. W związku z wątpliwościami co do złożonych ofert AV Multimedia jak i Zoneo zamawiający wezwał tych wykonawców do złożenia wyjaśnień jak poniżej. W pismach z dnia 1 marca 2023r. skierowanych do wykonawców zamawiający przywołał art.223 ust.1 Pzp wzywając do doprecyzowania treści oferty według Zał. Nr 1 A, z pouczeniem, że niezłożenie//nieuzupełnienie/niepoprawienie w wyznaczonym terminie dokumentów będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) Pzp. I tak, w uzasadnieniu wezwania do AV Multimedia, zamawiający wskazał, że w pozycji 1 Formularz cenowy Komputery All in One dla szkół – wykonawca prawdopodobnie wskazał laptop, a zamawiający określił komputer typu AiO (dowód pismo zamawiającego z dnia 01.03.2023r. – akta sprawy). W dniu 08.03.2023r. AV Multimedia udzielił zamawiającemu następującej odpowiedzi: „W związku z wezwaniem do wyjaśnień, wyjaśniam, że w ofertę wkradła się oczywista omyłka pisarska związana z pomyłkową zamianą pozycji nr 1 Komputery All in One (dla szkół) a pozycją nr 4 Laptop (dla szkół). Asus Expertbook B1500CEAE-BQ1674RA dotyczy pozycji nr 4 i spełnia w 100% wymaganą przez Państwa specyfikację a PCS AIO H510TB (konfiguracja projektowa) dotyczy pozycji nr 1 i spełnia w 100% wymaganą przez Państwa specyfikację. Całość oferty pozostaje bez zmian i jest skalkulowana prawidłowo. W przypadku jakichkolwiek pytań pozostaję do dyspozycji.” (dowód – pismo AV Multimedia z 08.03.2023r.- w aktach sprawy). Z treści powyższego pisma wynika, że omyłka polegała na zamianie nazw komputerów i laptopów (kolumna 8 Tabeli – Formularz Cenowy), gdzie nazwę Asus Expertbook B1500CEAE-BQ1674RA zamieszczono pomyłkowo w poz. 1 zamiast w poz. 4 Formularza Cenowego, a nazwę PCS AIO H510TB zamieszczono pomyłkowo w poz. 4 zamiast w poz.1 Formularza Cenowego (dowód: Formularz Cenowy AV Multimedia – akta sprawy). Według oświadczenia wykonawcy, po poprawieniu powyżej opisanej zaistniałej omyłki, pozostałe elementy oferty z Formularza Cenowego pozostają bez zmian (kolumny od 1 do 7 Tabeli). Z kolei, w uzasadnieniu wezwania do Zoneo, zamawiający wezwał do doprecyzowania treści oferty Zał. Nr 1 A Formularz cenowy gdzie: - w poz. 4 Laptop dla szkół (dla urzędu) wskazał monitor - w poz.5 przełącznik zarządzany wskazał laptop - w poz.6 Zasilacz awaryjny wskazał Przełącznik zarządzany - w poz. 8 Głośniki komputerowe wskazał awaryjny (dowód - pismo zamawiającego z dnia 01.03.2023r. – akta sprawy). W dniu 08.03.2023r. Zoneo udzielił zamawiającemu następującej odpowiedzi: „W związku z otrzymaniem pisma Wykonawca Zoneo Odwołujący wyjaśnia iż w trakcie przygotowywania oferty sugerował się kolejnością pozycji z załącznika nr 8 OPZ do SWZ, w którym kolejność jest następująca: 1. Laptop dla szkół - 17 szt. 2. Laptop dla szkół - 10 szt. 3. Komputery dla urzędu - 18 szt. 4. Komputer All in One dla szkół - 35szt. 5. Przełącznik zarządzany (switch) dla urzędu - 2szt. 6. Zasilacz awaryjny UPS dla urzędu 3 szt 7. Zasilacz awaryjny UPS dla urzędu - 4 szt. 8. Głośniki komputerowe dla szkół - 12 szt. Natomiast w załączniku nr 1 - Formularz Cenowy do SWZ kolejność jest następująca: 1. Komputery All in One (dla szkół) 2. Laptop (dla szkół) 3. Komputery biurowy (dla urzędu) 4. Laptop (dla szkół) 5. Przełącznik zarządzany - dla urzędu 6. Zasilacz awaryjny (dla urzędu) 7. Zasilacz awaryjny (dla szkół) 8. Głośniki komputerowe (dla szkół) W trakcie przenoszenia wartości doszło do omyłki, monitor należący do pozycji 3 został skopiowany do pozycji 4 i pozostałe pozycje zostały przesunięte o 1 w dół. Poniżej przesyłam poprawnie wypełnioną kolumnę nr 8 Wskazanie producenta, model np. link do strony internetowej: 1. Zoneo Phantom w konfiguracji zgodnej z załącznikiem nr 8 OPZ do SWZ 2. Asus Notebook B1500CBA-BQ0062X 3. "Zoneo Standard w konfiguracji zgodnej z załącznikiem nr 8 OPZ do SWZ AOC 24B2XDAM" 4. HP 250 G9 6F2C6EA 5. TP-Link TL-SG3452XP 6. PowerWalker VI 650 LCD 7. PowerWalker VI 650 LCD 8. UGO Tamu S100” (dowód – pismo Zoneo z 08.03.2023r.- w aktach sprawy) Z treści powyższego pisma wykonawcy Zoneo wynika, że omyłka wynikła w trakcie przygotowywania oferty, gdzie wykonawca sugerował się kolejnością pozycji sprzętu z Załącznika Nr 8 OPZ do SWZ. Natomiast w Zał. Nr 1 A Formularz Cenowy do SWZ kolejność pozycjonowania sprzętu jest inna, co Izba również ustaliła powyżej na podstawie wymienionych OPZ i Formularza Cenowego. Zoneo wyjaśnił, że w trakcie wpisywania sprzętu doszło do omyłki, monitor należący do pozycji 3 został skopiowany do pozycji 4 i pozostałe pozycje zostały przesunięte o 1 w dół. W związku z powyższym przesyła do zamawiającego poprawnie wypełnioną kolumnę nr 8 ze wskazaniem producenta, modelu np. link do strony internetowej. W związku z powyżej opisanym wyjaśnieniem ofert AV Multimedia i Zoneo przez ich doprecyzowanie, a w konsekwencji poprawienie zapisów oferowanego sprzętu do właściwych pozycji Tabeli (Formularz Cenowy) przez ich przesunięcie, w ocenie Izby nie doszło do negocjacji złożonych ofert, a omyłki co do niewłaściwego umieszczenia nazw sprzętu komputerowego (kolumna nr 8 Formularza Cenowego) nie stanowią naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. Bowiem dokonane zmiany w Formularzu Cenowym, wskutek złożonych wyjaśnień przez obydwu wykonawców, polegające na przesunięciach nazw sprzętu do odpowiednich pozycji Tabeli (kolumna nr 8 Formularza Cenowego) doprowadziło do zgodności oferowanego sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia poszczególnych sprzętów z Zał. Nr 8 (OPZ). Przyjęcie/akceptacja przez zamawiającego dokonanych poprawek (przesunięć między pozycjami Tabeli) w kolumnie nr 8 Tabeli Formularza Cenowego, gdzie zamieszcza się nazwę sprzętu przez wskazanie producenta, modelu np. link do strony internetowej doprowadziło do zgodności oferowanego sprzętu z wymaganymi parametrami opisanymi w OPZ Zał Nr 8 do SWZ. Zamawiający wskutek udzielonych wyjaśnień przez AV Multimedia i Zoneo zgodził się i dokonał przesunięć do właściwych pozycji /wierszy Tabeli Formularza Cenowego (kol. 8), nie dokonując zmian w pozostałych kolumnach Tabeli Formularza Cenowego (Opis, ilość, cena jednostkowa netto, wartość netto, cena jednostkowa brutto, wartość brutto, informacja o mechanizmie odwrotnego obciążenia – kol. od 2 do kol.7). Powyższe działania i zgoda zamawiającego umożliwiły doprowadzenie do zgodności treści ofert z warunkami zamówienia to jest z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ - Zał. Nr 8 do SWZ), nie doprowadzając do zakazanej negocjacji dotyczącej złożonych ofert (art.223 ust.1 Pzp), pomimo ich zmiany przez dokonanie przesunięć w Tabeli Formularza Cenowego. W ocenie Izby poprawienie omyłek przez zamawiającego w ofertach AV Multimedia i Zoneo (kolumna Nr 8 Tabeli Formularz Ofertowy) w celu usunięcia niezgodności ofert z dokumentami zamówienia (OPZ), nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, ponieważ poprawki nastąpiły w ramach sprzętu wymienionego w Formularzu Cenowym (przez przesunięcie poszczególnych sprzętów do właściwych/odpowiednich pozycji/wierszy Tabeli) oraz w ramach wartości brutto złożonej oferty. W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie nienaruszalności istotnych elementów oferty, jakimi są przedmiot zamówienia oraz cena za oferowany przedmiot zamówienia. Natomiast uwzględnienie przez zamawiającego poprawek omyłek w Tabeli Formularza Cenowego, opisanych powyżej, jest nie tyle prawem, co obowiązkiem zamawiającego, w świetle art.223 ust.2 pkt 3) w zw. z ust.1 Pzp. W związku z powyższym, że zamawiający nie naruszył art.223 Pzp to również nie naruszył pozostałych przepisów wskazanych w zarzutach odwołania to jest art.16 pkt 1 Pzp, przez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert AV Multimedia oraz Zoneo, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór oferty Wykonawcy AV Multimedia jako najkorzystniejszej. Reasumując odwołujący nie udowodnił zamawiającemu, naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany treści oferty wykonawców: AV Multimedia i Zoneo. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i kwotę 3.600,00 zł na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 636/22 WYROK z dnia 30 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułkowice w Sułkowicach. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, b) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 636/22 Zamawiający Gmina Sułkowice w Sułkowicach - prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce - Etap I” Numer sprawy: ZP.271.1.2022. Wartość zamówienia nie przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00019018/01. W dniu 7 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że żadna z wad wskazana przez Zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie jest wadą postępowania, ale wadą umowy, a Zamawiający nie wykazał, że stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1. Postępowanie jest obarczone wadą; 2. Wada jest nieusuwalna; 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1. Odwołujacy wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania - nie zaszły. Odwołujący wskazuje, że zdaniem Zamawiającego powodem unieważnienia postępowania są wady projektu umowy w postaci braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony oraz wartość wynikających z art. 439 ust. 2 Pzp. Zamawiający wskazał w unieważnieniu: ,,Zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art 457 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy.'' Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli takie braki wystąpiły - nie powodują niemożności zawarcia umowy lub nieważności umowy - gdyby taka umowa została zawarta: Po pierwsze - wykonawca zawierając umowę może wyrazić zgodę na brak określenia maksymalnej wysokości kar umownych lub zasad waloryzacji wynagrodzenia z art. 439 Pzp. W tym zakresie - wykonawca składając ofertę mógł uwzględniać, że poniesie ryzyko zawarcia umowy bez ograniczenia wysokości kar umownych, Jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że istnieją mechanizmy które odpowiadają funkcjonalnie ewentualnemu brakowi postanowienia o maksymalnej wartości kar umownych. Przykładowo należy wskazać, że kara umowna - może być miarkowana w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 3 lutego 2021 r., V CSKP 17/21: „Miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela”. Odwołujący wskazał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia 27 maja 2021 r., I AGa 21/21: “Stosowanie normy art. 484§ 2 KC stanowi niewątpliwie wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron. (wierzyciela i dłużnika)”. Odwołujacy wskazuje - w odniesieniu do braku zasad waloryzacji ustawowej - wykonawca może uwzględniać, że Zamawiający nie będzie prowadził waloryzacji na podstawie art. 439 ust. 2 Pzp. Ewentualny brak waloryzacji jest korzystny dla Zamawiającego. Odwołujący dalej wskazuje, że istnieją mechanizmy prawne - które nawet przy braku takich postanowień dają możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy - w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca mógł więc uwzględniać możliwość waloryzacji na podstawie innych postanowień Umowy, a także na podstawie przepisów kodeksu cywilnego oraz przepisów ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych: - W § 12 ust. 4 projektu Umowy określono podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy przysługującego z tytułu realizacji Umowy w przypadku m.in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę - jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W przedmiotowym postanowieniu określono również zasady waloryzacji wskazując, że będzie ona miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia: „Wynagrodzenie określone w ust 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.12.2021 r., KIO 3476/21: Szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od plac będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. - W § 16 ust. 1 projektu Umowy określono, że w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. W przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, zastosowanie może znaleźć w szczególności art. 632 § 2 k.c. oraz art. 357 (1) k.c. Odwołujący wskazuje na art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 632 § 2 Kc dotyczy umowy o dzieło - jednak w świetle orzecznictwa - stosuje się go na drodze analogi do umowy o roboty budowlane. Powołuje się na uchwalę Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 września 2009 r. III CZP 41/09: „Z tych przyczyn należało przyjąć, że w zakresie regulacji dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych występuje luka prawna. Uzasadniony jest zatem pogląd, iż gdy w umowie o roboty budowlane zastrzeżono dla ich wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art 626 i art 632 § 2 KC w drodze analogii”. Na podstawie art. 632 § 2 Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy: „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”. Uwzględniając powyższe - można rozważać zarówno tzw. waloryzację sądową jak również ewentualne skorzystanie z procedury mediacyjnej na podstawie art. 591 Pzp. Zgodnie z art. 591 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia,, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Odwołujący wskazuje, że również Zamawiający w projekcie Umowy - w § 16 ust. 2 przewidział możliwość skorzystania z procedury mediacyjnej, o której mowa w art. 591 Pzp: „W przypadku powstania sporu pomiędzy stronami w związku z realizacją niniejszej umowy o roszczenia cywilnoprawne w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, strony będą dążyły do polubownego uregulowania sporu i zobowiązują się do poddania rozstrzygnięcia sporu mediacjom lub innemu polubownemu rozwiązaniu sporu przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, wybranym mediatorem albo osobą prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 357 (1) Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 357 (1) Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia umownego albo jej rozwiązanie: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa o szczególnych rozwiązaniach"). Na podstawie przepisu 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie, w jakim okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wypływają na należyte wykonanie umowy. W razie skutecznego wykazania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, w tym wykazania, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powiązany jest z wystąpieniem COVID-19 - możliwa jest zmiana umowy w zakresie świadczenia wykonawcy i odpowiednia zmiana wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia. Odwołujący wskazuje, że stwierdzone przez Zamawiającego braki w projekcie umowy - nie dotyczyły określenia przedmiotu umowy, obowiązków wykonawcy, ani innych elementów stanowiących essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Odwołujący wskazuje, że w przypadku braku dotyczącego zasad waloryzacji umownej należy uwzględnić, że termin realizacji niniejszego zamówienia wynosi do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy - co wynika z postanowienia pkt. VII SWZ: „Termin realizacji zamówienia: Termin realizacji zadania ustala się do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Odwołujący wskazuje, że obowiązek określenia zasad waloryzacji umownej, o którym mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe oznacza, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia - w całym okresie jego realizacji. Odwołujący wskazuje, że zarówno w przypadku określenia limitu kar umownych, jak i zasad waloryzacji umownej - w ustawie Pzp nie określono sankcji związanej z brakiem określenia w umowie przedmiotowych postanowień: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r., KIO 3134/21: „Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art 439 ust 5 ustawy Pzp. Brak tego postanowienia - jak słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym nie może skutkować unieważnieniem postępowania”. Odwołujący wskazuje, że w art. 255 pkt 6 Pzp mowa jest o wadzie postępowania - a nie wadzie umowy. Już z tego względu czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp jest nieprawidłowa. Przesłanką unieważnienia jest wada bowiem wada postępowania, a nie wada umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chodzi o naruszenia przepisów ustawy odnoszących się do udzielania zamówienia, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., KIO 169/22: „Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.10.2020 r., KIO 2402/20, odnoszącym się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowującym aktualność również pod rządami ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r. stwierdzono: „Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć”. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Braki w projekcie umowy - nie spowodowały nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie cechowała wysoka konkurencyjność - złożono aż siedem ofert. Odwołujący wskazuje, że wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp., z czym nie sposób się zgodzić. Przepis ten dotyczy bowiem sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie - co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia.( ) Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowiem wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2021 r., KIO 3659/21: Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art 457 ust 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie przyporządkował brak określenia limitu kar umownych oraz brak określenia wskaźników waloryzacji w projekcie umowy o zamówienie publiczne - jako wypełniające przesłanki unieważnienia umowy na podstawie w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazuje, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wskazał innej podstawy unieważniania umowy z art. 457 ust. 1 Pzp - tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w tym przepisie - nie może być podstawą do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r., KIO 3596/21: „Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art 457 ust 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r., KIO 3134/21: „Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w przypadku stwierdzenia możliwości wystąpienia z żądaniem unieważnienia umowy z powodu zaistnienia innych przesłanek niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp aktualność zachowuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do przepisów ustawy Pzp z 2004 r., z którego wynika, że w każdym przypadku chodzi o wadę istotną, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., KIO 752/17 „nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może otrzymać przedmiot zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie wyartykułowanych w SIWZ) nie stanowi wady postępowania skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy." Odwołujący wskazuje również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22,09.2017 r., KIO 1893/17 „Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Z kolei choć art. 146 ust 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości że ma charakter rzeczywisty, jest nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp." Odwołujący wskazuje, że odnosząc tezy przywołanych orzeczeń do przedmiotowego stanu faktycznego - należy stwierdzić, że brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał na art. 260 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym nakłada na Zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania - z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem - zamawiający powinien wykazać : - wadę, - niemożliwą do usunięcia, - uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wadę" oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia", natomiast nie uzasadnił, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający powinien więc wykazać, że niemożliwe jest zawarcie umowy „niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że zawarcie umowy w obecnym kształcie - powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności”. Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r., KIO 2941/20: „podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej zezwolenia. To, że Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby warunek brzmiał inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia postępowania, gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy unieważnienia, a w konsekwencji brakiem pewności co do prowadzonych postępowań przetargowych. Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp, a więc nie wykazał wady postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany w sposób jednoznaczny. Podobnie jak zakres wymagań wobec wykonawcy na etapie rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając unieważnienie postępowania w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po zapoznaniu się z ofertami cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za niedopuszczalne. Odwołujący wskazuje, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, którego dotyczy sprawa, wyraźnie wskazał, że projekt umowy stanowiącej załącznik do SWZ (dowody w aktach sprawy przekazane zostały wraz z dokumentacją postępowania przetargowego przez zamawiającego do KIO), czyli stanowiącej część postępowania przetargowego nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Są to elementy które zgodnie z ustawą p.z.p. winny znaleźć się w treści projektowanej umowy, a których uzupełnienia zaniechał zamawiający. Co istotne, oczywistym jest, że wskazane wady nie dotyczą zawartej już umowy, ale projektu umowy w postępowaniu przetargowym. Można też wskazać, że niezależnie od powyższego wady mają charakter zaniechania czynności w postępowaniu przetargowym polegającej na uzupełnieniu wartości (danych) w projekcie umowy których wymaga p.z.p. Zatem niewątpliwie mamy do czynienia z wadą postępowania (min. zaniechanie czynności tak min. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21). Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego się w kwestii wykładni art. 255 pkt 6 i art. 457- ust. 1 pkt 1 Pzp, podnosił, że wskazane niżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o art.. 255 pkt 6, art. 457 Pzp, ale także w przypadku wystąpienia wad naruszających podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. Zamawiający powołuje się na „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza (str. 767); „ Szczególną rolę odgrywa zawarta w art.255 pkt 6 Pzp przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłącznie możliwości unieważnienia postępowania”. Zamawiający dalej wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niewystąpienia (według odwołującego się) wady, która musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., należy podnieść, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie wyklucza zastosowania wskazanych przepisów do unieważnienia postępowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Wobec niejednoznacznego brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. można zasadnie przyjąć stosując wykładnię celowościową i funkcjonalną, że ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z uwagi na naruszenie przepisów ustawy w tym podstawowych zasad w niej wyrażonych. Jest tak dlatego, gdyż w obecnie obowiązującej ustawie p.z.p. ustawodawcy (jak wskazuje się w orzecznictwie KIO) chodziło o takie uregulowanie postępowania przetargowego, aby jego wynikiem przede wszystkim było zawarcie umowy. Jednakże oczywistym jest, że taki pożądany skutek (zawarcie umowy) nie może być akceptowany za "wszelką cenę", czyli nawet gdy w postępowaniu dojdzie do wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających w konsekwencji zawarcie ważnej umowy. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. wskazał, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Z powyższego wynika, iż ustawodawca widzi potrzebę eliminacji wad postępowania, a tym bardziej takich, które powodują niemożliwość zawarcia umowy i w tym kontekście należy również dokonywać wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wskazuje, że za taką wykładnią przemawia również orzecznictwo KIO. I tak Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 1936/21) KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w analogicznej sytuacji jak w rozpatrywanej sprawie, wskazując, że: „ W obliczu powyższych okoliczności faktycznych Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu ofert, nie ma już możliwości "naprawy" postanowień SWZ i ich konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny charakter - nie jest możliwe jej skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia czynności złożenia i otwarcia ofert uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie zamówienia obarczonego wadą tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania przez Izbę unieważnienia wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, powoduje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustawy). Wymaga odnotowania w tym miejscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwał w ramach rozpoznania zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny." Podobnie w wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: "Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał - jak wyżej podano - na naruszenie: (1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w opisie kwestionowanych czynności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. (...) Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 307 ust. 2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada niemożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z postanowieniami SWZ. (...) Bez wątpienia - jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 Pzp - został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania. (...). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał Zamawiający zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego." Zamawiający wskazuje dalej na wyrok z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1760/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: "Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących trzech przesłanek. Pierwszej przesłanki - w przetargu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) - w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne p.z.p. dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postepowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowania- naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Drugiej przesłanki naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowania nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Trzeciej przesłanki - wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego, którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowanie, art. 255 pkt 6 p.z.p. jest jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione”. Zamawiający powołuje także wyrok z dnia 11 sierpnia 2021 r. (KIO 1799/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: "Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia jeśli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie ważnej umowy. Oznacza to, że uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania tj. takiej która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postepowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. (...) Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający stoi na stanowisku, że w tym postępowaniu doszło do wady, uprawniającej Zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wadliwie opisał przedmiot zamówienia w załączniku 5 do SWZ stanowiącym Przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy mieli obliczyć cenę oferty. W wyniku powyższego doszło do złożenia ofert nie tylko nieodpowiadających potrzebom Zamawiającego, bowiem celem postępowania było udzielenie zamówienia na okres trzech lat, a nie jednego roku, ponadto doszło do złożenia ofert nieporównywalnych, gdyż Odwołujący zaoferował cenę za 1 rok, a drugi wykonawca za 3 lata. Stało się tak, ponieważ Odwołujący zastosował się do literalnego brzmienia załącznika nr 5 do SWZ, a drugi wykonawca prawdopodobnie miał na względzie nie tylko doświadczenie zdobyte podczas realizacji poprzedniej umowy na rzecz Zamawiającego, ale również brzmienie SWZ oraz wzoru umowy. Źródłem zaistniałej sytuacji był błąd Zamawiającego, w wyniku którego wadliwie został skonstruowany Przedmiar robót, służący następnie wykonawcom do obliczenia ceny oferty. Powyższe miało istotny wpływ na wynik postępowania. Nie bez znaczenia jest tu również treść dokumentacji postępowania, w tym opisany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz brzmienie §5 ust. 3 wzoru umowy. Z tych względów w ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postepowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp była słuszna. Gdyby przedmiar robót był skonstruowany w sposób prawidłowy być może zaoferowane ceny (w tym ceny jednostkowe) byłyby inne nie tylko dlatego, że długość trwania umowy ma dla tego aspektu niebagatelne znaczenie, ale również dlatego, że wówczas we wszystkich ofertach cena byłaby wyliczona prawidłowo, w tym z uwzględnieniem rzeczywistego okresu, na jaki umowa ma zostać zawarta. Ponadto niewykluczone, że zamówieniem zainteresowałby się szerszy krąg wykonawców, gdyż perspektywa umowy z dłuższym terminem obowiązywania jest co do zasady atrakcyjniejsza, dodatkowo nie bez znaczenia dla niektórych wykonawców jest również wolumen zamówienia." Zamawiający wskazuje, że mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławcze zawarte w ww. wyrokach należy wskazać, że zamawiający zasadnie dokonał unieważnienia postępowania, gdyż w trakcie przygotowań do podpisania umowy, czyli w trakcie trwania postępowania powziął informację, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Wbrew temu co twierdzi odwołujący się, wada dotyczyła postępowania (projektu umowy stanowiącego cześć dokumentacji w SWZ, a nie umowy, bo tej przecież jeszcze nie zawarto). Projekt umowy nie zawierał wbrew zapisom p.z.p. wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść SWZ i był częścią postępowania, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W takim stanie faktycznym zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania było niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszałoby to podstawowe zasady prawa zamówień publicznych min. wyrażoną w art. 16 pkt 1) i pkt 2) p.z.p. nakazującą przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie jak wskazano w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazane wady mogłyby z punktu widzenia pozostałych wykonawców uzasadnić zarzut braku przejrzystości postępowania w wyniku niejasnych zapisów projektowanej umowy oraz niezgodnego z przepisami późniejszego negocjowania zapisów umowy. Ponadto mogłoby dojść do naruszenia 17 ust. 2 p.z.p. która mówi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zatem zamawiający jak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) uznał, że stwierdzone wady są niemożliwe do usunięcia po ich stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz że wady rzutują bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że w odwołaniu zarzucono również, że art. 260 ust. 1 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. "Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej." tak w A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 260. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający podał wyraźnie i jasno uzasadnienie faktyczne i prawne wymagane przez art. 260 ust. 1 p.z.p. wskazując, że na podstawie art. 255 pkt 6 i art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania pod nazwą: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce etap I (identyfikator postępowania na miniPortalu: 8963424b-006b-46be-8498-68e3abc35a47). W uzasadnieniu poinformowano wykonawców, że zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że jednoznacznie wskazał okoliczności faktyczne i prawne, które wskazywały na wystąpienie wad uzasadniających unieważnienie postępowania. Z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy), że niemożliwe jest ich usuniecie, a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Zamawiający wskazuje, że Zamawiającemu trudno odnieść się do treści cytowanego przez odwołującego się wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. KIO 3204/21, ponieważ wskazane dane wyroku nie pozwalają na jego odnalezienie w dostępnych dla zamawiającego bazach danych, a w szczególności trudno jednoznacznie stwierdzić, czy stan faktyczny powołanej sprawy może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednak w odpowiedzi powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, w którym odwołano się do wykładni celowościowej i wskazano, że: "Cel przepisu art. 260 ust. 1 p.z.p. sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego." Mając na uwadze powyższe Zamawiający podniósł, że odwołujący miał jasność w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, na co wskazują sformułowane przez odwołującego się zarzuty w niniejszym postępowaniu. Gdyby zawiadomienie nie było zrozumiałe i jednoznaczne, to odwołujący miałby trudność z przedstawieniem swoich zarzutów tak jak tego dokonał w odwołaniu. Ponadto w odwołujący się nie wskazał w odwołaniu jak ewentualne wady zawiadomienia miały rzekomo negatywnie wpłynąć na treść złożonego odwołania. Zamawiający wskazuje, że nie można również zgodzić się z odwołującym się, że doszło w niniejszej sprawie do nadużycia instytucji unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający unieważnił postępowanie kierując się przesłankami o których była wyżej mowa nie po to, aby manipulować wynikami postępowania, ale w celu jak najlepszego zabezpieczenia prawidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach Programu Polski Ład. Z przytoczonych powodów zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że otwarcie ofert nastąpiło w dniu 2 lutego 2022 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych siedem ofert: Numer oferty Wykonawca Cena zł netto/brutto Okres gwarancji MEN-GAZ PRZEDSIĘBIORST WO BUDOWNICTWA 1 OGÓLNEGO ORAZ 5.890.000,00 SIECI I 7.244.700,00 INSTALACJI BUDOWLANYCH C. W. 34-654 MĘCINA 597 60 m-cy KONSORCJUM FIRM: LIDER: INWESTYCJE LINIOWE INVESTLINE SP. Z O.O. 37-710 ŻURAWICA, 5.573.677,00 2 UL. PRUCHNICKA 6.855.622,71 60 m-cy 36 ORAZ PARTNER: HYDROTERM SPÓŁKA Z O.O. 37-550 RADYMNO, MICHAŁÓWKA 67 PRZEDSIĘBIORST WO INSTALACJI SANITARNYCH „INSBUD” SP. Z O.O. 3 7.200.000,00 33-100 TARNÓW, 8.856.000,00 60 m-cy UL. PRZEMYSŁOWA 27 FIRMA 4 9.870.000,00 PRODUKCYJNOUSŁUGOWOHANDLOWA PAWLIMEX P. W. 34-600 12.140.100,00 LIMANOWA, STARA WIEŚ 646 „WOD-GAZ” ZAKŁAD ROBÓT INŻYNIERYJNO6.365.853,66 5 TRANSPORTOWY 60 m-cy 7.830.000,00 CH C. S. 28-130 STOPNICA, SUCHOWOLA 74A „EKOINSTAL” SO. Z O.O. 5.890.508,94 6 60 m-cy 34-200 SUCHA 7.245.326,00 BESKIDZKA, UL. PRZEMYSŁOWA 8 60 m-cy AG SYSTEM SP. Z O.O. 9.700.000,00 7 30-106 KRAKÓW, UL. 11.931.000,00 60 m-cy SENATORSKA 15 W dniu 21 lutego 2022 r. po dokonaniu czynności badania i oceny złożonych ofert oraz dokonaniu kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta. W dniu 21 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 17 lutego 2022 r., Zamawiający wyznaczył termin i godzinę podpisania umowy o zamówienie publiczne, tj. na dzień 8 marca 2022 r. godz. 10:00. W dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W powyższym zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Zamawiający wskazał, ze projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 marca 2022 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe jako odniesienie do odpowiedzi na odwołanie. Stan prawny: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego są zdaniem Izby zasadne. Izba podnosi, iż w przedmiotowym postepowaniu należy wpierw zadać sobie pytanie, czy brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp (waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów) jest wadą postępowania czy wadą umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, że projektowane postanowienia umowy zawierają określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że wady wskazane przez zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem warunków zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art. 436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić - oraz wykazać w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania - że wady te są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji - zdaniem Izby - zasadne mogłoby być skorzystanie z art. 705 Kc w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów. Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy) , że niemożliwe jest ich usunięcie , a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik postępowania. Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają charakteru istotnego i nie uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji. Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej. Odnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego momentu realizuje inwestycje na czas”. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa , której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”. Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie) jakoby w przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby jest to błędna podstawa prawna podana przez Zamawiającego, na co zwrócił uwagę także Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21). Zatem wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna, na której oparł tezę, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu, jest całkowicie nieadekwatna do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a powołanie jej jako uzasadniającej unieważnienie postępowania było błędne. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wskazał na żadną inną podstawę unieważnienia umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy, wynagrodzenie określone w ust. 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia. Izba wskazuje także, że zgodnie z § 13 projektu umowy: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień niniejszej umowy, strona winna niewykonania lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; 3) z tytułu nienależytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 4) z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Wykonawcy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 5) z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 2% wynagrodzenia brutto; b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia , o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy pzp 2% wynagrodzenia brutto c) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian 1% wynagrodzenia brutto; d) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany 1% wynagrodzenia brutto; e) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 pzp 1% wynagrodzenia brutto; f) braku zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku określonym w § 8 ust. 6 umowy 1% wynagrodzenia brutto; 6) z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności, Zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia w/w obowiązków. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności. 3. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Zamawiającego w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto. 4. Łączna wysokość kar umownych, jakie strony mogą od siebie dochodzić nie może przekroczyć ....% wynagrodzenia brutto. 5. Stronom przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. 6. Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia kar umownych z faktury Wykonawcy. Izba jest zdania, że w wyniku powyższego brak łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie pozbawia zamawiającego dochodzenia kar umownych od wykonawcy w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń wynikających z projektu umowy, zwłaszcza w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień umownych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nadto Izba zważa, że w przypadku gdyby kary były wygórowane, to można byłoby zastosować instytucję miarkowania kary umownej , o której mowa w art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zwrócił na to uwagę także Odwołujący na rozprawie, jak i w pismach procesowych. Jako przykład Odwołujący wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 9.12.2021 r., sygn. akt III CZP 16/21 (dowód wniesiony na rozprawie). Izba wskazuje, że możliwość taką daje art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U z 2020- r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba także zważa, że zgodnie z § 16 ust. 1 projektu umowy, w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane zastosowanie mogą znaleźć art. 632 § 2 KC oraz art. 3571 KC. Izba jest zdania, że w szczególnie zaistniałych okolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych kwestii, stwierdzając jedynie w piśmie procesowym - w odpowiedzi na odwołanie - ,że „nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego”, nie mówiąc dlaczego zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego. Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma związku ze sprawą i tym samym nie jest adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. (podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. - odniesienie do odpowiedzi na odwołanie). Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 260 ust 1 ustawy Pzp (dotyczy to zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), Izba zważa, że zgodnie z tym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, że rację ma Odwołujący stwierdzając, że zamawiający wskazał „wadę” oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia”, ale nie uzasadnił dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym dlaczego niemożliwe jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz wykazać czemu zawarcie umowy (zgodnie z projektem umowy) powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Zamawiający wskazał jedynie, ze „umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia, wskazując że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Projekt umowy stanowi integralną treść zmówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”. Izba zważa, że konsekwencją powyższych zarzutów był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 483/22 WYROK z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 483/22 Zamawiający - Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług telekomunikacyjnych (VOIP, GSM) (znak postępowania: 4/TP/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 stycznia 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00030369/01. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca Suntar Professional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty CST, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na niezaoferowanie dwóch telefonów wymaganych w treści SWZ; ewentualnie 2. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postepowania, mimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) dokonanie ponownego badania i oceny oferty, w tym odrzucenie oferty wykonawcy CST, ewentualnie c) unieważnienia prowadzonego postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przywołał wymóg określony w rozdziale V. ust. 3 pkt 3) SWZ. Analogiczne wymaganie zostało wskazane w Załączniku nr 2 do SWZ (pkt 3 lit. o). Odwołujący wskazał, że mimo jednoznacznego wskazania na konieczność wyceny 108 szt. telefonów (106 sztuk oraz dodatkowo dwóch aparatów systemowych) wykonawca CST w treści formularza oferty wskazał jedynie na cenę za dostarczenia 106 sztuk aparatów telefonicznych VoIP. Brak wyceny obligatoryjnego elementu postępowania wskazuje na niezgodność treści oferty CST z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, względem najkorzystniejszej oferty. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że razie nie podzielenia przez Izbę zasadności zarzutu opisanego w pkt. 1 uzasadnienia Odwołujący podnosi zarzut zaniechania unieważnienia prowadzonego postępowania. Jak wskazano w uzasadnieniu zarzutu 1. Zamawiający ustanowił jednoznaczne wymagania odnośnie konieczności zaoferowania łącznie 108 sztuk telefonów - (dostarczenie dodatkowych aparatów telefonicznych VoIP w ilości 106 sztuk oraz dwóch aparatów systemowych(...). Jednocześnie Zamawiający w treści Załącznika nr 1a do SWZ nie przewidział miejsca na zaoferowanie ceny za dostarczenie dwóch aparatów systemowych, a jedynie 106 sztuk aparatów VoIP. Wskazać należy, że w myśl art. 457 ust. 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. W ocenie Odwołującego rozbieżność pomiędzy SWZ oraz załącznikiem nr 2 do SWZ a załącznikiem nr 1a do SWZ wskazuje na naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego świadczyłoby o udzieleniu zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy. W wyroku o sygn. akt KIO 2176/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Podkreślono przy tym, że na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. Podsumowując powyższe Zamawiający winien dokonać unieważnienia prowadzonego postępowania. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy wnosił o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 25 lutego 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 marca 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia publicznego jest świadczenie usług telekomunikacyjnych (VOIP, GSM). Dokładny opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w Załącznikach nr 1a i nr 2 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem V opis, wielkość i zakres przedmiotu zamówienia: 1) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych z zakresu usług telefonii stacjonarnej VoIP, usług w standardzie GSM, usługi dostępu do Internetu, które będą dostarczone do lokalizacji Zamawiającego; 2) Usługi telekomunikacyjne obejmować będą połączenia zewnętrzne lokalne, strefowe, międzystrefowe, a także połączenia do sieci komórkowych oraz połączenia wewnętrzne; 3) Zamawiający wymaga dostarczenia dodatkowych aparatów telefonicznych VoIP w ilości 106 sztuk oraz dwóch aparatów systemowych przy założeniu możliwości korzystania z autoprovisioningu konfiguracji aparaty systemowe musza być aparatami natywnymi producenta centrali telefonicznej. Zgodnie z punktem 3 załącznika nr 2 do SWZ: 3. Zamawiający udostępni miejsce w szafie RACK na centrale i inne urządzenia niezbędne do uruchomienia usług. W ramach świadczonej usługi Wykonawca zapewni: a) Centrale telefoniczne fabrycznie nowe, działające w HA- dwie sztuki; b) Konfigurację usługi VoIP dla 189 numerów, nagrywanie rozmów i zapowiedzi głosowej na wybranych 10 numerach przez Zamawiającego; c) Automatyczna procedura przekierowywania połączeń z numerów klienckich na wskazane numery GSM w przypadku awarii głównej usługi operatorskiej d) połączenia głosowe powinny być realizowane przez dedykowane łącze L2 nie obciążając połączenia internetowego Zamawiającego według parametrów technicznych: ° obsługa protokołu SIP zgodnie z RFC3261 (wraz z późniejszymi zmianami) ° wsparcie dla nagłówków RPID, PPI, PAI, PRIVACY ° obsługa kodeków głosowych: G.711 u/a ° realizacji DTMF: RFC2833, SIP info w paśmie usługi ° obsługa rejestracji konta SIP do SSW ° obsługa autentykacji sesji SIP bezpieczeństwo usługi Cyfrowy SIP (SIP Trunk) ° zabezpieczenia w warstwie sieciowej - usługa jest skonfigurowana na dedykowanej dla Abonenta sieci prywatnej (adresacja prywatna) - „access list” - tylko Abonent z podaną adresacją ma dostęp do usługi ° zabezpieczenia w warstwie aplikacji - autoryzacja usługi SIP Trunk oraz autentykacja każdego połączenia telefonicznego w ramach usługi e) automatyczne przekierowanie rozmowy na wybrane 46 numerów komórkowych wskazane przez Zamawiającego; f) przeniesienie wskazanych przez Zamawiającego 46 numerów GSM od obecnego operatora g) Wykonawca dostarczy 27 numerów stacjonarnych h) dostęp do aplikacji, za pomocą której będzie można zweryfikować ruch zewnętrzny oraz udostępniony będzie biling; i) połączenia pomiędzy użytkownikami mają być bezpłatne oraz posiadać numerację skróconą 3 cyfrową; j) 50 kanałów dla połączeń telefonicznych z możliwością jednoczesnego połączenia dla 50 rozmów przychodzących i wychodzących realizowanych poprzez łącze klienckie SIP Trunk; k) Sekundowe naliczanie rozmów oraz pakiet minut miesięcznych dla wszystkich połączeń wychodzących w wysokości 30000 minut na numery stacjonarne i komórkowe w Polsce; l) Łącze internetowe światłowodowe z usługą internetową o przepustowości 100/100 Mbps z pulą 8 adresów publicznych; m) Możliwość wykorzystania macierzy QNAP do nagrywania rozmów oraz tworzenia automatycznego tworzenia kopi zapasowej centrali; n) Gwarancja dla centrali telefonicznej na okres 36 miesięcy; o) Dostarczenie dodatkowych aparatów telefonicznych VoIP w ilości 106 sztuk oraz dwóch aparatów systemowych przy założeniu możliwość korzystania z autoprovisioningu konfiguracji aparaty systemowe muszą być aparatami natywnymi producenta centrali telefonicznej; p) Serwis ryczałtowy obejmujący: nielimitowane zlecenia zdalne dotyczące konfiguracji centrali, nielimitowane zdalne usuwanie awarii, 3 zlecenie w miesiącu z dojazdem do Zamawiającego. Zgodnie z § 2 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SWZ): 1. zamówienie realizowane będzie od dnia zgłoszenia gotowości przez Wykonawcę (gotowość oznacza wykonanie wszystkich dostaw i usług w celu umożliwienia rozpoczęcia wykonywania usług telekomunikacyjnych oraz pisemnym zgłoszeniu gotowości Zamawiającemu, nie później niż .......tygodni od daty zawarcia umowy) - przez okres 36 miesięcy. Wszelkie koszty związane z realizacją umowy mają być naliczane od dnia, o którym powyżej. 2. Uruchamianie usług i przyłączanie do sieci nie spowoduje zakłócania funkcjonowania aktualnie eksploatowanego systemu, chyba, że będzie to niezbędne i Wykonawca uzgodni z Zamawiającym okres niefunkcjonalności. Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy, za świadczenie usług w ramach umowy Zamawiający będzie ponosił, poza stałą miesięczną opłatą abonamentową, opłaty za połączenia telekomunikacyjne oraz usługi i czynności dodatkowe określone w przedmiocie zamówienia, zgodnie ze złożoną ofertą. Wszystkie połączenia oraz inne usługi i czynności nie zwarte w ofercie będą taryfikowane zgodnie z obowiązującymi w chwili zdarzenia cennikami Wykonawcy. Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy, umowa wiąże strony przez okres 36 miesięcy od daty uruchomienia usługi. Zgodnie z § 7 wzoru umowy: 1. Okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy (dotyczy zapłaty za usługi telekomunikacyjne zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy). 2. Faktura za dostawę aparatów VoIP zostanie wystawiona przez Wykonawcę po dostarczeniu sprzętu i podpisaniu protokołu zdawczo - odbiorczego. W formularzu asortymentowo - cenowym stanowiącym załącznik nr 1a do SWZ Zamawiający wymagał wyceny dwóch pozycji: 1. usługi telekomunikacyjne zgodnie z SWZ i Załącznikiem nr 2 do SWZ oraz 2. Dostawa dodatkowych aparatów telefonicznych VoIP 106 sztuk. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Każdy z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu wypełnił załącznik nr 1a do SWZ zgodnie z wzorem Zamawiającego. W dniu 14 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdziły się. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy Pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący stał na stanowisku, że wykonawca Centrum Systemów Telekomunikacyjnych Sp. z o.o. nie zaoferował dwóch aparatów systemowych, przez co jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu. Jednocześnie w opinii Odwołującego rozbieżność pomiędzy SWZ oraz załącznikiem nr 2 do SWZ w zakresie w jakim nakładała na wykonawców obowiązek uwzględnienia w ofercie dostarczenie dodatkowych aparatów telefonicznych VoIP w ilości 106 sztuk oraz dwóch aparatów systemowych, a załącznikiem nr 1a do SWZ, w którym Zamawiający nie przewidział miejsca na zaoferowanie ceny za dostarczenie dwóch aparatów systemowych wskazuje na naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, co świadczyłoby o udzieleniu zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do uznania, że oferta wykonawcy CST podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. W szczególności Izba nie miała podstaw do podważenia oświadczenia Przystępującego, który wskazywał, iż wycenę dwóch aparatów systemowych ujął w pozycji pierwszej formularza asortymentowo - cenowego. Odwołujący nie twierdził przy tym, iż takie działanie byłoby niezgodne z postanowieniami specyfikacji. Zauważyć należy, iż sporządzony przez Zamawiającego wzór formularza asortymentowo - cenowego (załącznik 1a do SWZ) zawierał dwie pozycje cenowe, tj.: 1. Usługi telekomunikacyjne zgodnie z SWZ i załącznikiem nr 2 do SWZ oraz 2. Dostawa dodatkowych aparatów telefonicznych VoIP 106 sztuk. Analiza treści ww. załącznika do SWZ prowadzi do wniosku, iż wykonawca w pozycji drugiej załącznika 1a do SWZ winien wycenić dostawę 106 sztuk aparatów telefonicznych VoIP. Z kolei pozycja pierwsza tego załącznika zawierała szeroki i ogólnie nazwany przedmiot wyceny określony jako usługi telekomunikacyjne wynikające z SWZ i załącznika nr 2, korespondujący zresztą z nazwą niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Za logiczne Izba uznała stanowisko prezentowane przez Zamawiającego 1 Przystępującego, iż w pozycji pierwszej załącznika 1a do SWZ należało wycenić pozostałą część przedmiotu zamówienia z wyłączeniem części ujętej w pozycji drugiej formularza. Tym samym to pozycji pierwszej formularza należało uwzględnić dostarczenie dwóch aparatów systemowych, o których mowa w rozdziale V pkt 3 ppkt 3 SWZ oraz pkt. 3 lit. o załącznika nr 2 do SWZ. Zauważyć również należy, co zresztą akcentował Zamawiający, iż przedmiotem zamówienia jest także zapewnienie dwóch centrali telefonicznych fabrycznie nowych, które również nie zostały ujęte w odrębnej pozycji formularza asortymentowo - cenowego, a które należało uwzględnić w ofercie i wycenić w pozycji pierwszej załącznika nr 1a do SWZ. Powyższe było zresztą spójne z przyjętym przez Zamawiającego sposobem rozliczenia za świadczenie usług telekomunikacyjnych oraz dostawę 106 telefonów VoIP przewidzianym w § 7 ust. 1 i 2 wzoru umowy. W świetle powyższego nie można uznać, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia zostało obarczone wadą polegającą na wewnętrznej sprzeczności specyfikacji warunków zamówienia. Nie zostało przez Odwołującego wykazane, iż przyjęta konstrukcja formularza asortymentowo - cenowego wobec braku przewidzenia w jego treści odrębnej pozycji dotyczącej wyceny dwóch telefonów systemowych była niezgodna z przepisami ustawy Pzp, w szczególności art. 99 ust. 1. Ponadto zauważyć należy, iż przesłanka unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, której spełnienie podnosił Odwołujący dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków publikacyjnych. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Odwołujący błędnie interpretuje pierwszą część przepisu „zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” jako każde naruszenie przepisów ustawy Pzp mające miejsce podczas procedury udzielenia zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie żadna z okoliczności określonych przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie miała miejsca. Podsumowując, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak było podstaw do stwierdzenia, iż oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak również że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 10 …

…Sygn. akt:KIO 1547/25 KIO 1562/25 KIO 1568/25 KIO 1572/25 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: 1.L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie, sygn. akt KIO 1547/25, 2.Eurovia Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Kobierzycach, sygn. akt KIO 1562/25, 3.ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 1568/25 i sygn. akt KIO 1572/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, uczestnicy postępowania po stronie Zamawiającego: 1.Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, sygn. akt KIO 1547/25, 2.ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 1547/25, 3.Leszek K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie, sygn. akt KIO 1562/25, 1568/25, 1572/25, uczestnicy postępowania po stronie Odwołującego: 1.ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 1562/25, orzeka: sygn. akt KIO 1547/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim zarzuty dotyczą oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z., wobec ich wycofania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego, uczestników postępowania po stronie Zamawiającego, tj. Eurovia Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Kobierzycach oraz ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz przystępującego Eurovia Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Kobierzycach oraz przystępującego ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: uczestników postępowania po stronie Zamawiającego tj. Eurovia Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Kobierzycach oraz ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 1562/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 2.1.1. petitum odwołania), wobec jego wycofania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kwoty nadpłaconej ponad należny wpis od odwołania. Sygn. akt KIO 1568/25 i 1572/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zarzutów odnoszących się do podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej kosztów osobowych zabezpieczenia (vide pkt C) ppkt 4 uzasadnienia odwołań) oraz kosztów osobowych zabezpieczenia prac (vide pkt B) ppkt 8 uzasadnienia obu odwołań), wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku zgłoszenia sprzeciwu. 2.Oddala odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołań oraz kwotę po 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt:KIO 1547/25 KIO 1562/25 KIO 1568/25 KIO 1572/25 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji GDDKiA Oddział w Rzeszowie, w podziale na części: Część 1- utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie OUA Rzeszów. Część 2 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Przemyślu OUA Przemyśl, nr postępowania O/RZ.D-3.2421.8.2024 Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 marca 2024 r., nr 180930-2024. sygn. akt KIO 1547/25 W postępowaniu tym wykonawca Leszek K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie (dalej:„O.K.”) 22 kwietnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechaniu odrzucenia odpowiednio w części 1 i 2 ofert wykonawców: ZABERD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. i Eurovia Polska S.A., także z innych przyczyn niż wskazane w pismach z dnia 11 kwietnia 2025r. – Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. z uwagi na okoliczność, że złożenie przez nich ofert miało miejsce w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co dodatkowo podważa wiarygodność wyjaśnień złożonych przez nich w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. O.K. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „Uznk”) w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ZABERD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. i Eurovia Polska S.A., którzy złożyli swoje oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, powielając indywidualne założenia do kalkulacji stosowane przez Odwołującego oraz – po części – również zewnętrzną postać wyjaśnień ceny Odwołującego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ZABERD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. i Eurovia Polska S.A. z uwagi na nie wykazanie przez nich, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny z uwagi na okoliczność, iż przedstawione przez nich wyjaśnienia z art. 224 ust. 1 Pzp powielają – w istotnym zakresie wyjaśnienia i założenia do kalkulacji stosowane przez Odwołującego, a więc nie są indywidualną kalkulacją danego wykonawcy i nie mogą uzasadniać przyjętej przez niego ceny z uwagi na różnice, jakie występują pomiędzy przedsiębiorstwem Odwołującego a tych wykonawców. W związku z powyższym, O.K. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemuodrzucenia ofert wykonawców ZABERD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. i Eurovia Polska S.A. odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia także z uwagi na dodatkowe, szczegółowe opisane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania O.K. wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności O.K. wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie O.K. przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie pod stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach (dalej: „Przystępujący Eurovia”) oraz ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący Zaberd”). W złożonej pismem z 20 maja 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie w jakim jego zarzuty odnoszą się do ofert złożonych przez uczestników postępowania po stronie Zamawiającego tj. Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach oraz ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Eurovia oraz Przystępujący Zaberd w związku z uwzględnieniem odwołania oświadczyli, że wnoszą sprzeciw. O.K. wycofał odwołanie w zakresie odnoszącym się do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo BudowlanoDrogowe FACHMAN T.Z.. sygn. akt KIO 1562/25 W postępowaniu tym wykonawca Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach (dalej:„Odwołujący Eurovia”) 22 kwietnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Leszek K. Firma – Usługowo Handlowo – Produkcyjna w zakresie części 1 i 2 postępowania oraz wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Eurovia w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania. Odwołujący Eurovia zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej: 1)art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert L.K. złożonych w zakresie części 1 oraz części 2, pomimo że wykonawca ten przyjął dla części 1 (Grupa Prac 4, poz. 2.3 TER) oraz dla części 2 (Grupa Prac 4, poz. 2.3 TER) stawkę roboczogodziny do wyceny niższą niż ta wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę, co oznacza, że złożone przez tego wykonawcę oferty pozostają nieważne na podstawie odrębnych przepisów; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert L.K. złożonych w części 1 oraz części 2, pomimo że ich treść w zakresie następujących pozycji: ·Grupa Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 1.1 TER Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2 – ze względu na brak uwzględnienia w kosztach sprzętu wymaganych treścią znajdującej zastosowanie specyfikacji technicznej małych frezarek mechanicznych; ·Grupa Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej - ze względu na niezgodny ze znajdującą zastosowanie specyfikacją techniczną metodę wykonania prac objętych wskazaną pozycją TER, co skutkuje jednocześnie wprowadzeniem przez wykonawcę nieprawidłowego sposobu rozliczenia wykonanych prac; wskazuje, że wykonawca ten przewidział realizację przedmiotu zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia L.K. z Postępowania w zakresie części 1 i odrzucenia na tej podstawie złożonej przez niego oferty, pomimo że wykonawca ten zataił przed Zamawiającym informację o zaangażowaniu osoby wskazanej przez niego na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg w inne aktywne umowy, co uniemożliwia zaangażowanie tej osoby do realizacji umowy dla Zamawiającego a kwestia dostępności tej osoby miała istotne znaczenie dla Zamawiającego skoro nawet wezwał L.K. do wyjaśnień w powyższym zakresie; II.w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Eurovia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w obu częściach Postępowania ze względu na to, że jej treść jest rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie następujących pozycji: ·Grupa Prac 11 – Zarządzanie kontraktem, poz. 10.10.01z TER Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – ze względu na rzekomy brak uwzględnienia w tej pozycji stałej ochrony fizycznej Obwodu Utrzymania Autostrady Przemyśl/Rzeszów; ·Grupa Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 12.1 TER Lokalne nakładki z masy bitumicznej warstwy ścieralnej SMA11 o grubości 4 cm – ze względu na rzekomy brak uwzględnienia podajnika do mieszanek bitumicznych; ·Grupa Prac 8 – Estetyka, poz. 3.3 TER Zbieranie zanieczyszczeń z pasa drogowego – ze względu na rzekomo niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa sposób organizacji zbiórki odpadów z pasa drogi; ·Grupa Prac 10 - Zimowe Utrzymania Dróg - ze względu na rzekome nieuwzględnienie w ramach tej grupy prac wymaganych kosztów pracy; ·Grupa Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 TER Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej - ze względu na rzekome nieuwzględnienie w ramach tej grupy prac wymaganych kosztów materiałów; podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Odwołującego Eurovia w toku Postępowania (szczegółowo omówione w ramach uzasadnienia treści niniejszego odwołania) nie pozostawiają wątpliwości, że oferta Odwołującego zarówno w części 1 jak i w części 2 pozostawała w pełni zgodna z warunkami zamówienia. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Eurovia w obu częściach Postępowania ze względu na to, że rzekomo zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do: ·kosztów pracy, co dotyczy w szczególności prac realizowanych w ramach Grupy Prac 10 - Zimowe Utrzymania Dróg oraz kosztów z Grupy Prac 11 – Zarządzanie kontraktem, poz. 10.10.01z TER Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – ze względu na rzekomy brak uwzględnienia w tej pozycji stałej ochrony fizycznej Obwodu Utrzymania Autostrady Przemyśl/Rzeszów, ·kosztów materiałów dla Grupy Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 TER Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej; podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Odwołującego Eurovia w toku Postępowania (szczegółowo omówione w ramach uzasadnienia treści niniejszego odwołania) nie pozostawiają wątpliwości, że oferta Odwołującego Eurovia zarówno złożona w części 1 jak i w części 2 miała charakter rynkowy i zapewniała temu wykonawcy zysk; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w obu częściach Postępowania ze względu na to, że rzekomo zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w odniesieniu do wyliczonych przez Odwołującego: ·kosztów pracy w ramach Zimowego Utrzymania Dróg; oraz ·kosztów materiałów dla Grupy Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 TER Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej; podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Odwołującego Eurovia w toku Postępowania zarówno dla części 1 jak i części 2 (szczegółowo omówione w ramach uzasadnienia treści niniejszego odwołania) nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący Eurovia prawidłowo skalkulował swoją cenę, z poszanowaniem wszelkich wytycznych wynikających z dokumentacji Postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący Eurovia wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obu częściach Postępowania, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty L.K. w obu częściach Postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie części 1, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wykluczenie L.K. z części 1 oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę w tej części Postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Eurovia oraz ponowienia badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert złożonych przez Odwołującego Eurovia w obu częściach Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Eurovia wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący Eurovia wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący Eurovia przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Leszek K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie (dalej: „P.K.”), natomiast przystąpienie po stronie Odwołującego skutecznie zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący Zaberd”). W złożonej pismem z 20 maja 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. P.K. w złożonym pismem z 30 maja 2025 r. stanowisku wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację. Przystępujący Zaberd pismem z 20 maja 2025 r. stanowisku pisemnym, wniósł o uwzględnienie odwołania i przedstawił argumentację. sygn. akt KIO 1568/25 i 1572/25 W postępowaniu tym wykonawca Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „O.Z.”) 22 kwietnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Leszek K. Firma – Usługowo –Handlowo – Produkcyjna, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Leszek K. Firma – Usługowo – Handlowo - Produkcyjna, która w efekcie została uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. O.Z. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: ·art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie czynności oceny złożonych ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad proporcjonalności i przejrzystości, w wyniku czego doszło do odrzucenia wszystkich ofert w ramach obu części niniejszego zamówienia - poza ofertą złożoną przez W.K., w stosunku do której Zamawiający nie zastosował tych samych reguł oceny, co w przypadku pozostałych ofert, a także poprzez stosowanie nieprzejrzystych wycinkowych sposobów oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz pozostałych wykonawców w celu uprawdopodobnienia, iż zachodzą przesłanki odrzucenia oferty; ·art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty niebędącej w istocie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert oraz w oparciu zasady oceny odmienne niż określone w dokumentach zamówienia tj. poprzez zredefiniowanie sposobu obliczenia ceny na etapie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w toku oceny ofert, w wyniku czego Zamawiający uzyskał wyjaśnienia nieadekwatne i nieproporcjonalne do treści złożonych ofert, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego oraz pozostałych poza ofertą złożoną przez W.K.; ·art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w oparciu o wskazane kwalifikacje prawne; ·art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 8)(w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp) oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zastosowanie przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny odniesienia do sposobu obliczenia ceny i złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny niewskazanego wcześniej w warunkach zamówienia, w wyniku czego doszło do odrzucenia oferty Odwołującego, która winna być ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia oraz wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert; ·art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jej odrzucenie; względnie: ·art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jej odrzucenie; ewentualnie: ·art. 255 pkt 2) ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, względnie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - w sytuacji, w której żaden Wykonawca - nie był w stanie złożyć ważnej oferty, a dane dla oceny ofert mogły zostać pozyskane dopiero na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a zatem nie wynikały z treści ofert i ich odniesienia do dokumentów zamówienia. O.Z. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z czynnościami odrzucenia oferty; ·powtórzenie czynności oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty O.Z., przy zachowaniu jednolitych zasad oceny z uwzględnieniem jednolitych reguł oceny, w tym zastosowania tych samych reguł oceny w stosunku do oferty W.K. i pozostałych wykonawców; ·wybór oferty O.Z. jako najkorzystniejszej; względnie: ·nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp ponieważ wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, względnie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania O.Z. wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności O.Z. wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołań i może ponieść szkodę. Następnie O.Z. przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołań. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Leszek K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie (dalej: „P.K.”). W złożonej pismem z 20 maja 2025 r. odpowiedzi na odwołania, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołania w zakresie dotyczącym opisanych w uzasadnieniu w pkt. C) ppkt 4 – koszów osobowych zabezpieczenia oraz pkt. B) ppkt 8 robót kosztów osobowych zabezpieczenia prac. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w całości. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. P.K. w złożonym pismem z 20 maja 2025 r. stanowisku wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu Eurovia i Odwołującemu Zaberdzgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Oferta O.Z. zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert, zatem w sytuacji gdy jego odwołanie zostanie uwzględnione, a oferta przywrócona do postępowania, ma on potencjalną szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Eurovia zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert, jednak mając na uwadze, że na moment wniesienia odwołania oferta wykonawcy Zaberd jest odrzucona z postępowania, a Odwołujący Eurovia skarży również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K., uznać należy, że Odwołujący Eurovia ma również szansę na uzyskanie zamówienia, w sytuacji uwzględnienia jego odwołania. Tym samym wobec Odwołującego Eurovia zachodzą przesłanki z art. 505 ustawy Pzp. W ocenie Izby O.K. nie legitymuje się natomiast interesem ani nie może ponieść szkody, tj. nie zachodzą wobec niego przesłanki, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: ·W sprawie o sygn. akt KIO 1547/25 – wzakresie w jakim zarzuty dotyczą oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe FACHMAN T.Z., wobec ich wycofania. ·W sprawie o sygn. akt KIO 1562/25 – w zakresiezarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 2.1.1. petitum odwołania), wobec jego wycofania. ·W sprawach o sygn. akt KIO 1568/25 i KIO 1572/25 – w zakresiezarzutów odnoszących się do podstawy faktycznej odrzucenia oferty O.Z. dotyczącej kosztów osobowych zabezpieczenia (vide pkt C) ppkt 4 uzasadnienia odwołań) oraz kosztów osobowych zabezpieczenia prac (vide pkt B) ppkt 8 uzasadnienia obu odwołań), wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku zgłoszenia sprzeciwu. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotem prowadzonego postępowania o zamówienie jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie. Zamówienie zostało podzielone na 2 części: części 1 obejmuje utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie OUA Rzeszów,część 2 obejmuje utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Przemyślu OUA Przemyśl. Termin składania ofert upłynął 21 maja 2024 r., do tego czasu złożono następujące oferty przez następujących wykonawców: Część 1 postępowania: 1.ZABERD Sp. z o.o. cena: 113.651.984,23 zł – oferta odrzucona; 2.Leszek K. cena: 113.845.453,88 zł – oferta wybrana; 3.Eurovia sp. z o.o. cena: 116.664.220,01 zł – oferta odrzucona; 4.ZOMIX G.Z., P.Z. Sp. k. cena: 135.468.976,89 zł – oferta odrzucona; 5.Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. cena: 135.763.423,64 zł – oferta odrzucona; 6.Konsorcjum Z. Urbanowski Sp. z o.o. i A. Sp. z o.o. cena” 139.432.682,06 zł – oferta odrzucona. Część 2 postępowania: 1.ZABERD Sp. z o.o. cena: 191.115.029,00 zł – oferta odrzucona; 2.Leszek K. cena: 194.902.877,99 zł – oferta wybrana; 3.Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. cena: 205.714.568,86 zł – oferta odrzucona; 4.Eurovia sp. z o.o. cena: 225.056.677,01 zł – oferta odrzucona; 5.Konsorcjum Z. Urbanowski Sp. z o.o. i A. Sp. z o.o. cena: 234.673.839,54 zł oferta odrzucona; 6.FBSerwis S.A. cena: 279.408.329,48 zł – oferta odrzucona. Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, że w trakcie badania i oceny ofert Zamawiający zwracał się, w obu częściach postępowania, do wykonawców, w tym do wszystkich Odwołujących z wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwania te skierowane zostały 12 czerwca 2024 r. (z terminem złożenia wyjaśnień do 1 lipca 2024 r.) oraz 24 października 2024 r., (z terminem złożenia wyjaśnień do 6 listopada 2024 r.). Czynność, będąca podstawą zaskarżenia w obu częściach postępowania, polegająca na wyborze w obu częściach postępowania, jako najkorzystniejszej, oferty W.K. i odrzuceniu wszystkich pozostałych ofert, w tym ofert złożonych przez Odwołującego Eurovia i O.Z., została podjęta 11 kwietnia 2025 r. Na podstawie dokumentów zamówienia ustalono, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia opisany został w Tomie II i III SWZ. W rozdziale 17 Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny. Zamawiający wskazał: „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze Cenowe „Tabela elementów rozliczeniowych” (odrębnie dla każdej części) sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie I SW Z. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia określone w SW Z, a w tym koszty bezpośrednie (robocizny, materiałów, sprzętu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem, koszty zatrudnienia na podstawie umów o pracę, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego, oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w formularzach cenowych nie ujęto w odrębnych pozycjach, w szczególności dotyczące innych czynności opisanych w SST, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w formularzach. Podane w TER obmiary w kolumnie "ilość" stanowią szacunkowy zakres prac na czas trwania kontraktu, czyli 48 miesięcy i mogą ulec zmianie. Przy wycenie Wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod FORMULARZAMI. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w FORMULARZACH Tabelach Elementów Rozliczeniowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2020 poz. 2207). Koszty te winny być uwzględnione niezależnie od tego, czy Wykonawca zatrudnia osoby skierowane do wykonania zamówienia na podstawie umowy o pracę, czy umów cywilnoprawnych. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. (…)”. Zamawiający przewidział zastosowanie jednego kryterium oceny ofert, tj. cena 100%. Izba zważyła co następuje. sygn. akt KIO 1547/25 Odwołanie zostało oddalone z następujących powodów. W ocenie Izby, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu K. nie przysługują środki ochrony prawnej. Przepis ten stanowi, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z powyższego wynika, że wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania jeśli ma on interes w uzyskaniu zamówienia oraz musi co najmniej wystąpić groźba poniesienia przez niego szkody („poniósł lub może ponieść szkodę”). Podkreślić przy tym należy, że okoliczności wskazane w treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter obiektywny – istnieją albo nie. Momentem miarodajnym dla oceny czy interes i szkoda istnieją, jest chwila wniesienia przez wykonawcę środka ochrony prawnej. Jak wskazał O.K. w treści uzasadnienia odnoszącego się do wykazania interesu i szkody: „(…) oferta Odwołującego została w obu częściach Postępowania wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór ten nie jest ostateczny i może jeszcze zostać zaskarżony do Krajowej Izby Odwoławczej przez innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu, których oferty na ten moment zostały odrzucone. W kontekście powyższego zaznaczyć należy, że oferta Odwołującego nie zawiera najkorzystniejszej ceny spośród wszystkich złożonych w Postępowaniu oferty i gdyby nie odrzucenie oferty wykonawcy Zaberd Sp. z o.o., oferta Odwołującego byłaby sklasyfikowana na drugiej pozycji listy rankingowej.(…)”. Izba nie podziela powyższego stanowiska O.K.. Oferta O.K. została wybrana jako najkorzystniejsza w obu częściach postępowania. Natomiast pozostałe oferty złożone w tym postępowaniu przez innych wykonawców, w tym przez Przystępującego Eurovia i przez Przystępującego Zaberd, zostały odrzucone. Powyższe okoliczności oznaczają, że na moment wniesienia odwołania Odwołującemu K. nie przysługiwało to uprawnienie, ponieważ jest on wykonawcą, który wygrał to postępowanie a jego oferta jest jedyną ofertą ważnie złożoną. Innymi słowy, oferty złożone przez obu Przystępujących, w chwili wniesienia odwołania przez O.K., nie zagrażały pozycji O.K. w tym postępowaniu. Izba podkreśla, że zarówno interes jak i szkoda muszą mieć charakter rzeczywisty, a nie hipotetyczny. Tymczasem już sam O.K. dostrzegł w treści swojego uzasadnienia, że „W interesie Odwołującego leży więc wskazanie dodatkowych podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy względem tych wskazanych dotychczas przez Zamawiającego, bowiem w razie gdyby podstawy wskazywane obecnie przez Zamawiającego nie zostały uwzględnione przez Izbę, Odwołujący mógłby utracić możliwość realizacji zamówienia i utracić zaplanowane, wynikające stąd zyski. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą w postępowaniu odwoławczym zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, Odwołujący nie może czekać z podniesieniem zarzutów objętych niniejszym odwołaniem aż do momentu ewentualnego wyboru oferty Zaberd Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, nie narażając się na zarzut złożenia spóźnionych zarzutów. Odnosząc się natomiast do ofert pozostałych wykonawców, których oferty, nawet w razie przywrócenia ich do Postępowania byłby sklasyfikowane na dalszych pozycjach listy rankingowej niż oferty Odwołującego (dla obu zadań) wskazać należy, że nie można wykluczyć także takiego scenariusza, że wykonawcy ci złożą odwołania, w których zakwestionują skuteczność wyboru oferty Odwołującego, a ich odwołanie zostanie uwzględnione. Na taki wypadek Odwołujący wskazuje także na dodatkowe podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców, bowiem nawet w razie odrzucenia w Postępowaniu także ofert Odwołującego, Odwołujący nadal liczy na uzyskanie zamówienia w toku kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, które Zamawiający w razie unieważnienia niniejszego Postępowania z uwagi na brak ofert nie podlegających unieważnieniu z pewnością będzie musiał przeprowadzić.”. Powyższe twierdzenia stanowią istotę sprawy. Wynika bowiem z nich, że na moment wniesienia odwołania pozycja O.K. na skutek czynności czy zaniechań Zamawiającego nie była zagrożona, a po drugie, że dopiero mogłaby stać się zagrożona na skutek potencjalnych, hipotetycznych wydarzeń w toku postępowania odwoławczego. O.K. trafnie przewidział, że Przystępujący wniosą własne odwołania, jednak wystąpienie tej okoliczności nie skutkuje powstanie po stornie O.K. interesu i szkody na tym etapie postępowania. Dopiero rozstrzygnięcie odwołań złożonych przez obu Przystępujących, w połączeniu z odpowiednimi czynnościami Zamawiającego może spowodować zmianę sytuacji procesowej O.K., na późniejszym etapie postępowania o zamówienie. Ponadto, w sytuacji gdy wobec oferty najkorzystniejszej formułowane są zarzuty zaniechania jej odrzucenia, wykonawca ma możliwość skorzystania z instytucji zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przewidzianej w ustawie Pzp na takie okoliczności w celu obrony własnej oferty. Omawiane zagadnienie było wielokrotnie analizowane w orzecznictwie Izby. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 26 marca 2021 roku, wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 306/21 i 498/21, zgodnie z którym: „Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej.”. Powyższy pogląd podzieliła również Izba w wyroku z dnia 7 marca 2021 r., wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 447/22 i 458/22, wskazując ponadto, że: „W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO 739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20). Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C". Ponadto wskazać należy, że, z postawionymi zarzutami skorelowane są następujące żądania: odrzucenie ofert wykonawców ZABERD Sp. z o.o. i Eurovia Polska S.A. odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia także z uwagi na dodatkowe, szczegółowe opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Nawet jeśli O.K. o to wprost nie wnosił, powyższe nie może się odbyć bez powrotu do etapu badania i oceny ofert. To z kolei oznacza koniczność unieważnienia wyboru oferty O.K. jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania. Nie sposób się zgodzić, że O.K. ma interes w unieważnieniu czynności wyboru jego ofert jako najkorzystniejszych. Dokonana przez Izbę ocena co do braku możliwości skorzystania przez O.K. ze środka ochrony prawnej zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp skutkuje oddalenie odwołania bez jego merytorycznego rozpatrzenia. sygn. akt KIO 1562/25 Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów. Ad zarzutów wobec oferty P.K. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zarzut odnosi się do małych frezarek mechanicznych Odwołujący Eurovia wyjaśnił, że każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić pozycję z Grupy Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 1.1 Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2, a specyfikacja techniczna wymagała, aby w ramach tej pozycji uwzględnić także koszt wykorzystania małych frezarek mechanicznych. Odwołujący Eurovia wskazał, że do wyjaśnień z 1 lipca 2024 r. złożonych przez P.K. dla omawianej pozycji załączona została szczegółowa kalkulacja (dokument wspólny dla obu części postępowania), gdzie w pozycji sprzęt nie zostały wprost wymienione małe frezarki mechaniczne, a Zamawiający nie dopytywał o tę kwestię w dalszym toku postępowania. Odwołujący Eurovia parafrazując stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Eurovia, wskazał że wyliczenie P.K. dotyczące sprzętu przewidzianego do realizacji omawianej pozycji jest bardzo szczegółowe, dlatego brak wskazania małych frezarek mechanicznych nie może być uznany za przypadkowe pominięcie ani niedokładność. Nie sposób również przyjąć, zdaniem Odwołującego Eurovia, że ich koszt został ujęty w pozycji „inny sprzęt dodatkowy”. Po pierwsze – skoro w zestawieniu ujęto inne, znacznie mniej istotne sprzęty, to tym bardziej należałoby wyszczególnić frezarki, które są kluczowe dla realizacji tej pozycji. Po drugie – wartość pozycji „inny sprzęt dodatkowy” jest zbyt niska, by obejmowała koszt użycia frezarek mechanicznych, których zastosowanie wiąże się z istotnym wydatkiem. W zaistniałych okolicznościach, a w szczególności mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, zdaniem Odwołującego Eurovia, skoro jego oferta została odrzucona z powodu analogicznego uchybienia, to na tej samej podstawie odrzucona powinna zostać również oferta P.K.. Jeżeli natomiast uznać, że omawiane w niniejszym punkcie uzasadnienia uchybienie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty P.K., to w konsekwencji należy przyjąć, że oferta Odwołującego Eurovia również nie powinna była zostać wyeliminowana z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający argumentował, że Odwołujący Eurovia zdaje się celowo pomijać treść całej kalkulacji przedstawionej przez P.K. dla tej pozycji w zakresie sprzętu. Zamawiający podkreślił, że w kalkulacji P.K. wskazał na następujące, wyceniane kategorie sprzętu, w tym pozycję „inny sprzęt dodatkowy”, która – jak wynika z samego opisu pozycji – jest kategorią zbiorczą i zawiera wszystkie inne sprzęty konieczne do wykonania analizowanej pozycji nie wymienione wprost w pozostałych miejscach kalkulacji. Zamawiający wyjaśnił, że wobec takiego sposobu kalkulacji analizowanej pozycji przyjętego przez P.K., Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że wykonawca nie uwzględnił któregokolwiek ze sprzętów wymienionych w pkt. 3.6 SST 05.03.17f. Zamawiający wyjaśnił, że rozwiązanie zastosowane w kalkulacji P.K. różni się od tego, które stosuje sam Odwołujący Eurovia. Zamawiający zwróci uwagę, że Odwołujący Eurovia nie wprowadził żadnej pozycji zbiorczej dla sprzętu, wymieniając w kalkulacji i osobno kalkulując każdy sprzęt. Dla poz. 1.1. grupa 1 (por. tabela wklejona do pkt. 3.22 odwołania) Odwołujący Eurovia wymienił i skalkulował następujący sprzęt: ·samochód dostawczy do 0,9t, ·samochód samowyładowczy 5t, ·samochód samowyładowczy 10 – 15t, ·walec statyczny samojezdny 4-8t, ·walec statyczny samojezdny 10-15t, ·frezarka drogowa WIRTGEN W 800 76 kW, ·rozkładarka mas bitumicznych, ·skrapiarka do bitumu samochodowa samojezdna. Zdaniem Zamawiającego, zestawiając tą listę sprzętów z pkt. 3.6 SST 05.03.17f, oczywistym jest, że Odwołujący Eurovia kalkulując koszty wykonania ww. pozycji nie uwzględnił co najmniej użycia następujących sprzętów: piły mechaniczne i sprężarki powietrza do usuwania zanieczyszczeń, bez których nie jest możliwe prawidłowe wykonanie ww. pozycji. Jeśliby więc doszukiwać się niezgodności z SST, niezgodność ta dotyczyłaby raczej oferty Odwołującego Eurovia, a nie P.K.. P.K. argumentował, że w tym postępowaniu sporządził kalkulacje szczegółowe dla wszystkich zaoferowanych cen jednostkowych, tj. dla prawie 600 cen jednostkowych składających się na 12 kosztorysów branżowych (na daną część zamówienia). Same kalkulacje szczegółowe zajmują kilkaset stron wyjaśnień. Przy cenie ofertowej za zamówienie podstawowe dla części 1 w wysokości 81 318 181,35 zł, a dla części 2 w wysokości 139 216 341,43 zł P.K. wyjaśnił, że przygotował kalkulacje szczegółowe zarówno dla pozycji z kosztorysów ofertowych, których wartość wynosiła przykładowo 1 000 zł, jak i kilka milionów złotych. P.K. podniósł, że w tej sytuacji trudno oczekiwać aby był w stanie - także z uwagi na czas na przygotowanie wyjaśnień, jakim dysponował - zachować przy każdej wyjaśnianej cenie jednostkowej taki sam poziom szczegółowości opracowywanej kalkulacji szczegółowej. Z tych względów dla części wyjaśnianych cen jednostkowych, np. takich, przy których wykonaniu występuje dużo rodzajów sprzętów lub materiałów o małej wartości lub używanych tylko niekiedy, P.K. wyjaśnił, że przyjął w kalkulacji – w celu jej uproszczenia – takie rozwiązanie, że stosuje zbiorcze pozycje rozliczeniowe „materiały pomocnicze” i odpowiednio „inny sprzęt drobny” (w znaczeniu sprzęt, którego udział w kosztach wykonania pozycji jest mało istotny), które liczone są jako udział % odpowiednio z materiałów lub sprzętu. Jest to w pewnym uproszczeniu dodatkowy budżet ujęty w kosztach bezpośrednich (z których liczone są również koszty pośrednie) dla odpowiednio różnych dodatkowych materiałów lub dodatkowego sprzętu, które będą wykorzystywane przy wykonaniu prac, a których udział w cenie jednostkowej nie jest na tyle znaczący by osobno wymieniać je w kalkulacji szczegółowej. P.K. wyjaśnił, że jest to rozwiązanie powszechne stosowane przy kosztorysowaniu robót budowlanych. P.K. wyjaśnił, że powyższe rozwiązanie zastosował także przy kalkulacji poz. 1.1 z Grupy Prac 1 (por. pkt 3.21 odwołania, tabela pochodząca z Wyjaśnień Przystępującego wklejona do tiret trzeci, ostatni wiersz w grupie „S” sprzęt). O tym, że udział kosztu zapewnienia frezarki mechanicznej dla poz. 1.1 z Grupy Prac 1 nie jest znaczny świadczy, w ocenie P.K., kalkulacja przedstawiona przez samego Odwołującego Eurovia, gdzie przy cenie jednostkowe na poziomie 103,40 zł (część 1) koszt zapewnienia frezarki w kalkulacji Odwołującego to wartość rzędu 4,26 zł (pkt 3.22 odwołania). Porównanie wyjaśnień złożonych przez P.K. i Odwołującego Eurovia wskazuje zdaniem Przystęującego K. na to, że obaj wykonawcy przyjęli inne metodologie opracowania kosztorysów szczegółowych dla tego typu pozycji rozliczeniowych, tj. Odwołujący Eurovia w odróżnieniu od P.K. nie stosuje zbiorczych pozycji kosztowych przy kalkulacji. Każdy sprzęt, co wynika z przedłożonych kalkulacji, O.K. ujmuje w kalkulacji osobno. Decydując się na takie rozwiązanie Odwołujący Eurovia, jak słusznie podchodzi do tej kwestii Zamawiający, powinien był ująć w wycenie koszty zapewnienia wszystkich niezbędnych w świetle zapisów Szczegółowych Specyfikacji Technicznych sprzętów czy materiałów, a nie tylko niektórych, dowolnie wybranych przez siebie. Brak ujęcia w kalkulacji sporządzonej w taki sposób wszystkich wymaganych warunkami zamówienia sprzętów świadczy, w ocenie P.K. o niegodności oferty z warunkami zamówienia. W ocenie P.K., takiego zarzutu nie można równocześnie postawić Przystępującemu, skoro Przystępujący osobno kalkuluje tylko podstawowe sprzęty i materiały dla danej pozycji, a dla sprzętów i materiałów o mniejszej wartości wprowadza wspólny budżet. Taka kalkulacja nie świadczy ani o niezgodności z warunkami zamówienia, ani o niskiej szczegółowości złożonych wyjaśnień. Przy stosowaniu takiego rozwiązania P.K. wyjaśnił, że wyodrębnił w kalkulacji szczegółowej nadal szereg kosztów jednostkowych – kosztów w swojej ocenie kluczowych dla wyjaśnienia ceny i należytego wykonania danej pracy, a sposób wyliczenia tych kosztów nie jest przez Odwołującego Eurovia kwestionowany w odwołaniu. W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu jako niezasadny. Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego i P.K. w zakresie w jakim odnosi się ono do zarzutu niezgodności treści oferty P.K. z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu dostrzeżenia wymaga, że z jednej strony Odwołujący Eurovia zarzuca niezgodność treści oferty P.K. z warunkami zamówienia, z drugiej – upatruje naruszenia zasady równego traktowania wykonawców dopatrując się nierównego traktowania Odwołującego Eurovia mimo, że jego oferta zawiera analogiczną nieścisłość jak oferta P.K.. Odnosząc się do pierwszej części zarzutu, czyli niezgodności treści oferty P.K. z warunkami zamówienia, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Przedstawione przez P.K. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazują jasno, że P.K. w zakresie Grupy 1 przyjął określoną metodologię wykazywania poszczególnych kosztów, która zakłada posłużenie się zbiorczą pozycją „inny sprzęt dodatkowy”. Odnotowania wymaga, że prezentacja wyceny Grupy 1 w zakresie poszczególnych pozycji została wykonana w analogiczny sposób, tj. wiele pozycji z tej grupy zawiera pozycje zbiorcze „inny sprzęt dodatkowy” albo „sprzęt”, co pozwala na przyjęcie zaprezentowanego przez Zamawiającego wniosku, że nie miał on wątpliwości, iż sporna mała frezarka mechaniczna została wycenione w tej zbiorczej pozycji. Jak wynika z wyceny Odwołującego Eurovia przedstawionej Zamawiającemu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, sprzęt ten w porównaniu do innego rodzaju sprzętu potrzebnego dla wykonania tej pozycji, nie przedstawia dużej wartości kosztowej. Wobec tego jest dla Izby wiarygodne, że mógł zostać ujęty w zbiorczej pozycji sprzętowej. Jednocześnie zarzut poza gołosłownym twierdzeniem, że pozycja „inny sprzęt dodatkowy” nie przedstawia wartości pozwalającej przyjąć iż została w niej ujęta sporna frezarka, nie został uzasadniony w sposób pozwalający na jego uwzględnienie. Odwołujący Eurovia nie pokusił się o żadną pogłębioną analizę, np. w zakresie wykazania, że nie jest obiektywnie możliwe (uwzględniając wyjaśnienia P.K. zawarte w części ogólnej co do wyjaśnienia jakie założenia przyjął kalkulując sprzęt), aby sporna frezarka nie została ujęta w pozycji „inny sprzęt dodatkowy”. W zakresie drugiej części zarzutu, tj. odnoszącej się do naruszenia art. 16, Izba wypowie się w części uzasadnienia odnoszącej się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Eurovia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zarzut odnosi się do metody wykonania prac z Grupy prac 1 – Nawierzchnia poz. 29.1 Odwołujący Eurovia argumentował, że każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić pozycję z Grupy Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej. W ramach wyjaśnień omawianej pozycji przedłożonych Zamawiającemu w dniu 1 lipca 2024 r. P.K. wskazał, że „Przyjęto średnio gr. 2,5 cm kruszywa na m2. (…) Materiału - kruszywo łamane – 0/31,5 – producent Kopalnie Dolomitu S.A. w Sandomierzu”. Odwołujący Eurovia wyjaśnił, że powyższy zapis wzbudził wątpliwości Zamawiającego co skutkowało wezwaniem wykonawcy do dalszych wyjaśnień, w ramach których Zamawiający zapytał L.K.: W jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować roboty w zakresie poz. 29.1 gr 1 w świetle wskazanego w wyjaśnieniach zastosowania kruszywa łamanego o uziarnieniu 0/31,5 mm o średniej grubości warstwy 2,5cm? Odwołujący Eurovia wskazał, że P.K. 5 listopada 2024 r. przedstawił swoje wyjaśnienia, w których wskazał, że w złożonych Wyjaśnieniach celowo wskazał, że dla wyceny przyjął wartość uśrednioną dla grubości wykonywanej warstwy. Z jego doświadczenia wynika, że przy realizacji robót, o których mowa, w praktyce grubość układnej warstwy dla tych pozycji bywa różna i zależy od zakresu i specyfiki naprawianej nawierzchni. Celem zobrazowania swoich wyjaśnień przedstawił 4 „warianty” wykonywanych nawierzchni, których cechą wspólną było to, że sposób realizacji tej pracy będzie polegał (w pewnym uproszczeniu) na naprawie nie tyle ubytku w drodze (oznaczony kolorem żółtym na zdjęciach poniżej), co większej (czasami dużo większej) powierzchni drogi, obrazując to zdjęciami. W ocenie Odwołującego Eurovia: ·Zamawiający zadając to pytanie chciał się upewnić, czy to, co wykonawca zaplanował w wyjaśnieniach, ma sens techniczny i da się to realnie wykonać. ·Wykonawca K. napisał bowiem, że chce użyć kruszywa łamanego o uziarnieniu 0/31,5 mm i że ta warstwa będzie mieć średnio 2,5 cm grubości. ·Kruszywo o uziarnieniu 0/31,5 mm to dość grube kruszywo, gdzie są nawet kamienie o średnicy 3 cm. ·Z kolei warstwa, którą wykonawca chce ułożyć, ma tylko 2,5 cm grubości, czyli jest cieńsza niż maksymalne ziarna tego kruszywa. ·Zachodzi zatem w tym przypadku sprzeczność, bo warstwa powinna być grubsza niż największe ziarna kruszywa, żeby można ją było poprawnie zagęścić i żeby miała odpowiednią nośność. Zdaniem Odwołującego Eurovia w świetle powyższego, cała linia wyjaśnień przedstawiona przez P.K. 26 lutego 2025 r. wydaje się być próbą obrony pierwotnie błędnie przyjętego założenia materiałowego, czyli zastosowania kruszywa o uziarnieniu 0/31,5 mm do uzupełniania ubytków warstwą o grubości zaledwie 2,5 cm. To właśnie ta nieprawidłowość – wskazanie materiału, który technicznie nie nadaje się do tak cienkich warstw –zdaniem Odwołującego Eurovia, zmusiła P.K. do budowania dalszego wywodu, w którym usiłuje wykazać zgodność wskazanego kruszywa z wymaganiami zamówienia. Odwołujący Eurovia wskazał, że w swoich dalszych wyjaśnieniach P.K. nie koncentruje się już na klasycznej technologii uzupełniania ubytków wymaganej dokumentacją Postępowania – tj. usunięciu zniszczonej nawierzchni i wbudowaniu nowego materiału zgodnie ze znajdującą zastosowanie specyfikacją techniczną – lecz opisuje metodę, która polega na spulchnieniu nawierzchni wokół ubytku, rozszerzeniu zakresu naprawy do większego obszaru i uśrednieniu ilości dosypywanego materiału. Tym samym przenosi uwagę z jakości i prawidłowości technologicznej na kalkulacyjną „średnią grubość” warstwy, która ma uzasadniać wcześniejsze założenia cenowe. W ocenie Odwołującego Eurovia Takie podejście jest jednak niewłaściwe, ponieważ: ·nie odpowiada ono rzeczywistemu zakresowi robót określonemu przez Zamawiającego (SST 05.01.03b), który przewidział wyraźnie uzupełnianie ubytków nowym materiałem, a nie „rozrzedzanie” ich na większą powierzchnię, 5.4.1. Remont cząstkowy nawierzchni z mieszanki niezwiązanej Naprawy cząstkowe nawierzchni z mieszanki niezwiązanej wykonuje się, gdy na powierzchni jezdni utworzą się wyboje (doły) lub koleiny, ale grubość nawierzchni jest dostateczna do przeniesienia istniejącego obciążenia ruchem. Remont cząstkowy nawierzchni polega na: -oczyszczeniu wyboju lub koleiny z błota i innych zanieczyszczeń, -polaniu (zwilżeniu) wodą naprawionej powierzchni, -wzruszeniu dna wyboju lub koleiny (np. oskardem, grabiami), -zasypaniu dna wyboju lub koleiny mieszanką niezwiązaną o uziarnieniu np. 0÷16 mm, -wyprofilowaniu powierzchni i dokładnym zagęszczeniu ręcznym ubijakiem lub płytową zagęszczarką wibracyjną. Przy większym zakresie robót (np. z kilkoma wybojami położonymi blisko siebie lub dłuższą koleiną) do zagęszczenia można użyć lekkiego walca samojezdnego lub przyczepnego. Pożądane jest prowadzenie napraw cząstkowych po deszczu, kiedy nawierzchnia jest jeszcze wilgotna. ·nie uwzględnia wymagań technologicznych dotyczących minimalnej grubości warstwy w stosunku do frakcji kruszywa – kruszywo 0/31,5 mm nie może być skutecznie wbudowane w warstwie o grubości 2,5 cm, ·prowadzi do rozliczeń opartych nie na faktycznym zużyciu materiału zgodnym z celem prac i wcześniej złożonymi wyjaśnieniami, ale na powierzchniach spulchnianych i „lekko dosypanych”, co otwiera drogę do nieuprawnionego zwiększenia obmiaru. W ocenie Odwołującego Eurovia w zaistniałych okolicznościach należy uznać, że oferta L.K. w zakresie omawianej pozycji TER jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazana technologia wykonania robót – oparta na zastosowaniu kruszywa 0/31,5 mm w warstwie o grubości 2,5 cm – jest sprzeczna z dokumentacją Postępowania (tj. SST 05.01.03b), która zakłada: 5.4.2. Wbudowanie i zagęszczenie mieszanki kruszywa Mieszanka kruszywa powinna być rozkładana w warstwie o jednakowej grubości. Mieszanka po rozłożeniu powinna być zagęszczona przejściami walca statycznego gładkiego, ręcznym ubijakiem lub płytową zagęszczarką wibracyjną. 7. OBMIAR ROBÓT Obmiary robót będą dokonywane zgodnie z ustaleniami zawartymi w SST D-M-00.00.00 Wymagania ogólne. Jednostką obmiarową jest m2 (metr kwadratowy) remontu nawierzchni z mieszanki niezwiązanej. Zdaniem Odwołującego Eurovia sposób realizacji omawianej pozycji TER zakłada, że faktyczny zakres realizowanych prac będzie większy niż wymaga tego ta pozycja. Powyższe stanowi kolejną niezgodność z dokumentacją Postępowania (w tym przypadku: SST D_M-00.00.00): 7. OBMIAR PRAC 7.1. Ogólne zasady obmiaru prac Obmiar prac winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac bieżącego utrzymania w jednostkach ustalonych w TER oraz OPZ. Na podstawie szacunkowej analizy schematu powierzchni remontowej przedstawionego przez P.K., a także danych dotyczących powierzchni przewidzianej do rozliczenia w ramach tej pozycji, Odwołujący Eurovia stwierdził, że P.K. przyjął wadliwą metodologię wyliczenia zużycia kruszywa na podstawie wymagań stawianych przez specyfikację techniczną (wszyscy pozostali oferenci prawidłowo wskazali szacowane nakłady kruszywa) co dodatkowo prowadzi do istotnych rozbieżności. Powierzchnia wskazana do rozliczenia na tej podstawie przez P.K. w odniesieniu do prezentowanych przez niego wariantów realizacji (zob. też punkt 3.25 tiret czwarty powyżej) będzie w ocenie Odwołującego większa: ·w pierwszym przypadku o 405% względem rzeczywistego obmiaru; ·w drugim przypadku aż o 1894% względem wartości wynikającej z pkt 5.4.1 SST (dotyczącego wzruszenia dna wyboju lub koleiny). W ocenie Odwołującego Eurovia, w tym sensie należy uznać, że oferta P.K. w zakresie omawianej pozycji TER jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazana przez niego technologia – oparta na zastosowaniu kruszywa 0/31,5 mm w warstwie o grubości 2,5 cm – jest sprzeczna z wymaganiami specyfikacji technicznej, która jednoznacznie określa, że mieszanka kruszywa powinna być rozkładana w warstwie o jednakowej grubości, a następnie zagęszczana walcem statycznym gładkim, ręcznym ubijakiem lub płytową zagęszczarką wibracyjną. Tymczasem wykonawca zaproponował metodę opartą na spulchnieniu istniejącej nawierzchni i uśrednieniu ilości dosypywanego materiału, co oznacza rozkładanie kruszywa w sposób nierównomierny, niekontrolowany i niemożliwy do prawidłowego zagęszczenia – zwłaszcza przy deklarowanej frakcji. Dodatkowo, zamiast odnosić się do rzeczywistego zakresu robót przewidzianych w TER, Odwołujący Eurovia twierdzi, że P.K. zaprezentował sposób rozliczenia oparty na szacunkowych powierzchniach i średnich grubościach, co stoi w sprzeczności z zasadą obmiaru prac, który – zgodnie z dokumentacją – powinien określać faktyczny zakres wykonanych robót. Wszystko to prowadzi do wniosku, że oferta L.K. pozostaje w omawianym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w celu wyjaśnienia, w jaki sposób P.K. zamierza wykonać pozycję 29.1, grupa 1, Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej, w szczególności w celu wyjaśnienia, do czego należy odnieść sformułowanie zawarte w kalkulacji wykonawcy: „średnio gr. 2,5 cm kruszywa na m2” zwrócił się do P.K. z wezwaniem do dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający wskazał że udzielone przez P.K. wyjaśnienia, usunęły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia te odnosiły się do metodologii liczenia kosztów wykonania ww. pozycji przyjętej przez tego Wykonawcę. Zamawiający wskazał nie miał podstaw do kwestionowania tej metodologii, opartej na uśrednieniach, skoro nie wskazał w SW Z, ani możliwych wielkości ubytków, ani głębokości naprawianych ubytków, czy ich ilości na zlecanym do remontu odcinku/fragmencie drogi serwisowej. Co do kwestii niezgodności z warunkami zamówienia, Zamawiający zauważył, że cytowany przez samego Odwołującego pkt. 5.4.1 SST 05.01.03b (por. pkt. 3.29 odwołania) nie narzuca konieczności zastosowania mieszanki niezwiązanej (kruszywa) o określonym uziarnieniu. Zamawiający podniósł, że w punkcie tym mówi się o uziarnieniu 0-16 mm, ale jest to uziarnienie przykładowe na co wskazuje sformułowanie „np.”. Jednocześnie w pkt. 2.2.1. wskazanej SST podano: Do wykonywania nawierzchni z kruszywa niezwiązanego mogą być stosowane następujące mieszanki kruszyw naturalnych i sztucznych: 0/8; 0/11,2; 0/16; 0/22,4; 0/31,5. Zamawiający podkreślił, że zastosowanie kruszywa o uziarnieniu 0-31,5 mm nie jest więc wprost niezgodne z SST, a wręcz przeciwnie pkt. 2.2.1. SST dopuszcza kruszywo o takim uziarnieniu. Nie może więc stanowić podstawy do odrzucenia oferty P.K. zamiar zastosowania takiego kruszywa do wykonania robót opisanych ww. pozycją. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący Eurovia pomija także tą część wyjaśnień W.K. wskazującą na przyjęcie do wyceny najgrubszego i zarazem najdroższego uziarnienia kruszywa w celu stworzenia dodatkowego buforu kosztów na wypadek, gdyby wielkość naprawianego wyboju (dziury) lub koleiny wymagała zastosowania drobniejszego, a więc tańszego kruszywa. Zamawiający podniósł, że SST 05.01.03b nie przesądza, jaka będzie głębokość wybojów (dołów) lub kolein poddawanych remontowi, ani tym bardziej jaka będzie głębokość „otworu” do wypełnienia mieszanką niezwiązaną po oczyszczeniu wyboju (dołów) lub koleiny z błota i innych zanieczyszczeń oraz wzruszeniu dna wyboju lub koleiny, jak wymaga tego pkt. 5.4.1. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący Eurovia, celowo pomija w odwołaniu załączone do wyjaśnień W.K. rysunki w przekroju poprzecznym wskazujące, że „średnia 2,5 cm” odnoszona jest przez tego Wykonawcę zarówno do głębokości, jak i powierzchni naprawianego wyboju (dziury) lub koleiny. Jest to średnia dla bryły uzyskanej po oczyszczeniu wyboju lub koleiny i wzruszeniu dna wyboju lub koleiny, z uwzględnieniem materiału, który pozostaje w naprawianym wyboju (dziurze) lub koleinie po tych czynnościach. Zmawiający zaznaczył, że pkt. 5.4.1 SST 05.01.03b nie nakazuje usunięcia z naprawianego wyboju (dziury) lub koleiny materiału, jaki powstanie w wyniku wzruszenia dna. Skoro, jak słusznie zauważa Odwołujący Eurovia, pkt. 5.4.2. SST 05.01.03b mówi o konieczności rozkładania warstwy o jednakowej grubości, oczywistym jest, że proces wzruszania dna wyboju (dziury) lub koleiny musi prowadzić do powstania – w przekroju – bryły zbliżonej do prostokąta lub kwadratu. Powoduje to, jak wyjaśniał – P.K., że zawsze w naprawianym wyboju (dziurze) lub koleinie pozostanie trochę drobniejszego materiału. Materiał ten poddaje się sile potrzebnej do zagęszczenia kruszywa i miesza się z dosypywanym kruszywem, samo zaś kruszywo jest zagęszczane z zastosowaniem walców statycznych, walców wibracyjnych lub płytowych zagęszczarek wibracyjnych, a w czasie tych procesów bryły kruszywa dopasowują się do siebie, także przez kruszenie brzegów. Zamawiający wskazał, że proces technologiczny opisany przez P.K. jest więc zgodny ze sztuką budowlaną i SST. Zamawiający wskazał też, że wyboje (dziury) lub koleiny zawsze naprawiane są w taki sposób, że powstają wypełnienia o kształtach geometrycznych figur foremnych. Przy stosowaniu sprzętów wynikających z SST, np. równiarek, glebogryzarek itd. trudno byłoby zachować nieregularny kształt naprawianych wybojów (dziur) lub kolein. Działanie takie byłoby również niecelowe. Obrazowo to ujmując, nowa nawierzchnia widziana z góry nie ma kształtu nieregularnego wyboru (dziury) lub koleiny, a kształt zbliżony do prostokąta lub kwadratu. W związku z tym Zamawiający wskazał, że nie dopatrzył się również w wyjaśnieniach P.K. niezgodności z pkt. 7.1 SST D.-M.00.00.00. Zamawiający podkreślił, że konieczność wykonania obmiaru faktycznego zakresu wykonanych prac nie oznacza, że Zamawiający będzie liczył z osobna powierzchnię każdego naprawianego wyboju (dziury) lub koleiny (po kształtach sprzed remontu), ale również nie oznacza, że P.K. uzyska wynagrodzenie za m2 nawierzchni, która – w świetle zasad sztuki budowlanej – nie wymagała naprawy. Zamawiający wyjaśnił, że stosuje racjonalne rozwiązania w tym zakresie, o czym najlepiej wie właśnie sam Odwołujący Eurovia. Zamawiający wyjaśnił, że na odcinkach dróg utrzymywanych przez Odwołującego Eurovia Zamawiający także w ostatnim okresie zlecał wykonania remontów dróg serwisowych i z uwagi na bardzo dużą ilość wybojów (dziur) i kolein zlecał remonty całych fragmentów dróg serwisowych, a nie poszczególnych dziur i odpowiednio rozliczał się z wykonawcą za cały fragment naprawianej drogi, a nie za powierzchnię dziur znajdujących się na naprawianym fragmencie drogi. Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień P.K. jednoznacznie wynika, że rozwiązanie stosowane w praktyce zawsze dostosowane jest do warunków zastanych na remontowanym odcinku drogi oraz uzgodnień poczynionych z przedstawicielem Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 5.2 SST 05.01.03b przed przystąpieniem do robót należy, na podstawie dokumentacji projektowej, SST lub wskazań przedstawiciela Rejonu ustalić lokalizację terenu robót oraz przeprowadzić obliczenia i pomiary geodezyjne niezbędne do szczegółowego wytyczenia robót oraz ustalenia danych wysokościowych. To na tym etapie następują ostateczne uzgodnienia pomiędzy stronami co do zakresu wykonywanych remontów. P.K. wskazał, że na podstawie stanowiska Odwołującego Eurovia zaprezentowanego w zarzucie nie sposób ustalić o jaką niezgodność z warunkami zamówienia chodzi. W zakresie rozwiązań materiałowych, P.K. wyjaśnił, że z przedstawionego przez niego kalkulacji szczegółowej wynika, że założył wykonanie prac, do których odnosi się poz. 29.1 z Grupy Prac 1, przy wykorzystaniu kruszywa łamanego 0/31,5 (producent Kopalnie Dolomitu S.A w Sandomierzu) kupowanego po cenie 55 zł/Mg (zgodnie z załączonym do kalkulacji dowodem). W dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 6 listopada 2024r. Przystępujący wskazał również (cyt.:) „(…) Wykonawca przyjął jednak do kalkulacji uziarnienie frakcją 0/31,5 mm jako bezpieczne rozwiązanie. Ta frakcja jest frakcją najgrubszą, a co za tym idzie jest układana w większej najmniejszej ilości w przeliczeniu na m2 niż drobniejsze frakcje. W praktyce może i będzie zdarzało się, że w miejsce frakcji 0/31,5 mm konieczne będzie użycie frakcji drobniejszej, która może być co prawda droższa, ale jej ilość na m2 będzie mniejsza niż w przypadku frakcji 0/31,5mm. W konsekwencji przyjęcie do wyceny frakcji najgrubszej spowodowało, że Wykonawca ma bufor kosztów do wykorzystania – w zależności od potrzeb, jakie pojawia się w danym przypadku. W przypadku tego remontu nie można było bowiem z góry przesądzić, jaki dokładnie materiał będzie wykorzystywany (o jakiej gramaturze), bowiem to będzie zależało od wielkości, kształtu ubytku i ilości ubytków w danym obszarze itd.”. P.K. podkreślił, że użycie materiału 0/31,5 jest przy tym zgodne z warunkami zamówienia. SST D-05.01.03b, która jest właściwa dla tej pozycji, wskazuje w punkcie 2.2.1. Materiał na nawierzchnię z kruszywa naturalnego: Na warstwę nawierzchni z kruszywa naturalnego należy użyć kruszywo naturalne zgodne z W T-4 2010. Zaproponowana mieszanka musi spełniać wymagania zawarte w tablicy 1 i 2. Do wykonywania nawierzchni z kruszywa niezwiązanego mogą być stosowane następujące mieszanki kruszyw naturalnych i sztucznych: 0/8; 0/11,2; 0/16; 0/22,4; 0/31,5. W ocenie P.K., skoro mieszanka 0/31,5 jest mieszanką kruszywa wprost wskazaną w SST jako mieszanka dopuszczalna, nie występuje niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. P.K. argumentował też, że przyjęty przez niego sposób wbudowania tej mieszanki kruszywa, opisany w dodatkowych wyjaśnieniach, również jest zgodny z SST. P.K. wyjaśnił, że zgodnie z punktem 5.4.1. SST D-05.01.03b zacytowanym w odwołaniu technologia wykonywania robót polega na tym, że należy: oczyścić wybój lub koleinę z błota i innych zanieczyszczeń, polać wodą naprawianą powierzchnię, wzruszyć dno wyboju lub koleiny, zasypać dno wyboju lub koleiny mieszanką kruszywa oraz wyprofilować powierzchnie i dokładnie ją zagęścić z użyciem odpowiednich sprzętów, w tym lekkich walców drogowych. Przystępujący wyjaśnił, że wzruszenie dna wyboju lub koleiny wymagane jest w tym przypadku z tego względu, że wbudowywana mieszanka kruszywa łamanego musi „związać się” z warstwami istniejącymi. Przystępujący wyjaśnił, że kruszywo 0/31,5 nie jest z założenia materiałem jednorodnym, lecz mieszanką kruszyw o uziarnieniu od 0 do 31,5. Dokument W T – 4 2010, do którego odwołuje się SST D-05.01.03b wprost wskazuje, że w typowym kruszywie 0/31,5 frakcja najgrubsza o uziarnieniu 31,5 ma stanowić zaledwie ok. 10%. Przystępujący zwrócił uwagę, że w tym kruszywie dominują więc frakcje o dużo drobniejszym uziarnieniu. Przystępujący wskazał, że logicznym i nie wymagającym dowodu jest, że skoro wzrusza się, spulchnia się dno wyboju lub koleiny po to by istniejąca warstwa „związała” się z warstwą wbudowywaną, to materiał, który pozostaje w naprawianej koleinie, wyboju musi „wymieszać się” choćby częściowo z nowym materiałem. W ten sposób poszczególne warstwy mogą się „związać” ze sobą. Następnie P.K. wskazał, że warstwa kruszywa umieszczona w naprawianym wyboju lub koleinie musi zostać wyprofilowana z wykorzystaniem ciężkiego sprzętu. Oczywistym pozostaje więc, że w trakcie zagęszczania luźnego kruszywa o różnym uziarnieniu (bo takim jest kruszywo 0/31,5) poszczególne ziarna dopasowują się do siebie, ścierają, kruszą itd., a dolne warstwy dodatkowo mieszają się ze spulchnionym dnem, w tym większe ziarna „wbijają się” w to dno. Przystępujący podniósł, przy tym że nie jest dla niego jasne o jakim „rozrzedzaniu” jest mowa w odwołaniu, skoro Odwołujący Eurovia nie podnosi, żeby została założona dla tej pozycji zbyt mała ilość materiału. Przystępujący wskazał też, że przy opisanej technologii dochowany jest również wymóg wynikający z pkt 5.4.2 SST D-05.01.03b dotyczący konieczności rozkładania mieszanki kruszywa w warstwie o jednakowej grubości. Przystępujący Kochanowi podniósł, że Odwołujący Eurovia pominął w odwołaniu tą część Dodatkowych Wyjaśnień, w szczególności przekroje poprzeczne, z których wynika, że przygotowanie miejsca do wbudowania nowej mieszanki, polega na stworzeniu przestrzeni o foremnym kształcie, która właśnie zapewnia równą warstwę nowej mieszanki. Wzruszenie/spulchnienie i wyprofilowanie brzegów wyboju lub koleiny, które jest wymagane pkt 5.4.1 SST D-05.01.03b nie może powodować niezgodności z pkt 5.4.2 SST D-05.01.03b. Przy spulchnionym dnie nigdy nie można uzyskać idealnie równej warstwy w dolnej części i nie jest to też celowe, skoro ma nastąpić „związanie” istniejącej i nowej warstwy. W pkt 5.4.2 SST D-05.01.03b chodzi więc tylko o to, by w jednym miejscu naprawianego wyboju nowa warstwa nie miała np. 5 cm grubości, a w innym 1 cm grubości. O tym, że tak rozumianą „jednakową grubość warstwy” Przystępujący zamierza uzyskać świadczą właśnie przekroje poprzeczne załączone do Dodatkowych Wyjaśnień. P.K. wskazał, że przy tylu niewiadomych na potrzeby kalkulacji założył „średnio gr. 2,5cm kruszywa na m2” wyjaśniając w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 6 listopada 2024r., że (cyt.:) „Wykonawca „grubość” wylicza więc de facto jako średnie zapotrzebowanie na kruszywo na m2 naprawianej nawierzchni (nie ubytku)”. Przystępujący podkreślił, że grubość 2,5 cm nie jest grubością warstwy kruszywa, jaka zostanie ułożona w każdym możliwym naprawianym wyboju, czy koleinie, jak twierdzi Odwołujący, a kategorią „kalkulacyjną” obrazującą nakład średni nakład materiału na m2. Przystępujący podkreślił, że nie może być przy tym mowy o próbie zawyżenia ilości powierzchni naprawianej, ponieważ wykonawca dążąc do uzyska foremnego kształtu naprawianego wyboju lub koleiny usuwa tylko niezbędne w świetle sztuki budowlanej fragmenty nawierzchni przylegającej do wybojów lub kolein – takie, które odpowiadają np. rozpiętości lemieszy równiarki, szerokości łyżki koparki, która wzrusza wybój. Przystępujący wskazał, że jednoznacznie wynika z jego Wyjaśnień dodatkowych, że nie zamierza do naprawy pojedynczego wyboju o powierzchni kilkunastu cm2 stosować równiarki, która usunie nawierzchnię na kilku m2 wokół wyboju, a wskazuje jedynie, że przy kilkunastu blisko posadowionych względem siebie wybojach bardziej rozsądnym rozwiązaniem może być ich wspólna naprawa niż stworzenie kilku nachodzących na siebie czy blisko względnie siebie położonych „łat”. Te ostatnie nie będą trwałym rozwiązaniem. Przystępujący wskazał, że o tym, czy dany wybój lub koleina są naprawiane osobno, czy jako większy fragment decyduje ostatecznie przedstawiciel zamawiającego w oparciu o sytuację zastaną w miejscu naprawy. Przystępujący podał, że zgodnie przy tym z pkt 9 SST D-05.01.03bCena wykonania 1 m2 remontu nawierzchni z mieszanki niezwiązanej obejmuje wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem prac określonych niniejszą SST, co do zasady będą to (…) wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w pkt. 5 niniejszej Specyfikacji oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną. Przystępujący podniósł, że Odwołujący Eurovia nie wskazał w odwołaniu argumentów, które miałby świadczyć o tym, że opisane w Wyjaśnieniach dodatkowych Przystępującego miałoby być niezgodne ze sztuką budowlaną, na którą w tych Wyjaśnieniach powołuje się Przystępujący. Przystępujący zajął stanowisko, zgodnie z którym nawet gdyby przy kalkulacji szczegółowej założył taką metodologię wyliczenia kosztów, która jest nieadekwatna do tego, w jaki sposób będzie rzeczywiście następowało rozliczenie z Zamawiającym, co jak wyjaśniono powyżej nie ma miejsca, to jego cena jednostkowa mogłaby być co najwyżej niedoszacowana, a nie niezgodna z pkt 7.1 SST D_M -00.00.00. P.K. podniósł, że zgodnie z tym punktem obmiar prac winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac bieżącego utrzymania w jednostkach ustalonych w TER i wskazał, że to właśnie założył w swojej kalkulacji. Z wyjaśnień Przystępującego nie wynika by oczekiwał wynagrodzenia za prace, które nie zostaną faktycznie wykonane, a tylko takie rozwiązanie byłoby niezgodne z pkt 7.1 SST D_M 00.00.00. Odwołujący i Przystępujący odmiennie identyfikują zakres prac, jaki może być w danym przypadku konieczny do wykonania, jednak w odwołaniu brak jest jakichkolwiek argumentów ze strony Odwołującego wskazujących na to, że jego sposób definiowania zakresu robót koniecznych do wykonania jest poprawny i jedyny możliwy do przyjęcia w świetle zapisów SST. Żaden z powołanych w odwołaniu punktów SST do tej kwestii się nie odnosi. Zdaniem P.K. Odwołujący Eurovia celowo próbuje wzbudzić wątpliwości co do wybranej przez Przystępującego technologii wykonywania robót i jej zgodności z warunkami zamówienia, bo oczywistym pozostaje, że w poz. 29.1 z Grupy Prac 1 brak jest niedoszacowania i to takiego, które mogłoby doprowadzić do niedoszacowania ceny ofertowej. Odwołujący Eurovia w pkt 3.33 odwołania pisze o rzekomym „zawyżeniu powierzchni do rozliczenia” o kilkaset, a nawet kilka tysięcy procent, co ma świadczyć o „wadliwej metodologii wyliczenia zużycia kruszywa”. Przystępujący wskazał że mimo to nie dowiadujemy się z odwołania, czy zdaniem Odwołującego Eurovia ostatecznie P.K. założył w tej pozycji za mało kruszywa, ile kruszywa rzekomo brakuje i jak to wpływa na cenę jednostkową (jej niedoszacowanie). Wyliczenie takiego niedoszacowania jest obiektywnie niemożliwe, bo z czego zapewne zdaje sobie sprawę Odwołujący, a co celowo przemilczał w odwołaniu, rysunki zamieszczone w odwołaniu odnoszą się do dwóch ze zidentyfikowanych przez Przystępującego możliwości (wariantów), w jakich remont będzie wykonywany. P.K. zwrócił uwagę, że obecnie nie można nawet przesądzić, czy remont w takich właśnie wariantach w okresie realizacji zamówienia w ogóle wystąpi. Samo wyliczenie zawarte w tym punkcie odwołania jest przy tym również mylące i wątpliwe w zakresie przyjętej przez Odwołującego metodologii wyliczeń, bo nie wiadomo, w jaki sposób Odwołujący liczy wymiary wybojów pokazanych na ilustracjach wklejonych do odwołania. Ilustracje pochodzą wprawdzie z wyjaśnień Przystępującego z dnia 6 listopada 2024r., jednak wymiary podane przez Odwołującego już nie. Ilustracje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego nie miały podanych wymiarów, bo miały charakter wyłącznie poglądowy. Miały przybliżyć, zobrazować Zamawiającemu sposób rozumowania Przystępującego, nie odnosiły się zaś do konkretnych sytuacji faktycznych (konkretnych zleceń). Ilustracje te nie służyły również uzasadnieniu wyliczenia wartości „średnio 2,5 cm kruszywa na m2”, Zamawiający jak wynika z dodatkowego wezwania do wyjaśnień nie kwestionował wartości 2,5 cm jako takiej, a jedynie oczekiwał wyjaśnienia, do czego tą wartość odnosić, jak ją rozumieć. Z tego też względu Przystępujący nie podał w wyjaśnieniach szczegółowych wyliczeń wartości „średnio 2,5 cm”, a tylko przedstawił metodologię zastosowaną do opracowania swojej kalkulacji. W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu. Zamawiający i P.K., podjęli zdaniem Izby skuteczną polemikę z zarzutem. Przedstawiona argumentacja jest w ocenie Izby merytoryczna, spójna, znajduje potwierdzenie w dokumentach zamówienia oraz w złożonych przez P.K. wyjaśnieniach. Ponadto polemika została podęta w każdym aspekcie do jakiego odnosi się zarzut. Odwołujący Eurovia zarzuca niezgodność oferty P.K. z treścią pkt 5.4 i 7 SST D - 05.01.03b oraz z pkt 7 SST D-M00.00.00. Odwołujący Eurovia niezgodność oferty P.K. z powyższymi postanowieniami wywodzi ze założenia do kalkulacji polegającego na przyjęciu uśrednionej wartości grubości wykonywanej warstwy, a także z przyjętego materiału oraz z dwóch załączonych do wyjaśnień grafik. Z powyższego Odwołujący Eurovia wywodzi, że nie zostanie zrealizowany wymóg wykonania rzeczywistego zakresu robót wskazanego w SST oraz nie uwzględnia wymagań technologicznych dotyczących minimalnej grubości warstwy w stosunku do frakcji kruszywa. Jak wynika z treści dodatkowych wyjaśnień udzielonych pismem z 5 listopada 2024 r. P.K. podał, że: „(…) dla wyceny przyjął wartość uśrednioną dla grubości wykonywanej warstwy. Z jego doświadczenia wynika, że przy realizacji robót, o których mowa, w praktyce grubość układnej warstwy dla tych pozycji bywa różna i zależy od zakresu i specyfiki naprawianej nawierzchni.”. Jednocześnie Przystępujący wskazał i opisał na cztery warianty, spotykane przez niego w praktyce najczęściej. Wyjaśnił, że „podana grubość jest przyjęta jako średnia, przy czym przy części wariantów średnia ta jest zawyżona (przyjęta z dużą ostrożnością).”, a także wskazał, że „W praktyce w wykonaniu robót będą wykorzystywane frakcje o różnej grubości. Wykonawca przyjął jednak do kalkulacji uziarnienie frakcją 0/31,5 mm, jako bezpieczne rozwiązanie.”. Z wyjaśnień P.K. jasno więc wynika, że uśredniona wartość została przyjęta na potrzeby kalkulacji a rzeczywista grubość wykonywanej warstwy będzie uzależniona od danego ubytku (co wynika z opisu poszczególnych wariantów), przy czym w ocenie Izby P.K. wykazał, że założenie takie jest wiarygodne i może być uznane za poprawne w świetle dokumentów zamówienia. Odnosząc się do kwestii przyjęcia na potrzeby kalkulacji frakcji 0/31,5 mm, Zamawiający i P.K. wykazali, że jest to wartość zgodna z dokumentami zamówienia, tj. z pkt 2.2.1 Materiał na nawierzchnię z kruszywa naturalnego, gdzie wskazano wprost: „Na warstwę nawierzchni z kruszywa naturalnego należy użyć kruszywo naturalne zgodne z W T-4 2010. Zaproponowana mieszanka musi spełniać wymagania zawarte w tablicy 1 i 2. Do wykonywania nawierzchni z kruszywa niezwiązanego mogą być stosowane następujące mieszanki kruszyw naturalnych i sztucznych: 0/8; 0/11,2; 0/16; 0/22,4; 0/31,5”. W zakresie twierdzenia o tym, że nie zostanie zrealizowany wymóg wykonania rzeczywistego zakresu robót wskazanego w SST, w ocenie Izby ten zakres zarzutu również jest chybiony. W wyjaśnieniach z 5 listopada 2024 r. P.K. wskazał precyzyjny opis sposobu postępowania przy naprawie poszczególnych wariantów ubytków i wskazał, że „Podana średnia grubość jest więc liczona dla większej powierzchni foremnej, tj. dla tej części nawierzchni, gdzie znajdują się ubytki, która zgodnie ze sztuką musi zostać naprawiona (łącznie, całościowo, w ramach jednej naprawy), a nie dla pojedynczego ubytku.”. Podkreślić należy, że o konieczności przeprowadzenia napraw decyduje Zamawiający i to on następnie odbiera wykonane prace. W ocenie Izby nie jest więc tak, jak wskazuje Odwołujący Eurovia, że powstanie ryzyko niewykonania rzeczywistego zakresu prac, co skutkować będzie wzrostem powierzchni wykonanych prac, a w konsekwencji wzrostem wynagrodzenia. Z tego też względu podane w pkt 3.33 wartości nie mogą przesądzić o uwzględnieniu zarzutu. Ponadto, nie sposób pominąć, że w zarzucie Odwołujący Eurovia wybiórczo odnosi się do udzielonych przez Przystającego wyjaśnień. P.K. opisał bowiem 4 warianty najczęściej spotykanych napraw nawierzchni, w tym również taki, który odnosi się do naprawy pojedynczego ubytku, nie jest więc tak jak w treści zarzutu próbuje przekonać Odwołujący Eurovia, że P.K. nie uwzględnił w swojej metodologii możliwości naprawy pojedynczego ubytku na drodze. W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia należy rozumieć w ten sposób że metoda naprawy ubytku jest uzależniona od charakteru samego ubytku, a Przystępujący w kalkulacji i przyjętej metodologii uwzględnił cztery najczęściej występujące w jego ocenie warianty, które opisał. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 116 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – zarzut dotyczy tylko części 1 W treści zarzutu Odwołujący Eurovia podniósł, że na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli wykazać określonych osób stanowiących obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg, w tym m. in. Kierownikiem ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący Eurovia wskazał, że dokumentacja postępowania wymagała, aby pracownicy kluczowi, w tym omawiany Kierownik ds. Utrzymania Dróg, byli dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu - POK) znajdującej się na obszarze Rejonu (w odległości do 52 km od siedziby Rejonu – dotyczy Części 1), którego dana część zamówienia dotyczy. Kwestia dostępności wskazanej osoby została doprecyzowana przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 31, w której wprost wskazano, że: dostępny zgodnie z definicją językową Słownika Językowego PWN, to taki, z którym łatwo można nawiązać kontakt, do którego jest łatwy dostęp. Odwołujący Eurovia wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych, P.K. w zakresie części 1 przedstawił m.in. wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, wskazując Pana K.B. do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący Eurovia wyjaśnił, że 21 lutego 2025 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 PZP Zamawiający zwrócił się do L.K. z prośbą o potwierdzenie, że rzeczywiście będzie dysponował Panem K.B. w trakcie realizacji zamówienia dla którego prowadzone jest Postępowanie, wyrażając wątpliwość co do jej dostępności z uwagi na informacje posiadane przez Zamawiającego, z których wynikało, że osoba ta jest zaangażowana przy realizacji zadań na drogach GP w Rejonie Przemyśl, gdzie aktualnie pozostaje Zastępcą Kierownika Utrzymania oraz Kierownikiem Robót Drogowych. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe Leszek K. przyznał, że Pan K.B. istotnie pełni funkcję na wskazanej powyżej jednej umowie, jednak zapewnił, że w przypadku udzielenia mu niniejszego zamówienia w zakresie części 1, osoba ta przestanie pełnić tę funkcję i będzie w pełni dyspozycyjna na potrzeby realizacji przedmiotowego kontraktu. Zamawiający przyjął te wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego Eurovia, K. w sposób świadomy zataił przed Zamawiającym fakt, iż ta sama osoba jest zaangażowana przez tego wykonawcę (Leszek K. jest stroną wszystkich poniżej wskazanych umów) w realizację co najmniej dziesięciu innych aktywnych umów (tzn. pełni na tych umowach funkcję kierownika budowy lub kierownika robót), tj.: ·Wykonanie remontów cząstkowych oraz nakładek asfaltobetonowych na terenie gminy Głogów Małopolski w 2025 roku, ·Przebudowa drogi gminnej Zagrody-Majdan Nr 105181 w Gminie Narol, ·Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. – 8 zadań” – Zadanie nr 1 – RDW Jarosław, ·Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. – 8 zadań” – Zadanie nr 3 – RDW Lubaczów, ·Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. – 8 zadań” – Zadanie nr 4 – RDW Łańcut, ·Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. – 8 zadań” – Zadanie nr 6 – RDW Rymanów, ·Przebudowa skrzyżowania drogi powiatowej nr 1179R Żarówka – gr. powiatu – Stara Jastrząbka z drogą powiatową nr 1279R Róża – Stara Jastrząbka w km 5+425 w m. Stara Jastrząbka, ·Remont nawierzchni bitumicznej dróg manewrowych i placów wraz z niezbędną infrastrukturą drogową na terenie drogowych przejść granicznych w Korczowej oraz w Medyce w podziale na części – Część 1, ·Remont nawierzchni bitumicznej dróg manewrowych i placów wraz z niezbędną infrastrukturą drogową na terenie drogowych przejść granicznych w Korczowej oraz w Medyce w podziale na części – Część 2, ·Budowa dróg na osiedlu Ogrodowa i połączenie ul. Konwaliowej z ul. Jagiełły w Leżajsku oraz budowa kanalizacji kd 300 na łączniku z ul. Sandomierską i kanalizacji kd 400 na ul. Bławatkowej. W ocenie Odwołującego Eurovia, takie okoliczności w sposób oczywisty świadczą o braku realnej dostępności tego zasobu kadrowego, a tym samym o braku realnych zdolności wykonawczych po stronie L.K. w zakresie części 1. Potwierdza to, zdaniem Odwołującego, także treść wyjaśnień L.K. z 1 lipca 2024 r., z których wynika, że wskazana osoba ma dodatkowo pełnić funkcję przedstawiciela wykonawcy w kontaktach z Zamawiającym, podwykonawcami oraz pracownikami. Odwołujący wskazał, że taka rola wiąże się z licznymi obowiązkami, co – w świetle Projektowanych Postanowień Umowy – jeszcze bardziej ogranicza możliwość realnego wykonywania przez nią zadań Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący argumentował, że w praktyce oznacza to, że zaangażowanie Pana K.B. pozostaje jedynie deklaracją formalną, bez pokrycia w rzeczywistości. Sytuacja taka powoduje, iż zaangażowanie tego samego potencjału kadrowego w realizację nie tylko 10 innych zamówień, ale jeszcze w zakresie dodatkowych obowiązków w ramach tego konkretnego zamówienia, dla którego prowadzone jest Postepowanie, uniemożliwia L.K. rzeczywiste i realne zaangażowanie w tym samym czasie tego samego potencjału i wykazanie jego realnej (a nie fikcyjnej) dostępności. Leszek K. nie będzie, zatem faktycznie dysponował realnymi i rzeczywistymi możliwościami do wykonania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu tego konkretnego zasobu. W ocenie Odwołującego Eurovia, powyższe spełnia przesłankę przewidzianą w art. 116 ust. 2 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może – na każdym etapie postępowania – uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, jeżeli zaangażowanie jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego trudno o bardziej jaskrawą sytuację takiego ryzyka niż jednoczesne wskazanie tej samej osoby do pełnienia funkcji kluczowej dla realizacji zamówienia, przy jednoczesnym jej realnym zaangażowaniu w kilka równoległych kontraktów, które trwają w tym samym okresie, co przewidywany termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego Postępowania. W takiej sytuacji deklarowanie dostępności tej samej osoby na potrzeby kilku niezależnych zamówień, których okresy realizacji nakładają się czasowo, prowadzi zdaniem Odwołującego Eurovia do przedstawienia potencjału wykonawcy w sposób nierzetelny i może wprowadzać w błąd co rzeczywistych możliwości wykonawcy w zakresie należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, postawa P.K. nie ogranicza się wyłącznie do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz stanowi także podstawę do jego wykluczenia z postępowania w zakresie części 1 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku celowego działania zataił przed Zamawiającym informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że Przystępujący mając świadomość, że osoba wskazana w wykazie osób pełni jednocześnie funkcję na kilku innych umowach, celowo zataił tę informację i ograniczył się jedynie do potwierdzenia jej zaangażowania w jedną z nich, równocześnie składając zapewnienie, że osoba ta zostanie z tamtej umowy wycofana. Tego rodzaju selektywne i intencjonalne przedstawienie okoliczności, z jednoczesnym pominięciem informacji o pozostałych, równoległych zaangażowaniach tej samej osoby na innych inwestycjach, stanowi nie tylko próbę manipulacji oceną zdolności wykonawcy, ale wręcz świadome działanie mające na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Celem tego działania było stworzenie fałszywego wrażenia, że Leszek K. dysponuje rzeczywistym, dostępnym potencjałem osobowym niezbędnym do należytej realizacji zamówienia, podczas gdy w istocie zasób ten nie mógłby zostać skutecznie oddelegowany do realizacji przedmiotowego zamówienia w deklarowanym wymiarze. Zdaniem Odwołującego, informacja ta miała zasadnicze znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu i pozostaje w bezpośrednim związku z decyzją Zamawiającego o uznaniu oferty P.K. za najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie części 1. Gdyby bowiem Zamawiający miał pełną wiedzę o faktycznym zaangażowaniu Pana K.B. w inne realizowane obecnie inwestycje, ocena ta mogłaby zostać dokonana w sposób odmienny. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający argumentował, że wymagał, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 31, wyłącznie dostępności w godzinach od 7.00 do 15.00 w każdy dzień roboczy członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg. Dostępność, co wyjaśniono w odpowiedzi na to pytanie, oznacza łatwy dostęp, łatwą możliwość nawiązania kontaktu. Jednocześnie Zamawiający nie wprowadził do SW Z zakazu łączenia funkcji w Zespole ds. Utrzymania Dróg z wykonywaniem innych, niezwiązanych z danym kontraktem utrzymaniowym zadań czy prac. Osoba przewidziana do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg dla części 1 - Pan K.B. należy do Zespołów ds. Utrzymania Dróg na różnych odcinkach dróg utrzymywanych przez W.K. od 2012 r. Zamawiający wyjaśnił, że jest to jedna z osób z największym doświadczeniem procujących przy kontraktach utrzymaniowych realizowanych na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie. W tym czasie zdarzało się, że Pan K.B. równolegle pełnił więcej niż jedną funkcję w Zespołach ds. Utrzymania i to nawet na różnych kontraktach. W dacie wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego w tym postępowaniu do W.K. (21.02.2025r.) wskazana osoba pełniła funkcję Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg i Kierownika Budowy w Rejonie Przemyśl. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego, w tym czasie pełniła ona również funkcję kierownika budowy lub kierownika robót co najmniej na kontraktach wskazanych w pkt. 2-6 oraz 10 Tabeli wklejonej do pkt. 3.46 odwołania. Umowy dotyczące pozostałych kontraktów wskazanych w tej tabeli zostały zawarte przez W.K. po dacie złożenia Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 26.02.2025 r. (np. wybór oferty najkorzystniejszej dla kontraktów wskazanych z pkt. 8 i 9 Tabeli nastąpił dopiero 02.04.2025 r., a co za tym idzie objecie funkcji przez Pana K.B. musiało nastąpić jeszcze później). Zamawiający argumentował, że mimo pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na ww. kontraktach oraz równocześnie na kontrakcie dot. utrzymania dróg zarządzanych przez Zamawiającego Rejon w Przemyślu, Zamawiający nigdy nie spotkał się z taką sytuacją, by Pan K.B. nie był łatwo dostępny, w sposób zdefiniowany odpowiedzią na pytanie nr 31, dla pracowników Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kierownika budowy, czy kierownika robót z założenia nie jest tak duży, by nie dało się takiego stanowiska łączyć z innymi aktywnościami zawodowymi. GDDKiA regularnie spotyka się z takimi sytuacjami, że dana osoba zajmuje stanowisko kierownika budowy, czy kierownika robót na różnych kontraktach, często nawet realizowanych w rożnych częściach Polski. Sam Zamawiający w tym postępowaniu wyraził zgodę na łącznie stanowiska kierownika robót z innymi stanowiskami w Zespole ds. Utrzymania Dróg. Ponadto wszystkie kontrakty wymienione przez Odwołującego w pkt. 3.46 odwołania są realizowane na terenie województwa podkarpackiego, w bliskiej odległości względem siedziby wykonawcy lub poszczególnych Rejonów utrzymania dróg, a zakres robót wymaganych do zrealizowania w ramach kontraktów wskazywanych przez Odwołującego, o czym świadczy dokumentacja zamieszczona na stronach internetowych zamawiających udzielających tych zamówień, nie jest na tyle duży by wymagał stałej obecności na terenie budowy kierownika budowy czy kierownika robót. Nawet więc gdyby Zamawiający powziął wcześniej informację o tym, że Pan K.B. pełni funkcją kierownika budowy lub kierownika robót na kontraktach wskazanych w pkt. 3.46 odwołania, nadal nie miałby podstaw do tego, by uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób realny, prawidłowy. Również sam Odwołujący nie wykazuje istnienia takiej zależności, tj. nie przedstawia dowodu, który potwierdzałby w sposób jednoznaczny, że zakres obowiązków wynikających z kontraktów wskazanych w pkt. 3.36 odwołania jest taki, by realnie uniemożliwiał Panu Krzysztofowi Błaszczakowi pełnienie funkcji kierownika ds. utrzymania. Zamawiający zwrócił dodatkowo uwagę na deklarację zawartą w wyjaśnieniach W.K. z dnia 26.02.2025r.: „W ocenie Wykonawcy powyższe wyjaśnienia potwierdzają, że istnieje możliwość bezkolizyjnego połączenia dotychczasowych obowiązków ww. osób z obowiązkami, jakie miałby wykonywać na nowych zadaniach, względnie całkowite wyłącznie ich z dotychczasowych Zespołów ds. Utrzymania Dróg nie wpływanie na poprawność funkcjonowania tych Zespołów. W razie jednak jakichkolwiek wątpliwości ze strony Zamawiającego Wykonawca deklaruje gotowość zastąpienia osób wskazanych w Wykazie osób innymi, podkreślić bowiem należy, że kadra Wykonawcy jest duża i posiada on kilku pracowników spełniających każde z wymagań postawionych dla poszczególnych członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg”. Zdaniem Zamawiającego nierzetelny wykonawca takich deklaracji nie składa. W ocenie Zamawiającego w tej sprawie trudno także doszukać się celowości działania W.K.. Zamawiający nie wymagał zapisami SW Z pozostawania członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg w wyłącznej dyspozycji zamawiającego, nigdy dotychczas nie oczekiwał również od wykonawców informacji, czy poza zajmowaniem określonego stanowiska w Zespole ds. Utrzymania Dróg dana osoba zajmuje się również inną działalnością. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 21.02.2025r. wymagał wprawdzie potwierdzenia, że Wykonawca dysponuje i będzie realnie dysponował potencjałem na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie jednak Zamawiający wyraźnie wskazał w wezwaniu, jakie okoliczności wzbudziły jego wątpliwości. Wątpliwości te związane były z zajmowaniem określonych stanowisk w Zespole ds. Utrzymania Dróg przy realizacji innych, dużych kontraktów utrzymaniowych i planowanego zatrudnienia danej osoby przy realizacji kolejnego takiego kontraktu. W zakresie Pana K.B. wątpliwość ta została wskazana wprost jako: „W „Wykazie osób” Wykonawca dla realizacji niniejszego zadania wskazał osoby, które jak wynika z wiedzy Zamawiającego pełnią aktualnie funkcje w związku z realizację innych umów utrzymaniowych na rzecz Oddziału w Rzeszowie. Zamawiający stwierdził, że: 1.Wskazany jako Kierownik ds. Utrzymania Dróg dla cz 1 – K.B. jest aktualnie Z-cą Kierownika Utrzymania oraz Kierownikiem Robot Drogowych na drogach GP w Rejonie Przemyśl.” Zamawiający wskazał, że KIO w przeszłości wielokrotnie zajmowała stanowisko, że rolą Wykonawcy jest udzielenie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, w zakresie, który z tego wezwania wynika. Trudno więc oczekiwać, że Wykonawca w odpowiedzi na konkretne pytanie Zamawiającego, nawiązujące do konkretnego stanu faktycznego, będzie prezentował całą historię zatrudnienia swoich pracowników, by uniknąć zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. P.K. wskazał, że składając ofertę w postępowaniu, tj. 21 maja 2024r., zakładał, że funkcję Kierownika ds. Utrzymania dla części 1 będzie zajmował p. K.B., który spełnia wymagania do zajmowania tego stanowiska (okoliczność bezsporna). W tej dacie Przystępujący podkreślił, że nie realizował jeszcze żadnego z kontraktów wskazanych w pkt 3.46 odwołania. Wskazał, że umowy odnoszące się do kontraktów wskazanych w tym punkcie odwołania zostały zawarte przez Przystępującego pomiędzy 17 października 2024 r. a 10 kwietnia 2025 r. (rozpoczęcie robót i zgłoszenie kierownika budowy/robót nastąpiło odpowiednio później). Przystępując do postępowania (składając ofertę), Przystępujący wskazał, że niewątpliwie spełniał warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobą mogącą pełnić funkcję Kierownika ds. Utrzymania w sposób realny. Nie mamy więc do czynienia z żadnym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający, korzystając z prawa opcji wynikającego z innych zawa…