Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4796/24 WYROK Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tel-Awiw, Izrael, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ECM Group Polska S.A. siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tel-Awiw, Izrael i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tel-Awiw, Izrael, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. .......................................... .......................................... Sygn. akt: KIO 4796/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 5 – odc. węzeł Niemcza (bez węzła) – węzeł Ząbkowice Śląskie Północ (z węzłem), długości ok. 7,94 km”, nr referencyjny Zamawiającego: O/WR.D-3.2410.2.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: OJS67/2024 1992132024. W dniu 18 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) (Partner) z siedzibą w Izraeluwnieśli odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie / TNM Limited, w Tel-Awiw, Izrael, przy twierdzeniu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie / TNM Limited, w Tel-Awiw, Izrael przy twierdzeniu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 3) nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tel-Awiw, Izrael, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 3 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ECM Group Polska S.A. siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że wykonawca ECM Group Polska S.A. siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący ECM Group Polska S.A. siedzibą w Warszawiepismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 2 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie / TNM Limited, w Tel-Awiw, Izrael, przy twierdzeniu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, są w ocenie Izby niezasadne. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż zgodnie z pkt. 10.2. IDW (Tom I - SW Z), Zamawiający wskazał, iż: „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert”, z kolei w myśl pkt. 10.3 IDW: „Oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW (w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca zobowiązany jest przesłać Zamawiającemu w formie elektronicznej (tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 14 IDW. (...) W zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ,Wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji α, w takim przypadku Wykonawca nie wypełnia żadnej z pozostałych sekcji (A-D) w części IV JEDZ”. Jednocześnie w rozdziale 9 (Przesłanki wykluczenia wykonawców) SW Z, Zamawiający w pkt. 9.2. ppkt 8 wskazał, iż: „Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. W dalszej kolejności, Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wezwał konsorcjum firm Bico Group Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited – Partner konsorcjum z siedzibą w Tel Aviv-Jaffa, Israel do złożenia: „Oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW (w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”)”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Bico Group Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu oświadczenie, o których mowa w pkt. 10.2. IDW w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wraz z załącznikiem nr 1 do JEDZ (STANDARDOW Y FORMULARZ JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUMENTU ZAMÓW IENIA Część I: Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego), załącznikiem nr 2 do JEDZ (Wyjaśnieniadotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego BICO GROUP Sp. z o.o. (PROCEDURA SAMOOCZYSZCZENIA), załącznikiem nr 3 do JEDZ (m.in. Regulamin wewnętrzny w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aneks nr 1 i 2 do Regulaminu wewnętrznego, umowa o świadczenie usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych). Izba zważa, iż w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) wykonawca Bico Group Sp. z o.o. – Lider konsorcjum w części III (Podstawy wykluczenia) pod litera C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” udzielił odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie w załączniku nr 1 do JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” wykonawca Bico Group Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi „Nie”, oświadczając w pkt 1, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. pn:Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą, nr referencyjny Zamawiającego: 02341/W S/PW/PZP-DRZ-W RI/U/2022, zamawiający pismem z dn. 28.04.2023 r. wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazuje jednakże, iż na podstawie art. 110 ust. 2 nie podlega wykluczeniu z nn. postępowania, jako że w zw. z zaistnieniem okoliczności, o których mowa powyżej przedsięwziął wszelkie niezbędne kroki celem wykluczenia możliwości powstania podobnej sytuacji w przyszłości. Ze względu na znikomość i rodzaj deliktu wykonawcy, który nie doprowadził do jakiejkolwiek szkody, jak też nie było w tym zakresie prowadzone jakiekolwiek oficjalne postępowanie, a w żadnym z ww. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień, to bezprzedmiotowym było podejmowanie czynności, o których stanowi art. 110 ust.2 pkt 1 i 2 PZP. Wykonawca natomiast niezwłocznie dokonał przeorganizowania swojego personelu, jak też wprowadził wewnętrzne regulacje w postaci: Regulaminu wewnętrznego m w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest stworzenie jasnej i spójnej procedury przygotowania przez wykonawcę, działającemu samodzielnie lub wspólnie innymi podmiotami, ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, które prowadzone są w reżimie PZP. Regulamin ma zapewnić sprawne, zgodne z przepisami PZP i wymaganiami zamawiających przygotowywanie ofert przetargowych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, tak aby wyeliminować ryzyko jakichkolwiek negatywnych skutków dla wykonawcy o charakterze biznesowym czy też sankcyjnym, jakie wiążą się z nieprawidłowym przygotowaniem ofert przetargowych, w szczególności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, lub nieuzyskanie możliwej do uzyskania liczby punktów w procesie oceny ofert. Dodatkowo wykonawca dokonał zmian w strukturze zarządzania postępowaniami o udzielenia zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie struktur i rozwiązań audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tym celu nawiązał stałą współpracę z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, którego zadaniem jest formalne i prawne czuwanie nad przebiegiem przygotowywania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a także czynne wsparcie w procesie przygotowywania i weryfikacji ofert. Na dowód powyższego do oferty załączono ww. Regulamin oraz Umowę świadczenia usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych, jak również potwierdzenie istnienia w strukturze wykonawcy stanowiska Koordynatora Inwestycji.” Z kolei wykonawca TNM Limited (Partner konsorcjum) na wezwanie Zamawiającego, w dniu 19 sierpnia 2024 r. złożył również oświadczenie, o których mowa w pkt. 10.2. IDW w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, gdzie w części III (Podstawy wykluczenia) pod litera C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” udzielił odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie w załączniku nr 1 do JEDZ,na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” wykonawca TNM Limitedudzielił odpowiedzi „Nie”, oświadczając w pkt 1, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. pn:Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą, nr referencyjny Zamawiającego: 02341/W S/PW/PZP-DRZ-W RI/U/2022, zamawiający pismem z dn. 28.04.2023 r. wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazuje jednakże, iż na podstawie art. 110 ust. 2 nie podlega wykluczeniu z nn. postępowania, jako że w zw. z zaistnieniem okoliczności, o których mowa powyżej przedsięwziął wszelkie niezbędne kroki celem wykluczenia możliwości powstania podobnej sytuacji w przyszłości. Wykonawca na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie (KRS: 0000650302), które jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert w postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy. BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie, jako podmiot przygotowujący oferty w imieniu i na rzecz wykonawcy podjęło i wdrożyło następujące kroki: Wykonawca niezwłocznie dokonał przeorganizowania swojego personelu, jak też wprowadził wewnętrzne regulacje w postaci: Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest stworzenie jasnej i spójnej procedury przygotowania przez wykonawcę, działającemu samodzielnie lub wspólnie innymi podmiotami, ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, które prowadzone są w reżimie PZP. Regulamin ma zapewnić sprawne, zgodne z przepisami PZP i wymaganiami zamawiających przygotowywanie ofert przetargowych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, tak aby wyeliminować ryzyko jakichkolwiek negatywnych skutków dla wykonawcy o charakterze biznesowym czy też sankcyjnym, jakie wiążą się z nieprawidłowym przygotowaniem ofert przetargowych, w szczególności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, lub nieuzyskanie możliwej do uzyskania liczby punktów w procesie oceny ofert. Dodatkowo wykonawca dokonał zmian w strukturze zarządzania postępowaniami o udzielenia zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie struktur i rozwiązań audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tym celu nawiązał stałą współpracę z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, którego zadaniem jest formalne i prawne czuwanie nad przebiegiem przygotowywania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a także czynne wsparcie w procesie przygotowywania i weryfikacji ofert. Na dowód powyższego do oferty załączono ww. Regulamin oraz Umowę świadczenia usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych, jak również potwierdzenie istnienia w strukturze wykonawcy stanowiska Koordynatora Inwestycji Dla zapewnienia jeszcze szczelniejszej i efektywniejszej weryfikacji prewencyjnej po swojej stronie Zamawiający dokonał modyfikacji ww. Regulaminu, uzupełniając procedurę, jak i poszerzając swój personel o dodatkowa osobę Koordynatora Technicznego, którego zadaniem będzie weryfikacja techniczną i merytoryczna ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w zakresie kryterium selekcji. Te działania pozwolą na minimalizowanie a wręcz wykluczenie możliwości zaistnienia sytuacji, jak w ww. postępowaniu. Na dowód powyższego do oferty załączono ww. Aneks nr 1 do Regulaminu oraz jego tekst jednolity.”. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2024 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo przekazane Wykonawcom w dniu 10 grudnia 2024 r.), jednocześnie informując o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawieoraz TNM Limited w Tel-Awiw, Izrael, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a), gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. art. 111 pkt. 5) ustawy Pzp. Izba zważa, iż zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Natomiast w myśl art. 110 ust. 2 ustawy PZP, Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż procedura self-cleaningu (samooczyszczenia) jest procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania, przy czym zgodnie z normą zawartą w art. 110 ust. 2 ustawy PZP wykonawca jest zobligowany udowodnić Zamawiającemu, że podjął odpowiednie środki, które zapewniają zapobieżenie nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Jednocześnie nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 110 ust. 3 zd. 2 ustawy PZP, jeżeli podjęte prze wykonawcę czynności, o którym mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby TNM Limited (Partner konsorcjum), powołując się na czynności samooczyszczenia, których dokonało BICO GROUP sp. z o.o. (Lider konsorcjum), dokonał także skutecznego samooczyszczenia. Należy bowiem zauważyć, że norma prawna ujęta w art. 110 ust. 2 ustawy PZP odnosi się do „Wykonawcy”, co oznacza, że przepis ten ma zastosowanie zarówno do wykonawcy działającego samodzielnie, jak i do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działających w ramach konsorcjum. Tym samym, ustawodawca w zakresie procedury samooczyszczenia nie przewidział odmiennego postępowania w zakresie przeprowadzania procedury samooczyszczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), niż ma to miejsce w przypadku wykonawcy samodzielnie występującego w postępowaniu. Ma to także swoje odzwierciedlenie w art. 58 ust. 5 ustawy PZP, w którym ustawodawca jednoznacznie wskazał, iż „przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż: „Żaden przepis prawa, w tym w szczególności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) nie zakazuje podjęcia w ramach samooczyszczenia przez różne podmioty tożsamych działań, mających na celu uniknięcie w przyszłości deliktów, które wcześniej stały się przyczyną wykluczenia tych podmiotów z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Izba co do zasady zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego, jednakże zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż w przedmiotowym postępowaniu Partner konsorcjum (TNM Limited) na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r. nie przedstawił żadnych dowodów w postaci jakichkolwiek dokumentów potwierdzających podjęcie przez niego działań mających na celu uniknięcie nieprawidłowym zachowaniom (działaniom) w przyszłości. Wszystkie bowiem dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego potwierdzają wprowadzenie działań naprawczych jedynie przez Lidera konsorcjum (BICO GROUP sp. z o.o.) i co istotne w żadnym z tych dokumentów nie ma informacji, że dotyczą one również Partnera konsorcjum (TNM Limited). W związku z powyższym, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z tezą Odwołującego o podjęciu tożsamych czynności przez Lidera i Partnera konsorcjum. Poza tym, teza Odwołującego, iż „powierzenie Bico Group sp. z o.o. w imieniu i na rzecz TNM Limited przygotowania, wdrożenia i utrzymywania działań i procedur związanych z samooczyszczeniem”, co ma zdaniem Odwołującego potwierdzać fragment ujęty w pkt 1 załącznika nr 1 do JEDZ„TNM Limited na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie (KRS: 0000650302), które jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert w postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy”, ma stanowić o przeprowadzeniu własnego samooczyszczenia przez TNM Limited, jest w ocenie Izby tezą, która nie ma oparcia nie tylko w przepisach ustawy PZP, ale również w udzielonym pełnomocnictwie do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działających w ramach konsorcjum z dnia 16 maja 2024 r. Należy bowiem zauważyć, że po pierwsze w ustawie PZP brak jest przepisów dopuszczających możliwość przeprowadzenia procedury samooczyszczenia tylko przez jednego z członków konsorcjum (tj. Lidera konsorcjum BICO GROUP sp. z o.o.) i która toczynność miałaby automatycznie spowodować samooczyszczenie pozostałych członków konsorcjum (tj. Partnera konsorcjum - TNM Limited), a po drugie w pełnomocnictwie z dnia 16 maja 2024 r. brak jest jakichkolwiek zapisów świadczących o tym, że Lider konsorcjum (BICO GROUP sp. z o.o.) jest zobligowany do przygotowania stosownych dokumentów potwierdzających wdrożenie działań naprawczych przez Partnera konsorcjum (TNM Limited). Z kolei odnosząc się do poruszonej kwestii na rozprawie co do postępowania dotyczącego „Rozbudowy obwodnicy Giżycka na drodze krajowej nr 59” , to w ocenie Izby nie miała ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ze względu na fakt, iż w tamtym postępowaniu wykonawca BICO GROUP sp. z o.o. występował samodzielnie, a nie w ramach konsorcjum, co potwierdzają dowody wniesione przez Odwołującego. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione na posiedzeniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Konkludując, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu wykonawca TNM Limited (Partner konsorcjum) nie wykazał, tj. nie udowodnił (co wynika bezpośrednio z art. 110 ust. 2 ustawy PZP), jakie czynności podjął, wprowadził, aby zapobiec nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Tym samym, nie może być mowy, aby Zamawiający mógł stwierdzić, że wykonawca TNM Limited podjął wystarczające czynności do wykazania jego rzetelności, a co za tym idzie i całego konsorcjum, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, zachowanie takie świadczy jednoznacznie o tym, że Odwołujący działający jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. i TNM Limited w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Z tego też względu zarzuty podniesione przez Odwołującego są zdaniem Izby niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ..................................... ..................................... …

…sygn. akt: KIO 251/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Piotr Kozłowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, u​ l. Legionów 20 35-959 Rzeszów, przy udziale uczestnika KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok U-8A, 00-131 Warszawa, przystępującego do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok ​U-8A, 00-131 Warszawa i odrzucenie jego oferty, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ​ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 251/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik-Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 5 lipca 2023 roku, pod nr 2022/S 127-360282. 22 stycznia 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ​z siedzibą w Ankarze, Turcja („Kolin”, „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 2. braku odrzucenia oferty Kolin w sytuacji, w której Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności w szczegółach opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, ​ a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp; 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty ​ w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające ​ w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Wykonawca, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego/wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem (w szczegółach opisana w uzasadnieniu odwołania) oraz w zakresie naliczonych Multiconsult kar umownych, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty w sytuacji, w której ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której Kolin naliczone zostały kary umowne, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ​ i odrzucenia oferty Kolin, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Multiconsult i brak możliwości zastąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy tego wykonawcy przez inny podmiot trzeci, Kolin nie wykazał spełnienia warunku udziału (nie mógł posłużyć się zasobami udostępnionymi przez Multiconsult); 5.art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia ​ z postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; a w konsekwencji 6.art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Kolin jako najkorzystniejszej; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ w postępowaniu; 3)wykluczenia wykonawcy Kolin z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Kolin; 4)uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, odwołujący złożył ofertę, która jest druga w rankingu, co oznacza, że o ewentualne pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Gulermak jako najkorzystniejszej i​ najpewniej zawarciem umowy. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący uzyskałby zamówienie. w Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego wykonawcy, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Do dnia 23 września 2022 roku (dzień składania ofert) do zamawiającego wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Kolin. Wraz z ofertą Wykonawca ten przestawił zamawiającemu oświadczenia JEDZ dla siebie oraz dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”). Kolin w swoim JEDZ-u na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi „NIE”. Z kolei Multiconsult w JEDZ-u przedstawionym przez Wykonawcę zamawiającemu na powyższe pytanie udzielił odpowiedzi twierdzącej („Tak”). Jednocześnie w zakresie opisu sytuacji, które mogłyby się wpisać w ww. przesłankę wykluczenia, przedstawiono załącznik nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy. W załączniku nr 1 opisano cztery sytuacje, w których to doszło do rozwiązania umowy, której stroną był Multiconsult. W związku z treścią powyższego oświadczenia, pismem z 14 stycznia 2023 roku zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Kolin do złożenia wyjaśnień dotyczących treści (powyższego) oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 Pzp. Jak wskazał zamawiający, do oferty załączono „Informację Wykonawcy” Multiconsult Polska s​ p. z o.o. zawierającą informacje na temat rozwiązanych umów, w tym miedzy innymi zawartej w dniu 1 września 2020 r. umowy nr U89/2020/PI/PLNG z Zamawiającym Polskie LNG S.A. na realizację zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji "Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu" oraz "Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”. Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienia w powyższym zakresie. Zdaniem odwołującego, zamawiający powyższym wezwaniem zmierzał do weryfikacji, czy w związku z zaistniałą sytuacją zachodzą względem Multiconsult podstawy wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Notabene potwierdził to w swoim wniosku z dnia 16 listopada 2023 roku o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień sam Kolin. Kolin, uzasadniając swój wniosek, nie tylko wskazał na wolę przedstawienia jednoznacznych i niebudzących wątpliwości, a także rzetelnych wyjaśnień, a ponadto, iż dokumentacja dotycząca Multiconsult musi być skonsultowana z Wykonawcą (Kolin). Stosowne wyjaśnienia zostały przedstawione zamawiającemu przez Kolin 22 listopada 2023 roku. Z przedłożonego pisma zamawiający dowiedział się po raz pierwszy (brak wcześniej takiej informacji), że oprócz odstąpienia od umowy, na Multiconsult nałożona została także kara umowna. W przedłożonych wyjaśnieniach wskazano również, iż poza przypadkiem opisanym w niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), Multiconsult nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wyjaśnieniami przedłożono nowy JEDZ (tym razem Multiconsult oświadczył, ż​ e podjął stosowne środki w zakresie samooczyszczenia), w którym ponownie w zakresie zdarzeń dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odesłano do załącznika nr 1. Pismem z 24 listopada 2023 roku zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz zgodnie z pkt 10.4., 10.5. oraz 11.10 Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), wezwał Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ m.in. w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W ww. piśmie zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do przedstawienia stosownych dokumentów dot. podmiotu udostępniającego zasoby (Multiconsult). Wykonawca przedstawił zamawiającemu stosowne dokumenty w dniu 5 grudnia 2023 roku, w tym zarówno dla siebie, jak i Multiconsult oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ – potwierdzając aktualność informacji zawartych w JEDZ. ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. MULTICONSULT Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 Pzp każdy wykonawca, m.in. celem spełnienia warunków udziału, może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie Wykonawca (Kolin) polega na zasobach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego, tj. Multiconsult Polska sp. z o. o. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z treścią art. 125 ust. 5 Pzp: Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. To zatem na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia stosownych dokumentów, w tym tych dotyczących podmiotu trzeciego, między innymi celem wykazania, że podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu. Potwierdza to również treść oświadczenia JEDZ. Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, zamawiający, o ile tylko wskazał t​ o w ogłoszeniu, wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego nie powinno budzić zatem wątpliwości, iż – po pierwsze - wykonawca odpowiada za treści (informacje) przedstawiane zamawiającemu, niezależnie od tego, czy pochodzą one od niego, czy też od innego podmiotu, w tym udostępniającego zasoby. Stanowisko to znajduje potwierdzenie nie tylko w powyżej przytoczonym przepisie prawa, w którym próżno szukać jakichkolwiek ograniczeń, np. co do pochodzenia informacji (chodzi po prostu o informacje wprowadzające w błąd przedstawione przez wykonawcę). Jest ono również akceptowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide: KIO 576/17, KIO 1004/17, KIO 1509/17; KIO 1432/18; KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Odwołujący wskazuje, iż Kolin przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje ​ zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult, co mogło (a nawet miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane w przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiającemu nie przekazano bowiem informacji o wszystkich przypadkach (1) odstąpienia od umowy przez zamawiających z Multiconsult, a także (2) karach umownych, które zostały naliczone temu podmiotowi. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii, podkreślenia wymaga, że - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - oprócz wskazanych przez Multiconsult przypadków odstąpienia od umowy, takie zdarzenie miało również miejsce w odniesieniu do realizowanego przez tego wykonawcę zamówienia dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. („CPK”) na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny-KępnoCzernica Wrocławska-Wrocław Główny. 22 czerwca 2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult. W informacjach przedstawianych w postępowaniu, zarówno w JEDZ (składanych kilkukrotnie), a także załączniku nr 1 do JEDZ, próżno jednak szukać jakichkolwiek danych na temat powyższego zdarzenia. Co przy tym szczególnie ważne, oświadczeniem z 28 listopada 2023 roku potwierdzono zamawiającemu aktualność informacji zawartych w JEDZ, co – w świetle powyższych informacji – nie jest jednak prawdą. Brak jest bowiem zarówno w JEDZ (opis sytuacji), jak i załączniku nr 1 informacji o ww. odstąpieniu od umowy. Powyższe jest o tyle istotne, iż treść JEDZ wyraźnie wskazuje, że takie informacje powinny zostać zamawiającemu opisane. Multiconsult wybrane zdarzenia opisał w załączniku nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy, w którym nie ma jednak informacji dotyczących powyżej opisanego odstąpienia od umowy. Co przy tym ważne, niezależnie od obiektywnego obowiązku przedstawienia zamawiającemu tych informacji, także zachowanie samego zamawiającego potwierdza, iż były to dla GDDKiA informacje istotne. Jak już bowiem zostało to opisane, zamawiający, powziąwszy wiedzę z załącznika nr 1 o odstąpieniu od umowy przez Polska LNG S. A., dokładnie i szczegółowo weryfikował, czy w przypadku Multiconsult nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Należy zakładać, iż – o ile tylko zamawiający miałby również informacje o rozwiązaniu umowy z CPK – także w tym zakresie sprawdzałby sytuację podmiotową Multiconsult. Brak przedstawienia informacji o tym zdarzeniu skutecznie jednak tej możliwość zamawiającego pozbawiło. Zdaniem odwołującego, informacje o ww. odstąpieniu od umowy są powszechnie i łatwo dostępne, a zatem nie powinno stanowić problemu ich zweryfikowanie. Przede wszystkim wynikają one z upublicznionego i jawnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 3293/23), który dostępny jest m.in. w internecie (np.: https://www.portalzp.pl/2023/kio329323--wyrok-dnia-21-listopada-2023-r.--32946.html). Także wpisanie fraz „Multiconsult” oraz „zamawiający odstąpił od umowy” w wyszukiwarkę google.pl pozwala na dotarcie do tych informacji. Szósty wynik, jaki się pojawia (na pierwszej stronie), dotyczy właśnie omawianych informacji. Możliwość łatwego dotarcia do ww. informacji potwierdza również fakt, że sam odwołujący jest w ich posiadaniu i nie miał większego problemu z ich pozyskaniem. Jest to o tyle istotne, i​ ż – jak wynika z pism składanych przez Kolin – informacje przedstawione zamawiającemu m.in. na potrzeby wyjaśnień dotyczących zerwanych umów, były z Wykonawcą konsultowane i zapewnił On o ich rzetelności. Nie jest zatem tak, że Wykonawca nie zdawał sobie sprawy z​ problemów, jakie w przeszłości miał Multiconsult (zerwane umowy). Nie wydaje się też, ż​ e podjął on odpowiednie środki celem zweryfikowania przestawianych przez ww. podmiot trzeci informacji. Co przy tym ważne, jak wynika z opisu stanu faktycznego przywołanego orzeczenia Izby, Multiconsult w innym postępowaniu przedkładał informacje dotyczące odstąpienia przez CPK od umowy (informował o tym zamawiającego). Co oczywiste, stworzył w ten sposób choćby możliwość zweryfikowania przez „gospodarza postępowania” braku podstaw do wykluczenia. W postępowaniu, mimo iż zamawiający nie ignorował tego typu spraw i badał je, co też powinno dać do myślenia Multiconsult, podmiot ten całkowicie tego zaniechał. Powyższe uwagi są tym bardziej zasadne, że – jak wynika z informacji posiadanych przez odwołującego – w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego (CPK) pn. Umowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego w zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr FZA.2510.31.2023/RR/14, Multiconsult, właśnie z uwagi na opisywane zakończenie umowy przed czasem, został skutecznie wykluczony z tego postępowania. Należy przy tym wskazać, że zasadniczo bez znaczenia pozostaje fakt, czy Multiconsult rzeczywiście podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wynika bowiem powszechnie z orzecznictwa, w tym z wyroku SO w Warszawie z dnia 28 czerwca 2022 roku (XXIII Zs 66/22), stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie jest warunkiem wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd: Należy też odmówić racji skarżącemu w zakresie konieczności wystąpienia w sprawie kumulatywnego, czy też wynikowego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 nPzp. Żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych na powyższe nie wskazuje, nie wynika to także z ugruntowanej linii orzeczniczej. (…) Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, ż​ e przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp nie ma charakteru wynikowego, nie wymaga zatem stwierdzenia uprzedniego zaistnienia innych podstaw do wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on przy tym samodzielną i odrębną od innych podstawę do wykluczenia z postępowania. Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zmawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania. Odmienna interpretacja prowadziłaby do sytuacji, kiedy zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp w praktyce powodowałoby konieczność "oczekiwania" przez zamawiającego na dalsze czynności podejmowane w postępowaniu. ​W rezultacie przyjąć należy, iż skarżący - składając oświadczenie JEDZ w dniu 15 lipca 2021 r. - wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, iż nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Treść tego oświadczenia nie wytrzymuje bowiem konfrontacji z oświadczeniem z dnia 6 maja 2021 r. złożonym przez (...) o rozwiązaniu umów z dnia 20 kwietnia 2017 r. (nr (...)) i 14 września 2018 r. (nr)). Notabene, w ocenie odwołującego Multiconsult – w świetle zaprezentowanych informacji – powinien zostać wykluczony z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To bowiem ten podmiot oraz Kolin, w wyniku zatajenia informacji o powyższym zdarzeniu z​ przeszłości ww. podmiotu trzeciego, sami pozbawili się możliwości wykazania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (gdzie powinno to mieć miejsce) braku podstaw do wykluczenia. Z posiadanych przez odwołującego informacji wynika przy tym, że opisane odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult. Pozostałe przesłanki wskazane w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie budzą przy tym wątpliwości. Doszło bowiem do niewykonania umowy, a także odstąpienia od niej przez zamawiającego. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiającemu zostały przedstawione nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd, które miały wpływ na wynik postępowania. Wybrany został bowiem wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu, co do którego co najmniej nie jest przesądzone, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Dzięki takiej sytuacji Kolin wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Można przy tym z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć – choć jest to okoliczność drugorzędna – i​ ż zamawiający, o ile tylko miałby dostęp do powyższych informacji, podjąłbym środki celem weryfikacji sytuacji podmiotowej Multiconsult. Nie mógł tego jednak zrobić z uwagi na działania Kolin i Multiconsult. Powszechnie przy tym podkreśla się, że do ziszczenia się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wystarczające jest już tylko niedbalstwo wykonawcy, które nie wymaga nawet – jak lekkomyślność – aby dany podmiot w ogóle przewidywał możliwość wprowadzenia w błąd: niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (…) (KIO 3712/21). Ponadto, nie tylko w orzecznictwie Izby, ale także Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) nie budzi obecnie wątpliwości, iż wykonawca (podmiot), który nie odpowiada zgodnie z prawdą na sformułowane w JEDZ pytania (prezentuje treści odmienne od oczekiwanych w nim), w tym nie są notyfikowane zamawiającemu zdarzenia istotne z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wprowadza w błąd zamawiającego, a w konsekwencji podlega wykluczeniu (wyrok SO ​ Warszawie z dnia 14 czerwca 2023 roku, XXIII Zs 28/23; z dnia 23 sierpnia 2019 roku, XXIII Ga 469/18). w W tym miejscu warto nawiązać do jednego z pierwszych wyroków, który zapadł na kanwie nowego Pzp, a który dotyczył przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W wyroku z 14 marca 2022 r. Izba wprawdzie z jednej strony podkreśliła, że treść przesłanek wykluczenia stanowi niewątpliwie podpowiedź dla wykonawcy, o jakie sytuacje chodzi w przypadku poszczególnych pytań sformułowanych w JEDZ. Niemniej jednak jednocześnie podkreśliła, że nie jest domeną wykonawcy decyzja, czy podlega on wykluczeniu, czy też nie. Takiej oceny dokonuje zamawiający, z tym, że musi mieć w tym zakresie odpowiednie informacje ze strony wykonawcy (podmiotu trzeciego). Pytanie w JEDZ dotyczy przy tym zdarzeń z przeszłości i ma ono charakter obiektywny (dotyczy faktów): Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Niemniej, w sytuacji, ​ której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki w zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). (…) Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana - po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową, potwierdzoną przez dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor (z dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z​ możliwości złożenia oddzielnego załącznika do JEDZ tylko w tym zakresie). Udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować w ramach podstawy wykluczenia. Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie ma przyzwolenia na podawanie w nim informacji wprowadzających w błąd, omawiane pytanie jest proste i daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy (KIO 499/22). Powołany wyrok jednoznacznie i prawidłowo wskazuje, że każdy wykonawca (podmiot) powinien notyfikować zamawiającemu fakt, iż w jego przypadku miało miejsce np. odstąpienie od umowy czy też naliczenie kary umownej. Natomiast wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić zamawiający. Ewentualny brak przedstawienia tej informacji powoduje, że zamawiający w ogóle nie będzie miał takiej możliwości. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z​ 24 października 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki, gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy przy tym uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego ​ błąd. Podsumowując obowiązki spoczywające na wykonawcy sąd stwierdził: To on musiał być transparentny w tym w zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją (XXIII Ga 928/17). Powyższe w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, iż zamawiający nie miał pełnej informacji. Dlatego też został wprowadzony w błąd. Co ważne, Nie jest to przy tym jedyne zdarzenie, o którym zamawiający nie został poinformowany. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iż na Multiconsult nałożona została kara umowna w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego ​ Gdyni”, które to zamówienie jest realizowane na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, w Region Północny. W szczególności nałożono na Multiconsult karę w wysokości ok. 3 mln zł za opóźnienia. Także próżno tej informacji szukać w treści załącznika nr 1. Co przy tym istotne, jak pokazały złożone w postępowaniu wyjaśnienia dot. zdarzeń istotnych z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Multiconsult zdaje się ​ ogóle nie notyfikować tego typu okoliczności zamawiającym. Dopiero bowiem w wyniku wezwania przyznał się, iż w oprócz odstąpienia od umowy przez Polskie LNG S. A., wykonawcy temu została naliczona kara umowna. W ocenie odwołującego już ten fakt (braku przestawienia informacji o tym zdarzeniu pierwotnie przez Multiconsult i umniejszaniu tego ​ wyjaśnieniach) powinien zwrócić uwagę Kolin, co do „lekkości”, z jaką do tych kwestii podchodzi podmiot trzeci. Za w całkowicie chybione należy przy tym uznać wskazywanie, i​ ż „odszkodowanie nie zostało zasądzone” – sam brak rozstrzygnięcia przez sąd co do kary umownej na gruncie nowej ustawy nie zwalnia bowiem z podawania tego typu informacji zamawiającym, o czym każdy profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć. W powyższej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kolin wprowadził bowiem zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Multiconsult nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego) niedbalstwa. Spółka ta (Wykonawca) z pewnością powinna bowiem dochować należytej staranności przy przekazywaniu zamawiającemu stosownych informacji, w tym ​ zakresie podmiotu trzeciego. Przede wszystkim, co podkreśla się w orzecznictwie, informacje te powinny zostać w zweryfikowane przez Wykonawcę, co, jak pokazuje przykład odwołującego, nie nastręczało większych problemów. Kolin całkowicie ignorował przy tym sygnały (ewentualnie był świadom opisanych okoliczności) co do nierzetelnego sposobu prezentowania przez Multiconsult informacji (m.in. w zakresie naliczonych kar umownych). Pokazuje to, iż nie dochował On należytej staranności. Należy przypomnieć, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji, o przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji ​ sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego w z​ 10.03.2004 r. sygn. akt IV CK 151/03) (KIO 576/17). Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, w tym bez udziału podmiotów trzecich podlegających wykluczeniu. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (KIO 185/18). Bezsporne jest, że Kolin nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie tylko bowiem doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Kolin, mimo iż Wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia Multiconsult. Tym bardziej mamy do czynienia ze skutkiem, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przepis ten nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd, a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (KIO 2007/17, KIO 2014/17, KIO 185/18. K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX. KIO 576/17). Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Przedstawione przez Wykonawcę informacje są obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. CPK odstąpiło bowiem od umowy z Multiconsult, o czym zamawiający nie został poinformowany, podobnie jak o karze, która została naliczona ww. podmiotowi trzeciemu. Podkreślenia wymaga, ż​ e w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych rozstrzygane były już sprawy podobne, ​ których oceniano, czy wykonawca, który nie odpowiada prawdziwie na sformułowane w ​ JEDZ pytania, wprowadza w błąd zamawiającego, a zatem podlega wykluczeniu. Przykładowo w wyroku Sądu w Okręgowego z dnia 23 sierpnia 2019 roku (XXIII Ga 469/18) wskazano: Bezsporne „ w sprawie było - że doszło do rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy, która wiązała skarżącego ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. R. S. złożył jednak - starając się o przedmiotowe zamówienie publiczne, organizowane przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich wypełniony dokument nie odzwierciedlający powyższego stanu faktycznego. Tym dokumentem był obowiązujący w tym postępowaniu Jednolity (...) Dokument Zamówienia (JEDZ). Sąd Okręgowy przy analizie tego dokumentu posługiwał się ogólnie dostępnymi danymi znajdującymi się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, pod adresem: (...) Zresztą sam skarżący powoływał się na niego w toku rozprawy w dniu 14 sierpnia 2019 roku. W dokumencie JEDZ skarżący na pytanie: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa w z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" odpowiedział przecząco. Decyzja była podjęta świadomie i w żadnym wypadku nie była spowodowana oczywistą omyłką, tzn. zamiast zaznaczenia w JEDZ słowa "TAK", nieświadomie zaznaczono słowo "NIE". Jednocześnie bowiem nie podano w tym dokumencie, Zamawiającemu żadnej informacji, nie wspominając o szczegółowych, na temat rozwiązania umowy ze (...) w K. przed czasem. Taki natomiast obowiązek przewidywał kolejny fragment JEDZ, który brzmi następująco - "Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:". Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez R. S., gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. R. S. nie wypełnił tej rubryki, gdyż uznał, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinien był to uczynić”. Podobnie w wyroku tego sądu z 14 czerwca 2023 roku (XXIII Zs 28/23). Kończąc rozważania w zakresie tego zarzutu podnieść jeszcze należy, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. i niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca ​ danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie w rzetelnie wykazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z​ dnia 28 lutego 2018 r.10: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy”. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z​ perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. KOLIN Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne, że także sam Kolin, jak się okazuje, nie informuje zamawiającego o wszystkich okolicznościach z Jego historii kontraktowej. Jak wynika bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego, także Wykonawcy, choć niewielkie, to jednak naliczone zostały kary umowne. Mimo takiej sytuacji, Kolin zaniechał poinformowania o tym fakcie zamawiającego. W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku sam pozbawił się możliwości wykazania, iż nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W powyższym kontekście odwołujący wskazuje, iż zgodnie z pismem GDDKiA Oddział ​ Kielcach z 16 października 2023 roku, Kolin naliczone zostały trzy kary umowne – dwie za brak przedłożenia w w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, jedna za przekroczenie terminu przedłożenia dokumentów w postaci Programu czy też raportu z postępu prac. W sumie na Kolin z powyższego tytułu naliczono kary w wysokości 110.000, 00 zł. Mimo iż są to kary niewielkiej wartości, powszechną praktyką stosowaną przez wykonawców na rynku budowlanym jest notyfikowanie zamawiającym, ż​ e tego typu zdarzenia miały miejsce. Kolin, jeśli spojrzeć na przedstawione w postępowaniu dokumenty, zaniechał tego. Aktualne przy tym pozostają w tym miejscu w całości powołane już powyżej poglądy prezentowane w orzecznictwie, w tym m.in. iż – po pierwsze – art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie ma charaktery wynikowego, co znaczy, że do zaistnienia wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) nie jest konieczne jednoczesne wystąpienie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp – po drugie – Wykonawca nie może być sędzią w swojej sprawie i o powyższych zdarzeniach powinien lojalnie poinformować zamawiającego. Tylko bowiem takie poinformowanie pozwala zamawiającemu na podjęcie decyzji o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do stosownych wyjaśnień celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Pamiętać przy tym należy, że sama niska wartość naliczonych kar nie zwalnia też automatycznie wykonawcy z ich podawania, a co zatem idzie, nie czyni takich informacji irrelewantnych. Znajduje to potwierdzenie choćby w treści motywu 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym wyraźnie wskazano, że: Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Potwierdza to zatem, że sam fakt naliczenia tego typu kar nie uprawnia wykonawcy do udzielenia – w rzeczy samej – wbrew rzeczywistej treści pytania odpowiedzi „Nie”. Istotę wspomnianych kar podkreśla się również w orzecznictwie: Rzeczywiście suma kar umownych, jak słusznie wskazał odwołujący w skali całej umowy nie jest znacząca, można nawet stwierdzić, że jest to kwota marginalna i to nawet przyjmując kwotę wyższą, wskazaną przez zamawiającego w treści uzasadnienia z​ 10 czerwca 2022 r., stanowi bowiem ona zaledwie 0,43% wartości umowy. Jednak okoliczność ta w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi, że skutkiem długotrwałego niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania ma być m.in. odszkodowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin ten powinien być rozumiany na gruncie omawianego przepisu szeroko i obejmuje on także wszelkie surogaty odszkodowania w tym kary umowne (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r.). Niezależnie od powyższego, ponownie należy przy tym podkreślić, co wynika z​ orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że: to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka mieści się w kompetencjach zamawiającego jako gospodarza postępowania. Przystępujący zaś nie był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi "nie" w odpowiedzi na pytanie "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" ​ oparciu o subiektywne przeświadczenie, że naliczona mu kara umowna nie dawałaby podstawy do wykluczenia go na w podstawie wskazanego przepisu. Argumenty podniesione przez przystępującego, jak i dowody złożone na okoliczność wykazania, że kontrakt dotyczący Elektrociepłowni Żerań został zrealizowany prawidłowo powinny być poddane ocenie przez zamawiającego, o ile zamawiający, prawidłowo poinformowany o naliczeniu kar umownych spółce Polimex Mostostal dążyłby do wyjaśnienia związanych z tym zdarzeniem okoliczności. Nie ma też znaczenia w sprawie kwestia tego, czy wykonawca, na którego zostały nałożone kary umowne ma zamiar dążyć do ich uchylenia czy pomniejszenia. Na moment oceny spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu możliwość uchylenia kary umownej miała charakter przyszły i niepewny, przystępujący nie mógł zatem na tej podstawie odstąpić od podania zamawiającemu stosownych informacji. Warto wspomnieć, iż powyższe orzeczenia również zapadło w odniesieniu do kar niewielkiej wartość w stosunku do całego kontraktu. Izba okoliczność tę, w świetle braku poinformowania o niej zamawiającego, uznała jednak za irrelewantną. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem prezentowanie zamawiającemu wszystkich informacji, których się od niego oczekuje, a na które wskazuje treść stosownych dokumentów (JEDZ). Wykonawca zachował się jednak nielojalnie w stosunku do GDDKiA, zatajając istotne z punktu widzenia postępowania informacje. Zamawiający, pismem procesowym z 11 lutego 2024 roku, oświadczył, iż: 1)uwzględnia odwołanie w zakresie uznania, że wobec Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej zwanego: „Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się przystępujący zachodzą podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 2)w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp, zamawiający wniósł o​ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, tj. 1)Aktu umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SWK 2)Noty obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 3)Noty obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023 4)Noty obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023 - celem wykazania braku podstaw do zastosowania przesłanek wykluczenia względem przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) ani 10) ustawy Pzp, charakteru naliczonych przystępującemu kar umownych, ich wysokości i podstawy naliczenia. Zamawiający wskazał, iż nie podziela wniosków jakie wywiódł odwołujący w odwołaniu ​ zakresie żądania wykluczenia z postępowania przystępującego i odrzucenia jego oferty w z​ uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie zatajenia informacji o odstąpieniu przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult, nałożeniu na Multiconsult kar umownych oraz informacji dotyczących naliczenia kar umownych przystępującemu. W nawiązaniu do stanowiska odwołującego, jak również stanowiska przystępującego zawartego w piśmie z 6 lutego 2024 r., zamawiający zauważa, że w toku badania i oceny ofert zamawiający opierał się na dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawców, ​ tym przystępującego w postępowaniu. Na obecnym etapie, celem ustosunkowania się do odwołania, zamawiający w zapoznał się i przeanalizował zarówno treść odwołania, jak i​ stanowisko przystępującego, wraz z zawartymi w ww. pismach dowodami. W ocenie zamawiającego podstawą rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest kwestia oceny czy przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oraz czy wobec Multiconsult zachodzą podstawy do wykluczeniu opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Bezspornym jest bowiem, że zamawiający w postępowaniu wprowadził fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. Zamawiający zauważa, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (por. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 20.03.2017 r., KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W powyższym zakresie zamawiający podziela poglądy odwołującego. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach niniejszego postępowania za profesjonalistę należy uznać również podmiot udostępniający zasoby przystępującemu, tj. Multiconsult. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu (w niniejszym postępowaniu również na Multiconsult, który składa oświadczenia), aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18). Zamawiający podziela co do zasady twierdzenia odwołującego, że wykonawca zobowiązany jest uprzednio dokładnie przeanalizować informacje uzyskane od innych podmiotów i dokonać ich sprawdzenia pod kątem prawdziwości, a następnie poinformować o​ nich zamawiającego. Pominięcie tego obowiązku przez wykonawcę można jednak rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości ​ prowadzeniu działalności gospodarczej. w W nawiązaniu do zarzutów postawionych w odwołaniu, zamawiający zauważa również, ż​ e dokument JEDZ oraz następczo oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie służą przedstawianiu całej historii kontraktowej w wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Natomiast wykonawcy zobowiązani są podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. W związku z powyższym zamawiający wskazuje co następuje. Zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. Multiconsult: a) Odstąpienie przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult Podstawę faktyczną podnoszonych przez odwołującego zarzutów stanowiły w istocie następujące okoliczności, tj.: 1) fakt odstąpienia przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult; 2) z okoliczności wskazanych w pkt 1 powyżej odwołujący wywodził, że w tym przypadku można mówić o spełnieniu przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 3) brak wzmianki o odstąpieniu wskazanym w pkt 1 powyżej w oświadczeniu o aktualności JEDZ; 4) zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający odstąpił od umowy z Multiconsult, a​ wykonawca nie ujawnił tej informacji w dokumencie JEDZ, świadczy to o zamierzonym działaniu tego podmiotu bądź co najmniej o rażącym niedbalstwie. W ocenie zamawiającego powyżej wskazane okoliczności nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla ewentualnego uznania, że wobec Multiconsult zachodzą przesłanki do wykluczenia, czy tym bardziej do uznania, że przystępujący podlega wykluczeniu z​ postępowania w oparciu o którykolwiek z przepisów powołanych przez odwołującego. ​Z jednej strony odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że w stosunku do Multiconsult ziściły się kumulatywnie przesłanki wykluczenia w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Z drugiej strony, jak wynika to z dowodów przedstawionych przez przystępującego Multiconsult zawarł z CPK dnia 17 listopada 2023 r., tj. przez złożeniem oświadczenia o aktualności JEDZ, ugodę zgodnie z którą CPK oświadczyło, że Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, skoro cały wywód odwołania sprowadza się do konsekwencji związanych z odstąpieniem przez CPK od umowy z Multiconsult, a tym samym możliwości zaistnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to w związku z uznaniem, ż​ e Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, przez podmiot, na rzecz którego umowa była wykonywana - CPK, należy uznać, że w sposób skuteczny zostały zakwestionowane przez przystępującego te podstawy odwołania, w oparciu o które odwołujący żądał wykluczenia wykonawcy. Zamawiający zauważa, że w literaturze, jak też w opinii UZP, wyraźnie podkreśla się, i​ ż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) Pzp. W związku z powyższym skoro odwołujący nie udowodnił spełnienia przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to tym samym z oświadczenia w JEDZ, nie można wywieść elementów lekkomyślności, niedbalstwa, zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miałyby wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w celu wykazania podstaw do wykluczenia przystępującego, czy też Multiconsult, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, czy też pkt 10 ustawy Pzp. b) Kary umowne nałożone na Multiconsult W ocenie zamawiającego, w zakresie zatajenia przez Multiconsult, naliczenia przez PKP PLK S.A Centrum Realizacji Inwestycji, Region Północny w dniu 25 maja 2021 r. kar umownych, w wysokości 2 527 000 zł, w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z​ 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” niewątpliwie zaszła sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu JEDZ oraz oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp złożonym przez Multiconsult, a rzeczywistością, mająca znaczenie dla postępowania. Przedmiotowe kary zostały naliczone za przekroczenia przez Multiconsult określonych w wezwaniach nadzoru autorskiego terminów dostarczenia rozwiązań problemów zgłaszanych przez zamawiającego, co wpisuje się w możliwość ewentualnego spełniania przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał mylnego wyobrażenia o​ stanie faktycznym, co skutkowało wyborem oferty przystępującego bez uprzedniego badania czy podmiot udostępniający zasoby tj. Multiconsult podlega wykluczeniu w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Rację ma w tym zakresie odwołujący, że podanie przez Multiconsult informacji o naliczeniu ww. kar umownych pozwoliłoby zamawiającemu na rzetelną ocenę oferty przystępującego w postaci sprawdzenia, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostepniającego zasoby przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czego zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Multiconsultu, a profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę, że potwierdzenie aktualności JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w przetargu. Pamiętać należy również o tym, że Multiconsult dnia 21 listopada 2023 r. złożył, w związku z wezwaniem skierowanym do przystępującego, a dotyczącym wyjaśnień JEDZ Multiconsult w zakresie wykazanego w załączniku do JEDZ rozwiązania umowy z zamawiającym Polski LNG S.A., wyjaśnienia, w których jednoznacznie oświadczył, że „poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podczas gdy już dnia 25 maja 2021 r. Multiconsult posiadał informacje o naliczeniu kar umownych przez PKP PLK S.A. W związku z powyższym uznać należy, że przy przedstawieniu omawianych informacji Multiconsult należy przypisać co najmniej niedbalstwo, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego zawodowy charakter (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Do niedbalstwa dochodzi, kiedy podmiot wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. c) wprowadzenie w błąd zamawiającego przez przystępującego w zakresie informacji przedstawionych przez Multiconsult. Zamawiający, co do zasady popiera stanowisko odwołującego, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. Kwestią sporną w niniejszym postępowaniu jest natomiast okoliczność, czy przystępujący przedkładając wskazane przez odwołującego informacje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby dochował tej należytej staranności. Zamawiający analizując dokumenty postępowania ocenił, że zachowaniu przystępującego nie można przypisać znamion naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak wynika z pisma przystępującego z 21 listopada 2023 r., zwracał się on bezpośrednio do podmiotu udostępniającego zasoby – Multiconsult, o udzielenie informacji ​w zakresie wystąpienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący w tym zakresie dnia 21 listopada 2023 r. uzyskał jednoznaczną odpowiedź wskazującą, że Multiconsult poza przypadkami opisanymi w wyjaśnieniach (spór z GazSystem S.A.) nie pozostaje w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja ta pochodziła od podmiotu, który w tym zakresie posiada najpełniejszą i aktualną wiedzę. Po drugie, zamawiający nie podziela twierdzeń odwołującego, że informacje ​ zakresie umów, które z danym podmiotem zostały rozwiązane, bądź w ramach, których nastąpiło odstąpienie od w umowy, czy też naliczono kary umowne są łatwo dostępne. Zamawiający dokonał wpisania w wyszukiwarce fraz zastosowanych przez odwołującego, nie uzyskując przy tym informacji, na które powołuje się odwołujący. W związku z powyższym nie sposób uznać, że informacje dotyczące odstąpienia od umów poszczególnych wykonawców są powszechnie i łatwo dostępne. Ponadto zauważyć należy, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, tym bardziej jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 48). W ocenie zamawiającego przystępujący świadomy okoliczności związanych z​ wprowadzeniem przez zamawiającego w postępowaniu przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10) ustawy Pzp, dochował należytej staranności zwracając się do podmiotu posiadającego najszerszą wiedzę w tym zakresie celem przekazania informacji zamawiającemu. A wykluczenie przystępującego z postępowania, w okolicznościach niniejszej sprawy stałoby w sprzeczności ze wskazaną powyżej zasadą proporcjonalności. d) zastosowanie art. 122 ustawy Pzp. Przepis art. 122 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie procedury weryfikacji spełniania przez wykonawcę odpowiednich warunków zamówienia. Zastąpienie podmiotu trzeciego możliwe jest wyłącznie w takim przypadku, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego wskazanego pierwotnie przez wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji możliwe staje się: 1) dokonanie zmiany zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo 2) wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem. Zatem w przypadku, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca powinien mieć zezwolenie instytucji zamawiającej na zastąpienie tego podmiotu, tym bardziej że taka możliwość została art. 122 ustawy Pzp wprowadzona do krajowego porządku prawnego. Zamawiający informuje w tym miejscu, że zgodnie z żądaniem odwołującego, w związku z​ zaistnieniem wobec Multiconsult podstawy do wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), planowane jest unieważnienie wyboru oferty przystępującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego, w tym dokonanie wezwania przystępującego w zakresie uzupełnienia zdolności zawodowych dotyczących osób na podstawie art. 126 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy Pzp. 3. zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. przystępującego. Zamawiający zauważa, że przedmiotowy zarzut odwołującego sprowadza się do prostego przyjęcia, że wykonawcy wypełniający JEDZ, oraz później w okresie całego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku, gdy zamawiający przewidział zastosowanie w postępowaniu fakultatywnej przesłanki do wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinni przedstawiać zamawiającym całą swoją historię kontraktową, w tym wszelkie naliczone wykonawcom kary umowne. Zamawiający nie podziela wskazanej przez odwołującego interpretacji. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl) ): N „ ależy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”. Zamawiający podaje, że przystępujący został obciążony przez GDDKiA Oddział w Kielcach karami umownymi przy realizacji kontraktu: 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 r. Naliczone przez Oddział w Kielcach kary umowne dotyczyły: - nieprzedłożenia w terminie raportów (subklauzula 4.21) – kara umowna w wysokości 60.000 zł objęta notą obciążeniową nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 r., - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300033 z dnia 07.07.2023. Jak przyznał to sam odwołujący są to kary marginalne, stanowiące 0,016 % zaakceptowanej kwoty kontraktowej (110.000 zł w stosunku do wartości kontraktu 665 210 000 zł). Jednak co najistotniejsze, kary te nie są skutkiem długotrwałego niewykonywania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnych zobowiązań określonych Kontraktem. Ponadto podkreślić należy, że nie każda kara umowna będzie mieściła się ​ katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara w mająca charakter odszkodowawczy, przy czym nałożone na przystępującego karu umowne opisane powyżej takiego charakteru nie posiadają (dowód: Akt umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SW K, Nota obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023). Podsumowując, zamawiający za wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r., sygn. KIO 3293/23, wskazuje, iż w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, ż​ e w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Kary umowne, wskazane w odwołaniu, naliczone przystępującemu niewątpliwie nie wyczerpują znamion uzasadniających wykluczenie przystępującego. 4. stanowisko dot. zarzutu nr 5 odwołania. Wyraźnie podkreślić należy, że z uwagi na rozkład ciężaru dowodów w niniejszym postepowaniu to na odwołującym, podnoszącym zarzut naruszenia przez zamawiającego: „art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z​ Postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/ naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”, ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie. Wykluczenie na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło t​ o z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. odstąpieniem od umowy, odszkodowaniem. W przedmiotowej sprawie odwołujący zobowiązany więc jest wykazać ​ sposób niebudzący wątpliwości, że wystąpiła każda z ww. okoliczności, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W w ocenie zamawiającego odwołujący z tego obowiązku się nie wywiązał. Przystępujący w piśmie procesowym z 6 lutego 2024 roku, odnosząc się do zarzutów odwołania, wskazał, co następuje. W zakresie Projektu CPK Multiconsult dysponował już na dzień składania wyjaśnień w dniu 21 listopada 2023 r. oświadczeniem CPK, który stwierdził, iż Multiconsult nie doszło do powstania w Projekcie CPK sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 PZP. W zakresie Projektu Port z kolei, Multiconsult uzyskiwał od tego samego zamawiającego kolejne zamówienia i nie był przez tego zamawiającego wykluczany pomimo nieinformowania o​ nałożeniu kar umownych. Po drugie, ewentualne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za wprowadzenie w błąd wymaga wykazania zaniedbania wykonawcy, bowiem samo przedstawienie informacji błędnej (przedstawieniu informacji błędnej wykonawca zaprzecza) nie skutkuje automatycznie uznaniem istnienia takiego zaniedbania. Odwołujący w ramach swoich obowiązków dowodowych powinien wykazać, na czym polegało zaniedbanie a także umieścić je w kontekście prawidłowo zrekonstruowanego wzorca należytego postępowania. Odwołujący ogranicza się jedynie do twierdzeń, iż z powyższego wynika, że informacja dotycząca Projektu CPK była łatwo dostępna. Nie tylko dowód ten nie jest aktualny na datę złożenia przez Multiconsult i wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, ale od czasu jego złożenia wyniki wyszukiwania tej konkretnej frazy dają inne rezultaty. Wyniki wyszukiwania innych fraz nie dają wyników, wśród których znajduje się wynik wskazywany przez odwołującego, który notabene nie daje podstaw do przyjęcia nienależytego wykonania umowy dotyczącej Projektu CPK przez Multiconsult. Oczywistym jest, że odwołujący dąży do uzyskania zamówienia i dlatego (co prawda jedynie w samym zarzucie) forsuje tezę, iż wykonawca nie może zastąpić Multiconsult innym podmiotem (czy własnymi zasobami). Co niezwykle istotne w tym kontekście, wykonawcy nie można wykluczyć w wyniku zaistnienia przyczyn wykluczenia względem Multiconsult na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Na podstawie art. 122 PZP taki podmiot udostępniający zasoby w tym przypadku można zastąpić innym albo wskazać na zasoby własne. Z kolei fakty podnoszone przez odwołującego dotyczące samego wykonawcy Kolin w odniesieniu do nałożenia drobnych kar porządkowych w żadnym wypadku nie stanowią podstawy do wykluczenia, gdyż nie wymagają notyfikacji w JEDZ. Nie ma przy tym znaczenia, że niektórzy wykonawcy z najdalej posuniętej ostrożności notyfikują tego typu okoliczności, skoro w świetle orzecznictwa Izby i opinii UZP obowiązkiem wykonawcy jest notyfikowanie w JEDZ wyłącznie okoliczności, wobec których zachodzi prawdopodobieństwo, że mogą stanowić podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP. W przedmiotowym przypadku ​ sposób oczywisty takiego prawdopodobieństwa nie ma, brak jest zatem podstaw wykluczenia. w Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż przepisy nie przewidują zastąpienia oświadczenia JEDZ, a także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP dowodami celowo. Abstrahując tu od niemożliwości wykazania nieistnienia faktu, w przypadkach spornych między stronami zamówienia publicznego, konieczne byłoby przedstawienie niezwykle obszernej i często specjalistycznej dokumentacji, a jej ocena nierzadko wymagałaby opinii eksperta w zakresie wiadomości specjalnych celem rozstrzygnięcia kwestii spornych między stronami. Bardzo często wręcz nie sposób byłoby ocenić, kto ma rację, gdzie leży prawda materialna, bez uprzedniego wyroku sądowego czy uznanego oświadczenia strony, a wszak strony nie mają obowiązku korzystać z drogi sądowej. Oczekiwanie przedkładania obszernej dokumentacji czy zaświadczeń od zamawiającego będącego w sporze z wykonawcą byłoby przejawem nadmiernego, nieuzasadnionego sformalizowania postępowania o zamówienie publiczne, a zamawiający w istocie przejmowałby rolę sądu rozstrzygającego spór, do czego nie jest ani przygotowany, ani uprawniony (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 października 2021 r., KIO 2706/21, z 23 lipca 2021 r. KIO 1482/21). Podkreślić należy, że odstąpienie jako środek ultima ratio może być wyłącznie oparte na ściśle rozumianej podstawie ustawowej albo kontraktowej, zgodnie z art. 395 Kodeksu cywilnego. W braku takowej podstawy (w szczególności w razie błędu wykładni rozszerzającej po stronie zamawiającego) oświadczenie o odstąpieniu jest bezskuteczne, co powoduje, ż​ e brak jest przesłanki konstrukcyjnej wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia. Wskazać w kontekście powyższego należy, że częstokroć zdarza się, iż strony, zarówno wykonawca, jak i zamawiający, składają oświadczenia, czy zgłaszają roszczenia o kary umowne, które nie mają żadnej podstawy kontraktowej ani prawnej. Ma to zwykle na celu uzyskanie głównie odpowiedniej przewagi negocjacyjnej w sporze. To prowadzi do składania oświadczeń o odstąpieniu lub wypowiedzeniu, względnie nałożeniu kar umownych, gdy całkowicie brak spełnienia przesłanek ku temu lub ich istnienie jest wysoce wątpliwe. Następnie w związku z tym faktem strony zawierają ugodę celem uchylenia owego stanu niepewności prawnej między nimi i uniknięcia kosztownego sporu sądowego. Podkreślić przy tym należy, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP mają charakter kwalifikowany i nie każdy przypadek nienależytego wykonania, czy nawet odstąpienia lub naliczenia kary umownej może stanowić desygnat tych przepisów. Wynika to zarówno wyraźnie z orzecznictwa, jak i opinii Urzędu Zamówień Publicznych z 2 listopada 2022 r. ​ kontekście kwalifikacji kar umownych jako roszczenia odszkodowawczego w określonych przypadkach. Kwestia w kumulatywnego stosowania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP (ale i pkt 5) była przesądzona już na gruncie dotychczasowych regulacji PZP z 2004 r. (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2018 r., KIO 454/18). Na gruncie aktualnych regulacji, UZP w powołanej już opinii z 2 listopada 2022 r. potwierdził powyższą wykładnię na gruncie PZP z 2019 r. Wskazał również na ogólną zasadę w zakresie wykładni przesłanek wykluczenia, które to przepisy jako sankcyjne winny być wykładane ściśle. Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, a​ wprowadzenie w błąd – pkt 8) i 10) – porównanie zakresu przesłanek. Nie jest w kontekście orzecznictwa oraz opinii UZP prawdziwa teza, jakoby przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp w zakresie wprowadzenia w błąd były całkowicie oderwane od oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Oczywiście, przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp mają do pewnego stopnia charakter samoistny - ta samoistność wynika też z faktu, że dotyczą szerszego spektrum przypadków wprowadzenia w błąd, aniżeli przekazanie informacji o faktach objętych dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Natomiast wyraźnie podkreśla się ​w literaturze, jak też w opinii UZP, iż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp (istnieje takie prawdopodobieństwo, a kwestię tę ma prawo ocenić zamawiający) – lub przypadki, gdzie powstała przesłanka wykluczenia, ale wykonawca podjął środki zaradcze, które jednocześnie wykazuje (samooczyszczenie). Powyższe potwierdza wprost powołany przez odwołującego wyrok SO w Warszawie z 28 czerwca 2022 r., XXIII Zs 66/22. Z powyższego wynika, że informacje, które zobowiązany jest zawrzeć wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby w JEDZ oraz w załączniku do tego dokumentu muszą mieć potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu w zakresie wykluczenia z​ postępowania. Innymi słowy, wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby mają prawo pominąć informacje, które są irrelewantne z punktu widzenia wpływu na decyzje zamawiającego. Powyższe potwierdza opinia UZP, jak również orzecznictwo Izby oraz sądów, że w ramach JEDZ w kontekście przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej z uwzględnieniem wszystkich przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca ma obowiązek przedstawić tylko te okoliczności, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą potencjalnie spełniać wskazane przesłanki wykluczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2023 r., XXIII Zs 89/23). W kontekście całokształtu powyższych analiz, w zakresie zarzutu wprowadzenia w błąd zamawiającego w kontekście przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp podkreślić należy, iż pomiędzy tezą, że wykonawca nie musi pokazywać zamawiającemu całej historii kontraktowej w zakresie jakichkolwiek naruszeń, a tezą, że powinien pokazać te okoliczności, które rozsądnie rzecz oceniając, mogą stanowić o prawdopodobieństwie wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, istnieje gdzieś granica. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca (względnie podmiot udostępniający zasoby) musi dokonać w sposób racjonalny oceny, czy takie prawdopodobieństwo zachodzi. Zatem dla oceny, gdzie ta granica leży, zwłaszcza w przypadkach spornych, gdzie zachowania zamawiającego względem wykonawcy mogą być kwestionowane, kluczową wskazówką będzie zwłaszcza ocena samego zamawiającego, który od umowy odstąpił lub naliczył kary umowne. Przykładem takiej pozytywnej oceny może być oświadczenie zamawiającego w ramach ugody czy brak wykluczania wykonawcy w innych przetargach na podstawie znanych zamawiającemu okoliczności związanych z jego własnymi zamówieniami. Jeżeli zachowanie samego zamawiającego jednoznacznie wskazuje, iż wykonawcy nie można zarzucić podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy Pzp, to nieprzedstawienie informacji o działaniach takiego zamawiającego nie będzie wprowadzeniem w błąd. Wykonawca podkreśla, że w najmniejszy sposób nie kwestionuje prawa zamawiających do wyjaśniania okoliczności spornych. Wykonawca wskazuje, iż nie jest w jego przekonaniu możliwe dokonanie przez osoby trzecie (tutaj: najpierw wykonawcę, a następnie zamawiającego, nawet jeżeli ten dysponuje szerszymi możliwościami) oceny odmiennej – bowiem pomiędzy zamawiającym a wykonawcą brak jest sporu. Nie ma zatem czego oceniać. Podkreślenia wymaga, jak już wskazano, że przesłanki wykluczenia jako ultima ratio muszą być stosowane ściśle. Takie właśnie przypadki pozytywnej oceny zachodzą w odniesieniu do Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie zarzutów odwołującego. Zamawiający ​ przypadkach opisywanych przez odwołującego, pomimo istnienia początkowo sporu, ocenili pozytywnie ten podmiot w pod kątem niepodlegania przesłankom wykluczenia na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. W takiej sytuacji kwestia przypisania wykonawcy nienależytego działania stała się bezprzedmiotowa. Odpowiedzialność wykonawcy za wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym miejscu wykonawca ponownie podkreśla, że gdyby nawet przyjąć, iż Multiconsult miał obowiązek przekazania tych informacji do zamawiającego, a zatem należałoby teoretycznie przyjąć, iż oświadczenie Multiconsult przekazane przez wykonawcę wprowadza w błąd, nie oznacza to automatycznej odpowiedzialności wykonawcy. Oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia jako oświadczenie podmiotu trzeciego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż w zakresie formularza JEDZ oraz załączników do niego w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby, to jest to dokument podmiotu trzeciego, za którego prawidłowość i prawdziwość odpowiada ten podmiot. To podmiot udostępniający zasoby, a nie wykonawca składa oświadczenie ​ zakresie tego udostępnienia i przez pryzmat tego aspekt należy analizować przesłanki wykluczenia wykonawcy z w postępowania w wyniku wprowadzenia w błąd na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Stosownie bowiem do art. 125 ust. 5 ustawy Pzp „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby”. Wykonawca zatem jest przekazicielem (dzierżycielem) tejże informacji przygotowanej przez podmiot trzeci. Wskazania wymaga, iż składanie oświadczenia w formie formularza JEDZ wraz z oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a​ następnie oświadczenia w przedmiocie aktualności JEDZ stanowi przejaw odformalizowania procedury w ramach tzw. kultury oświadczeń. Kultura oświadczeń przeciwstawiana jest tzw. kulturze zaświadczeń, w ramach której określone fakty wymagają dowodów, w szczególności w drodze dokumentów urzędowych. Jak podkreślono bowiem w motywie (84) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa Klasyczna”): „Wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa ​ zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby w zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców”. W kontekście powyższego, w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp rozporządzenie wykonawcze w ogóle nie przewiduje zastąpienia oświadczenia JEDZ dowodami w tradycyjnym tego słowa znaczeniu, a w szczególności dokumentacją realizacji zamówień, czy zaświadczeniami od zamawiających. Jedno oświadczenie JEDZ zastępowane jest podmiotowym środkiem dowodowym w formie innego oświadczenia – o​ aktualności poprzednio złożonego oświadczenia JEDZ. Zastępowanie kultury zaświadczeń kulturą oświadczeń jest elementem zmiany aksjologicznego paradygmatu zaufania państwa do obywateli, w tym zwłaszcza przedsiębiorców. Uznaje się, iż zastąpienie zaświadczeń oświadczeniami w demokratycznym państwie prawa jest wyrazem elementarnego zaufania do uczciwości i rzetelności podmiotów obrotu gospodarczego. Dotyczy to przede wszystkim zamawiającego, a więc tym bardziej wykonawcy poszukującego podmiotu, który udostępni mu zasoby. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca w tym aspekcie winien poruszać się w sferze zasady zaufania do podmiotów obrotu gospodarczego w zakresie składanego oświadczenia JEDZ i oświadczenia o jego aktualności, a nie zasady nieufności. Gdyby było inaczej, ustawodawca unijny i krajowy wymagaliby w odniesieniu do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp dowodów w postaci dokumentacji zamówień albo zaświadczeń od zamawiających zamiast oświadczenia wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby. Nota bene podobną przecież konstrukcją posługuje się Prawo o ruchu drogowym – zasada ograniczonego zaufania, z której wynika, iż kierujący może się spodziewać ze strony innych uczestników ruchu drogowego zachowań zgodnych z prawidłowym poruszaniem się po drogach – ale niczego więcej. Oczywiście, wykonawca winien dochować należytej staranności przy doborze podmiotu udostępniającego zasoby oraz weryfikacji jego oświadczeń, ale ​ granicach wskazanej zasady zaufania. W szczególności podkreślenia wymaga, iż jeśli przedstawione w oświadczeniu w JEDZ informacje wydają się rzetelne i kompletne, ani zamawiający, ani tym bardziej wykonawca nie mają podstaw do usilnego poszukiwania dowodów na nierzetelność czy niekompletność przedstawionych informacji. Zakres odpowiedzialności wykonawcy przedstawiającego oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Przyjmuje się, iż oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby jest oświadczeniem wiedzy podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca wskazuje, iż ze względu na charakter oświadczenia, nosi ono także cechy oświadczenia woli, ale nie jest to istotne z punktu widzenia niniejszego postępowania. Ważne jest to, iż jedyny podmiot, który dysponuje pełną wiedzą oświadcza ze wszelkimi tego konsekwencjami dla tego podmiotu – iż nie zaszły pewne wydarzenia – wydarzenia, które kwalifikują się do subsumpcji pod przepisy dotyczące zaistnienia przesłanki wykluczenia. Należy ponadto zaakcentować stanowczo, i​ ż w szczególności w przypadkach spornych, podmiot udostępniający zasoby ma najlepszą i​ najbardziej aktualną wiedzę o stanie wykonania swoich zobowiązań w ramach zamówień publicznych. Bazowanie na powszechnie dostępnych informacjach nie zabezpieczy nigdy wykonawcy przed istnieniem przesłanek wykluczenia, które nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości. W takim przypadku podmiot udostępniający zasoby jest wyłącznym źródłem wiedzy. Do takich, zwykle w ogóle niepodawanych do wiadomości publicznych informacji należy w szczególności naliczanie kar umownych. Na powyższe zwrócił uwagę wykonawca Kolin w piśmie do zamawiającego z 21 listopada 2023 r. w przedmiocie wyjaśnień oświadczenia JEDZ i „Informacji wykonawcy” złożonej przez podmiot udostępniający zasoby, przekazując wyjaśnienia Multiconsult Polska sp. z o.o. z tego samego dnia. Jednocześnie wskazania wymaga, iż załączone do ww. pisma wyjaśnienia Multiconsult z​ 21 listopada 2023 r. adresowane tak do zamawiającego jak i wykonawcy zawierały stanowcze oświadczenie, iż „Multiconsult potwierdza, że poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Wykonawca oświadcza, iż powyższe zostało dodane na wyraźne żądanie Kolin, wobec poinformowania przez Multiconsult o Projekcie CPK i zaistniałej tam sytuacji. Wracając do sedna tej części rozważań, odpowiedzialność wykonawcy powstaje jedynie ​ przypadku, gdy to on sam nie dołożył należytej staranności w przedstawieniu informacji pochodzącej od podmiotu w trzeciego. Polska implementacja Dyrektywy Klasycznej w zakresie przesłanek wykluczenia polegających na wprowadzeniu w błąd jest myląca, bowiem do Prawa zamówień publicznych wprowadza instytucje z prawa karnego, co budzi pewne wątpliwości ​ orzecznictwie. Polski Kodeks Cywilny w żadnym miejscu nie posługuje się pojęciem niedbalstwa (w piętnastu w miejscach posługuje się pojęciem rażącego niedbalstwa), czy też lekkomyślności. Podobnym pojęciem nie posługuje się też Dyrektywa Klasyczna w art. 57 ust. 4 posługuje się konstrukcją „poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji” ​ lit h) oraz „wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ” w lit i). w Podkreślić należy w tym kontekście z całą stanowczością, iż w szczególności wobec potencjalnej znacznej odpowiedzialności odszkodowawczej Multiconsult w przypadku odrzucenia oferty Kolin z przyczyn leżących po stronie podmiotu udostępniającego zasoby ​ razie nieprawdziwości powyższego oświadczenia, Kolin miał pełne prawo oczekiwać, zachowując należytą w staranność, iż oświadczenie to jest prawdziwe. Podkreślić bowiem należy, że wykonawca, przygotowując ofertę w tak dużym przetargu, ponosi wysokie koszty i​ kalkuluje zysk, których zwrotu mógłby się domagać od Multiconsult w razie złożenia nieprawdziwego oświadczenia, skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy Kolin. Należy ponownie odróżnić sytuację na przykład projektanta, posiadającego znikome z punktów widzenia wartości kontraktu przychody od przychodów Multiconsultu, które za rok 2022 wynosiły 119 mln zł. Drugim elementem należytej staranności było zażądanie oświadczenia, które Mutliconsult złożył w punkcie 18 pisma z 21 listopada 2023 r., a które przywołuje zresztą w odwołaniu odwołujący. Była to reakcja na ujawnienie w dniu 17 listopada 2023 r. (o czym dalej) przez Multiconsult informacji o Projekcie CPK. Trzecim elementem należytej staranności była prosta konstatacja, iż zatajenie przez Multiconsult informacji co do istnienia przesłanek wykluczenia przez Kolin (pismo z 21 listopada 2023 r. było adresowane również do Kolin) spowoduje drastyczne ograniczenie zaufania do Multiconsultu na rynku i w konsekwencji utrudnienia w pozyskiwaniu kontrahentów. Informacja o ewentualnym wprowadzeniu przez Multiconsult w błąd byłoby szybko informacją szeroko dostępną z dotkliwą utratą reputacji. Brak realnych środków do sprawdzenia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Niezależnie od powyższego, wykonawca po prostu nie miał możliwości pozyskania rzetelnych informacji, co też podkreśla tak Dyrektywa Klasyczna, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Warto w tym kontekście podkreślić, że ani PZP, ani rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie przewiduje, aby oświadczenie w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp było potwierdzane dowodami, w szczególności zaświadczeniami (w odróżnieniu np. od przestawienia zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego) - z powodu wskazanej aksjologicznej niemożliwości wykazania nieistnienia faktu. W tym zakresie obowiązuje na etapie podmiotowego badania wykonawcy jedynie złożenie oświadczenia o aktualności JEDZ. Jedno oświadczenie jest zatem uzupełniane przez drugie oświadczenie w przedmiocie aktualności tego poprzedniego. Oświadczenie o aktualności informacji podanych w JEDZ jest podmiotowym środkiem dowodowym, pomimo iż przybiera postać oświadczenia, a nie zaświadczenia. Oznacza to, iż ustawodawca przyznaje szczególny walor dowodowy temu oświadczeniu. Należy zatem odróżnić oświadczenie w formie JEDZ od oświadczenia o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ, co będzie miało kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie w kontekście należytej staranności wykonawcy Kolin w zakresie przedstawienia informacji (vide: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2022 r., KIO/KU 29/22). Wykonawca nie posiada żadnych władczych uprawnień kontrolnych względem podmiotu udostępniającego zasoby. Ustawa nie daje mu więc żadnych uprawnień do weryfikacji prawdziwości oświadczenia przygotowanego przez ten podmiot w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (vide: wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2021 r., C-210/20. Analogicznie należy do przedmiotowego przypadku odnieść tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 września 2021 r. C-927/19). Powyższy wyrok sprzeciwia się stosowaniu zasady zbiorowej odpowiedzialności w sytuacji, gdy o przesłankach wykluczenia członka grupy nie wiedzieli inni członkowie grupy. Podkreślić bowiem ponownie należy, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, jak i podmioty udostępniające zasoby to podmioty obrotu prywatnego, bez jakichkolwiek władczych uprawnień kontrolnych względem innych uczestników tego obrotu. Ich możliwości weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez innych członków obrotu są siłą rzeczy ograniczone. Przypadki rzekomego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umownych przez Multiconsult. Umowa Multiconsult Polska sp. z o.o. z zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny s​ p. z o.o. Odnosząc się do powyższego, w celu zapewnienia lepszej czytelności wywodu, należy ​ pierwszej kolejności przedstawić harmonogram zdarzeń, które miały miejsce w ​ przedmiotowym postępowaniu, w zestawieniu ze zdarzeniami w relacjach Multiconsult w z​ CPK: 23 września 2022 r. - złożenie oferty wraz z JEDZ Multiconsult oraz Informacją Wykonawcy; 22 czerwca 2023 r. - odstąpienie od umowy przez CPK; 17 listopada 2023 r. – podpisanie ugody w Projekcie CPK; 22 listopada 2023 r. – przekazanie wyjaśnień Multiconsult; 5 grudnia 2023 r. – złożenie przez Multiconsult oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Jak wynika z przedstawionego harmonogramu, CPK odstąpił od umowy 22 czerwca 2023 r. Tym samym, co oczywiste, informacja o tym zdarzeniu nie mogła się znaleźć w JEDZ Multiconsult, ani załączonej do JEDZ informacji, złożonych 23 września 2022 r. Powyższe odstąpienie nastąpiło w trakcie mediacji, które skutkowały zawarciem ugody z 17 listopada 2023 r. („Ugoda”), która zawierała załącznik nr 3 – Oświadczenie Zamawiającego dotyczące realizacji Umowy przez Wykonawcę. Ugoda została następnie zatwierdzona przez sąd (dowód nr 1 – Wyciąg z Ugody). Ugoda mediacyjna w związku z treścią oświadczenia zamawiającego zawartego w załączniku nr 3 potwierdza wprost brak zaistnienia wobec Multiconsult przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, i​ ż ugoda mediacyjna podlega zatwierdzeniu przez sąd jak ugoda sądowa i ma ten sam walor – zwany powagą rzeczy ugodzonej. Tym samym jej zatwierdzenie zamyka drogę do rozstrzygnięcia sporu przez sąd i ustalenia innego stanu faktycznego. Wymaga również podkreślenia, że Projekt CPK był już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 3293/23. To właśnie do tej sprawy (ale bez podania sygnatury) prowadzi link załączony przez odwołującego do odwołania. Zamawiający Gaz System wykluczył Multiconsult z postępowania jako podstawę wykluczenia wskazując m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na rzekome zatajenie przez Multiconsult na etapie składania podmiotowych środków dowodowych, informacji o​ odstąpieniu przez CPK od umowy, podczas gdy zdaniem zamawiającego, informacja ta powinna znaleźć się w JEDZ. Multiconsult wniósł odwołanie na powyższą czynność wykluczenia z postępowania, które zostało uwzględnione przez Izbę w całości i wyrokiem z​ 21 listopada 2023 r. Izba nakazała m.in. unieważnienie czynności wykluczenia Multiconsult z postępowania i odrzucenia jego oferty. Co istotne, w toku rozprawy przed KIO, Multiconsult przedłożył dowód w postaci projektu Ugody, której treść była już wówczas potwierdzona przez strony, choć sama Ugoda nie została jeszcze wtedy podpisana. Przedłożony projekt Ugody obejmował również Załącznik nr 3, który w dniu 17 listopada 2023 r. został podpisany przez strony w niezmienionej postaci. Treść tego dowodu, niewątpliwie stanowiła dla Izby potwierdzenie, że Multiconsult nie miał obowiązku informowania o Projekcie CPK w załączniku do JEDZ. Warto w tym kontekście przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 26 września 2023 r. XXIII Zs 12/23, w którym wskazano, iż: T„ rudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który "oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją" (tak wyrok z dnia 23 września 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). A contrario w kontekście tez powyższego wyroku uznać należy, że zamawiający ​ niniejszym postępowaniu nie mógłby kwestionować oceny innego zamawiającego (CPK), który wprost oświadcza, że w w związku z odstąpieniem od umowy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Innymi słowy Multiconsult nie został uznany przez CPK za podmiot nienależycie wykonujący umowę, stąd też Multiconsult miał zatem pełne prawo do pominięcia przedmiotowej informacji w oświadczeniu o aktualności JEDZ, albowiem nie zachodzi co do tego przypadku wątpliwość, czy przedmiotowe przesłanki są spełnione. CPK swoim oświadczeniem wprost taką wątpliwość usunął. Podkreślić również należy, że bezzasadna jest teza odwołującego, że CPK wykluczyło Multiconsult z innego postępowania pn. „U mowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego ​ zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr w FZA.2510.31.2023/RR/14”. Również i ta teza wynika z niewiedzy odwołującego. Multiconsult został w tym zakresie wykluczony przez CPK, ale na podstawie…

…Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 listopada 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -(A) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Baudziedzic spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), -(B) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Hochtief spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), -(C) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie przy udziale: a)wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, b)wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, c)wykonawcy Skanska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, d)wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie )dwołującego, e)wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, f)wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 po stronie Odwołującego, g)wykonawcy NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3136/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy przez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut 6); art. 8 ust. ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 i art. 433 ustawy przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 7), art. 16 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 8) – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3179/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy: (a) w § 7 ust. 2 postanowienia uzależniającego waloryzację wynagrodzenia od uzyskania dodatkowych środków finansowych od Ministra Zdrowia, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę jakichkolwiek odsetek w przypadku „wypłaty wyrównania” (tj. zwaloryzowania wynagrodzenia z opóźnieniem), co narusza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji spełnienia określonych ku temu przesłanek oraz równowagę stron Umowy, a także stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych (zarzut 2 a) , (d) § 7 ust. 10 zd. 1 postanowienia dotyczącego obliczenia kwoty waloryzacji, w zakresie, w jakim kwota ta ma być „obliczana jako iloczyn dotychczasowego wynagrodzenia za daną część robót budowlanych wykonanych w tym okresie waloryzacyjnym”, co wobec niedoprecyzowania pojęcia „okresu waloryzacyjnego” nie pozwala na wyliczenie kwoty waloryzacji i tym samym niweczy cel wprowadzenia obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (zarzut 2 d) ​ – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 3. A)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3135/23 Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. B)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3136/23 w części Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia(konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. Nakazuje Zamawiającemu modyfikację warunku z § 11 pkt 1 ppkt 4 I lit. d SWZ przez nadanie mu treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: •okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i •systemu zarządzania siecią LAN, i •urządzeń aktywnych sieci LAN, i •szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 36 Projektowanych postanowień umowy treści: „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych ​w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku ​do wytycznych zarwanych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy techniczne/ ​i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki ​w Dokumentacji Powykonawczej.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 18 Projektowanych postanowień umowy treści: „Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności ​i jakości wykonania robót Etapu I wraz z potwierdzeniem usunięcia wad ​i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. ​W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad ​i usterek w przedmiocie Umowy.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 6 pkt ust. 4 Projektowanych postanowień umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy treści: faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% W zakresie zarzutu 5, zarzutu 9, zarzutu 10 w części dotyczącej limitu waloryzacji Izba odwołanie uznała za niezasadne C)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3179/23 w części. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 3 Projektowanych postanowień umowy treści: od dnia zawarcia Umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 Projektowanych postanowień umowy treści: kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do poprzedniego kwartału. W zakresie zarzutu 1, zarzutu 2c, zarzutu 3 Izba odwołanie uznała z​ a niezasadne. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) oraz Zamawiającego –Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) tytułem wpisów od odwołań b.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23) kwotę 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23) kwotę 16 858,00 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do wyniku postępowania, d.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) kwotę 7 867 zł (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie ​ do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 196613036 w dniu 11 października 2023 roku. Odwołanie sygn. akt: KIO 3135/23 Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. niezgodnych z przepisami Pzp czynności (skonstruowania postanowień dokumentów zamówienia), do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez: -ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia ​ tj. w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, -wykraczające poza minimalne poziomy zdolności i nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ustalenie wymagania, by warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) spełniał w jeden podmiot tj. aby - w przypadku konsorcjum lub polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - warunek spełniony został w taki sposób, aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie albo jeden podmiot udostępniający zasoby spełniał samodzielnie warunek w całym jego wielowątkowym zakresie, co w konsekwencji stanowi naruszenie 2)art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad: -uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także -proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)usuniecie z treści dokumentów zamówienia (§ 11 pkt 4 l. SWZ) postanowienia: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby 2)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winny wykazać się łącznie nie więcej niż trzy podmioty spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podmiotów udostępniający zasoby. 3)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 3.1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót wymienionych w lit. a), b), c) i e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu Odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Na skutek skonstruowania przez Zamawiającego ograniczających konkurencję i nieproporcjonalnych postanowień dokumentów zamówienia stanowiących przedmiot zaskarżenia objęty niniejszym odwołaniem, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienie. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby, które pozostają również aktualne na gruncie obecnie obowiązującej ustawy: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r., KIO 1776/17; wyrok z 8.06.2013 r., KIO 906/13, wyrok z 12.07.2017 r., KIO 1331/17; wyrok z​ 28.02.2012 r., KIO 247/12). Odwołujący podał, że czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i​ szeroko rozumiany dostęp do zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: l. Stan faktyczny W Postępowaniu, w § 11 ust. 1 pkt 3 SWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału ​ Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś w § 11 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający ustalił warunki w udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej (doświadczenie wykonawcy) odnoszące się do l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana oraz w zakresie dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym personelem III. Zdolność zawodowa Odwołanie dotyczy warunku: „l. Doświadczenie — branża elektryczna” (§ 11 ust. 1 pkt 4, pkt I SW Z), którego treść Zamawiający ustalił w sposób następujący : I. DOŚWIADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA: a) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na przebudowie, budowie lub rozbudowie sieci i instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych zewnętrznych jak również wewnątrz budynków, każda z nich powinna uwzględniać budowę infrastruktury technicznej (dostawa i montaż) złożonej z: zabezpieczenia istniejących podziemnych linii elektroenergetycznych nN i SN, i instalacji przyłącza elektroenergetycznego wraz z układem pomiaroworozliczeniowym, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia podstawowego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 300 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia gwarantowanego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 80 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia rezerwowego z agregatu prądotwórczego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 200 kW, b) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu co najmniej dwóch zintegrowanych ze sobą następujących systemów: kontroli dostępu (SKD), systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), systemu telewizji dozorowej (CCTV), komunikacji głosowej, nagłośnienia informacyjnego, c) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b, d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i systemu zarządzania siecią LAN, i urządzeń aktywnych sieci LAN, i szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, e) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegającą na dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Ponadto na str. 11 SW Z, pod warunkami udziału l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „W celu spełnienia ww. warunków posiadania doświadczenia dopuszczalna jest realizacja przedmiotowych robót w ramach tego samego zlecenia/umowy. W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty. ” Il. Uzasadnienie zarzutów Odwołujący podał odwołujący się do orzecznictwa i literatury przedmiotu, że celem postawienia warunków udziału w postępowaniu i odpowiedniego ich opisania, jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający, określając warunki udziału powinien więc dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć wykonawcy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność rzetelnego i​ prawidłowego wykonania zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z Pzp Zamawiający może, ale nie musi określać warunków udziału w postępowaniu. Jeśli już jednak to zrobi, to warunki udziału ​ postępowaniu powinny być zgodne z ustawowymi wymaganiami. Zamawiający jest bowiem skrępowany przy w określaniu warunków udziału m. in. art. 16, 112 ust. 1 i 117 ust. 1 Pzp. Granice swobody zamawiającego w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu wyznacza przede wszystkim art. 16 Pzp, zgodnie z treścią którego "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny" oraz wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp zasada proporcjonalności. Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych d​ o wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia racjonalnie szerokiej grupie wykonawców. Art. 112 ust. 1 Pzp wskazuje także, że określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający wyraża je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie warunków podmiotowych, musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia o charakterze wystarczającym do wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Pzp nie przewiduje, aby wykonawca musiał legitymować się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi budowami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Przyjęte przez zamawiającego kryteria kwalifikacji nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest obiektywnie racjonalne, niezbędne do osiągnięcia celu prowadzonej procedury, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego d​ o należytego wykonania zamówienia. Postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może mieć na celu ani prowadzić do uniemożliwienia udziału ​ postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. w Należy zauważyć, iż - mając na uwadze, że każde zamówienie jest inne, niektóre zamówienia mogą być na tyle specyficzne czy złożone, że pojedynczy wykonawca może n​ ie być w stanie, samodzielnie dawać rękojmi należytego wykonania zamówienia - ustawodawca unijny, a za nim krajowy, przewidział instytucje prawne pozwalające n​ a sumowanie zdolności podmiotów ubiegających się o zamówienie, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu i wspólnej realizacji zamówienia. Instytucjami tymi s​ ą możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienia oraz możliwość polegania na zdolności podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Istotą powyższej regulacji jest łączenie potencjału kilku wykonawców. Zsumowany potencjał konsorcjantów pozwala wykazać dysponowanie odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami oraz należycie wykonać zamówienie. Uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się więc między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za zasadę. „(...)Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie podkreśla brzmienie art. 58 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 247).Wprawdzie zgodnie z przepisem art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże może to uczynić wyłącznie ​ szczególnych i wyjątkowych okolicznościach (Por. opinia rzecznika generalnego w ​ . Watheleta przedstawiona 4 czerwca 2015 r. w sprawie C-234/14) jeżeli jest M t​ o uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Przepis powyższy -​ jako ustanawiający wyjątek od reguły ogólnej — należy interpretować ściśle. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok TSUE z 10.10.2013 r. w sprawie C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SPA i Mannocchi Luigino DI v. Provincia di Fermo), w którym Trybunał wskazał, że „(...) nie można (...) wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagaj pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 ak. 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny” Odwołujący podał, żeTrybunał podkreśla więc, że dla ustanowienia takiego ograniczenia zaistnieć musi sytuacja wyjątkowa, związana ze szczególnym charakterem robót budowlanych, która powoduje, że niemożliwe jest (a nie np. utrudnione) uzyskanie zdolności do wykonania zamówienia poprzez łączenie potencjałów różnych podmiotów. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek wykazania, iż taki wyjątek ma miejsce w przypadku konkretnego postępowania, obciąża zamawiającego. Analogiczne stanowisko prezentowane jest w doktrynie, np. wskazywane przez W. Dzierżanowskiego „(...) swoboda łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum może zostać ograniczona. Zamawiający nie ma jednak całkowitej swobody w tym zakresie. Jego celem przy korzystaniu z przepisu art. 23 ust. 5 ustawy Pzp powinno być uzyskanie od konsorcjum takiego samego efektu, jak gdyby zamówienie uzyskał wykonawca spełniający samodzielnie wszystkie określone w SIW Z warunki. Przykładowo można wskazać, w przypadkach gdy przedmiot zamówienia uzasadnia konieczność wykazania się przez wykonawców określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwość sformułowania warunku narzucającego wykonawcom występującym wspólnie taki sam warunek jak w przypadku pojedynczego wykonawcy, tj., że jeden z wykonawców występujących wspólnie będzie musiał wykazać się całością lub wskazana przez zamawiającego (nie podlegającą sumowaniu) częścią doświadczenia. Aby nie naruszać zasady proporcjonalności, takie żądanie zamawiającego może dotyczyć tylko zamówień, przy których nie jest możliwe rozłączne wykonanie ich składników, zgodnie z posiadanym doświadczeniem, a wiec zamówień, których przedmiot test niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. (...) prawo, by zamawiający określał, jak konsorcjum winno spełniać warunki udziału w postępowaniu odbierając prawo decyzji konsorcjantom, powinno być traktowane jako uprawnienie, z którego zamawiający winien korzystać z rozwagą. Nadużycie tego uprawnienia i skorzystanie z niego mimo braku uzasadnienia, będzie stanowiło istotne ograniczenie konkurencji, tj. naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, godząc w szczególności w mniejsze podmioty skłonne do uzyskania zamówienia. Szczególny sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja nie może wprowadzać dodatkowych dyskryminacyjnych warunków dla konsorcjów.” https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0012/38001/Zwiekszenie-udzialu-MSP-w-rvnku-zamowienpublicznvchwieksza-czcionka.pdf str. 71. Odwołujący podał, że maiąc na uwadze powyższe uwarunkowania prawne dotyczące określania warunków udziału w postepowaniu, Odwołując podnosi, że w niniejszym Postepowaniu Zamawiający naruszał wskazane zasady w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w branży elektrycznie. Jak wynika z zaprezentowanych (I. Stan faktyczny) postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający ustalił w Postępowaniu nadzwyczajnie wysokie, niemające proporcjonalnego odzwierciedlenia w specyfice zamówienia ani potrzebach Zamawiającego, wymaganie dotyczące wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w branży elektrycznej. Warunek, którego dotyczy odwołanie składa się aż z pięciu odrębnych elementów opisanych literami od a) do e), odpowiadających odmiennym specjalizacjom ​ dziedzinie robót elektrycznych. Na każdy z tych odrębnych elementów składają się z kolei wielowątkowe (określone w w kolejnych tiretach) wymagania dotyczące określonych instalacji o​ parametrach tożsamych lub podobnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto, niemal każdy z elementów (a) — d)) musi być wykazany dwukrotnie (poprzez wykazanie realizacji dwóch zamówień odpowiadających warunkowi); tylko w odniesieniu do elementu e) Zamawiający dopuszcza jedną usługę. Zamawiający wprowadza wymóg, iż wszystkie te ww. elementy muszą być spełnione łącznie i w całości przez jednego z członków konsorcjum, a​ w przypadku korzystania ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby — przez jeden taki podmiot. Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego tylko podmiot, który sam wykonał 9 zakresów prac (robót budowlanych oraz usług), obejmujących szczegółowo określone w SW Z wymagania co do ich przedmiotu w zakresie ilościowym (np. „dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych”) oraz w zakresie jakościowym (np. „szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych"), może się podjąć realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że warunek ten: - nie tylko został ustanowiony w sposób równy lub bardzo zbliżony wartościom/ cechom przedmiotu zamówienia, - nie tylko obejmuje obowiązek wykazania się (w czterech na pięć rodzajów prac stanowiących elementy warunku) doświadczeniem „podwójnym” (po dwie roboty budowlane), - ale także obejmuje bardzo szeroką gamę różnych specjalizacji branży elektrycznej (w tym telekomunikacyjnej), w tym każda o rozbudowanym zakresie przedmiotowym, - ostatecznie wymagając by cały ten bardzo wielowarstwowy warunek spełniał w całej jego rozciągłości jeden podmiot, - który dodatkowo jeszcze nie może się posłużyć wyspecjalizowanym/i podwykonawcą/cami w celu realizacji tego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego tak podstawiony warunek jest nadmierny, nie odpowiada wymaganiom Pzp, zgodnie z którą warunki ustanawia się jako minimalne poziomy zdolności, a ponadto jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a wręcz niweczy prawdopodobny cel jaki miał Zamawiający ustalając przedmiotowy warunek. Ponadto warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji, równego tratowania i​ proporcjonalności ograniczając dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie adekwatne do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia, poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, c​ o jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służy warunek udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie występują żadne specyficzne okoliczności powodujące, że nie jest możliwe wykonanie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych przez różne firmy (członek konsorcjum, PUZ). Przedmiot zamówienia ​ zakresie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych i telekomunikacyjnych jest podzielny, nie występują żadne w praktyczne trudności w powierzeniu prac różnym firmom. Tym samym, warunek doświadczenia objęty odwołaniem, a w szczególności wskazanie, ż​ e całość warunku wykazać musi jeden podmiot, nie ma uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie w zakresie branży elektrycznej nie charakteryzuje się odmiennością od standardowych budów tego typu, w szczególności taką, która usprawiedliwiałaby zaskarżone wymaganie. Brak jest technicznego czy technologicznego uzasadnienia dla konieczności powierzenia tak różnych, wyspecjalizowanych prac elektrycznych jednemu podmiotowi. Stąd absolutnie możliwe jest, bez uszczerbku dla całości i z zachowaniem wysokiego poziomu świadczenia, wykonanie niniejszego zamówienia przez konsorcjum lub z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby, posiadających łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego (przez każdy z tych podmiotów w zakresie, w którym posiada odpowiednią część doświadczenia). Wystarczy wskazać, że wymaganie, jakie postawił Zamawiający jest niespotykane w branży, zarówno w praktyce realizacji robót budowlanych o analogicznej specyfice na rynku publicznym jak i na rynku prywatnym. ​C o oczywiste, za należytą realizację całości prac objętych warunkiem odpowiada Wykonawca, co w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego. Odwołujący podał dla przykładu, że podmiot realizujący zakres prac elektrycznych i​ energetycznych co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. a) uczestniczy ​ realizacji zadania odpowiadającemu elementowi warunku ujętemu pod lit. d) tylko w ​ zakresie dostarczenia zasilania dla przedmiotowego systemu sieci LAN, co może stanowić około 1% zakresu w elektroenergetycznego ujętego pod lit. a). Pozostałe zakresy realizacji l​ it. a)-e) idąc za przedstawionym podziałem posiadają punkty styku, ale są one niezależne o​ d siebie i nie ma przeszkód technicznych na rozdzielenie ww. zakresów, a wręcz jest t​ o wskazane, mając na uwadze jak najlepsze wykonanie całości projektu (przedmiotu zamówienia). Po drugie, podał Odwołujący, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, ustanowenie warunków udziału zgodnie z przepisami Pzp wymaga odniesienia do indywidulanych okoliczności danego postępowania, na które składa się nie tylko zakres zamówienia, a​ le także specyfika rynku wykonawców, którzy mają zamówienie wykonać: każdy warunek udziału w postępowaniu należy opisać z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danego postępowania, w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie jest skierowane (wyrok sygn. akt KIO33/21). Odwołujący podał, że rynek wykonawców instancji elektrycznych nie jest jednolity. Branża elektryczna obejmuje bowiem bardzo szeroki wachlarz działalności, charakteryzując się ​w konsekwencji dużą specjalizacją przedsiębiorców. Podstawowy podział wykonywania prac w zakresie branży elektrycznej występuje z uwagi na zakres instalacji i typ instalacji, tj.: (1)instalacje silnoprądowe - instalacje elektryczne i energetyczne nN oraz SN obejmujące zasilanie oraz rozdział mocy na obiekcie wraz z wszystkimi pracami towarzyszącymi w tym zakresie (np. instalacje zasilania podstawowego, rezerwowego, rozdzielnice obiektowe, instalacje oświetlenia), (2)instalacje niskoprądowe obejmujące swoim zakresem instalacje bezpieczeństwa (SAP, CCTV, KD, SSWiN) oraz komunikacyjne i sterowania dla obiektów (LAN, BMS). Tak też podzielony jest rynek wykonawców branży elektrycznej, tj. na: (1)profesjonalne firmy wykonujące instalacje silnoprądowe, w tym np.: przyłącza elektryczne niskiego i średniego napięcia, dostarczanie i montaż rozdzielnic elektrycznych niskiego i średniego napięcia, stacje trafo, instalacje elektryczne w budynku (oświetlenie, instalacje gniazd wtykowych, itp.) — roboty związane z zasilaniem budynku i urządzeń (ogólnie rzecz ujmując), oraz (2)profesjonalne firmy wykonujące instalacje słaboprądowe, w tym różne systemy budynkowe jak np. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia, instalacje okablowania strukturalnego, budowa serwerowni, itp. Wśród tych drugich, tj. wykonawców instalacji słaboprądowych, istnieje dalszy podział n​ a kolejne specjalizacje, np.: -systemy bezpieczeństwa (m.in. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy sygnalizacji pożaru, systemy alarmowe), -systemy teleinformatyczne (system okablowania strukturalnego, sieć LAN, serwerownie), -systemy audio (systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia), -systemy monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System). Odwołujący wskazał również, że specyfika rynku prac elektrycznych ma odzwierciedlenie w zróżnicowaniu uprawnień budowlanych. Elektrycy mogą bowiem uzyskać uprawnienia budowlane: -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. c) ustawy Prawo budowlane). Zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 22 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych w i​ elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i​ tramwajowe sieci trakcyjne, sieci trakcyjne metra, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej, sieci trakcyjne metra oraz elektrycznego ogrzewania rozjazdów. Natomiast zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 18 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają w d​ o projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia telekomunikacyjne bez ograniczeń mogą uzyskać osoby, które ukończyły studia dotyczące elektrotechniki, elektroniki lub elektroniki i telekomunikacji, umożliwiające uzyskanie wiedzy i umiejętności w zakresie telekomunikacji. Podział uprawnień budowlanych elektryków ma poniekąd odzwierciedlenie w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych zasobów kadrowych, albowiem Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, że: m) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; n) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pefnić funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie; sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, ” Powyższe obrazuje w ocenie Odwołującego, że przedmiotowy warunek, wymagając wykazania się przez jednego wyłącznie przedsiębiorcę doświadczeniem w realizacji całości prac w nim opisanych nie uwzględnia specyfiki rynku wykonawców branży elektrycznej i​ występujących w tym zakresie specjalizacji. Odwołujący podkreśla, że warunek doświadczenia objęty odwołaniem odnosi się d​ o szerokiej „branży elektrycznej” która, ze względu na swój bardzo szeroki zakres, obejmuje dalej idące specjalizacje, tj. wyspecjalizowane firmy realizujące zamówienia w swoim zakresie działalności. Postawienie wymagania, aby wyspecyfikowany w warunku zakres prac wykazał w całości jeden podmiot wyklucza możliwość wyboru do realizacji zamówienia najlepszych wykonawców, specjalizujących się w określonych rodzajach prac objętych zamówieniem (oraz warunkiem). Powyższe potwierdza okoliczność, że badając możliwość wzięcia udziału w przedmiotowym Postępowaniu Odwołujący (po ustaleniu, że Odwołujący spełnia samodzielnie warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także warunek dot. doświadczenia w branży budowlanej) zwrócił się o informację w zakresie możliwej współpracy (w tym możliwości wykazania spełniania kwestionowanego warunku) d​ o wielu wyspecjalizowanych firm, w tym liderów w branży elektrycznej w Polsce. Żadna z​ zapytanych firm, pomimo rozległego doświadczenia w wykonywaniu robót elektrycznych ​ nowoczesnych, inteligentnych budynkach, nie spełnia (samodzielnie) określonego przez Zamawiającego wymagania. w Z uwagi na zaprojektowane do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia instalacje niskoprądowe oraz profesjonalne systemy: w tym budynkowy system BMS oraz sieci LAN wraz z serwerownią składającą się kilkunastu szaf serwerowych wraz z dostawą urządzeń aktywnych, Odwołujący podniósł, iż poszczególne prace spośród wyżej wymienionych realizują wykonawcy specjalizujący w tego typu pracach, posiadający dane specjalistyczne doświadczenie i świadczący swoje usługi na najwyższym poziomie. Przykładowo wykonanie systemu bezpieczeństwa pożarowego warto powierzyć specjalistycznym firmom posiadającym odpowiednie doświadczenie, przeszkolenie oraz certyfikację swoich usług uzyskaną od niezależnych instytutów. Takie podmioty specjalizują się w tych właśnie instalacjach, gwarantując ich niezawodność i bezpieczeństwo. Jednocześnie podmioty takie nie specjalizują się w wykonywaniu np. instalacji teletechnicznych - sieci LAN ​wraz z serwerownią, które wykonują inne podmioty. W ocenie Odwołującego specyfika rynku branży elektrycznej, wykształcone specjalizacje ​ tej dziedzinie, powodują, że zakres prac branży elektrycznej objęty zamówieniem powinien być możliwy do wykonania w odrębnie przez minimum trzy podmioty, tj. odrębnych przedsiębiorstw wyspecjalizowanych w zakresie: 1)elektrycznym i energetycznym - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit, a) 2)niskoprądowym - systemów zabezpieczeń i sterowania - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. b), c) i e) 3)infrastruktury telekomunikacyjnej i transmisji danych - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. d) (a także wymaganiu dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych). Odwołujący podniósł również, że zaskarżony warunek narusza zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wymaga, by Zamawiający kształtował warunki zamówienia ​ postępowaniu w sposób adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do w przedmiotu zamówienia i określały „minimalne poziomy zdolności”, co sprawdza się w swej istocie do zasady, że zamawiający nie może o​ d potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego doświadczenia jak przedmiot zamówienia. Odnosząc tę zasadę do przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu zauważą, że choć każdy z elementów warunku doświadczenia dla branży elektrycznej zawarty w poszczególnych literach (a-e) może wydawać się nie nadmiarowy i możliwy do wykazania przez wykonawcę, to skumulowanie tych wszystkich wymagań w jeden „super warunek”, który musi spełnić jeden podmiot powoduje, że w istocie Zamawiający wymaga w tym zakresie doświadczenia identycznego jak przedmiot zamówienia. Każdy obiekt budowlany — z uwagi na jego specyficzne przeznaczenie — zaprojektowany jest bowiem inaczej, w tym w zakresie systemów elektrycznych i​ telekomunikacyjnych. Okoliczność, że wykonawca (członek konsorcjum / PUZ) nie posiada samodzielnie doświadczenia w realizacji (dwukrotnie) prac o zakresie tożsamym (jakościowo i ilościowo) z przedmiotem zamówienia w żaden sposób nie przesądza, że nie daje on rękojmi należytego wykonania zamówienia. Przeciwnie, wykonawcy posiadający doświadczenie w realizacji prac o zbliżonej (ale nie identycznej) złożoności do przedmiotu zamówienia mogą z powodzeniem należycie wykonać zamówienie. Tak więc, zaskarżony warunek jest nadmierny i wykracza poza określenie minimalnych poziomów zdolności, a​ także jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunat Sprawiedliwości UE wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału ​ postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię w należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TSUE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Odwołujący podał, że w świetle orzecznictwa TSUE można więc uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw. testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (np. warunek udziału w postępowaniu): -nie jest dyskryminujące, -jest uzasadnione względami interesu publicznego, -jest odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz -nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków). W ocenie Odwołującego kkwestionowany warunek nie spełnia co najmniej trzech z ww. przestanek testu proporcjonalności. Przede wszystkim jest nadmierny, co wykazano już powyżej. Ponadto jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć oraz jest dyskryminujący (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), z uwagi bowiem na swoją restrykcyjność ogranicza konkurencję (eliminuje wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu). Jak wskazuje UZP„Proporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony brak proporcjonalności np. w kształtowaniu kryterium selekcji, polegający na postawieniu wymagań wielokrotnie wyższych niż wynika t​ o z potrzeb samego zamówienia, albo obciążenie wykonawcy nadmiernymi ryzykami ​ postanowieniach umowy może być przyczyną znacznie mniejszego zainteresowania wykonawców postępowaniem.” W: w PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-doPrawa-Zamowien-Publicznych-wersjauzytkowa.pdf odwołujący podał, że Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby osiągnąć cel, który musi wykazywać się dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. W ocenie Odwołującego, cel zakładany przez Zamawiającego, a więc zapewnienie prawidłowego wykonania różnego rodzaju prac elektrycznych w zamówieniu, może być osiągnięty w przypadku, gdy warunek udziału wykaże, a co za tym idzie roboty elektryczne wykona, więcej niż jeden podmiot. Co więcej, ​ ocenie Odwołującego, mając na uwadze specyfikę rynku tej branży, zmiana warunku zgodnie z żądaniem w Odwołującego wpłynie pozytywnie na możliwość realizacji tego celu, ​a pozostawienie warunku w obecnym kształcie może ten cel zniweczyć. Różnorodność specjalizacji w branży elektrycznej, wynikająca z jej bardzo szerokiego zakresu, powoduje, że poszczególne rodzaje prac powinny być powierzone przedsiębiorcom doświadczonym w danej dziedzinie. Roboty ujęte w literach a)-e) warunku obejmują bowiem odrębne specjalizacje, na tyle specyficzne, że rynek wykształcił przedsiębiorców specjalizujących się w ich wykonywaniu, posiadających stosowne referencje, uprawnienia, i certyfikaty, a więc dających gwarancję wykonania danych instalacji jako bezpiecznych i niezawodnych. Faktem notoryjnym jest że wyższy poziom prac, a więc większą rękojmię należytego wykonania, gwarantują ci przedsiębiorcy, którzy specjalizują się w określonej dziedzinie. Tymczasem warunek przez swoją złożoność i wymaganie spełniania przez jednego wykonawcę, a​ konsekwencji konieczność, by wszystkie instalacje wykonał jeden podmiot, skutkuje tym, że gwarancja, o której tu mowa nie jest zapewniona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający pozbawia się w ten sposób możliwości wykonania prac przez rzeczywiście doświadczonych i​ wyspecjalizowanych wykonawców, narażając inwestycję na ryzyko nienależytego wykonania. Jednocześnie nie ma żadnych przeszkód technicznych czy technologicznych, b​ y podmioty wyspecjalizowane mogły realizować przedmiotowe prace na budowie wspólnie, w takim znaczeniu, iż każdy z nich wykonywałby prace odpowiadające jego specjalizacji. Powyższe wskazuje, ze zaskarżony warunek jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, a więc nieproporcjonalny. Odwołujący argumentował, że warunek udziału - w całości - jest dyskryminujący, albowiem wywołuje bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia dla części wykonawców, w szczególności (ale nie tylko) spośród MŚP, którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa (jako podmiot udostępniający zasoby). Zakładając nawet, iż istnieją pojedynczy wykonawcy, którzy mogą przedstawić referencje z realizacji wszystkich t​ ak szeroko-specjalistycznych prac jak objęte warunkiem dla branży elektrycznej, to należy zauważyć, że przedmiotowy warunek wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji zarówno talart. 462 ust. 1 Pzp doznaje istotnego ograniczenia. Należy zauważyć, że powyższe wywołuje nie tylko wspomniany wcześniej skutek dyskryminujący, ale także jest znaczącym utrudnieniem, np. dla wykonawcy generalnego, któremu poprzez niedopuszczalność skorzystania z profesjonalnych, wyspecjalizowanych firm, ogranicza się możliwość wykonania zamówienia z należytą dbałością o jak najlepszą jakość prac. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Zatem objęty odwołaniem warunek udziału nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 Pzp, ale także stoi w sprzeczności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Kwestionowany przez Odwołującego warunek n​ ie zdaje testu proporcjonalności także z tego powodu, iż ma negatywny wpływ n​ a efektywność wydatkowania środków publicznych. Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że warunek nadmierny może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję, a w konsekwencji skutkować poniesieniem przez Zamawiającego zbędnych kosztów. Zakwestionowany przez Odwołującego warunek w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a wręcz eliminuje konkurencję w postępowaniu. Nie znajdując oparcia w okolicznościach technicznych l​ ub technologicznych uzasadniających obiektywne potrzeby Zamawiającego, narusza o​ n wynikające z art. 112 ust. 1, art. 117 ust. 1 oraz art. 16 Pzp zasady określania warunków udziału, w szczególności w zakresie „minimalnych poziomów zdolności” i proporcjonalności. Będąc warunkiem nadmiernym, ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania, podczas gdy za wystarczający warunek należy uznać wykazanie się wykonaniem wyspecyfikowanych prac bez ograniczenia d​ o jednego podmiotu. Odwołanie sygn. akt: KIO 3136/23 Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 oraz 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o Zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) oraz załączników do niej, w tym załącznika nr 2 projektowanych postanowień umowy, w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia w zakresie Ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz Załączników do SW Z nr 2 - Projektowane postanowienia umowy i nr 7 - Wzór wykazu robót budowlanych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​ a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych ​ lub zawodowych Innych podmiotów, nadmiernie szczegółowych warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z, polegającego na tym, że „wykonaniemwszystkich w/w robót (lit, a - e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden ​ z wykonawców wspólnie ubiegaących się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby", co jest nieproporcjonalne, obiektywnie nieuzasadnione przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczne z istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów — Zarzut l; 2)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. i 12 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Zw sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i zbyt szczegółowy oraz zbędny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie ​ w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania ​ i uczciwej konkurencji - Zarzut Il; 3)art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art, 5, art. 3531 i art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „k.c.") w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Załącznika nr 2 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (dalej „Projekt Umowy”) w sposób sprzeczny z istotą umowy ​ o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru końcowego i zapłaty części wynagrodzenia w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy, podczas gdy Zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy - Zarzut III; 4)art. 443 ust. i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​ i usług („Ustawa o VAT) i w zw. z art. 8a ustawy z dnia 8 marca 2013 r. ​ o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych („Ustawa ​ o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom") przez sformułowanie postanowienia ​ § 6 ust. 3 Projektu Umowy wskazującego, że Wykonawca będzie wystawiał faktury co trzy miesiące w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1 Ustawy o VAT faktura za świadczenie usług budowlanych powinna zostać wystawiona nie później niż do 30 dnia od dnia wykonania usług, zaś z art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom wynika, że strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury, a ustalenie daty wystawienia faktury ma wpływ na jej doręczenie, jak również w sposób nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego - Zarzut IV; 5)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych (tj. § 19 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 5), 11) i ust. 7 Projektu Umowy), w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ​ z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut V; 6)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez ich błędne zastosowanie I opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty — Zarzut VI, 7)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VII; 8)art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ​ w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 k.c. przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VIII; 9)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie postanowień Projektu Umowy w zakresie prawa odstąpienia (tj. § 20 ust. 5 pkt 3), 4), 5), 7), 10) oraz ust. 6) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut IX; 10) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c. przez wprowadzenie w § 7 Projektu Umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy skutkujących de facto ich pozornością I brakiem możliwości ewentualnego przywrócenia ekonomicznej równowagi stron, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia — Zarzut X. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ wprowadzającego warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy poprzez: a)usunięcie z § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z wymogu, aby: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniająca zasoby” alternatywnie, zmianę przedmiotowego wymogu w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ przez nadanie mu następującego brzmienia W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót określonych powyżej w It. b — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby' b)zmianę § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit d. SWZ przez: -ograniczenie wymogu wyłącznie do wdrożenia I uruchomienia instalacji teletechnicznej (z pominięciem dostaw) oraz do wykonania 1 roboty instalacyjne] w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, -wykreślenie wymogu, aby zrealizowane szafy IT były wyposażone w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, alternatywnie dopuszczenie systemu chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf lub innego rozwiązania równoważnego a w konsekwencji nadanie mu następujące treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną ​ zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, w złożonych z: ·okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i ·systemu zarządzania siecią LAN, i ·urządzeń aktywnych sieci LAN, i ·szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, oraz odpowiednie dostosowanie do powyższych zmian Załącznika do SWZ nr 7 Wzór wykazu robót budowlanych; 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 1 pkt 36 Projektu Umowy przez usunięcie fragmentu „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, ​ czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ ​ na środowisko w stosunku do wtycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także brak/ w Dokumentacji Powykonawczej.”, 3.nakazanie Zamawiającemu zmianę wszystkich postanowień Projektu Umowy skutkujących wprowadzeniem bezusterkowego odbioru końcowego, w tym § 1 pkt 18 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Odbiór Końcowy - odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użyłkowania wydanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i jakości wykonania robót Etapu I. W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów” oraz §6 ust. 4 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Faktura w wysokośc i 5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 1, wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego; 4.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 6 ust. 3 Projektu Umowy przez zmianę częstotliwości wstawiania faktur częściowych z co trzy miesiące na co miesiąc i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie miesięcznie fakturami częściowymii wystawionym/ co miesiąc na podstawie sporządzanych co miesiąc i każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót EtapuI dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu /) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowe/ zgodnie z Protokołem Odbiór/ Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonano roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. i, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia” ; 5.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych w następujący sposób: a)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy przez określenie współczynnika procentowego kary umownej na poziomie 0,01% wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki i nadanie mu brzmienia: „1) z tytułu zwłoki Wykonawcy stosunku ​ do terminów wykonania Etapu I lub Etapu II, określonego w § 8 ust. 1 lub 2, w wysokości 0,01 % łącznego wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust.1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; b)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. pkt 2) Projektu Umowy, przez ograniczenie Jego zakresu do zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady oraz zróżnicowanie wysokości kary umownej w zależności od charakteru wady I nadanie mu brzmienia: „2) za nieterminowe usunięcie wad i usterek, o których mowa w § 17 ust. 12 i 13 w wysokości: W przypadku Wad Istotnych 0,01 % wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. I za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; w przypadku Wad Nieistotnych — 5.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; c ) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy jako sprzecznego z art. 433 PZP, ewentualnie zmiany wysokości przewidzianej w nim kary umownej na „10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, d) nakazanie Zamawiającemu zmiany §19 ust. 1 pkt 4) Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia „za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stron/e Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, e) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy; f ) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1 i) Projektu Umowy przez zmniejszenie wysokości przewidzianej w nim kary umownej I nadanie mu brzmienia: „​ 11) za zwłokę w uprzątnięciu terenu budołwy, demontażu / usunięcia sprzętu budowlanego, a także wszelkich prowizorycznych obiektów wzniesionych przez Wykonawcę lub podwykonawców działających na jego rzecz w czas/e budowy ​ wysokości 10.000 zł za każdy dzień zwłoki liczony od momentu wezwania Wkonawcy do usunięcia zaistniałych w nieprawidłowości i upływem 3 (trzy) dniowego terminu, po którym nastąpiło wezwanie”, g) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 7 Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości przewidzianego w nim limitu kar umownych i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w 5 6 ust. 1 Umowy”; 6.nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z przez opisanie w SW Z lub wProjekcie Umowy (lub w załączniku do nich) wyczerpujących wytycznych Zamawiającego oraz Zarządzającego lotniskiem dotyczących metod j organizacji robót budowlanych wynikających z prowadzenia Inwestycji na terenie lotniska oraz uwarunkowań prowadzenia robót związanych z koniecznością zachowania ciągłości prowadzenia działalności statutowej przez Zamawiającego; 7.nakazanie Zamawiającemu usunięcia §11 ust. 5 Projektu Umowy; 8.nakazanie Zamawiającemu usunięcia z § 2 ust, 3 Projektu Umowy wymogu, aby wszystkie Materiały, instalacje, Wyposażenie i Urządzenia były „wyprodukowane nie wcześniej n/ž 6 miesięcy przed datą montażu czy wbudowania”; 9.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust. 6 Projektu Umowy poprzez wydłużenie dodatkowego terminu na usunięcie naruszenia przez Wykonawcę wyznaczanego przez Zamawiającego przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od umowy i określenie go na co najmniej 14 dni roboczych oraz wskazanie, że odstąpienie od umowy może nastąpić jedynie, gdy naruszenie wskazane w § 20 ust. 6 miało charakter istotny, a w konsekwencji nadanie mu następującego brzmienia „Odstąpienie od Umowy, o którym mowa w ust. 5, może nastąpić, gdy naruszenie w nim wskazane miało charakter istotny i następuje w drodze pisemnego oświadczenia złożonego drugiej Stronie wraz z podaniem uzasadnienia, po wcześniejszym wezwaniu Wykonawcy do zaniechania naruszeń o których mowa w ust. 5 wraz z wyznaczeniem dodatkowych co najmniej 14 dni roboczych na ich usunięcie"; 10.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 5 Projektu Umowy i nadania mu następującego brzmienia „Waloryzacja będzie odbywać się na podstawie kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlanomontażowej stosunku do poprzedniego kwartału, publikowanego na stronie https://www.infor.pl/wskazn/ki/nieruchomosci/i 72, Wskaznłk-zmian-cenprodukc/i-budow/ano-montazowej.htm/, zwanego dalej „wskaźnikiem", w przypadku, gdy poziom zmiany osiągnie wzrost / spadek 0 3%” oraz zamiany 5% na 3% we wzorach określonych w § 7 ust. 9 Projektu Umowy; 11.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 13 Projektu Umowy i nadanie ​ mu następującego brzmienia: „W efekcie zastosowania waloryzacji, nynagrodzenie nie może zostać podwyższone ani obniżone o więcej niż onagrodzenie pierwotnie określonego w Umowie. ", oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy ponieważ jest Wykonawcą w rozumieniu ustawy, posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia, bowiem Odwołujący jest działającym na rynku podmiotem oferującym wykonanie robót w budowlanych oraz obiektów budowlanych i posiada odpowiednie kompetencje oraz doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jednak z uwagi na niezgodno z prawem czynności Zamawiającego, wyszczególnione w treści niniejszego odwołania, nie będzie mógł złożyć oferty, spełniającej warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z i w konsekwencji skutecznie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia. Może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia l​ ub konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał: l. Uzasadnienie zarzutów odnoszących się do warunków udziału w Postępowaniu Zarzuty I oraz II Zamawiający w § 11 ust. pkt 4) ppkt I SW Z wprowadził warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej tub zawodowej: Doświadczenie – branża elektryczna. Odwołujący zacytował postanowienia ww. paragrafu SWZ. Odwołujący podał, że w przypadku niniejszego postępowania, wobec treści SW Z, szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów powyższych warunków polegający na tym, że wykonaniem wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit a — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby narusza art. 16 pkt 1 —3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. i oraz art. 117 ust. PZP — jest on nieproporcjonalny, nadmierny i obiektywnie nieuzasadniony przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczny z istotną wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia l​ ub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Podał Odwołujący, że wbrew nazwie §11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z„DOŚW IADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA" określone w nim roboty w lit, a - e nie dotyczą wyłączenie jednej branży. Warunek określony w lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b -e dotyczą branży teletechnicznej. Są to różne branże i zazwyczaj określona specjalistyczna firma zajmuje się robotami w branży albo elektrycznej albo teletechnicznej. W konsekwencji w systemie generalnego wkonawstwa inwestycji generalny wykonawca zazwyczaj zmuszony jest zatrudnić dwie osobne firmy specjalizujące się w branży elektrycznej oraz teletechnicznej. Już z tego tylko względu oczekiwanie, aby jeden podmiot miał wkazać samodzielnie wykonanie wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit. a - e jest obiektynie nieuzasadnione i ograniczające konkurencję poprzez wykluczenie sytuacji, w której przykładowo generalny wykonawcy polegałby n​ a doświadczeniu dwóch podwykonawców z branży elektrycznej i teletechnicznej, z​ powodzeniem koordynując ich prace w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący podał, że przedmiotowy wmóg aby wkonaniem wszystkich robót wskazanych ​ przytoczonych powyżej lit. a -e miał wkazać się samodzielnie co najmniej jeden w z​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot Udostępniający zasoby jest W ocenie Odwołującego sprzeczny z celem dopuszczenia przez przepisy PZP możliwości wspólnego ubiegania się przez dwóch lub kilku wykonawców o​ udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, znacznie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć udział w przetargu, a przez to zwiększa konkurencyjność I w konsekwencji umożliwia zamawiającemu wybór lepszej, korzystniejszej oferty. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów jest więc zasadą korzystną dla zamawiających, a wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą być traktowane jako wyjątek od zasady, a więc muszą być obiektywnie uzasadnione proporcjonalne do charakteru i przedmiotu zamówienia. Znajduje to wyraz w szczególności ​ treści art. 117 ust. 1 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób w spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie/on/e zamówienia warunków udziału w postępowaniu, Jeżeli Jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Odwołujący wskazał, że jednocześnie ustawodawca przewidział szereg przepisów gwarantujących realne spełnienie określonych przez zamawiającego warunków ​ sytuacji wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów. ​ szczególności: art. 117 ust. 3 PZP i z art. 117 ust. 4 PZP. Odwołujący podał, W ż​ e Zamawiający nie wykazał potrzeby wprowadzenia szczególnego sposobu spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a​ także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów polegającego na tym, że „wykonaniem wszystkich w/w robót (It. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie Ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniających zasoby", Analizując roboty określone w tych punktach można stwierdzić, że w ramach jednej inwestycji z powodzeniem mogłyby być one realizowane przez różnych podwykonawców koordynowanych przez generalnego wykonawcę. W szczególności: warunki określone w lit. a e dotyczą robót różnych branż — lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b — e dotyczą branży teletechnicznej; na wielu inwestycjach roboty określone w lit. a, b, c, d i e są realizowane przez różne podmioty. Powyższy wymóg nie znajduje dodatkowo uzasadnienia, gdy weźmie się pod uwagę, że warunki określone w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z zostały sformułowane w sposób zbyt szczegółowy, a przez to nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Szczególnie dotyczy to wymogu określonego w § ust. 1 pkt 4) ppkt I lit, d) SW Z. Odwołujący podał, że wymagania te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne i zbyt szczegółowe, skutkując znacznym ograniczeniem konkurencji. Wynika t​ o z tego, że: - wskazano w nim precyzyjnie włącznie jeden z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT, t​ j. system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne. Tak szczegółowe opisanie systemu klimatyzacji szaf I​ T przypomina raczej element opisu przedmiotu zamówienia, a nie kryterium pomocne d​ la wyłonienia wykonawcy, który należycie wykona zamówienie. Wyjaśnić należy, że najczęściej stosowanym i równoważnym systemem chłodzenia jest system chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf. Wskazanie wyłącznie jednego z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT jest nadmierne i nieproporcjonalne I eliminuje z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, w szczególności, gdy weźmie się pod uwagę obecny wymóg, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 PZP, wykonaniem wszystkich robót określonych w S 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit. a e SW Z winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby; - wymaga Zamawiający, aby wykonawca wcześniej wykonał 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu Instalacji teletechnicznych, co jest warunkiem nadmiernym. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w przeważającej większości przypadków wykonawcy robót budowlanych wdrażają i uruchamiają instalacje teletechniczne dostarczone przez samego inwestora lub wyłonione przez niego inne podmioty Dla wskazania zdolność w tym zakresie kluczowe jest wdrożenie I uruchomienie instalacji, bowiem sama dostaw jest czynnością stosunkowo prostą - w konsekwencji brak możliwości wykazania się przez wykonawcę, który wdrażał lub uruchamiał instalacje teletechniczne czynnością dostawy nie powinien wpływać na ocenę jego zdolności realizacji zamówienia; - wystarczające dla wykazania przez wykonawcę doświadczenia w tym zakresie byłoby wkonanie 1 roboty instalacyjnej w zakresie podobnym do przedmiotu umowy - zakres robót objętych tym warunkiem został określony na tyle precyzyjnie I szczegółowo, że wymaganie wkazania się przez wykonawcę 2 takimi realizacjami znacząco ogranicza konkurencję. ​ ocenie Odwołującego 1 prawidłowa realizacja w sposób wystarczający potwierdza zdolności wkonawcy do należytego W wykonania zamówienia. Odwołujący powołał wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowujące swoją aktualność orzecznictwo Izby: uchwała z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18, wyrok z dnia 24.11.2014 r., KIO 2358/14. II. Uzasadnienie zarzutu III Zgodnie z art, 647 k.c. Inwestor ma obowiązek dokonania odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane. Może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi. Postanowienia Projektu Umowy są sprzeczne z niniejszą zasadą. Po pierwsze, postanowienia Projektu Umowy w S 1 pkt 36 zawierają definicję „Wady Istotnej”, która została sformułowana w sposób bardzo szeroki, sprzeczny z powszechnie przyjętym rozumieniem tego pojęcia. Definicja „Wady Istotnej” zawiera szereg ogólnych określeń umożliwiających Zamawiającemu dokonanie subiektywnej kwalifikacji dowolnej wad jako istotnej. Zgodnie z S ust, 36 Projektu UmowyWada Istotna – wada w przedmiocie Umowy lub w jego części, zmniejszająca wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności uniemożliwiający lub istotnie ograniczający prowadzenie statutowej działalności przez Zamawiającego. Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki w Dokumentacji Powykonawczej. Odwołujący podał, że o ile pierwsze zdanie powyższej definicji „Wady Istotnej” nie budzi zastrzeżeń, to pozostała część definicji stanowi jej rozszerzenie względem definicji wady Istotnej wypracowanej przez doktrynę i orzecznictwo. Sprawia to, że de facto brak jest różnic między „Wadą istotną” a „Wadą Nieistotną”. Zamawiający będzie uprawniony do odmowy odbioru końcowego, w przypadku gdy zgodnie z definicją wady Istotnej ukształtowaną przez doktrynę i orzecznictwo nie miałby takiej możliwości. W świetle bowiem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2021 r. sygn. akt V CSKP 14/21: „Inwestor Jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tyko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie (…)”. Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza powyższe stanowisko. W wyroku z dnia 6 lipca 2022 r., KIO 1564/22 wskazano: „na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, Istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji”. Odwołujący podał, że określenie „Wady Istotnej” polegającej na braku właściwości określonych w Umowie przez odwołanie się do: - braku wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych (jakichkolwiek i niezależne); - zawodności działania; - nadmiernej energo-, materiało-, czy pracochłonności; - nadmiernej Ilość lub szkodliwości odpadów; - szkodliwego wpływu na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej I obowiązujących przepisów; - braku w Dokumentacji Powykonawczej; skutkuje tym, że „Wadą Istotną może być każda - nawet najmniejsza i nieistotna dla funkcjonowania obiektu niezgodność z Umową, a nie tylko taka, która zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Urnowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Powyższe określenia zależą bowiem od subiektywnej oceny Zamawiającego. Wskazać należy, że żadne z określeń nie jest ograniczone wpływem na użytkowanie przedmiotu Umowy lub wpływem na jego wartość. To są odrębne określenia, których stwierdzenie pozwala na zakwalifikowanie danej nieprawidłowości jako „Wady Istotnej". Zamawiający może według własnego przyjąć, że dana niezgodność nie ma parametrów jakościowych lub ilościowych określonych w Umowie i na tej podstawie odmówić dokonania odbioru końcowego, pomimo faktu że, ta niezgodność ani nie zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Pojęcia „zawodności”, „nadmierności”, czy „szkodliwości” również są cenne. Postanowienia Projektu Umowy nie wskazują kiedy mamy do czynienia z „zawodnością”, czy „nadmiernością” i „szkodliwość” mają być określane jako jakakolwiek niezgodność z poszczególnymi normami, czy też z „nadmiernością” i „szkodliwością” będziemy mieli do czynienia nawet jeśli zostaną spełnione normy, ale Zamawiający oczekiwał wyższych wymagań. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że ukształtowanie definicji wady istotnej w sposób wskazany w S 1 ust. 36 Projektu Umowy daje Zamawiającemu pełną dowolność kwalifikacji każdej nieprawidłowości jako „ Wady Istotnej” I możliwość odmowy odbioru przedmiotu Umowy. Odnosząc się do części definicji „Wady Istotnej” zawartej w Projekcie Umowy w zakresie dokumentacji powykonawczej Odwołujący podał, że jest ona sprzeczna przykładowo z​ treścią wyroku Sądu Apelacyjnego W Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt V ACa 1302/17. Braki dokumentacji powykonawczej nie mogą być uznawane za wadę istotną, co mogłoby uzasadniać odmowę dokonania odbioru końcowego. Wskazać należy, że uchylenie art. 637 k.c. na mocy ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta nie ma wpływu na powyższą ocenę. Istotny jest bowiem sam fakt wskazania, że w takim przypadku Zamawiający może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, lecz nie jest uprawniony do odmowy odbioru końcowego Inwestycji. Po drugie, w S 10 ust. 7 Projektu Umowy przewidziano poszczególne uprawnienia Zamawiającego związane z odbiorem w zależności od charakteru wady, w tym prawo d​ o odmowy odbioru w przypadku istnienia Wady Istotnej (w rozumieniu opisanej powyżej definicji). Niemniej jednak jest to wyłącznie iluzoryczne, Należy zauważyć, że przedmiot Umowy został podzielony na Etap I oraz Etap Il. Odbiór Końcowy następuje po wykonaniu Etapu Il i usunięciu „wad i usterek” wskazanych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. Niemniej nawet jeśli wyłącznie hipotetycznie by uznać, że definicja Wady Istotnej jest prawidłowa, to przez podział przedmiotu Umowy na Etap I Etap Il oraz uzależnienie Odbioru Końcowego od usunięcia wszelkich „wad i usterek”, doszło do wprowadzenia bezusterkowego odbioru końcowego. Zgodnie z S 2 ust. 2 Umowy Etap I obejmuje m.in. wykonanie robót budowalnych. sporządzenie Dokumentacji Warsztatowej i Dokumentacji Powykonawczej i zawiadomienie właściwych organów oraz uzyskanie ich pozytywnego stanowiska. Natomiast Etap Il ma polegać na m.in. złożeniu wniosku o Pozwolenie na Użytkowanie i jego uzyskaniu. Z kolei w świetle S 1 ust. 18 Projektu Umowy, Odbiór Końcowy oznacza„ odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użytkowania wdanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i Jakości wykonania robót Etapu I właz z potwierdzeniem usunięcia wad i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. W przypadku podziału Inwestycji nazadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po łvykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad i usterek w przedmiocie Umowy.” Projekt Umowy przewiduje dwa rodzaje odbioru - Odbiór Wykonanych Robót Etapu I i Odbiór Końcowy. Odbiór Końcowy zostanie dokonany dopiero po usunięciu „wad i usterek” stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. Definicja Odbioru Końcowego w ogóle nie referuje do definicji „ Wad Istotnych” i „Wad Nieistotnych” lecz do „wad i usterek”. Wprowadzenie podziału na Wady Istotne I Wady Nieistotne (abstrahując od treści tych definicji) jest zatem bez znaczenia. Przed Odbiorem Końcowym muszą zostać usunięte wszystkie „wady / usterki”, co może oznaczać każdą nieprawidłowość, którą Zamawiający uzna za wadę lub usterkę. Podkreślenia przy tym wymaga, że w ramach Etapu Il nie będą wykonywane już żadne roboty. Etap Il polega zasadniczo na dopełnieniu formalności związanych z uzyskaniem Pozwolenia na Użytkowanie. W związku z tym, S 10 ust. 7 Umowy będzie miał zastosowanie tylko do Odbiór Wykonanych Robót Etapu l. Odwołujący podał, że powyższe ma wpływ na uzyskanie przez Wykonawcę części wynagrodzenia, Zgodnie bowiem z S 6 ust, 4 Projektu Umowy, faktura w wysokości 5% wynagrodzenia brutto wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy, po usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Etapu I oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego. Zatem Zamawiający nie zapłaci Wykonawcy 5% wynagrodzenia do czasu aż Wykonawca nie usunie wszystkich nieprawidłowości Umowy. Odwołujący podał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą postanowienia umowy dopuszczające możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku istnienia jakichkolwiek wad są nieważne. Potwierdza to treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 1041/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i doktrynę. III. Uzasadnienie zarzutu IV Projekt Umowy przewiduje, że Wykonawca co trzy miesiące będzie wstawiał fakturę częściową. Zgodnie bowiem z S 6 ust. 3 Projektu Umowy: Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót Etapu I dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu I) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące oraz faktury końcowej zgodnie z Protokołem Odbioru Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonane roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. 1, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie postanowienia dotyczącego rozliczeń jest sprzeczne z zasadą swobody umów, bowiem jest niezgodne z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT i art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom. Zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT fakturę wystawia się nie później niż 30. dnia od dnia wykonania usług budowlanych lub budowlano-montażowych. Nie ulega wątpliwości, że przedmiot Umowy kwalifikuje się do taki usług. Natomiast dniem wykonania usług budowlanych jest ich faktyczne wykonanie, a nie ich odbiór. Potwierdza to treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 235/15. Z kolei w świetle art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom: „Strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi”. Natomiast jak się wskazuje w doktrynie, art. 8a Ustawy o​ przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom odnosi się również do ustalenia daty wystawienia faktury. Ustalenie przez strony terminu wystawienia faktury bezpośrednio wpływa na datę jej doręczenia. Nie można bowiem doręczyć faktury nieistniejącej. Wszelkie zatem postanowienia, które ograniczają wierzyciela co do możliwości wystawienia faktury i​ skutkujące odroczeniem terminu płatności są nieważne. Wreszcie wprowadzenie zasady, że Wykonawca będzie wystawiać faktury co trzy miesiące, których termin płatności wynosi 80 dni zaburza równowagę stron oraz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego d​ o samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, iż uprawnienie Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 20.11.2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2399/15 oraz wyrok KIO z dnia 06.06.2018 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Konieczne zatem jest wyważenie interesów obu stron stosunku w zobowiązaniowego wnikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem Zamawiającego jest wprawdzie określenie postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w taki sposób, ażeby cel zamówienia, tj. zaspokojenie określonych potrzeb w Zamawiającego, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak Zamawiający nadużywać pozycji strony konstruującej umowę, korzystając z instrumentów niewspółmiernych do zamierzonego celu i to w sytuacji możliwości zastosowania innych środków, które w sposób dostateczny zabezpieczają interes Zamawiającego (zasada proporcjonalności). W efekcie powyższych postanowień Wykonawca będzie de facto przez cztery miesiące finansować inwestycję z własnych środków, co nie uwzględnia interesów wykonawców oraz jest sprzeczne z praktyką rynkową — co do zasady na rynku budowlanym rozliczenia pomiędzy stronami umów o roboty budowlane następują comiesięcznie, ​ szczególności przy inwestycjach o skali zbliżonej do Zamówienia. Odwołujący podkreśla przy tym, że w praktyce w niemożliwe lub znacznie utrudnione byłoby dokonanie analogicznych ustaleń z podwykonawców, których oczekując comiesięcznego rozliczania — ​ konsekwencji przez cztery miesiące cały ciężar ekonomiczny reali…

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…sygn. akt: KIO 2562/21 WYROK z dnia 16 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Boxmet Medical sp. z o.o., Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102; 50-984 Wrocław, przy udziale wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J. D., ul. Słoneczna 2; 05-270 Marki, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Boxmet Medical sp. z o.o., Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Boxmet Medical sp. z o.o., Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Boxmet Medical sp. z o.o., Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce na rzecz wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J. D., ul. Słoneczna 2; 05-270 Marki, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2562/21 Uzasadnienie Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest dostawa „Indywidualnych Pakietów Medycznych IPMed wraz z wyposażeniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 23 lipca 2021 r., pod nr 2021/BZP 00124796. Dnia 24 sierpnia 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 30 sierpnia 2021 roku wykonawca Boxmet Medical sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty nr 1 złożonej przez wykonawcę - PARAMEDYK J. D., ul. Słoneczna 2, 05-270 Marki - mimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 4, 5 ustawy Pzp, 2. dokonaniu wyboru oferty nr 1, jako najkorzystniejszej ze wskazaniem, że oferta ta spełnia wymagania zamawiającego zawarte w SWZ oraz uzyskała największą ilość punktów w kryterium wyboru ofert, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SWZ, 3. zaniechaniu wyboru oferty nr 2 złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty nr 1 PARAMEDYK J. D., mimo że oferta jest niegodna z warunkami zamówienia, 2) naruszenie art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty nr 1 PARAMEDYK J. D., mimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 3) naruszenie art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty nr 1 PARAMEDYK J. D., mimo że oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. w szczególności jest niezgodna z ustawą o wyrobach medycznych, 4) w rezultacie - dokonanie wyboru oferty, która była ofertą najkorzystniejszą cenowo, lecz nie spełnia wymagań zamawiającego (tj. oferty nr 1 firmy PARAMEDYK J. D.) oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty, która była ofertą najkorzystniejszą i spełniającą wymagania zamawiającego (tj. oferty nr 2 odwołującego). Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie zaskarżonych czynności zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez PARAMEDYK J. D., 3. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania ofert nr 1 i 2 i jej oceny i w ich wyniku: odrzucenia oferty nr 1 złożonej przez PARAMEDYK J. D. oraz wyboru oferty nr 2 złożonej przez odwołującego, 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym równowartości wpisu od odwołania w wysokości 7500 zł oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w ustawie PZP, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która jest zgodna z SWZ i nie podlega odrzuceniu, oferta uplasowała się w postępowaniu na drugim miejscu. Poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PARAMEDYK J. D., odwołujący nie może uzyskać zamówienia przez co może ponieść szkodę. Odwołujący wskazał, iż po analizie dokumentów przedstawiony przez firmę PARAMEDYK J. D. na wezwanie z dnia 09.08.2021 r. nie może się zgodzić z decyzją zamawiającego. Oferta firmy PARAMEDYK J. D. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4, 5 i 7, gdyż przede wszystkim jest to oferta niezgodna z warunkami zamówienia. Poza tym jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Mamy tu na myśli przepisy ustawy o wyrobach medycznych, która to ustawa nakłada na producentów, importerów itp. określone obowiązki co do produkowanych, dystrybuowanych, importowanych wyrobów medycznych. Z analizy dokumentacji przedstawionej przez firmę PARAMEDYK wynika, że wykonawca nie spełnił wymogów ustawy o wyrobach medycznych w zakresie części asortymentu, co oznacza, że: 1. nie spełnił wymagań SWZ, gdyż zamawiający wymagał zaoferowania wyrobów spełniających wymagania ustawy o wyrobach medycznych (§1 ust. 11 wzoru umowy do postępowania 311/2021), 2. „złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”, gdyż zaoferował wyroby medyczne, które nie są dopuszczone do obrotu na rynku polskim, a dodatkowo nie spełniają wymagań zamawiającego. Z „formularza ofertowego po modyfikacji” - załącznik nr 1 do SWZ wynika, iż w pozycji nr 2 wykonawca zaoferował „Opatrunek indywidualny Paramedyk”. Zgodnie z dyspozycją zamawiającego kolumnę „Nazwa produktu*” zawierającej w/w dane należało wypełnić w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest wypełnić, zgodnie z opisem, kolumnę nr 3 formularza ofertowego tzn. określić oferowany produkt (tzn. podać producenta, markę, typ lub symbol itp.).” Oznacza to, iż wykonawca zaoferował opatrunek: - producent: PARAMEDYK - MARKA, TYP LUB SYMBOL: Opatrunek indywidualny. Na wezwanie z dnia 9.08.2021 r. wykonawca przedstawił dokumentację dla wyrobu „Opatrunek indywidualny W”. Takie nazewnictwo jest stosowane zarówno w certyfikacie WE Nr 1434-MDD -222/2021 oraz deklaracji zgodności. Wynika z tego, iż przedstawione dokumenty nie dotyczą opatrunku wymaganego w SWZ. Wymagania w zakresie parametrów technicznych opatrunków indywidualnych zostały określone w WET dla Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed będącego załącznikiem nr 4 do SWZ w pkt. II ust. 1. Z informacji uzyskanych ze strony internetowej wykonawcy natomiast wynika, iż opatrunek indywidualny W nie spełnia wymagań zamawiającego wskazanych w SWZ i WET. Poniżej link do strony internetowej firmy PARAMEDYK dotyczący opatrunku indywidualnego W: Wynika z niej, że „opatrunek indywidualny W” nie spełnia wymagań WET dla Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed. Ponadto Wykonawca przedstawił zamawiającemu samodzielnie wykonaną kartę katalogową, w której przy nazwie „opatrunek indywidualny W” dopisał sformułowanie „(izraelski)” oraz przepisał wymagania określone w WET. Na uwagę zasługuje również fakt, iż zgodnie z informacją uzyskaną z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych „opatrunek osobisty izraelski” producenta Paramedyk nie został dopuszczony do obrotu tj. nie stwierdzono zgłoszenia w/w wyrobu (dowód: pismo z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nr DIM-IMB.461.425.2021 BT1 z dnia 27.08.2021 r.). Reasumując, z analizy dokumentacji złożonej przez firmę PARAMEDYK trudno jest wywnioskować z całą pewnością, który opatrunek został zaoferowany. Czy jest to: - „opatrunek indywidualny W”, którego dotyczy przedstawiona dokumentacja, ale nie spełnia on WET, czy - „opatrunek indywidualny” zwany też „opatrunkiem indywidualnym W (izraelski)”, który został wskazany w karcie katalogowej, ale nie jest dopuszczony do obrotu zgodnie z wymaganiami ustawy o wyrobach medycznych. Jednak niezależnie od tego, który opatrunek tak naprawdę został zaoferowany, oba nie spełniają wymagań zamawiającego. Jest to ewidentne naruszenie ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o wyrobach medycznych, co powoduje, iż oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 ustawy Pzp, gdyż nie spełnia warunków zamówienia i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - poprzez wprowadzanie zamawiającego w błąd, mający na celu uzyskanie zamówienia. Kolejna niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego dotyczy zaoferowanych nożyczek ratowniczych. Wykonawca przedłożył kopię zgłoszenia do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na „nożyczki ratownicze Tactical Med. Duże, nożyczki ratownicze Tactical Med. Małe Wytwórca: PARAMEDYK J. D.”, a zgodnie z informacją uzyskaną dnia 14.05.2021 r. z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych zgłoszenie w/w produktów ma status „NIEDOKONANE”. Oznacza to, że produkt nie został dopuszczony do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (dowód: pismo z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nr DIMIMB.461.102.2021.PG1 z dnia 14.05.2021 r.). Aktualnych dokumentów dopuszczających wyrób do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych i rozporządzeniem UE w sprawie wyrobów medycznych 2017/745 (zwane również jako: „rozporządzenie MDR - Medical Device Regulation) z dnia 5 kwietnia 2017 r. nie posiada również zaoferowany plaster jedwabny AHSM. Dokumenty przedstawione przez wykonawcę straciły ważność w dniu wejścia w życie w/w dyrektywy tj. 26 maja 2021 r. Podsumowując odwołujący stwierdził, iż wybrany wykonawca zaoferował zamawiającemu wyroby medyczne, które nie są dopuszczone do obrotu na rynku polskim, nie posiadają aktualnej i kompletnej dokumentacji. Oferta wykonawcy bezsprzecznie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący wykonawca PARAMEDYK J. D. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. W postępowaniu zamawiający złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym odniósł się do sprzeciwu wniesionego przez przystępującego wykonawcę, de facto przytaczając argumentację z odwołania. Dnia 15 września 2021 roku, przystępujący złożył pismo procesowe (odpowiedź na odwołanie), w którym merytorycznie odniósł się do zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Przystępujący podniósł, co następuje. Zarzut dotyczący opatrunku indywidualnego [W]. Przystępujący podniósł, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, zaoferowany przez przystępującego opatrunek indywidualny spełnia całkowicie wymagania określone w SWZ, jak również wymagania określone w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1565). Przystępujący zaoferował „Opatrunek indywidualny W”. Co prawda w treści formularza oferty posłużono się nazwą „Opatrunek indywidualny” (tj. na skutek niezamierzonej omyłki pominięto literę W), niemniej jednak z pozostałych dokumentów dołączonych do oferty, w sposób jednoznaczny wynika, że zaoferowano „Opatrunek indywidualny W”. Na powyższe wskazuje chociażby treść karty katalogowej, czy też certyfikat CE i deklaracja zgodności (dowód: karta katalogowa „Opatrunku indywidualnego W (izraelski) - w aktach sprawy, dowód: Certyfikat WE Nr 1434-MDD222/2021 dla „Opatrunku indywidualnego W”). W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do opuszczenia wyrazu, a jedynie pojedynczej litery (co tym bardziej potwierdza, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką, która nie powinna skutkować odrzuceniem oferty). Myli się również odwołujący twierdząc, że zaoferowany „Opatrunek indywidualny W” nie spełnia wymagań określonych w SWZ. Dowodem potwierdzającym, że opatrunek ten spełnia wymagania określone przez zamawiającego jest oświadczenie przystępującego zawarte w ofercie, jak również karta katalogowa (dowód: karta katalogowa „Opatrunku indywidualnego W (izraelski) - w aktach sprawy, dowód: Formularz oferty przystępującego). Przedstawiony przez odwołującego dowód (link do strony internetowej), w żadnym wypadku nie potwierdza, że opatrunek przystępującego nie spełnia wymagań określonych w SWZ. Należy bowiem wskazać, iż link ten odsyła do zupełnie innego wyrobu medycznego, a mianowicie do „Opatrunku indywidualnego wodoszczelnego typu W duży”. Jest to zupełnie inny opatrunek niż ten, który został zaoferowany, na co wskazują przynajmniej trzy okoliczności: - zupełnie inna nazwa, - zupełnie inny producent, - odmienna specyfikacja techniczna (budowa opatrunku). (dowód: strona internetowa: - na okoliczność, że odsyła ona do „Opatrunku indywidualnego wodoszczelnego typu W duży”, a nie do „Opatrunku indywidualnego W”, dowód: Karta katalogowa „Opatrunku indywidualnego W (izraelski) - w aktach sprawy). W gruncie rzeczy odwołujący odsyła do zupełnie innego opatrunku indywidualnego niż ten, który został zaoferowany przez przystępującego i twierdzi, że ten drugi opatrunek (którego opis został zamieszczony na stronie internetowej) nie spełnia wymagań SWZ. Odwołujący nie wykazał więc, że opatrunek przystępującego nie spełnia wymagań SWZ. Jeszcze raz bowiem należy zaznaczyć, że opatrunek na stronie internetowej, jest zupełnie innym opatrunkiem od tego, który został zaoferowany przez firmę Paramedyk oraz firma Paramedyk nie jest jego producentem. Również pismo (dokument, załącznik nr 1 do odwołania) z Departamentu Informacji o Wyrobach Medycznych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów medycznych i Produktów Biobójczych (dalej jako Urząd) nie potwierdza, że oferowany przez uczestnika opatrunek indywidualny nie spełnia wymogów ustawy o wyrobach medycznych. Z treści pisma przesłanego przez Urząd wynika jedynie, że „nie stwierdzono zgłoszenia na podstawie art. 58 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych przez podmiot PARAMEDYK J. D., ul. Słoneczna 2 (05-270) Marki dla wyrobu o nazwie OPATRUNEK OSOBISTY IZRAELSKI”. Również więc i to pismo nie odnosi się do zaoferowanego przez przystępującego „Opatrunku indywidualnego W”. Odwołujący w zapytaniu kierowanym do Urzędu - wskazał nieprawidłową nazwę opatrunku oferowanego przez przystępującego. Gdyby zapytanie kierowane do Urzędu dotyczyło „Opatrunku indywidualnego W” to niewątpliwie uzyskana z Urzędu odpowiedź wskazywałaby, że opatrunek ten został zgłoszony zgodnie z wymogami ustawy o wyrobach medycznych. Na okoliczność, że „Opatrunek indywidualny W” został prawidłowo zgłoszony do Urzędu, przystępujący przedkłada wskazany niżej dowód (dowód: Formularz dla podmiotów z dnia 19 maja 2021 r. (potwierdzający dokonanie zgłoszenia „Opatrunku indywidualnego W” do Urzędu, strona 4-5). Odnosząc się do kwestii opatrunku indywidualnego przystępujący zwrócił uwagę na dwie dodatkowe kwestie. Odwołujący niejako czyni zarzut uczestnikowi, że ten sporządził kartę katalogową. Okoliczność, że J. D. Paramedyk stworzył kartę katalogową jest bezsporna, jest on wszak producentem tego opatrunku. Trudno wyobrazić sobie, aby inny podmiot niż producent danego wyrobu miał sporządzań kartę katalogową. Jest to typowa praktyka rynkowa. Odwołujący zwraca również uwagę na okoliczność, że w karcie katalogowej „Opatrunku indywidualnego W” dopisał sformułowanie „(izraelski)”. Przystępujący zwrócił uwagę, że na rynku występują różne typy opatrunków, przykładowo opatrunek: izraelski, typu olaes, typu polskiego. Okoliczność ta nie jest przez nikogo kwestionowana czego najlepszym dowodem jest fakt, że zarówno sami zamawiający, jak również wykonawcy wskazują typy opatrunków, czy to w specyfikacjach, czy też w dokumentach składanych w toku postępowania - co dokonał sam odwołujący w złożonym do postępowania formularzu ofertowym - pozycja 2 - wpisując nazwę oferowanego opatrunku: Opatrunek indywidualny typu izraelskiego (dowód: formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SWZ) firmy Boxmet Medical złożony do postępowania - pozycja 2). W związku z powyższym, nie powinno być żadnych wątpliwości co do tego, że zamieszczając w karcie katalogowej dopisek „izraelski”, przystępujący chciał wskazać, że oferuje opatrunek określonego typu. Zamieszczony w karcie katalogowej dopisek nie zmienia więc nazwy wyrobu medycznego, a jedynie dookreśla typ oferowanego opatrunku. Okoliczność takiego dookreślenia typu opatrunku w żadnym wypadku nie powinna skutkować odrzuceniem oferty. Każdy wojskowy zamawiający, zajmujący się nabywaniem wyrobów medycznych wie jakie cechy nosi opatrunek indywidualny typu izraelskiego. Podsumowując przystępujący stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy zaoferował „Opatrunek indywidualny W”, którego jest producentem. Opatrunek ten spełnia wymagania wynikające z SWZ, jak również z przepisów ustawy o wyrobach medycznych, a co za tym idzie nie ma podstawy do odrzucenia oferty. Nożyczki ratownicze. Odwołujący zarzuca przystępującemu, że zaoferowany przez niego produkt - nożyczki ratownicze - nie został zgłoszony. Również i tutaj, podobnie jak ma to miejsce w odniesieniu do opatrunku indywidualnego, w treści formularza oferty jest oczywista omyłka. Przystępując zaoferował „Nożyczki ratownicze-opatrunkowe Tactical Med.”. W treści formularza oferty przez przeoczenie nie zamieszczono słowa „opatrunkowe”. Niemniej jednak w treści Deklaracji Zgodności UE przedłożonej na wezwanie zamawiającego - wskazano już prawidłową nazwę nożyczek, tj. „Nożyczki ratownicze-opatrunkowe Tactical Med” (dowód: Deklaracja Zgodności UE z dnia 17 maja 2021 r.). Nożyczki te zostały zgłoszone do Urzędu w dniu 05.09.2017 r. W dniu 28.09.2017 r. (pismo wychodzące z Urzędu w dniu 18.09.2017 r.) firma Paramedyk otrzymała pismo z URPLWMiPB z prośbą o uzupełnienie braków formalnych. W wyniku czego w dniu 11.10.2017 r. zostały złożone wyjaśnienia wraz z uzupełnioną (uszczegółowioną) nazwą wyrobu: Nożyczki ratownicze-opatrunkowe Tactical MED na załączniku nr 2, ID formularza 1407 8740 8121 (dowód: zgłoszenie wyrobu z dnia 05.09.2017 r. Załącznik nr 2 z dnia 11.10.20217 r., ID formularza 1407 8740 8121). Skoro wskazany wyrób medyczny został prawidłowo zgłoszony do Urzędu, to tym samym zarzut odwołującego należy uznać za niezasadny, a co za tym idzie odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Odnosząc się do złożonego przez odwołującego dowodu (załącznik nr 2 do odwołania), należy wyjaśnić, że zawarte w tym piśmie stwierdzenie, zgodnie z którym „Nożyczki ratownicze Tactical Med duże, Nożyczki ratownicze Tactcial Med. małe, z dnia: 21.03.2017 r., wytwórcy: PARAMEDYK J. D. ul. Gilarska 103, 03-589 Warszawa, zgłoszenie ma status niedokonane” odnosi się do pierwszego ze zgłoszeń dokonywanych przez przystępującego. W dniu 05.09.2017 r. przystępujący dokonał drugiego (prawidłowego) zgłoszenia tych samych nożyczek, ze zaktualizowaną nazwą i zgłoszenie to zostało skutecznie dokonane takie też potwierdzenie zgłoszenia z dnia 05.09.2017 r. przystępujący dostarczył zamawiającemu (dowód: zgłoszenie wyrobu z dnia 05.09.2017 r. Załącznik nr 2 z dnia 11.10.20217 r., ID formularza 1407 8740 8121). Co istotne w samym piśmie Urzędu (załącznik nr 2 do odwołania) zawarto stwierdzenie zgodnie z którym „Weryfikacja przez organ poprawności wypełnienia formularza zgłoszenia oraz kompletności załączonej do nich dokumentacji nie stanowi sprawy administracyjnej w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego oraz nie ogranicza możliwości wprowadzenia przez podmiot wyrobu”. W związku z powyższym należy uznać, że w opinii Urzędu ewentualne błędy w zgłoszeniu nie ograniczają możliwości wprowadzania wyrobu na rynek. Plaster jedwabny AHMS. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zaoferowany przez przystępującego plaster jedwabny AHMS, posiada aktualne dokumenty dopuszczające ten wyrób medyczny do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych i rozporządzeniem UE w sprawie wyrobów medycznych 2017/745 (zwane również jako: „rozporządzenie MDR - Medical Device Regulation) z dnia 5 kwietnia 2017 r. Przystępujący wskazał, że omyłkowo załączył nieaktualne dokumenty, które straciły ważność w dniu 26 maja 2021 r. przystępujący oświadczył, że posiada jednak aktualne dokumenty potwierdzające, że plaster jedwabny AHMS jest dopuszczony do obrotu zgodnie z przywoływanymi wyżej regulacjami (dowód: Deklaracja zgodności z dnia 10 maja 2021 r. wraz z powiadomieniem z dnia 3 lutego 2021 r.). W związku z powyższym należy uznać, że zaoferowany przez przystępującego „Plaster jedwabny AHMS” spełnia wymogi wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podzieliła argumentację przystępującego, przyjmując ja za własną, a ponadto podniosła, co następuje. Wskazać należy, iż odwołujący stawia w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Wskazane przepisy stanowią dyspozycję dla zamawiającego, w jakich przypadkach zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Aby zatem ziściła się którakolwiek ze wskazanych dyspozycji, zamawiający winien prawidłowo zbadać ofertę, która została złożona w postępowaniu. Zdaniem Izby, zamawiający pierwotnie (pierwsza czynność) prawidłowo zinterpretował treść oferty przystępującego, stwierdzając, że odpowiada ona przedmiotowi zamówienia i dokonując wyboru wykonawcy, który tę ofertę złożył. Nie jest znana Izbie podstawa do twierdzenia przeciwnego, albowiem w treści odpowiedzi zamawiającego na sprzeciw, zamawiający powielił de facto argumentację z odwołania, przyjmując za zasadne stanowisko odwołującego. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty przystępującego, a to z uwagi na okoliczność, iż co do zasady treść oferty zgodna jest z treścią SWZ i wymaganiami technicznymi ustanowionymi przez zamawiającego. Występują natomiast błędy natury formalnej, co do których była zgoda stron. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, błędy formalne, mogły być sanowane na etapie badania oferty w trybie poprawienia oczywistych omyłek, wyjaśniania treści oferty, czy też wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących/wadliwych dokumentów. Tryby te nie zostały wykorzystane przez zamawiającego, jednakże jak wynika z materiału dowodowego złożonego do akt sprawy, wraz z wyjaśnieniami prowadzą do wniosku, że przedmiot oferty odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. Trzeba bowiem zwróć uwagę na okoliczność, iż przy ocenie oferty należy poddać badaniu wszystkie dokumenty, które są składane przez wykonawców. Pominięcie któregokolwiek z nich może bowiem prowadzić do wadliwej oceny złożonej oferty wywołującej daleko idące konsekwencje dla wykonawcy, skutkujące odrzuceniem oferty. Jeżeli zatem zamawiający, badając ofertę, stwierdzi rozbieżności czy nieścisłości w ramach posiadanych dokumentów to winien je w sposób bezwzględny wyjaśnić, tak aby nie było żadnych wątpliwości, co do faktycznej treści oferty wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zdaje się uległ presji czasu (o czym świadczą pisma kierowane do Izby) i w sposób bezkrytyczny opowiedział się za stanowiskiem prezentowanym przez odwołującego. Jednakże Izba, oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie stwierdziła, że odwołujący wraz z zamawiającym nie mają racji, gdyż oferowany przez przystępujący opatrunek indywidualny posiadający dodatkowe oznaczenie W i dopisek „izraelski” jest tym samym produktem, oferowanym i produkowanym przez przystępującego, jak podany w ofercie opatrunek indywidualny, dodatkowo posiadającym stosowne certyfikaty i zgody. Taka sama sytuacja występuje w przypadku nożyczek, które również są zgodne z opisem zamówienia zamawiającego, jak i posiadają odpowiednie certyfikaty i zgody. Również plaster jedwabny, co do którego odwołujący podnosi zarzut, że nie posiada aktualnego dopuszczenia do obrotu również nie znajduje uzasadnienia, gdyż przedmiot ten posiada stosowne dopuszczenia, a jedynie w ramach wykonania wezwania przez zamawiającego, przystępujący załączył nieaktualne dopuszczenia. Jednakże co do meritum plaster odpowiada wymaganiom zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1524/22 WYROK z dnia 28 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ( ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Głuszyca (ul. Parkowa 9, 58-340 Głuszyca), orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności unieważnienia podstępowania o udzielenie zamówienia publicznego; (2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy - Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ponowne badanie i ocenę oferty tego wykonawcy; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gminę Głuszyca (ul. Parkowa 9, 58-340 Głuszyca) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) od zamawiającego kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania w kwocie 7.500 zł 00 gr oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1524/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Głuszyca na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu przy realizacji inwestycji pn.: „Wykonanie otworu badawczego Głuszyca GT-1 w celu ujęcia wód termalnych w miejscowości Głuszyca.” Numer referencyjny: NIBITZKiZP.271.3.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane pod nr 2022/BZP 00105282 w dniu 31 marca 2022 r. Odwołujący podał, że: (...) zaskarża czynność podjętą w dniu 1 czerwca 2022 r. przez Gminę Głuszyca w ramach Postępowania polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu a w konsekwencji unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. II. Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 253 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego - jedynej oferty złożonej w Postępowaniu, a w konsekwencji unieważnienie Postępowania, gdyż zawiadomienie z 1 czerwca 2022 r. o unieważnieniu Postępowania zawierało jedynie lakoniczną informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SWZ”), tj. rzekomym brakiem wykazania przez Odwołującego, że dysponuje on osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami ustawy - Prawo geologiczne i górnicze , dalej jako „PGG”), posiadającą świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t., podczas gdy uzasadnienie o odrzuceniu oferty Odwołującego powinno wskazywać jednoznacznie powody, dla których oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, a takiej roli nie pełni samo przytoczenie wymagań z treści SWZ, które, w ocenie Zamawiającego, nie zostały spełnione przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę powyższego, Odwołujący zarzuca także naruszenie: b) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 255 pkt 2) PZP w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 2) PGG w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 1) lit. j) oraz pkt 2) lit. e) PGG w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 4) tiret 3 i pkt 8) lit. c) PGG w zw. z art. 210 ust. 1 PGG w zw. z § 3 pkt 5) w zw. z § 3d ust. 1 pkt 6) w zw. z § 3d ust. 2 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 1994 r. w zw. z § 2 Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r. , tj. Załącznikiem nr 1 - Część C pn. Otworowe zakłady górnicze oraz zakłady wykonujące roboty geologiczne, Tabela nr 2 Osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 oraz Tabela nr 5 Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu i w konsekwencji unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) PZP, podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, w tym spełnia warunek udziału dotyczący dysponowania osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. dysponuje osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami PGG), posiadającą świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t., w konsekwencji czego oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. III. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wniósł o: a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania, d) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny oferty Odwołującego, e) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. (...) Odwołujący wskazał, że (...) jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo że jego oferta była jedyną ofertą w Postępowaniu i Odwołujący spełnił wszystkie warunki udziału w Postępowaniu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego zostanie ponownie oceniona, co pozwoli Odwołującemu na uzyskanie niniejszego zamówienia i osiągnięcie zakładanego w wyniku jego realizacji zysku”. W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał: (...) 1.4. W dniu 12 kwietnia 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert. Jedyną ofertę złożył Odwołujący. Cena zaoferowana przez Odwołującego w Postępowaniu (tj. 539.970 zł brutto) była niższa niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia (tj. 762.600 zł brutto). DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z dnia 12 kwietnia 2022 r. 1.5. Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, m.in. w odniesieniu do warunku udziału określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (nadzór wiertniczy). Wezwanie dotyczyło wyłącznie wskazania, jakie uprawnienia Pana W. D. zostały określone w treści świadectwa nr 0230/18/2002/EM. W wykazie osób wpisano bowiem samo oznaczenie świadectwa (nr 0230/18/2002/EM), bez wskazania treści tego świadectwa. DOWÓD: Wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 4 maja 2022 r. 1.6. Odwołujący w dniu 9 maja 2022 r. złożył zatem wyjaśnienia wskazując, że Pan W. D. wskazany do pełnienia nadzoru wiertniczego legitymuje się świadectwem nr 0230/18/2002/EM stwierdzającym kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m, wydanym przez Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie. DOWÓD: Odpowiedź Odwołującego z dnia 9 maja 2022 r. na wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. 1.7. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący nie był już wzywany do dalszych wyjaśnień dotyczących kwalifikacji Pana W. D. . 1.8. W dniu 1 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania z uwagi na fakt, że jedyna złożona oferta, tj. oferta Odwołującego, podlegała odrzuceniu z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Według Zamawiającego, Odwołujący nie dysponuje osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami PGG), posiadającą świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. W treści zawiadomienia Zamawiający nie wyjaśnił jednak w żaden sposób, dlaczego uznał, że Pan W. D. nie posiada ww. kwalifikacji do pełnienia nadzoru wiertniczego. DOWÓD: Zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania z dnia 1 czerwca 2022 r. 1.9. Z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia decyzji Zamawiającego, Odwołujący po dacie unieważnienia Postępowania wystąpił o udostępnienie mu dokumentacji Postępowania. 1.10. Analiza przekazanej Odwołującemu dokumentacji Postępowania wykazała, że Zamawiający zwrócił się do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie z pytaniem, czy kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego, tj. kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi są równoważne z kwalifikacjami posiadanymi przez Pana W. D. . Na tak zadane pytanie, Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie odpowiedział, że ww. kwalifikacje nie są sobie równoważne. DOWÓD: Korespondencja z okresu 23-25 maja 2022 r. prowadzona przez Zamawiającego i Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie 1.11. Poza wskazaną powyżej korespondencją, Odwołujący nie zidentyfikował innych podstaw, które mogłyby doprowadzić Zamawiającego do przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (nadzór wiertniczy). (...) 2. Uzasadnienie zarzutu dot. braku uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2.1. Zamawiający - jak już wyżej wskazano - w żaden sposób nie uzasadnił czynności z 1 czerwca 2022 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego skutkującej następnie unieważnieniem Postępowania. 2.2. Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2) PZP zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zważywszy na wiążącą zamawiającego zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 PZP) oraz zasadę jawności (art. 18 ust. 1 PZP) w szczególności uzasadnienie faktyczne jego decyzji powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u jej podstaw, tak aby wykonawcy mieli możliwość w pełni ustosunkować się do stanowiska zamawiającego wnosząc ewentualne odwołanie. Pogląd ten nie budzi wątpliwości w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej : uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. 2.3. Brak należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy czyni całą czynność Zamawiającego wadliwą już tylko z formalnego punktu widzenia przy istotnym jednak wpływie powyższego na sytuację prawną wykonawcy: skoro bowiem zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty podał bardzo ogólnikowe twierdzenia, np. "nie spełnia wymagań SIWZ - oferowane urządzenie posiada zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane to było w dokumentacji projektowej", bez podania jakichkolwiek konkretnych stwierdzonych naruszeń, to nie sposób uznać, aby odwołujący posiadł pełną wiedzę o podstawach stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2.4. Powyższe znajduje także potwierdzenie w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do przepisów PZP: podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty (.) i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. 2.5. Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy zauważyć, że Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego przytoczył jedynie zapis SWZ, stwierdzając, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru wiertniczego. Zamawiający nie wskazał już jednak, dlaczego uznał, że warunek ten nie został spełniony. 2.6. Co więcej, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących kwalifikacji Pana W. D. (oprócz ww. wezwania opisanego w ppkt 1.5 powyżej), a takie wezwanie byłoby dla Odwołującego wskazówką, co budziło / mogło budzić wątpliwości Zamawiającego i nie zostało wyjaśnione. 2.7. W konsekwencji, Odwołujący korzysta obecnie z przysługujących mu środków ochrony prawnej czyniąc to z daleko posuniętej ostrożności procesowej, pomimo że nie dysponuje on pełną wiedzą w zakresie tego, dlaczego (w ocenie Zamawiającego) Pan W. D. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. 2.8. W tym sensie, cała dalsza polemika Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego zawarta w kolejnym punkcie uzasadnienia niniejszego odwołania opiera się na przyjętych przez Odwołującego samodzielnie założeniach co do rzeczywistych powodów odrzucenia jego oferty. Biorąc pod uwagę naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w szczególności zasadę przejrzystości i jawności) taka sytuacja nie powinna mieć miejsca. 2.9. W związku z powyższym, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie już tylko na tej podstawie, że Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego czytelnej informacji w zakresie podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty. 2.10. Co bardzo ważne, próba skutecznego konwalidowania tej czynności na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (np. próba doprecyzowania podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego) nie powinna mieć miejsca. Działanie takie byłoby niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów PZP, a także stanowiłoby jaskrawe ograniczenie praw Odwołującego do wnoszenia środków ochrony prawnej (zob. wyrok KIO 2028/11). 2.11. Z powyższych względów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie już tylko na podstawie potwierdzenia się omawianego zarzutu. 3. Uzasadnienie zarzutu dot. nieprawidłowej oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie osoby wskazanej do pełnienia nadzoru wiertniczego Wprowadzenie 3.1. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący (choć nie zna rzeczywistych powodów, dla których jego oferta została przez Zamawiającego odrzucona) kwestionuje także samą czynność uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru wiertniczego. 3.2. Na wstępie Odwołujący zauważa, że mając na uwadze treść pierwszego zarzutu (punkt 2 powyżej) oraz uwzględniając bardzo ogólną korespondencję Zamawiającego i Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie, Odwołujący może się jedynie domyślać przyczyn uznania, że Pan W. D. nie legitymuje się kwalifikacjami wymaganymi przez Zamawiającego do pełnienia nadzoru wiertniczego. Wobec powyższego, Odwołujący z ostrożności odniesie się do kwestii: a) daty uzyskania kwalifikacji przez Pana W. D. i ich aktualności, b) poziomu kwalifikacji określonych w świadectwie Pana W. D. a wymaganych przez Zamawiającego (kierownik ruchu a wyższy dozór), c) rodzaju robót geologicznych, do których wykonywania uprawnia świadectwo Pana W. D. . Wymagania SWZ dla osoby pełniącej nadzór wiertniczy 3.3. Zamawiający w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ wskazał, że wykonawca musi dysponować do realizacji nadzoru wiertniczego minimum jedną osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności: a) w wyższym dozorze ruchu, w specjalności wiertniczej, b) w zakładach wykonujących roboty geologiczne, służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje. Kwalifikacje osoby wskazanej przez Odwołującego do pełnienia nadzoru wiertniczego 3.4. Odwołujący jako osobę mającą pełnić nadzór wiertniczy wyznaczył Pana W. D. posiadającego świadectwo nr 0230/18/2002/EM, wydane przez Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie, w którym wskazano, iż Pan D. posiada kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisko: a) kierownika ruchu, b) w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m („Świadectwo”). 3.5. Świadectwo wydane zostało 6 maja 2002 r., tj. w okresie obowiązywania ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze. Ustawa z 1994 r. została zastąpiona przepisami PGG w dniu 1 stycznia 2012 r. DOWÓD: Świadectwo z dnia 6 maja 2002 r. nr 0230/18/2002/EM (W. D.) stanowiące Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania. 3.6. Powyższy fakt nie wpływa jednak negatywnie na ocenę kwalifikacji Pana W. D., gdyż zgodnie z art. 210 ust. 1 PGG pozostają w mocy decyzje, świadectwa, zaświadczenia oraz inne dokumenty dotyczące kwalifikacji osób oraz ograniczeń dotyczących ich wykonywania, wydane na podstawie dotychczasowych przepisów, a uprawnienia uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy uznaje się za odpowiadające uprawnieniom tej samej kategorii uzyskanym po dniu wejścia w życie ustawy. 3.7. Innymi słowy, Pan W. D. jest w pełni uprawniony do posługiwania się Świadectwem i wykonywania na jego podstawie wszelkich prac czy robót geologicznych określonych w ówczesnych przepisach. W przypadku zaś nomenklatury odmiennej niż aktualna, należy zbadać, jakim obecnym uprawnieniom odpowiadają uprawnienia z czasów obowiązywania poprzedniej ustawy. 3.8. W świetle powyższego, najprawdopodobniej istotą wadliwości stanowiska Zamawiającego była podjęta przez niego niefortunna próba ustalenia powyższej kwestii w drodze korespondencji z Okręgowym Urzędem Górniczym. Pytanie, które powinien zadać Zamawiający Okręgowemu Urzędowi Górniczemu powinno dotyczyć tego, czy na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów Pan W. D. uzyskując uprawnienia do wykonywania wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m mógł (a tym samym może teraz - mając na uwadze ww. art. 210 ust. 1 PGG) poszukiwać i rozpoznawać wody termalne, których dotyczy przecież przedmiot zamówienia w Postępowaniu. 3.9. Zamiast jednak pytania o treści jak wyżej, Zamawiający zadał pytanie o równoważność kwalifikacji do wykonywania czynności: a) w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, oraz b) kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500. 3.10. Na tak zadane pytanie Okręgowy Urząd Górniczy nie mógł udzielić odpowiedzi, że ww. kwalifikacje są równoważne, gdyż w rzeczywistości kwalifikacje te nie są równoważne. Pan W. D. - jako uprawniony do pełnienia czynności kierownika ruchu - posiada bowiem wyższe kwalifikacje niż wymagane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą uprawnioną do pełnienia czynności wyższego dozoru ruchu, podczas gdy Pan W. D. może realizować czynności kierownika ruchu, czyli osoby będącej w hierarchii uprawnień wyżej niż osoba wyższego dozoru ruchu. 3.11. Dla zobrazowania przedmiotowej hierarchii Odwołujący załącza artykuł dotyczący kwalifikacji kierownictwa i dozoru ruchu zawierający rysunek nr 2 przedstawiający Przykład hierarchii czynności kierownictwa i dozoru ruchu w odkrywkowym zakładzie górniczym. Z rysunku tego wynika jednoznacznie, że kierownik ruchu plasuje się na najwyższym szczeblu struktury organizacyjnej kierownictwa i dozoru ruchu w zakładzie. DOWÓD: Artykuł Kwalifikacje kierownictwa i dozoru ruchu w odkrywkowych zakładach górniczych, mgr inż. Tadeusz Kaczarewski, Wyższy Urząd Górniczy „Bezpieczeństwo Pracy i Ochrona Środowiska w Górnictwie” (numer 10/2017) stanowiący Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania. 3.12. Zauważyć trzeba, że zgodnie z art. 53 ust. 1 pkt 1) lit. j) oraz pkt 2) lit. e) PGG w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 4) tiret 3 i pkt 8) lit. c) PGG, stwierdzenie posiadania kwalifikacji do wykonywania czynności: a) kierownika i zastępcy kierownika ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, b) w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej, w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, następuje w drodze świadectwa wydanego przez dyrektora okręgowego urzędu górniczego. 3.13. Zarówno kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego (punkt 3.12 lit. b) powyżej), jak i kwalifikacje posiadane przez Pana W. D. (punkt 3.12 lit. a) powyżej) stwierdzane są zatem w drodze świadectwa wydawanego przez ten sam organ - dyrektora okręgowego urzędu górniczego. 3.14. Ponadto - na dowód słuszności powyższej tezy dotyczącej wyższości kwalifikacji posiadanych przez kierownika ruchu - wystarczy odwołać się do Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r. Przedmiotowe rozporządzenie utraciło wprawdzie moc z dniem 30 sierpnia 2020 r., jednak - jak dotąd - nie zostało zastąpione nowym rozporządzeniem . 3.15. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r., szczegółowe wymagania dotyczące kwalifikacji w zakresie przygotowania zawodowego oraz w zakresie doświadczenia zawodowego, które są obowiązane posiadać osoby wykonujące czynności, o których mowa w art. 53 ust. 1 pkt 1-3 PGG, są określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia. 3.16. Z Załącznika nr 1 do Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r. - Część C pn. Otworowe zakłady górnicze oraz zakłady wykonujące roboty geologiczne, Tabela nr 2 Osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 oraz Tabela nr 5 Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 wynika, że: - uzyskanie kwalifikacji przez kierownika ruchu wymaga odbycia praktyki zawodowej w zakresie obejmującym czynności w wyższym dozorze ruchu otworowego zakładu górniczego w specjalności górniczej lub zakładu wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej, - uzyskanie kwalifikacji przez osobę wykonująca czynności w wyższym dozorze ruchu wymaga odbycia praktyki zawodowej w zakresie obejmującym czynności w dozorze ruchu otworowego zakładu górniczego w specjalności górniczej albo zakładu wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej. Tabela nr 2. Osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne Zakres Zakres Tytuł ukończonych ukończonych zawodowy studiów studiów Rodzaj Lp. Specjalność Kwalifikacje Czas trwania zawodowe w praktyki zawodowej zawodzie wykonywanych czynności wyższych podyplomowych 1. górnictwo magister 2. wiertnictwo inżynier 3. geologia magister geologia 1. górnictwo inżynier licencjat 18 miesięcy 2 lata 2. wiertnictwo 30 miesięcy 3. geologia geologia 30 miesięcy praktyka zawodowa w zakresie obejmującym czynności w dozorze ruchu magister górnictwo otworowego inżynier otworowe 30 miesięcy zakładu wiertnictwo inżynier górniczego kwalifikacje zawodowe w zawodach dających przygotowanie do pracy w w specjalności górniczej albo zakładu wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej górnictwie otworowym 1 wiertnicza lub wiertnictwie, określone w klasyfikacji zawodów szkolnictwa zawodowego w 3 lata grupie "technicy i inny średni personel" Tabela nr 5. Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne Lp. Zakres Zakres Tytuł ukończonych ukończonych zawodowy studiów studiów Dział magister inżynier 1. wyższych podyplomowych górnictwo 1. wiertnictwo górnictwo 2. wiertnictwo 2. Czas Kwalifikacje zawodowe w trwania Rodzaj praktyki wykonywanych zawodzie zawodowej 12 czynności miesięcy 16 inżynier miesięcy górnictwo magister inżynier inżynier 18 otworowe miesięcy wiertnictwo praktyka zawodowa w zakresie obejmującym czynności w wyższym 1. wiertniczy dozorze ruchu otworowego zakładu górniczego w specjalności kwalifikacje zawodowe w zawodach dających przygotowanie do górniczej lub zakładu wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej pracy w górnictwie otworowym lub wiertnictwie, określone w klasyfikacji zawodów szkolnictwa zawodowego w grupie "technicy i inny średni personel" 2 lata 3.17. Innymi słowy, jak wynika z powyższego, kierownik ruchu - aby uzyskać uprawnienia - zobowiązany jest legitymować się doświadczeniem w rzeczywistym wykonywaniu wyższego dozoru ruchu, a nie jedynie posiadać świadectwo uprawniające do wykonywania wyższego dozoru ruchu, dla którego wydania wystarcza praktyka w „zwykłym” dozorze ruchu. Oznacza to, że kierownik ruchu posiada praktyczne umiejętności w realizacji czynności, które są wymagane przez Zamawiającego. 3.18. Powyższe można porównać do sytuacji magistra i doktora - aby uzyskać tytuł doktora, należy najpierw uzyskać tytuł magistra. Nie sposób przy tym jednak przyjąć, że wymogu co do wyższego wykształcenia nie spełnia osoba posiadająca tytuł doktorski albo że tytuł doktorski można uzyskać bez wcześniejszego uzyskania tytułu magistra. Analogiczna sytuacja ma miejsce w Postępowaniu - aby uzyskać kwalifikacje kierownika ruchu, należy uprzednio posiadać praktykę w wyższym dozorze ruchu (a zatem i stosowne ku temu kwalifikacje). W tym sensie, kwalifikacje ruchu są kolejnym etapem w nabywaniu doświadczeń w stosunku do kwalifikacji dla wyższego dozoru ruchu. Także Pan W. D. najpierw uzyskał kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku osoby w wyższym dozorze ruchu (co nastąpiło w 1998 r.) a dopiero pod odbyciu niezbędnej praktyki uzyskał w 2002 r. kwalifikacje dla kierownika ruchu. DOWÓD: Świadectwo z dnia 6 maja 2002 r. nr 0230/18/2002/EM (W. D.) stanowiące Załącznik nr 5 do odwołania. Świadectwo z dnia 31 sierpnia 1998 r. nr 0230/52/98 (W. D.) stanowiące Załącznik nr 6 do niniejszego odwołania. 3.19. Skoro już wiadomo, że kwalifikacje kierownika ruchu są „wyższe” niż kwalifikacje osoby wykonującej czynności w wyższym dozorze ruchu, należy zastanowić się dodatkowo, czy rodzaj robót geologicznych objęty kwalifikacjami Pana D. pozostaje zgodny z wymaganiami SWZ. 3.20. Odnosząc się do powyższej kwestii Odwołujący wskazuje, że Pan D. uprawniony jest do wykonywania robót geologicznych służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych, jak wymaga tego Zamawiający. 3.21. Wody podziemne to m.in. wody termalne, stanowiące kopaliny (art. 5 ust. 1 PGG w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 2) PGG). 3.22. Jak już wyżej wskazano, art. 210 ust. 1 PGG wprowadza zasadę kontynuacji, ciągłości nabytych uprawnień. Wobec powyższego, należy przeprowadzić analizę, co oznacza sformułowanie prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m. 3.23. Powyżej wyjaśniono już, że wody termalne w obecnie obowiązującej ustawie to kopaliny. Należy zatem sięgnąć do regulacji obowiązujących w dacie wydania Świadectwa, tj. w dniu 6 maja 2002 r. celem potwierdzenia, czy ówcześnie kopaliny inne niż ropa i gaz ziemny obejmowały wody podziemne, a dokładnie wody termalne. 3.24. We wskazanej dacie obowiązywało Rozporządzenie Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 10 października 1994 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych oraz mierniczego górniczego i geologa górniczego. Rozporządzenie to zostało uchylone z dniem 1 lipca 2002 r. i zastąpione Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca 2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych, mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu górniczego, które wymagają szczególnych kwalifikacji. 3.25. W obu wskazanych powyżej rozporządzeniach poszukiwanie i rozpoznawanie kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m obejmuje poszukiwanie i rozpoznawanie wód termalnych. 3.26. Zgodnie z § 3 pkt 5) ww. rozporządzenia z dnia 10 października 1994 r., dla określenia wymagań przewidzianych do stwierdzenia kwalifikacji osób kierownictwa i dozoru ruchu oraz mierniczych górniczych i geologów górniczych ustala się następujące rodzaje zakładów górniczych: 1) (.), 5) zakłady górnicze wydobywające kopaliny otworami wiertniczymi. 3.27. Z kolei w § 3d ust. 1 i 2 tego samego rozporządzenia wskazano, że dla określenia wymagań przewidzianych do stwierdzania kwalifikacji osób kierownictwa i dozoru ruchu w zakładach górniczych wydobywających kopaliny otworami wiertniczymi, o których mowa w § 3 pkt 5, ustala się następujący wykaz rodzajów wykonywanych robót: 1) wydobywanie ropy naftowej i gazu ziemnego, 2) wydobywanie ropy naftowej i gazu ziemnego ze złóż w obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej, 3) wydobywanie metanu z węgla kamiennego, 4) wydobywanie siarki rodzimej, 5) wydobywanie soli kamiennej, 6) wydobywanie solanek, wód leczniczych i termalnych. Dla określenia wymagań przewidzianych do stwierdzania kwalifikacji osób kierownictwa i dozoru ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne, obejmujące roboty wykonywane w granicach obszaru górniczego utworzonego dla kopaliny podstawowej lub przy użyciu materiałów wybuchowych albo gdy projektowana głębokość wyrobiska przekracza 30 m, w tym również zakładach wykonujących takie prace geologiczne w obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej, ustala się następujący wykaz rodzajów robót: 1) wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania złóż ropy naftowej i gazu ziemnego, 2) wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania innych kopalin niż wymienione w pkt 1 do głębokości: a) 500 m, b) głębszych niż 500 m. 3.28. Jak wynika z powyższego, Pan W. D. - jako kierownik ruchu - uzyskał prawo wykonywania wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania innych kopalin niż ropa naftowa i gaz ziemny, czyli m.in. wód podziemnych (w tym wód termalnych), skoro wydobywanie tych wód zostało zakwalifikowane jako rodzaj robót wykonywanych w zakładach wydobywających kopaliny (por. ww. § 3d ust. 1 ww. rozporządzenia z 1994 r.). 3.29. W konsekwencji powyższego, bezsprzecznie Pan W. D. posiada kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa tabela podsumowująca argumentację prezentowaną przez Odwołującego: Pan W. D. Wymagania Zamawiającego Kierownik ruchu Wody termalne, lecznicze, solanki Wyższy dozór ruchu Wody podziemne (czyli wody termalne, lecznicze i solanki) wykonywanie wierceń w zakładach specjalność wiertnicza w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące wykonujących prace geologiczne w ramach poszukiwania i rozpoznawania (..) poszukiwaniu lub rozpoznawaniu (...) 3.30. Przesądzający charakter w omawianej sprawie ma informacja pozyskana przez Odwołującego w dniu 6 czerwca 2022 r. z Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie. W jej treści wskazuje się, że odnosząc się do przedstawionego przypadku osoby, która uzyskała w 2002 kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m, tutejszy organ nadzoru górniczego stoi na stanowisku, że może być ona zatrudniona jako osoba wyższego dozory ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. 3.31. Dodatkowo, w treści przywołanej informacji Okręgowy Urząd Górniczy odniósł się wprost do korespondencji prowadzonej z Zamawiającym (zob. punkt 3.8 - 3.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) wskazując, że odpowiedź przekazana Zamawiającemu była jedynie negatywną odpowiedzią na pytanie dotyczące równoważności uprawnień osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi z uprawnieniami kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa naftowa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów. DOWÓD: Informacja z 6 czerwca 2022 r. z Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie pozyskana przez Odwołującego stanowiąca Załącznik nr 8 do odwołania. 3.32. Tym samym, nawet jeżeli by uznać (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający dopełnił obowiązku informacyjnego w zakresie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (punkt 2 treści uzasadnienia niniejszego odwołania), to i tak dokonana przez niego ocena kwalifikacji Pana W. D. była nieprawidłowa. 3.33. W związku z powyższym, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji nie zaistniała w Postępowaniu okoliczność uzasadniająca unieważnienie Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20 czerwca br) wniósł o oddalenie odwołania i wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) Oferta Odwołującego była jedyną Ofertą, która została złożona w postępowaniu. Złożona oferta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący został poinformowany pismem z dnia czerwca 2022 r. Odwołujący Odwołaniem wniesionym w dniu 6 czerwca 2022 r. zaskarżył powyższą czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnieniu postępowania.” (...) Ad I. Zarzut braku należytego uzasadnienia faktycznego Odrzucenia oferty Odwołującego 2. W ocenie Odwołującego zawiadomienie o unieważnieniu postępowania 0 udzielenie zamówienia z dnia 1 czerwca 2022 r. zawierało jedynie lakoniczną inforrnację o odrzuceniu Oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako: „SWZ"), podczas gdy uzasadnienie o odrzuceniu Oferty powinno wskazywać jednoznacznie powody, dla których oferta wykonawcy podlegała Odrzuceniu. Zamawiający ustosunkowując się do powyższego zarzutu wskazuje w pierwszej kolejności, że Odwołujący w toku postępowania został kilkukrotnie wezwany zarówno do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak i wyjaśnienia ich treści, tj. odpowiednio w dniu: 1) 15 kwietnia 2022 r. (w aktach Postępowania); 2) 25 kwietnia 2022 r. oraz (w aktach Postępowania); 3) 4 maja 2022 r. (w aktach Postępowania) O czym szerzej w dalszej gęści odwołania stanowiącej ustosunkowanie się do zarzutu ewentualnego, która stanowi również immanentną część uzasadnienia dla odpowiedzi na zarzut nr I W ramach złożonych podmiotowych Środków dowodowych i wyjaśnień Odwołujący miał m.in. wykazać, że zgodnie z zapisami SWZ, a dokładnie rozdziałem XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c), w zakresie nadzoru wiertniczego dysponuje minimum 1 osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie 2 przepisami ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420), posiadającą Świadectwo (wydane przez Okręgowy urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadane doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym przywołał okoliczności związane z kilkukrotnym wzywaniem Odwołującego do złożenia podmiotowych Środków dowodowych i wyjaśnienia ich treści, w szczególności w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. W uzasadnieniu zawiadomienia wskazane zostało wyraźnie, że badanie przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wykazało, że Odwołujący nie dysponuje osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Zamawiający nie ograniczył się zatem jedynie do wskazania, że Odwołujący nie spełnia wymagań SWZ. Na szczególną uwagę - w ocenie Zamawiającego zasługuje również fakt, że przepisy Ustawy nie określają w jakim stopniu konieczne jest szczegółowe uzasadnienie faktyczne decyzji (por. wyrok KIO 2741/21). W ocenie Zamawiającego z uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wyraźnie wynikało, dlaczego w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego podmiotowe Środki dowodowe oraz wyjaśnienia nie dawały podstaw do uznania, że wskazana przez Odwołującego osoba mająca pełnić nadzór wiertniczy — Pan W. D., posiada kwalifikacje i uprawnienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego sprecyzowanymi w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. że nie jest to w ocenie Zamawiającego osoba, która może pełnić nadzór wiertniczy w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. 3. Dla potwierdzenia, że treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia nie była dla Odwołującego zbyt lakoniczna wskazać należy na pismo Odwołującego skierowane do Zamawiającego w dniu 2.06.2022 r. — wniosek o przekazanie dokumentacji przetargowej (w aktach Postępowania), w którym to już Odwołujący powołuje się wprost na prowadzoną przez Zamawiającego korespondencję z Urzędem Górniczym w Warszawie, o której nie mógł mieć wiedzy z uwagi na to, że korespondencja ta nie była nigdzie, ani nikomu ujawniana. Zamawiający nie umieszczał również w toku postępowania żadnych informacji zarówno na temat prowadzenia takiej korespondencji, jak i samego wystąpienia z zapytaniem do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie. Odwołujący zatem na podstawie treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania musiał być świadomy powodów, dla których Zamawiający uznał, że wskazana przez niego osoba (Pan W. D.) nie posiada wymaganych kwalifikacji i uprawnień do pełnienia funkcji nadzoru wiertniczego. Odwołujący musiał być również świadomy tego, że chodzi dokładnie o tę osobę. W ocenie Zamawiającego również sama treść uzasadnienia zarzutu ewentualnego pozwala sugerować, że treść uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie była lakoniczna i umożliwiała Odwołującemu wniesienie odwołania, podnoszenie zarzutów, a także ustosunkowanie się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego przyczyn odrzucenia Oferty Odwołującego i stwierdzenia, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 1 czerwca 2022 r. nie miała negatywnego wpływu na możliwość prezentacji argumentacji przez Odwołującego. Zamawiający nie ujawnia - również na obecnym etapie - żadnych innych powodów unieważnienia postępowania, które nie zostały podane w ramach okoliczności będących podstawą kwestionowanej czynności, a czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie nosiła znamion uznaniowości. Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści art. 260 ust. 1 Ustawy, co powinno skutkować oddaleniem przedmiotowego zarzutu (por. wyrok KIO 1343/21). Ad II. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji unieważnienia postępowania 4. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych w zw. z przepisami Prawa geologicznego i górniczego oraz aktów wykonawczych odrzucenie Oferty, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania i kwestionuje również tę czynność. W ocenie Odwołującego spełniał on wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, w tym również warunek Określony przez Zamawiającego w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (Nadzór wiertniczy). Odwołujący podnosi, że dysponował osobą. która: (i) posiadała kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Prawa geologicznego i górniczego); (ii) posiadała Świadectwo (wydane przez Okręgowy urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje Oraz (iii) posiadała doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego 0 głębokości minimum 1 500 m p.p.t. W konsekwencji powyższego, w Ocenie Odwołującego, złożona przez niego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Ustosunkowując się do powyższego zarzutu Zamawiający podnosi, jak to już zostało wskazane wyżej, że Odwołujący został kilkukrotnie wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także wyjaśnienia ich treści m.in. w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. 5. Pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. Odwołujący wezwany został do złożenia podmiotowych Środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SWZ w terminie do dnia 22 kwietnia 2022 r. W celu potwierdzenia spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej, Zamawiający zażądał przedłożenia m.in. wykazu osób, skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności Odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący nie złożył żądanych przez Zamawiającego podmiotowych Środków dowodowych w wyznaczonym terminie. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2022 r., po raz kolejny wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 29 kwietnia 2022 r., w tym również do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego, W szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył w dniu 29 kwietnia 2022 r. m.in. żądany przez Zamawiającego wykaz osób, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 SWZ. Przedłożony wykaz osób nie zawierał jednak, w ocenie Zamawiającego, wystarczających informacji potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Z uwagi na powyższe pismem z dnia 4 maja 2022 r. Odwołujący wezwany został przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści podmiotowych Środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w terminie do dnia 9 maja 2022 r. Zamawiający wskazał wyraźnie w wezwaniu, że z przedłożonego przez Odwołującego wykazu osób, nie wynika wprost, iż osoby te posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia, w tym m.in. osoba wskazana w kolumnie 2 wykazu osób mająca pełnić funkcję nadzoru wiertniczego — W. D. . Odwołujący wezwany został m.in. do wyjaśnienia, czy wskazane w wykazie Osoby, w tym W. D., posiadają wymagane uprawnienia i kwalifikacje. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący w dniu 9 maja 2022 r., przedłożył uzupełniony wykaz osób, o których mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 SWZ ograniczając się wyłącz nie do wskazania w kolumnie 2. „określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego", że wskazany tam W. D. legitymuje się świadectwem nr 023018/2002 EM stwierdzającym kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m wydane przez Urząd Górniczy w Warszawie. Poza powyższym Odwołujący nie złożył w tym zakresie bardziej szczegółowych wyjaśnień, co na przykład uczynił już w treści odwołania. Odwołujący nie przedłożył również świadectw uzyskanych przez Pana W. D. potwierdzających posiadane przez niego kwalifikacje i uprawnienia, co również uczynił dopiero na etapie wnoszenia odwołania. w ocenie Zamawiającego złożone na tym etapie wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi m.in. w SWZ. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, ponieważ na podstawie złożonych wyjaśnień, Zamawiający dokonywać miał oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego efektem składanych wyjaśnień powinno być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Podkreślić trzeba, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością Odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedłożył równie dowodów potwierdzających doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych opisanych w SWZ. 6. Z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w dalszym ciągu budziły wątpliwości, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 Ustawy zwrócił się bezpośrednio do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie, jako do podmiotu, który w ocenie Zamawiającego był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla Oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Uzyskane od Okręgowego Urzędu Górniczego informacje miały stanowić dla Zamawiającego podstawę do pozytywnej, bądź negatywnej oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uzależnił zatem bądź negatywną ocenę przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego podmiotu. W Odpowiedzi na pismo Zamawiającego Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie wskazał w pierwszej kolejności, że kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m nie są równoważne z kwalifikacjami uzyskanymi w trybie aktualnie obowiązującego stanu prawnego - do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Okręgowy Urząd Górniczy w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazał również, że to nie poziom dozoru ruchu (osoba wyższego dozoru a kierownik ruchu) ma największe znaczenie, a rozróżnienie rodzajów zakładów wykonujących roboty geologiczne, które zgodnie z art. 58 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze tj. z dnia 2022.05.20) (dalej jako: „Prawo geologiczne i górnicze") dzielą się na zakłady geologiczne wykonujące roboty geologiczne: a) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż węglowodorów; b) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami; c) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi oraz; d) w ramach poszukiwania i rozpoznania kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla. Zgodnie z informacją udzieloną przez Okręgowy urząd Górniczy „zakłady wykonujące prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m" odpowiadają w aktualnie obowiązującym stanie prawnym „zakładom wykonującym roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze). Dla lepszego zobrazowania Zamawiający przedstawia w tabeli poniżej jakiemu rodzajowi zakładu wykonującego prace geologiczne odpowiada zakład, w którym osoba wskazana przez Odwołującego mogła wykonywać nadzór wiertniczy na gruncie ustawy Prawo geologiczne i górnicze Obowiązującej w dacie otrzymania Świadectwa, zakład, w którym osoba wskazana przez Odwołującego może wykonywać nadzór wiertniczy na gruncie ustawy Prawo geologiczne i górnicze obowiązującej w dacie udzielania zamówienia oraz rodzaj zakładu określony w wymaganiach Zamawiającego w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Tabela 1 Rodzaj zakładu na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze obowiązującej w dacie wydania Świadectwa Zakład wykonujący prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m. Rodzaj zakładu na gruncie obecnie Obowiązującej ustawy z dnia 9 czerwca2C)II r. prawo geologiczne i górnicze Rodzaj zakładu określony w wymaganiach Zamawiającego zgodnie z rozdziałem XVI pkt 2 ppkt 2 swz Zakład wykonujący roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze). Zakład wykonujący roboty geologiczne poszukiwaniu lub rozpoznawaniu podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. 7. Jak wynika z powyższego, posiadane przez wskazaną przez Odwołującego osobę kwalifikacje do pełnienia nadzoru wiertniczego w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m nie są tożsame z kwalifikacjami do pełnienia nadzoru wiertniczego w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Wręcz przeciwnie posiadane przez wskazaną przez Odwołującego osobę kwalifikacje uprawniają ją co najwyżej do pełnienia nadzoru w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze) i tym samym wykluczają możliwość pełnienia przez tę osobę nadzoru wiertniczego w zakładach wskazanych przez Zamawiającego w SWZ, tj. zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. W tym miejscu wskazać należy również, że w powoływanym przez Odwołującego piśmie Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2022 r. urząd ten odpowiadając na zadane przez Odwołującego pytanie nie wskazuje, tak jak to uczynił w piśmie adresowanym do Zamawiającego, na różnice pomiędzy zakładami wykonującymi roboty geologiczne wprowadzone na gruncie ustaw,' Prawo geologiczne i górnicze. W tym zakresie uznać należy, Ze pismo urzędu Z dnia 6 czerwca 2022 r. również nie stanowi odpowiedzi na powstałe w toku badania i analizowania składanych przez Odwołującego wyjaśnień wątpliwości. 8. Wobec powstałych wątpliwości Zamawiający podjął również kroki w celu ustalenia we własnym zakresie jakie dokładnie kwalifikacje posiada wskazana przez Odwołującego osoba — Pan W. D. . Z informacji umieszczonych na stronie Wyższego Urzędu Górniczego wynika, że Pan W. D. uzyskał w roku 2017 stwierdzenie kwalifikacji do wykonywania czynności kierownictwa i dozoru ruchu w Okręgowym Urzędzie Górniczym w Warszawie w zakresie kierownika ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż węglowodorów, co tym bardziej nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego SWZ w stosunku do Osoby mającej pełnić funkcję nadzoru wiertniczego w wykonywaniu Otworu badawczego w celu ujęcia wód termalnych. Zamawiający przedkłada powoływany wykaz w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi. Zamawiający podziela w tym zakresie stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia KIO 28/22, że ocena spełniania przez wykonawcę ustanowionych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków udziału w postępowaniu winna być oceniana Ściśle według reguł, zasad wyartykułowanych przez zamawiającego w postanowieniach SWZ i to tak co do odczytywania samych warunków, jak i sposobu wykazywania ich spełniania, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja Opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO 1299/21). 9. Jak to już zostało wskazane powyżej złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w dniu 9 maja 2022 r. poprzez uzupełnienie wykazu Osób o treść udzielonego panu W. D. świadectwa nie były dla Zamawiającego wystarczające do uznania, że Osoba ta spełnia i posiada wymagane przez Zamawiającego kwalifikacje i uprawnienia. Jak wynika z samej treści odwołania, Odwołujący dostrzega co najmniej trzy płaszczyzny, na których Zamawiający mógł mieć wątpliwości, co do spełniania i posiadania przez Pana W. D. wymaganych kwalifikacji i uprawnień (str. 11 odwołania). Odwołujący jednocześnie bardzo dokładnie wyjaśnia w treści odwołania, że wskazana przez niego osoba — Pan W. D., posiadała wymagane przez Zamawiającego uprawnienia i kwalifikacje. Odwołujący rozpisuje się m.in. na temat: (i) daty uzyskania kwalifikacji przez Pana W. D. i ich aktualności w związku z zastąpieniem przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze przepisami ustawy z dnia 1 stycznia 2012 r.; (ii) poziomu kwalifikacji określonych w świadectwie Pana W. D., a wymaganych przez Zamawiającego w związku ze zmianą nomenklatury C2y; (iii) rodzaju robót geologicznych, do których wykonywania uprawnia Świadectwo Pana W. D. . W ocenie Zamawiającego tak szczegółowe wyjaśnienia we wskazanych powyżej kwestiach powinny zostać złożone przez Odwołującego już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie dopiero na etapie odwołania z uwagi na to, że to na Odwołującym spoczywał obowiązek podania wszelkich konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego lub wskazywane przez niego Osoby wiedzę i doświadczenie. W Ocenie Zamawiającego to właśnie na wykonawcy (Odwołującym), jako profesjonaliście, do którego stosować należy podwyższony miernik należytej staranności spoczywa obowiązek udzielenia wyczerpujących wyjaśnień. Nie jest konieczne sugerowanie wykonawcy w zadawanym pytaniu jakiej odpowiedzi Zamawiający oczekuje. Wykonawca na pytanie Zamawiającego winien udzielić odpowiedzi pełnej, umożliwiającej Zamawiającemu zweryfikowanie oferty, a nie odpowiedzi lakonicznej stanowiącej przytoczenie treści uzyskanego przez wskazaną osobę Świadectwa, które w dalszym ciągu nie rozwiewało wątpliwości Zamawiającego. Wskazać należy również, Że Zamawiający nie ma Obowiązku kilkukrotnego kierowania do wykonawcy pytań o te same kwestie, wręcz przeciwnie to na wykonawcy spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnianiu wątpliwości. Wykonawca udzielając już pierwszych wyjaśnień winien przedstawić Zamawiającemu żądane informacje. Dlatego też zarzut zaniechania kolejnego wezwania do wyjaśnień należy uznać za bezpodstawny. W takiej sytuacji podmiot, który należycie dba o swoje interesy, powinien wystosować pismo ze wskazaniem okoliczności potwierdzających fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż w braku jakiejkolwiek reakcji zamawiający może podjąć decyzję o wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania (por. wyrok KIO 3536/21). Wskazać należy ponadto, że wzorzec należytej staranności wymaga od wykonawcy, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby posiadał wiedzę w zakresie, jaki niezbędny jest do złożenia właściwych dokumentów w toku postępowania (por. wyrok KIO 91/20). Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego był zainteresowany zbadaniem złożonej oferty i wystosował do Odwołującego zapytanie o wyjaśnienie ujawnionych w toku analizy przedłożonych środków dowodowych wątpliwości, wyjaśnienia Odwołującego jednak jak to już zostało wskazane wyżej nie były na tyle wystarczające, o ile w ogóle, do stwierdzenia, że spełnia on warunki udziału w Postępowaniu. Zamawiający wskazuje również, że zawarte w treści uzasadnienia odwołania Okoliczności mające na celu wykazanie, że Pan W. D. spełniał stawiane mu przez Zamawiającego wymagania, w dalszych ciągu w jego ocenie nie wskazują na to, że Pan W. D. jest uprawniony do sprawowania nadzoru wiertniczego przy robotach geologicznych służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Powoływanie się przez Odwołującego na nieobowiązujące już akty prawne czy nieistniejące jednostki redakcyjne (np. 3d ust. 1 i 2 przywoływanego rozporządzenia z 10 października 1994 r.) również nie jest w Ocenie Zamawiającego miarodajne do wykazania, że Pan W. D. posiada niezbędne kwalifikacje i uprawnienia. 10. Należy także przychylić się do tezy, Zgodnie z którą zamawiający może żądać uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyr. KIO (....) KIO 282/22, KIO 211/22, KIO 2348/21, KIO 2100/21, publ. Legalis). W przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu premiowałoby również w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania. Za ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy również pogląd, że brak jest podstaw do ponownego wezwania w sytuacji, gdy uzupełnione dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu. 11. Zamawiający podkreśla również, że postanowienia SWZ są wiążące zarówno dla niego samego, jak i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualne wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w nich postanowień powinny być wyjaśniane przed terminem składania ofert. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego Z prośbą o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie wymagań zawartych w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c), co mogłoby umożliwić Odwołującemu ocenę czy wskazywana przez niego osoba spełnia stawiane przez Zamawiającego wymagania i czy wskazane tam pojęcia Są rozumiane przez Zamawiającego i Wykonawcę w ten sam sposób. Odwołujący jednak nie zwrócił się do Zamawiającego z taką prośbą, co pozwalało przyjmować, że warunek ten jest dla Odwołującego jasny i zrozumiały. W tym miejscu Zamawiający zwraca również uwagę, że wymagania dotyczące osoby mającej pełnić nadzór wiertniczy sformułowane zostały przez Zamawiającego w SWZ w oparciu o przepisy Prawa geologicznego i górniczego i wprowadzone tam rozróżnienie zakładów wykonujących roboty geologiczne w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Interpretacja zapisów SWZ w tym zakresie nie pozwalała w ocenie Zamawiającego na ustalenie przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych, że ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych w przepisami i właściwymi normami rozwiązań. Na określenie warunków udziału w postępowaniu miała również wpływ sama specyfika prowadzonego postępowania, które miało na celu wyłonienie inżyniera projektu przy realizacji robót służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Istotnym w ocenie Zamawiającego jest również to, że wykonawca powinien literalnie spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania czy wskazywane przez wykonawcę kwalifikacje są równoważne z innymi. W przypadku wyboru oferty, której weryfikacja polegałaby na przypuszczeniach Zamawiającego lub bezpodstawnym zaliczeniu deklarowanych kwalifikacji pod inne mogące nie spełniać określonych przez Zamawiającego warunków, mogłoby to skutkować naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. W przypadku wskazania w warunkach zamówienia innego jeszcze rodzaju zakładu wykonującego roboty geologiczne, niż zakład wykonujący roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi niewykluczone, Że oferty mogłoby zostać złożone przez więcej podmiotów, spełniających również i ten warunek. Jak wynika powyższego, Zamawiający nie mógł dokonywać swobodnej interpretacji spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie 2 przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. 12. W ocenie Zamawiającego brak możliwości rzeczywistego zweryfikowania posiadanych przez Odwołującego zasobów na podstawie składanych przez niego wyjaśnień w pełni uzasadniał podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że Odwołujący nie spełniał postawionego warunku udziału w Postępowaniu. w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie tylko nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale też nie przedłożył podmiotowego Środka dowodowego, z którego spełnianie tego warunku mogłoby wynikać. Nie można w ocenie Zamawiającego uznać za prawidłowe wykazanie warunku udziału lub przedłożenie prawidłowego podmiotowego Środka dowodowego, w którym Odwołujący powtarza jedynie treść świadectwa uzyskanego przez wskazywaną przez niego osobę. Przekazane Zamawiającemu dokumenty, a nawet dodatkowe wyjaśnienia, nie pozwoliły Zamawiającemu ocenić i potwierdzić spełniania warunku Określonego w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Odwołujący nie wykazał w dokumentach przekazanych Zamawiającemu, ani w kolejnych wyjaśnieniach, że spełnia wymagany w SWZ warunek dysponowania określoną osobą z określonymi uprawnieniami i kwalifikacjami. Skoro uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy wykaz nie zawierał adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez Odwołującego warunku udziału, Zamawiający w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy zdecydował o odrzuceniu Oferty (por. wyrok KIO 1299/21). Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy zamawiający Odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy Czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 Prawa Zamówień publicznych (por. wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3511/21). W ocenie Zamawiającego sama procedura uzupełniania Środków dowodowych i wyjaśniania ich treści doprowadziła do oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, które jednak W połączeniu z informacjami uzyskami od Okręgowego Urzędu Górniczego w trybie art. 128 ust. 5 Ustawy, nie pozwalały na stwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. 13. Zamawiający podkreśla również, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu — obowiązujące regulacje prawne Są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak również pozwalają na ocenę czynności podmiotów biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty w równej sytuacji. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy — to Odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która zostaje oceniona niezgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego, które to sobie sam zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania (por. wyrok KIO 1862/21). 14. Zamawiający wskazuje również, że do oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, możliwości wyboru jego Oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji jej odrzuceniu podchodził ze szczególną ostrożnością także z uwagi na dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze Środków Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w ramach programu priorytetowego nr 2.10 „Racjonalne gospodarowanie odpadami i ochrona powierzchni ziemi. Udostępnianie wód termalnych w Polsce". Wybór przez Zamawiającego Oferty Odwołującego, która mogłaby zostać uznana przez podmiot dotujący za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu skutkowałby nałożeniem na Zamawiającego korekt zobowiązujących do zwrotu nawet całości wypłaconych środków, bez których realizacja przedmiotu zamówienia nie byłaby możliwa. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą okoliczności wskazanych w Zawiadomieniu z dnia 1 czerwca 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu przy realizacji inwestycji pn.: „Wykonanie otworu badawczego Głuszyca GT-I w celu ujęcia wód termalnych w miejscowości Głuszyca”. ” W tym piśmie Zamawiający podaje: (.) Gmina Głuszyca, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych, dalej „PZP”, zawiadamia o unieważnieniu ww. postępowania”. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: „W ramach przedmiotowego postepowania została złożona oferta firmy: Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, która podlega odrzuceniu. Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B ustawy z dnia 11września 2019 r. Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP, pismem z dnia 15.04.2022 r., wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi, iż w terminie wyznaczonym, wykonawca nie przedłożył wymaganych dokumentów i oświadczeń, zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wezwał ponownie wykonawcę do ich złożenia. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przedłożył wymagane dokumenty i oświadczenia. W toku ich badania, zamawiający, zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu osób, z którego wprost nie wynikało, iż osoby te, posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia oraz brak było osób, które miały by pełnić funkcję dozoru geologicznego. Wykonawca, przedłożył wykaz z uzupełnionymi danymi. Badanie przedmiotowego wykazu osób wskazało, iż wykonawca nie dysponuję osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. C tj. minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. Wobec powyższego, wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, przez co jego oferta podlega odrzuceniu”. W ostatnim akapicie oznaczonym jako uzasadnienie prawne wskazał: „Podstawą prawną unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest art. 255 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, który stanowi: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.” W odpowiedzi na odwołanie (pkt II.4) Zamawiający stwierdził, że Odwołujący był kilkukrotnie wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także wyjaśnienia ich treści m.in. w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. To twierdzenie, co do kilkukrotnych wezwań o wyjaśnienia jest niezgodne ze stanem faktycznym tej sprawy. Do wykonawcy w istocie skierowane zostały 3 wezwania. Ale jak przyznał Zamawiający (pkt II.5) wezwanie z dnia 15 kwietnia 2022 r. dotyczyło złożenia (na podstawie art. 274 ust.1 Pzp i w terminie do dnia 22 kwietnia 2022 r.) podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SWZ Odwołujący w tym przypadku nie złożył żądanych środków w wyznaczonym terminie i stąd drugie wezwanie z dnia 25 kwietnia 2022 r., tym razem na podstawie art. 128 ust.1 Pzp z terminem do dnia 29 kwietnia 2022r., które dotyczyło podobnie (jak poprzednie) złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym również do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego Niewątpliwie - tak jak twierdził Odwołujący - tylko trzecie wezwanie z dnia 4 maja 2022 r. oparte na art. 128 ust.4 Pzp dotyczyło wezwania do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych. W tym wezwaniu Zamawiający wskazał: (...) (...) na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11.09.2019 wzywa wykonawcę, do wyjaśnienia treści złożonych n/w podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w terminie do 9.05.2022 r. Zgodnie z SWZ, wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu miał wykazać, że dysponuje następującymi osobami: a) Nadzór geologiczny - minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w zakresie IV kategorii (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Ministra Środowiska) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji nadzoru geologicznego podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. b) Dozór geologiczny — minimum 4 osoby — wszystkie osoby posiadają kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w zakresie IV lub XIII kategorii, posiadać świadectwo (wydane przez Ministra Środowiska lub właściwego marszałka województwa) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje. Każda z osób musi posiadać doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. c) Nadzór wiertniczy - minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 201 1 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t. Ze złożonego przez Wykonawcę wykazu osób, nie wynika wprost, iż osoby te, posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia (kolumna 2 „określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego ”), nadto w przedmiotowym wykazie (kolumna 3 „zakres wykonywanych przez te osoby czynności”) brak jest osób, które miała by pełnić funkcję dozoru geologicznego. Proszę o wyjaśnienie, czy osoby wskazane w wykazie posiadają wymagane uprawnienia i kwalifikacje oraz wskazanie, czy w przedłożonym wykazie są osoby, które mają pełnić funkcję dozoru geologicznego”. W pouczeniu zawarł postanowienia SWZ odnoszące się do kwestii formalnych (formy dokumentu, sposobu jego przekazania oraz innych m.in. podanych w rozdziale XX SWZ). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 kwietnia br Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2022 r. złożył m.in. żądany Wykaz osób, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 SWZ i, który nie zawierał jak podał Zamawiający (w jego ocenie) wystarczających informacji potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Stąd wskazane wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 4 maja 2022 r. Wymieniony Wykaz - według formularza SWZ (zał. nr 2) miał zawierać następujące informacje: Imię i nazwisko Określenie osoby posiadanych uprawnień Zakres Lp. Informacja o podstawie do dysponowania wykonywanych posiadającej niezbędnych do przez te osoby wykonania zamówienia czynności publicznego wymagane tymi osobami uprawnienia Wykaz z dnia 29 kwietnia br obejmował - zakresie objętym wezwaniem - następujące informacje: Imię i nazwisko osoby Lp. posiadającej Określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia Zakres wykonywanych przez te osoby czynności wymagane publicznego uprawnienia 1. J. K. IV-0308 2. W. D. Świadectwo nr 0230/18/2002/EM OUG Warszawa 3. J. W. XIII-023 MAZ IV-0458 Pełnienie funkcji nadzoru geologicznego podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o gł. Min 1 500 m p.p.t.: Tomaszów Mazowiecki GT-1 1672,0 m Pełnienie nadzoru prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o gł. min. 1 500 m. p.p.t.: Sochaczew GT-1 1540,0 Nadzorowanie prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.: Wręcza GT-1 1688,0 m 4. P. B. XIII-027 MAZ Nadzorowanie prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.: Jachranka GT-1 1780,0 m Nadzorowanie prac wiertniczych podczas 5. XI-0229 IV-0443 P. M. 6. P. G. wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.: Piaseczno GT-1 1911,0 Nadzorowanie prac XIII-023 DOL wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.: Jachranka GT-1 1780,0 Wykonawca w dniu 9 maja 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 maja 2022 r. złożył Wykaz osób uzupełniając obok numerów świadectw - w odniesieniu do każdej ze wskazanych osób - o opis kwalifikacji. W przypadku p. D. w l.p. 2 podana została m.in. w kol. 3 następująca informacja: Świadectwo nr 0230/18/2002/EM 2. stwierdzające kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach W. D. wykonujących prace geologiczne wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie Pełnienie nadzoru prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o gł. min. 1 500 m. p.p.t.: Sochaczew GT-1 1540,0 Wykonawca zatem zastosował się do wezwania i opisy obok Świadectw uzupełniały wymagane w kolumnie 3 „Określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego”. Izba zauważa, że w zakresie wszystkich pozycji wykonawca zawarł podobny sposób opisu do każdego z kandydatów, natomiast Zamawiający w związku z art. 128 ust. 5 Pzp - poddał procedurze wyjaśnień tylko kandydaturę p. D. (pozycja 2) kierując zapytanie ogólne do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie (OUG). Zdaniem Izby w tym stanie faktycznym skierowanie uprzednio skonkretyzowanego zapytania do wykonawcy, co do tego kandydata przed skorzystaniem z uprawnienia do wezwania na podstawie art. 128 ust.5 ustawy Pzp skierowanego do OUG lub równolegle do wykonawcy odnośnie tego kandydata nie naruszałoby przepisów ustawy Pzp. W tym bowiem stanie faktycznym Zamawiający nie kierowałby kilkukrotnie do wykonawcy pytania o te same kwestie. Wezwanie z dnia 4 maja br nie dotyczyło bowiem p. D. tylko ogólnie kandydatów na stanowiska nadzoru: Nadzór geologiczny, Dozór geologiczny i Nadzór wiertniczy i w tym wezwaniu nie wskazuje się, jakich konkretnie wątpliwości miałoby dotyczyć wyjaśnienie. Wykonawca - kierując się postanowieniami SWZ - uzupełnił Wykaz i jak wynika z ustaleń tylko wobec p. D. nie rozwiał wątpliwości. Izba zwraca uwagę, że wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło - jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - oczekiwanych przez niego świadectw. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający formułuje na czym polegały jego wątpliwości dopiero w odpowiedzi na odwołanie. M.in. w punkcie 12 podaje: (.), że wymagania dotyczące osoby mającej pełnić nadzór wiertniczy sformułowane zostały przez Zamawiającego w SWZ w oparciu o przepisy Prawa geologicznego i górniczego i wprowadzone tam rozróżnienie zakładów wykonujących roboty geologiczne w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Interpretacja zapisów SWZ w tym zakresie nie pozwalała w ocenie Zamawiającego na ustalenie przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych, że ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych w przepisami i właściwymi normami rozwiązań. Na określenie warunków udziału w postępowaniu miała również wpływ sama specyfika prowadzonego postępowania, które miało na celu wyłonienie inżyniera projektu przy realizacji robót służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi”. Izba także zgodziła się z Odwołującym, że również w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie wskazał, na czym oparł tę decyzję uznając, że „Badanie przedmiotowego wykazu osób wskazało, iż wykonawca nie dysponuję osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. C tj. minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.” Izba także zwraca uwagę, że w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. powołanym przez zamawiającego, Okręgowy Urząd Górniczy odnosi się do ogólnego zapytania: „W związku z postępowaniem prowadzonym przez Gminę Głuszyca dotyczącym pełnienia funkcji Inżyniera Projektu przy realizacji inwestycji pn.: „Wykonanie otworu badawczego GT-I w celu ujęcia wód termalnych w miejscowości Głuszyca” zwracam się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie czy kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi są równoważne z kwalifikacjami do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m”. W odpowiedzi UOG wskazuje na art. 58 ustawy Prawo geologiczne i górnicze i podaje, że ten przepis „rozróżnia 4 rodzaje zakładów wykonujących robot} geologiczne: a) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż węglowodorów, b) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami, c) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, d)w ramach poszukiwania i rozpoznawania kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla. Kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne -- wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów nie są równoważne z kwalifikacjami uzyskanymi w trybie aktualnie obowiązującego stanu prawnego — do czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Pomijając kwestie poziomu dozoru: osoba wyższego dozoru a kierownik ruchu, chodzi o rozróżnienie zakładów wykonujących roboty geologiczne. Zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem prawnym „zakłady wykonujące prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów" określone zostały przez ustawodawcę jako zakłady wykonujące roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze)”. Z kolei z pisma OUG z dnia 6 czerwca 2022 r. powołanym przez Odwołującego wynika, że: „Odnosząc się do przedstawionego przypadku osoby, która uzyskała w roku 2002 kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m, tutejszy organ nadzoru górniczego stoi na stanowisku, że może być ona zatrudniona jako osoba wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi”. Dalej w tym piśmie UOG podaje, że „Organ administracji publicznej dokonuje wykładni przepisów w szczególności w toku postępowania administracyjnego, w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, mając do dyspozycji pełną dokumentację sprawy. Dlatego też w kwestii kwalifikacji górniczych uzyskanych w roku 1998, tutejszy organ nie może zająć stanowiska, nie dysponując pełnią wiedzy o stanie faktycznym stwierdzonych kwalifikacji”. Wskazuje jednocześnie, że „ustawodawca dokonując zmian przepisów dotyczących kwalifikacji do wykonywania czynności w kierownictwie i dozorze ruchu w poszczególnych rodzajach zakładów górniczych lub zakładów, zwanych dalej „kwalifikacjami górniczymi", konsekwentnie decydował o pozostawieniu w mocy świadectw stwierdzających kwalifikacje osób, wydanych na podstawie dotychczasowych przepisów. Ostatnie zmiany w zakresie kwalifikacji górniczych w tym zakresie zostały dokonane na mocy art. 17 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustaw regulujących warunki dostępu do wykonywania niektórych zawodów (Dz. U. poz. 1505), a na mocy art. 32 ust. 1 tej ustawy zachowują moc przez okres, na jaki zostały wydane. Analogiczne rozwiązania przyjęto we wcześniejszych przepisach dokonujących zmian w zakresie kwalifikacji górniczych, tj. w art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy — Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. poz. 1190) oraz w art. 210 ust. 1 Pgg”. OUG odnośni się także do sytuacji p. D. podając, że (...) korespondencja z Gminą Głuszyca nie dotyczyła uprawnień Pana W. D., ani nie stanowiła merytorycznego stanowiska, a była jedynie negatywną odpowiedzią na pytanie dotyczące równoważności uprawnień osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi z uprawnieniami kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa naftowa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów”. Ta korespondencja, jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, stanowiła podstawę do ustalenia, że kandydat nie spełnia warunku w zakresie wskazywanym. Ustalenia Izby w powyższym zakresie uzasadniają - wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w związku z brakiem należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego oraz zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z odrzuceniem oferty wykonawcy w sytuacji niewyczerpania procedury wyjaśnień w zakresie zaskarżonym oraz naruszenia art. 255 ust.1 pkt 2 Pzp - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie (1) czynności unieważnienia podstępowania o udzielenie zamówienia publicznego; (2) czynności odrzucenia oferty wykonawcy - Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ponowne badanie i ocenę oferty tego wykonawcy bez ograniczania do uprzedniego należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wykonawcy, który to zarzut także jest zasadny. Odnośnie wskazanej czynności (nie należytego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy) Izba wydając orzeczenie - zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp brała pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział bowiem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc - w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy (analogicznie jak w art. 316 § 1 kpc) interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (vide: wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Zamawiający udostępnił korespondencję z OUG, a w odpowiedzi na odwołanie podał przyczyny stanowiące podstawę odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei Odwołujący w piśmie procesowym, a uprzednio częściowo w odwołaniu odniósł się do tych okoliczności, tym samym jedna z czynności stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony (lakoniczność uzasadnienia odrzucenia) przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, daje Izbie podstawę do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego, co do zaskarżonej czynności, ale jednocześnie nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego z nakazaniem jej dokonania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 37 …

…Sygn. akt:KIO 4908/25; KIO 5105/25; KIO 5144/25; KIO 5152/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Krzysztof Sroczyński Beata Pakulska-Banach Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 4908/25), B. w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 5105/25), C. w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 5144/25), D. w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo MechanicznoTorowe z siedzibą w Gdańsku (KIO 5152/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawach KIO 4908/25, KIO 5105/25 oraz po stronie odwołującego w sprawie KIO 5144/25 – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawach KIO 5144/25 oraz KIO 5152/25 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 5152/25 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: w sprawie o sygn. akt KIO 4908/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego, w sprawie o sygn. akt KIO 5105/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego, w sprawie o sygn. akt KIO 5144/25: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachna podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w części 1/3 i: 7.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 7.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 4 267 zł 00 gr (cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, w sprawie o sygn. akt KIO 5152/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo MechanicznoTorowe z siedzibą w Gdańsku i: 9.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 2 070 zł 28 gr (dwa tysiące siedemdziesiąt złotych dwadzieścia osiem groszy) tytułem kosztów dojazdu, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 9.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego. Sygn. akt:KIO 4908/25; KIO 5105/25; KIO 5144/25; KIO 5152/25 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Wykonanie dokumentacji wykonawczej i realizacja robót budowlanych, w ramach projektów: „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Białystok – Knyszyn”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Knyszyn – Osowiec”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Osowiec – Ełk”; Nr: 9090/IRZR1/19815/05680/24/P; Nr sprawy: PZ.292.1905.2024 . Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 stycznia 2025 r. pod numerem 6804-2025. KIO 4908/25 W dniu 6 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej w sprawie KIO 4908/25: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23 września 2025 r (oraz ich załącznikach nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 40-43). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) poprzez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w plikach wskazanych powyżej tj. wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23 września 2025 r (oraz ich załącznikach), podczas gdy Odwołujący wykazał i udowodnił, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość techniczną, technologiczną i gospodarczą dla Odwołującego); 2. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: - rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa; - uznanie, że Tajemnica Przedsiębiorstwa Odwołującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk i jako taka nie powinna zostać odtajniona; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielonej odpowiedzi wraz z załącznikiem (z wyłączeniem jawności tych dokumentów na mocy art. 545 ustawy Pzp) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 27 października 2025 r. (zawiadomienie o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 6 listopada 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. KIO 5105/25 W dniu 17 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej w sprawie KIO 5105/25: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w dodatkowych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 22 października 2025 r (oraz ich załącznikach nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w plikach wskazanych powyżej tj. dodatkowych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 22 października 2025 r (oraz ich załącznikach), podczas gdy Odwołujący wykazał i udowodnił, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość techniczną, technologiczną i gospodarczą dla Odwołującego); 2. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o - rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa; - uznanie, że Tajemnica Przedsiębiorstwa Odwołującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk i jako taka nie powinna zostać odtajniona. - połączenie niniejszej sprawy do wspólnego rozpoznania z odwołaniem w sprawie KIO 4908/25, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielonej odpowiedzi wraz z załącznikiem (z wyłączeniem jawności tych dokumentów na mocy art. 545 ustawy Pzp) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 7 listopada 2025 r. (zawiadomienie o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 15 grudnia 2025 r. dotyczącym odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 5105/25, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku, wnieśli o oddalenie obydwu odwołań wniesionych przez Odwołującego w całości. KIO 5144/25 W dniu 17 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej w sprawie KIO 5144/25: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach(dalej w sprawie KIO 5144/25: „Konsorcjum TORPOLMIRBUD”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy wobec MIRBUD S.A. została wydana ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którą to decyzją wymierzono MIRBUD S.A. karę pieniężną, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOLMIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, tj. zataił informację, że wobec MIRBUD S.A. została wydana ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którą to decyzją wymierzono MIRBUD S.A. karę pieniężną, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia MIRBUD S.A. z Postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 6 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wniosło o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Konsorcjum TORPOL-MIRBUD złożyło pismo z wnioskami dowodowymi. Pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. Konsorcjum TORPOL-MIRBUD złożyło pismo z wnioskami dowodowymi wraz z podsumowaniem stanowiska w sprawie. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 grudnia 2025 r., Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. KIO 5152/25 W dniu 17 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku(dalej w sprawie KIO 5152/25: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: • przeprowadzeniu Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasad udostępniania protokołu postępowania o udzielenie zamówienia i załączników do tego protokołu, wyrażającego się zaniechaniem udostępnienia wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu, w tym Odwołującemu, kompletu informacji i dokumentów zgromadzonych w Postępowaniu, które Zamawiający ocenił jako niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, rozstrzygnięciem Postępowania i dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której nie zostały rozstrzygnięte kwestie odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, które to informacje mają istotne znaczenie dla Postępowania, a wskutek tego niezasadnym uprzywilejowaniem innego wykonawcy w Postępowaniu oraz ograniczeniem dostępu wykonawców, w tym Odwołującego, do treści załączników do protokołu Postępowania i uniemożliwienie wykonawcom, w tym Odwołującemu, pełnego skorzystania z przysługujących praw w Postępowaniu, w tym zwłaszcza prawa do realnego i efektywnego skorzystania ze środków ochrony prawnej; • wadliwym badaniu i ocenie ofert w Postępowaniu, w tym zaniechaniu odrzucenia: - oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (dalej: „Konsorcjum TORPOL-MIRBUD”): 1) Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (Lider Konsorcjum), MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Partner Konsorcjum) w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, w związku z wadliwym uznaniem, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia, nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji nr 4, wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w przedmiocie ceny oferowanej w Postępowaniu, które uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt za wykonanie Opcji nr 4, jak również wadliwym uznaniem, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp; - oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (dalej: „Konsorcjum Budimex”): 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2) Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), oraz 3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, w związku z wadliwym uznaniem, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia, nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie objętym pozycją 01.01 Wymagania Ogólne RCO dla Odcinka 1, 2, 3, 4, wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w przedmiocie ceny oferowanej w Postępowaniu, które uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt za zakres objęty pozycją 01.01 Wymagania Ogólne RCO dla Odcinka 1, 2, 3, 4, jak również wadliwym uznaniem, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp; • niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie i rozstrzygnięcie Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności i przejrzystości Postępowania oraz zasad dotyczących udostępnienia wykonawcom protokołu postępowania z załącznikami po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, wyrażające się: a) zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu w pełnym, odtajnionym przez Zamawiającego zakresie, wyjaśnień z załącznikami złożonych przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w dniu 23.09.2025 r. i w dniu 22.10.2025 r.; b) rozstrzygnięciem Postępowania i dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej przed rozstrzygnięciem odwołania Konsorcjum TORPOL-MIRBUD co do objęcia wyjaśnień z dnia 23.09.2025 r. tajemnicą przedsiębiorstwa oraz przed upływem terminu na wniesienie przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD odwołania dotyczącego odtajnienia wyjaśnień z dnia 22.10.2025 r. i ewentualnym rozstrzygnięciem takiego odwołania; czego skutkiem było w szczególności uprzywilejowanie Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w Postępowaniu i ograniczenie dostępu wykonawców, w tym Odwołującego, do treści załączników do protokołu Postępowania w zakresie dotyczącym Konsorcjum TORPOL-MIRBUD i uniemożliwienie wykonawcom, w tym Odwołującemu, pełnego skorzystania z przysługujących praw w Postępowaniu, w tym zwłaszcza prawa do realnego i efektywnego skorzystania ze środków ochrony prawnej; 2) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu ad. 1): art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z przyjęciem przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD nieprawidłowych, niezgodnych z wymogami Zamawiającego, założeń związanych z wyceną i realizacją zakresu zamówienia objętego Opcją nr 4; 3) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu ad. 1): art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym Opcji nr 4 oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wyjaśnienia wraz z dowodami w przedmiocie zaoferowanej w Postępowaniu ceny stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszt za wykonanie Opcji nr 4, co doprowadziło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy podana w ofercie Konsorcjum TORPOL-MIRBUD cena za realizację Opcji nr 4 jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśniło i nie wykazało skutecznie, że podana w ofercie cena oraz koszt za wykonanie Opcji nr 4 nie są rażąco niskie i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz nie udzieliło pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie dotyczącym Opcji nr 4; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp poprzez: a) błędne uznanie, że złożone przez Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (Lider Konsorcjum) wraz z ofertą Konsorcjum TORPOL-MIRBUD oświadczenie wraz z dowodami(dalej: „Samooczyszczenie Torpol” lub „Self-cleaning Torpol”), o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec niego art. 110 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp; b) w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że Konsorcjum TORPOL-MIRBUD nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp wskutek tego, iż wykonawca Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (Lider Konsorcjum) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, zaś tą decyzją wymierzono karę pieniężną, zaś wobec Torpol S.A. nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp; c) w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta Konsorcjum TORPOL-MIRBUD nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a) ustawy Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez: a) błędne uznanie, że złożone przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oświadczenia z dnia 03.09.2025 r. oraz z dnia 06.10.2025 r. (dalej łącznie: „Samooczyszczenie Budimex” lub „Self-cleaning Budimex”), o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec niego art. 110 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp; b) w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że Konsorcjum Budimex nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp wskutek tego, iż wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; c) w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta Konsorcjum Budimex nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a) ustawy Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z przyjęciem przez Konsorcjum Budimex nieprawidłowych, niezgodnych z wymogami Zamawiającego, założeń związanych z wyceną i realizacją zakresu zamówienia objętego pozycją 01.01 Wymagania Ogólne RCO dla Odcinka 1, 2, 3, 4; 7) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zakresu zamówienia objętego pozycją 01.01 Wymagania Ogólne RCO dla Odcinka 1, 2, 3, 4 oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez Konsorcjum Budimex wyjaśnienia wraz z dowodami w przedmiocie zaoferowanej w Postępowaniu ceny stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszt za wykonanie ww. zakresu zamówienia, co doprowadziło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy podana w ofercie Konsorcjum Budimex cena za realizację ww. zakresie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum Budimex w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśniło i nie wykazało skutecznie, że podana w ofercie cena oraz koszt za wykonanie ww. zakresu nie są rażąco niskie i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz nie udzieliło pełnej i prawidłowej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w ww. zakresie; 8) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i nie powinna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej; b) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; c) rozstrzygnięcia Postępowania nie wcześniej niż po zakończeniu procedury badania i weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w przedmiocie ceny zaoferowanej w Postępowaniu i załączników do tych wyjaśnień; d) udostępnienie wykonawcom, w tym Odwołującemu, wyjaśnień Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 23.09.2025 r. dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami oraz wyjaśnień dodatkowych Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 22.10.2025 r. wraz z załącznikami, w zakresie odtajnionym przez Zamawiającego na mocy czynności z dnia 27.10.2025 r. i dnia 07.11.2025 r.; e) w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego ad. pkt 5 ppkt 2: odrzucenie oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; f) w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego ad. pkt 5 ppkt 3: odrzucenie oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp; g) odrzucenie oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp; h) odrzucenie oferty Konsorcjum Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp; i) odrzucenie oferty Konsorcjum Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; j) odrzucenie oferty Konsorcjum Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp; 2) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, - a nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji Postępowania i załączonych do niniejszego odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności, przy których te dowody zostały lub zostaną przywołane. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 6 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wniosło o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Konsorcjum Budimex wniosło o oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutów sformułowanych względem oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Pismem z dnia 18 grudnia 2025 r. Odwołujący wniósł o odroczenie rozpoznawania odwołania w zakresie zarzutu nr 5 (dot. samooczyszczenia Konsorcjum Budimex) po terminie 19 grudnia 2025 r. oraz złożył dalsze stanowisko merytoryczne oraz dowody w zakresie odnoszącym się do Konsorcjum Budimex w przedmiocie zarzutów odwołania dot. rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie tzw. Wymagań Ogólnych. Pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex odniosło się do argumentacji poczynionej przez Odwołującego w piśmie z dnia 18 grudnia 2025 r., konsekwentnie wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 14 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył pismo zawierające wnioski dowodowe. Pismem z dnia 16 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył „załącznik do protokołu rozprawy przed Izbą w dniu 14.01.2026 r. w zakresie odnoszącym się do wypowiedzi Stron na rozprawie w przedmiocie zarzutów odwołania dot. rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie tzw. Wymagań Ogólnych w zakresie dot. Konsorcjum Budimex”. Pismem z dnia 19 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex wniosło o całkowite pominięcie złożonego w dniu 16 stycznia 2026 r. pisma Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 4908/25 i KIO 5105/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do obu postępowań odwoławczych w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowań odwoławczych, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych zgłoszonych przez ww. wykonawcę po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 29 sierpnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość całkowitej ceny oferty. Pismem z dnia 23 września 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W piśmie stanowiącym wyjaśnienia, w pkt I. Odwołujący zastrzegł, że wybrane informacje zawarte w zaznaczonej treści wyjaśnień (strony 1324) oraz w oznaczonych dowodach (załącznikach do pisma nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 35, 40-43), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w związku z czym na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegł ich treść oraz zażądał, aby przedstawione wyjaśnienia nie zostały ujawniane innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Na tę okoliczność Odwołujący w pkt I wyjaśnień przedstawił uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Następnie pismem z dnia 10 października 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień z dnia 23 września 2025 r. Pismem z dnia 22 października 2025 r. Odwołujący odniósł się do ww. wezwania, przedstawiając dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący w pkt I. pisma zastrzegł, że zaznaczona kolorem czerwonym jako tajemnica przedsiębiorstwa treść wyjaśnień oraz oznaczone dowody (załączniki do pisma oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. załączniki nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w związku z czym na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegł ich treść oraz zażądał, aby przedstawione wyjaśnienia nie zostały ujawniane innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący odesłał do uzasadnienia zawartego w pkt I. pisma z dnia 23 września 2025 r., wskazując, że pozostaje ono w pełni aktualne w zakresie informacji i dokumentów zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ramach niniejszych wyjaśnień. Pismem z dnia 27 października 2025 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 września 2025 r. w zakresie pisma stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej wraz z załącznikami do pisma nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 40-43, uznając, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie z podanym w piśmie uzasadnieniem. Następnie, pismem z dnia 7 listopada 2025 r., Zamawiający poinformował o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 października 2025 r. w zakresie pisma stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej wraz z załącznikami do pisma nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57, uznając, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie z podanym w piśmie uzasadnieniem. Mając to na względzie, Izba ustaliła i zważyła, iż oba odwołania, wniesione przez tego samego Odwołującego, przedstawiały tożsame zarzuty i ich uzasadnienie, z tą różnicą, iż odwołanie w sprawie KIO 4908/25 dotyczyło odtajnienia informacji składanych przez Odwołującego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a odwołanie w sprawie KIO 5105/25 dotyczyło odtajnienia informacji składanych przez Odwołującego w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z uwagi na tożsamość stanu faktycznego w obu przypadkach – w szczególności zawarcia tożsamego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego i uzasadnienia odtajnienia zastrzeganych informacji podanego przez Zamawiającego, a także z uwagi, że w toku postępowania odwoławczego strony i uczestnik przyjęli jednolite stanowiska procesowe w stosunku do obu odwołań, Izba również przyjęła jednolite uzasadnienie dla obu odwołań. Jak już wyżej wskazano, w obu przypadkach odwołania dotyczyły zakwestionowania czynności odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeganych przez Odwołującego przy składaniu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny - w przypadku odwołania w sprawie KIO 4908/25 przy pierwszych wyjaśnieniach z dnia 23 września 2025 r (oraz ich załącznikach nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 40-43), a w przypadku odwołania w sprawie KIO 5105/25 przy drugich (dodatkowych) wyjaśnieniach z dnia 22 października 2025 r (oraz ich załącznikach nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57). W obu przypadkach Odwołujący przedstawił wobec Zamawiającego tożsame zarzuty, tj. naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad postępowania z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Przy czym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa, według art. 11 ust. 2 uznk rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ponadto, w art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp wyrażono podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Biorąc pod uwagę ustalony powyżej stan faktyczny i prawny, stanowiska stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 4908/25 i KIO 5105/25 nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przejawem transparentności postępowania nie tylko w odniesieniu do czynności zamawiającego, ale i wykonawcy, gdyż każdy wykonawca, decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, godzi się jednocześnie na to, że dokumenty przez niego składane w postępowaniu i informacje o nim przekazywane zamawiającemu (poza określonymi ustawowo wyjątkami) będą podlegały w określonym czasie ujawnieniu przez zamawiającego na wniosek osób zainteresowanych. Jawność postępowania gwarantuje więc między innymi możność weryfikacji przez wykonawcę wyceny ofert konkurencyjnych. Ograniczenie realizacji tej zasady należy stosować tylko, gdy zachodzą ku temu zawężająco interpretowane przesłanki oraz z wyjątkową ostrożnością, aby nie naruszyć zarówno prawa wykonawcy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pewnych informacji, jak i nie uchybić zasadzie jawności. Mając zatem na względzie ww. treść art. 11 ust. 2 uznk, wskazać należy, że wykonawca, aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarazem Izba nie ocenia, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji. Izba rozstrzyga zatem, czy Zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca nie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. To właśnie treść uzasadnienia ma kluczowy wpływ na to, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do odstępstwa od zasady jawności poprzez powstanie elementów traktowanych jako informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z takiego uzasadnienia ma zatem wynikać, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego, podane przez Zamawiającego uzasadnienie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego informacji zarówno przy pierwszych wyjaśnieniach z dnia 23 września 2025 r (fragmentów pisma oraz załączników nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 40-43), jak i przy drugich wyjaśnieniach z dnia 22 października 2025 r. (fragmentów pisma oraz załączników nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57), było prawidłowe. Izba uznała zatem, że w obu przypadkach Zamawiający dokonał słusznej oceny uzasadnienia zastrzeżenia informacji, prowadzącej do uznania, że dokonane zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w tym zakresie jest nieskuteczne. Zauważyć na wstępie należy, że w obu przypadkach Zamawiający zakwestionował wykazanie przez Odwołującego jedynie przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Z uzasadnień odtajnienia informacji nie wynika jednocześnie, ażeby czynność ta motywowana była również niespełnieniem pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, tj. tego, że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a także, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, iż dokonał on selektywnego zastrzeżenia jedynie poszczególnych informacji o charakterze ważnym technicznie i gospodarczo, należy wskazać, że nawet jeżeli w przeświadczeniu Odwołującego zastrzegany przez niego zakres stanowi konieczne minimum, jakie nie może podlegać odtajnieniu, nie może to stanowić argumentu, ażeby tego „selektywnego zastrzeżenia” Zamawiający nie mógł ocenić pod kątem wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Innymi słowy, w każdym przypadku, niezależnie od zakresu zastrzeganych informacji, zamawiający zobowiązany jest do zbadania tego zastrzeżenia w oparciu o podane przez wykonawcę uzasadnienie z punktu widzenia art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać należy, że trafnie Zamawiający zwrócił uwagę w pkt 20-21 uzasadnienia odtajnienia z dnia 27 października 2025 r., w odniesieniu do zastrzeżonej informacji o rynkowej cenie kruszywa, że skoro jak sam Odwołujący wskazał, cena ta nie odbiega od cen rynkowych to nie sposób przyjąć, że taka informacja pozyskiwana od jednego z wielu podmiotów weryfikowanych przez wykonawcę w ramach bieżącej działalność, posiada szczególną wartość gospodarczą, mającą tworzyć przewagę konkurencyjną Odwołującego. Następnie Zamawiający zasadnie zwrócił uwagę w pkt 26-27 uzasadnienia odtajnienia z dnia 27 października 2025 r., że „wbrew twierdzeniom Konsorcjum TORPOL w wyjaśnieniach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie sposób doszukać się informacji mających stanowić: „metody kalkulacji ceny stosowane przez Konsorcjum, umożliwiające optymalizację zysków, w tym informacje o zysku, rezerwie na ryzyka i koszty stałe, rozwiązania organizacyjne oraz dane cenotwórcze wykorzystywane przez Konsorcjum”, gdyż „Zestawienia tabelaryczne, jak również zamieszczone wraz z nimi opisy odnoszące się do poszczególnych punktów stanowią, (…) prostą informację cenową, w której nie sposób doszukać się unikalnej metodologii kalkulacji ceny, szczególnej metody optymalizacji kosztów etc. Są to w istocie rzeczy informacje w zakresie zbliżonym do kosztorysu szczegółowego”. Względem tej części argumentacji Odwołujący podnosił, że metody kalkulacji przedstawione w wyjaśnieniach stanowią unikalny sposób doboru kosztów i sprzętu. Posługując się przykładem robót z branży sieć trakcyjna wskazał, że zastosował alternatywną metodę kalkulacji, która polegała na analizie i wykorzystaniu aktualnych ofert rynkowych dostawców materiałów oraz podwykonawców, użycie sprzętu własnego, a koszt ten następnie powiększono o należny zysk oraz koszty pośrednie i okoliczności towarzyszące realizacji inwestycji, i która to stanowiła know-how Odwołującego. Dodał przy tym Odwołujący, że dla kalkulacji ceny dokonanej na podstawie ofert podwykonawców istotny jest sposób i zakres jej przyjęcia dla danej branży. Odwołujący posłużył się przy tym przykładem branży obiekty inżynieryjne, geotechnika i roboty torowe, co do której wskazał, że kalkulował swoją cenę na bazie kilku ofert podwykonawczych, w taki sposób, żeby uzyskać jak najlepszą cenę końcową w tej branży. Metoda ta w ocenie Odwołującego nie polega jednak na prostym sumowaniu ofert, lecz na zastosowaniu autorskiego, wypracowanego przez lata algorytmu doboru i optymalizacji kosztów w oparciu o zróżnicowany potencjał produkcyjny i wydajność konkretnych, sprawdzonych podwykonawców. Dla Izby naturalną okolicznością jest to, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie są skłonni do ujawniania wszelkich danych odnoszących się do swojej strategii biznesowej, w tym do kalkulacji oferowanej ceny, niemniej jednak, z uwagi na przyświecającą postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności, należy zaznaczyć, że co do zasady, kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że wykonawca będzie w stanie wykazać zasadność objęcia tego zakresu tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba popiera stanowisko Zamawiającego, że nie sposób doszukać się unikalnej metodologii kalkulacji ceny, szczególnej metody optymalizacji kosztów. Również w odwołaniu Odwołujący posługiwał się enigmatycznymi zapewnieniami o stosowaniu alternatywnych, unikalnych metod kalkulacji, lecz jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wykonawca winien te metody wskazać i opisać. Nie można na zamawiających przerzucać ciężaru poszukiwania takich unikatowych metod wyceny w wyjaśnieniach wykonawcy, który zaniechał obowiązkowi spoczywającemu na nim w tym zakresie. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa walor techniczny i technologiczny własnego katalog nakładów do kalkulowania cen poszczególnych rodzajów robót tłumaczył w sposób ogólny, powołując się na posiadane doświadczenie. Zasadnie w tym kontekście zwrócił uwagę w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że przedstawiony przez Wykonawcę sposób przygotowywania oferty jest powszechnie znany i stosowany w zamówieniach publicznych realizowanych przez Zamawiającego. Fakt, że potencjalni wykonawcy opracowują swoje oferty z pominięciem tzw. katalogów rynkowych, jest zjawiskiem naturalnym i powszechnym. Co więcej, z istoty postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że należycie działający wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia analizy rynku w celu pozyskania najkorzystniejszych ofert od dostawców i podwykonawców, niezbędnych do prawidłowego skalkulowania swojej oferty. Brak jest więc wskazań ze strony Odwołującego co do elementów wyróżniających kalkulację ceny na tle typowo stosowanych metodologii, jej uniwersalnego charakteru. Samo powołanie się na to, że kalkulacja ceny stanowi know-how wykonawcy nie może stanowić wystarczającego argumentu. Każdy wykonawca dokonuje własnej kalkulacji cenowej w zależności od swojej indywidualnej sytuacji gospodarczej w konkretnym czasie. Jak słusznie wskazał Zamawiający w pkt 29 uzasadnienia odtajnienia: „ujawnienie informacji o zaoferowanej cenie oraz częściach składowych ceny, nie stanowi ujawnienia „knowhow”, czy zastosowanej przez wykonawcę metodologii obliczania ceny. Odnośnie pkt 30 uzasadnienia odtajnienia Odwołujący, cytując fragmenty tego punktu, czyni zarzut Zamawiającemu stosowania niepożądanego automatyzmu i wewnętrznej sprzeczności stanowiska. Izba nie podziela uwag Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący niezasadnie przypisuje Zamawiającemu stanowisko, że „kalkulacja ceny dla poszczególnych robót ma walor techniczny i technologiczny”. Bowiem, gdyby zacytować pełne zdanie, z którego pochodzi ww. cytat, brzmiałoby ono: „Konsorcjum TORPOL powołuje się na fakt, iż Zamawiający nie narzucił wykonawcom szczegółowego sposobu kosztorysowania, dlatego też przyjęta kalkulacja ceny dla poszczególnych robót ma walor techniczny i technologiczny”, co Zamawiający w kolejnym zdaniu skwitował: „Powyższa argumentacja jest niezasadna”. Odwołujący też cytuje pkt 30 w następującym fragmencie: „każda przyjęta przez wykonawcę kalkulacja cenowa każdorazowo będzie wyceną indywidualną i uwzględniającą możliwości realizacji zamówienia posiadane przez konkretnego wykonawcę”. Jednak, gdyby spojrzeć na kontekst tych słów Zamawiającego, okaże się, że wcześniej Zamawiający wskazał, że „zamawiający publiczny co do zasady nie jest uprawniony do narzucania wykonawcom sposobu kalkulowania ceny, w tym poszczególnych cen składowych oferty”. To z kolei doprowadziło Zamawiającego do jakkolwiek zasadnych wniosków, że: „Przedstawienie indywidualnej wyceny nie może być automatycznie utożsamiane ze szczególną informacją o charakterze technicznym lub technologicznym”, bowiem, czego Odwołujący nie był skłonny przytoczyć: „Wykonawca powołujący się na techniczny lub technologiczny charakter określonej informacji, powinien okoliczność tą wykazać w sposób zindywidualizowany i konkretny”. W pkt 32 uzasadnienia odtajnienia, wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający zasadnie uznał, że „w wyniku ujawnienia kalkulacji cenowych nie dochodzi do ujawnienia dokumentów wewnętrznych TORPOL, jak również informacji stanowiących podstawę sporządzenia kalkulacji przez MIRBUD”. Dalej w pkt 33 podkreślił też, że „Samo subiektywne przekonanie, że ujawnienie kalkulacji cenowych złożonych w ramach wyjaśnień RNC może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej, a nadto w pkt 34 wskazał, że: „W okolicznościach niniejszej sprawy konsorcjum TORPOL nie wykazał, że ujawnienie kalkulacji cenowych spowoduje szkodę lub utratę rzekomej przewagi konkurencyjnej konsorcjum”. Izba podziela takie stanowisko Zamawiającego. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem uprawniony do indywidualnego wyceniania i oferowania wykonania poszczególnych pozycji zamówienia i kosztorysowania w dowolny, przyjęty przez siebie sposób”. Natomiast ujawnienie kalkulacji innego wykonawcy w konkretnym postępowaniu, nie spowoduje automatycznie, iż dany wykonawca przemodeluje swoje metody wyceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań. Okoliczność ta sama w sobie nie sprawi, że bez znajomości warunków, na jakich odbywa się współpraca z takimi podmiotami (choćby jej zakresu, częstotliwości, stałości), inny wykonawca porzuci dotychczasowe współprace. W dalszych fragmentach uzasadnienia odtajnienia Zamawiający przeszedł do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnoszącego się do ofert podwykonawców, przyjmując podobne stanowisko jak w odniesieniu do kalkulacji ceny. Izba podziela zatem i stanowisko Zamawiającego co do odtajnienia ofert podwykonawczych. Izba zgadza się z Zamawiającym, że, poza ofertą dotyczącą podwykonawcy z branży SRK, ogólnikowe tezy przytoczone przez Odwołującego nie mogą świadczyć same w sobie o wykazaniu okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą utajnionych ofert podwykonawczych. Izba podziela też stanowisko z pkt 38 uzasadnienia odtajnienia, że „Tego rodzaju sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy ocenić jako ogólnikowy, odnoszący się do całej kategorii zastrzeganych informacji, nie zaś do indywidualnych podwykonawców, czy szczególnych okoliczności współpracy. Uzasadnienie nie odnosi się do określonych danych wynikających z ofert podwykonawców. Zatem, sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum TORPOL należy ocenić jako nieprawidłowy i nieskuteczny”. W odwołaniu powołano się na to, że tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegli również klienci biznesowi Odwołującego. Jednakże przy zachowaniu tak ogólnego poziomu argumentacji zawartej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie oznacza to jeszcze, że takie informacje prezentują wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa. Izba podziela też zdanie Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że „O istnieniu lub nieistnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie przesądza automatycznie klauzula zamieszczona w ofercie podwykonawcy, stwierdzająca, że dana oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy. Zamawiający nie bada skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podwykonawcę, lecz weryfikuje spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ze strony Wykonawcy. Zatem to Wykonawca powinien wykazać, że dana oferta (a w szczególności określone informacje z niej zawarte) posiada szczególną wartość gospodarczą, której ujawnienie mogłoby realnie doprowadzić do powstania szkody i stanowiłoby zagrożenie dla uzasadnionych interesów Wykonawcy”. Odwołujący wskazał na negatywne konsekwencje ujawnienia informacji, w żaden sposób nie konkretyzując choćby jednego zjawiska, w którym spotkał się z wykorzystaniem takich informacji przez konkurencję. Zapewnienia Odwołującego zarówno odnośnie ofert podwykonawczych, jak i kalkulacji ceny ofertowej nie tłumaczą, w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby faktycznie wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną, są one hipotetyczne i niewykazane. Jak wskazywał celnie Zamawiający w pkt 39 uzasadnienia odtajnienia, „Samo ujawnienie kręgu podwykonawców nie oznacza możliwości uzyskania przez innych kontrahentów takiego samego poziomu cen”. Jeżeli chodzi o uzasadnienie zastrzeżenia oferty podwykonawczej z branży SRK, w tym aspekcie również Zamawiający zasadnie uznał w pkt 42 uzasadnienia odtajnienia, że argumentacja Odwołującego nie świadczyła automatycznie o istnieniu szczególnej wartości gospodarczej danej informacji. Jak ponownie słusznie wskazano w odpowiedzi na odwołanie: „Podwykonawca (oraz Wykonawca) składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć świadomość jawności tego rodzaju postępowania. Powinien również zdawać sobie sprawę, że pomimo zastrzeżenia dokumentu przez podwykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokument ten może zostać ujawniony, jeśli Wykonawca nie wykaże spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk”. Względem argumentacji odwołania odnośnie zestawień tabelarycznych zawartych na określonych stronach wyjaśnień, za Zamawiającym wartym podkreślenia jest okoliczność, że „przedstawione tabele nie zawierają się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przywołane tabele nie odnoszą się do ofert podwykonawczych, co więcej nie sposób na ich podstawie ustalić, których ofert podwykonawczych miałyby dotyczyć. W związku z powyższym przywoływane tabele nie mogą służyć wykazaniu wartości gospodarczej szeregu ofert podwykonawczych składanych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Uwzględniając powyższe, warto też dodać za stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie, że samo zapewnienie przez wykonawcę, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach mają wartość gospodarczą nie jest elementem wystarczającym, aby zakwalifikować, że informacje te mają wartość gospodarczą. Jak wskazywał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 69/22, w którym stwierdzono, że: „Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy umówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać”. Ponadto, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) należy wskazać, że warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Izba popiera też stanowisko stanowiska doktryny i orzecznictwa co do tego, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartości. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający słusznie ocenił, że Odwołujący nie uzasadnił w sposób wystarczający dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przy składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniach 23 września 2025 r. i 22 października 2025 r., tym samym w ocenie Izby nie sposób uznać, że doszło do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy (zarzut nr 1 obu odwołań), jak i art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp (zarzut nr 2 obu odwołań). Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5144/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowań odwoławczych, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych zgłoszonych przez ww. wykonawcę po stronie Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum TORPOL-MIRBUD. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowań odwoławczych, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych zgłoszonych przez ww. wykonawcę po stronie Zamawiającego. Wobec wniesienia sprzeciwu przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD względem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba zgodnie z art. 523 ust. 3 ustawy Pzp rozpoznała odwołanie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 17 grudnia 2025 r. oraz przedłożone przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy. Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dwóch opinii załączonych do pisma z dnia 13 stycznia 2026 r. uznając, że niezależnie od formy tj. opinii prywatnej, przedmiotem tych opinii była ocena prawna, z tego względu też Izba traktuje je jako stanowisko własne Przystępującego Konsorcjum TORPOL-MIRBUD. To, że ustawa Pzp dopuszcza możliwość składania dowodów aż do momentu zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy Pzp), nie oznacza jednocześnie, że możliwe jest na tej podstawie składanie dodatkowych twierdzeń. Zgodnie z § 25 ust. 4 zd. drugie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453), kolejność wystąpień odwołujących oraz wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, ustala przewodniczący składu orzekającego. Izba miała na względzie, że Przystępujący miał możliwość przedstawienia własnego stanowiska w sposób wyczerpujący i odniesienia się do wszystkich argumentów przeciwników procesowych na pierwszym terminie rozprawy. Izba uznała, że sprawa o sygn. akt: KIO 5144/25 została już wyjaśniona wyczerpująco na pierwszym terminie rozprawy. W związku z tym, Izba postanowiła pominąć twierdzenia Przystępującego zawarte w złożonym piśmie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 3, a w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności podkreślić trzeba, że bezspornym w sprawie było to, że: - decyzją z dnia 26 maja 2022 r. Śląski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Katowicach (dalej: „W IOŚ”) w oparciu o art. 136a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (dalej: „uooś”) wymierzył Mirbud S.A. administracyjną karę pieniężną w wysokości 15 000 zł za: „naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach w miejscu prowadzenia działalności poprzez prowadzenie w fazie realizacji prac w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów, tj. wbrew zapisom pkt II.3 ww. decyzji”, na którą Mirbud S.A. wniósł odwołanie, - decyzją z dnia 28 października 2022 r. Główny Inspektor Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji, - Mirbud S.A. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, która została oddalona wyrokiem w sprawie o sygn. akt: IV SA/Wa 2644/22. Powyższe wynikało również z materiału dowodowego załączonego do odwołania i na rozprawie przez Odwołującego. Bezspornymi okolicznościami faktycznymi były również następujące okoliczności mające miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: - Zamawiający w SW Z, wśród podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, przewidział między innymi fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c), art. 109 ust. 1 pkt 8) i art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, - termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 12 sierpnia 2025 r., - w załączonym do oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”) dotyczącym członka konsorcjum – Mirbud S.A., w odpowiedzi na pytanie zawarte w sekcji „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE”, udzielono odpowiedzi „NIE”, - na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2025 r., Konsorcjum TORPOL-MIRBUD przy piśmie z dnia 22 października 2025 r. złożyło oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ Mirbud S.A. z dnia 17 października 2025 r., w tym w zakresie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c), art. 109 ust. 1 pkt 8) i art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD) Zamawiający zamieścił w dniu 6 listopada 2025 r. Przechodząc do oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba oddaliła zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący kwestionował zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy wobec MIRBUD S.A. została wydana ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którą to decyzją wymierzono MIRBUD S.A. karę pieniężną. W myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji, gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2. Według zaś art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24, państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. W art. 16 ustawy Pzp wyrażono podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Punktem wyjścia dla rozważań Izby było - niezależnie od tego, czy okoliczność nałożenia kary na Mirbud S.A. wpisuje się w przesłankę wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, czy też nie – ustalenie od kiedy należałoby liczyć hipotetyczny okres wykluczenia z tytułu nałożonej kary na Mirbud S.A oraz kiedy taki okres upływałby. Zgodnie bowiem z art. 111 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Kwestia ta ma kluczowe znaczenie, bowiem w przypadku, gdyby hipotetyczny okres wykluczenia upłynął jeszcze przed terminem składania ofert w postępowaniu, wówczas nie można by mówić nie tylko o braku podstaw dla przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, ale także w konsekwencji o braku podstaw dla przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp - w takiej sytuacji nałożenie kary na Mirbud S.A. nie mogłoby jakkolwiek rzutować negatywnie na sytuację Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w tym postępowaniu. Izba ustaliła, że w tym przypadku liczenie okresu 3 lat należało wiązać z dniem 28 października 2022 r., tj. dniem wydania decyzji GIOŚ. To właśnie tej decyzji należy przyznać przymiot decyzji ostatecznej. Zgodnie z art. 16 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego ostateczną decyzją jest decyzja, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a więc decyzja wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego lub wydana w wyniku powtórnego rozpoznania sprawy, decyzja wydana w I instancji, od której nie wniesiono w terminie odwołania lub wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, oraz decyzja, od której nie służy odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Niezaprzeczalnie zatem, decyzja GIOŚ z dnia 28 października 2025 r. stanowiła w tym wypadku decyzję wydaną w II instancji, na którą nie służy odwołanie. Przy czym przymiotu ostateczności nie odbiera zaskarżenie tej decyzji do WSA. Jednocześnie Izba nie podzieliła uwag wyrażonych w piśmie procesowym Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 17 grudnia 2025 r., prowadzących do przyjęcia, że potencjalny okres wykluczenia należałoby liczyć od dnia 26 maja 2022 r., tj. od dnia wydania decyzji W IOŚ jako „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, o którym mowa w art. 111 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Raz jeszcze należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Przepis więc odnosi się między innymi do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, która to literalnie referuje do „ostatecznej decyzji”. Dlatego brak jest w ocenie Izby wątpliwości, że chodzi o okres 3 lat od dnia wydania ostatecznej decyzji. Stąd, skoro to od decyzji W IOŚ odwoływał się Mirbud S.A., to nie sposób przypisać tej decyzji cechy decyzji ostatecznej. Taką cechę posiada dopiero decyzja GIOŚ. Natomiast brak modyfikacji sfery merytorycznej decyzji W IOŚ przez decyzję GIOŚ w żadnym stopniu nie wpływa na ostateczny charakter decyzji GIOŚ. Wobec powyższego Izba ustaliła, że hipotetyczny okres wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp upływał w dniu 28 października 2025 r. Skoro zatem wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w postępowaniu już po tej dacie, tj. w dniu 6 listopada 2025 r., w ocenie Izby brak jest podstaw do wykluczenia Mirbud S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z tejże przyczyny. O ile,zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tym niemniej nie oznacza to, że nie należy przy tym baczyć na upływający okres wykluczenia, wynikający w tym przypadku z art. 111 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Izba podziela w tym względzie przytoczone w piśmie procesowym Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 17 grudnia 2025 r. orzecznictwo Izby (wyroki Izby z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 566/22, z dnia 17 marca 2025 r., sygn. akt: KIO 673/25) i Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 14 listopada 2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 75/23), przyjmując, że przesłanka wykluczenia może odpaść w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Okresy wykluczenia opisane w art. 111 ustawy Pzp jasno precyzują, w jakim okresie następuje wykluczenie wykonawcy. W omawianym przypadku chodzi o 3 lata od wydania ostatecznej decyzji, jaką była decyzja GIOŚ z dnia 28 października 2022 r., a więc okres 3 lat upływał w dniu 28 października 2025 r. Tym samym potencjalna możliwość wykluczenia Mirbud S.A. z tej przyczyny odpadła przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6 listopada 2025 r. Powyższe w ocenie Izby powoduje, że zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. Z uwagi, iż choć ww. potencjalny okres wykluczenia względem Mirbud S.A. co prawda upływał w dniu 28 października 2025 r., a więc przed wyborem oferty z dnia 6 listopada 2025 r., tym niemniej miało to miejsce już po terminie składania ofert, więc zasadnym było rozważenie zarzutu nr 2 i względnie zarzutu nr 3 (w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 2) pod kątem tego, czy nałożona na Mirbud S.A. kara wpisywała się w hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Gdyby tak bowiem było, to z racji, że Zamawiający może zatem w każdej sytuacji, po powzięciu wiadomości o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, wyeliminować wykonawcę z postępowania, niewątpliwie przekazana informacja, że Mirbud S.A. nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp – zarówno w JEDZ składanym z ofertą Konsorcjum TORPOL-MIRBUD, jak i w oświadczeniu o aktualności JEDZ - mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska procesowego Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wyrażonego w piśmie z dnia 17 grudnia 2025 r., że w tym przypadku niemożność przypisania wykonawcy skutku w postaci wykluczenia z postępowania z uwagi „odpadnięcie” tej przesłanki w toku postępowania rozciąga się też na niemożność przypisania wykonawcy sankcji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) ustawy Pzp. Izba uznała, że gdyby Zamawiający dysponował informacją ze strony wykonawcy, iż na Mirbud S.A. została nałożona ww. kara administracyjna, wówczas niewątpliwie mogło by to mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Przy czym podkreślenia wymaga, że na przekazanie takiej informacji wykonawca miał szansę już w momencie składania oferty, a jak ustaliła Izba, upływ terminu określonego w art. 111 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp następował dopiero w dniu 28 października 2025 r. O ile zatem okazałoby się, do czego Izba poniżej się odniesie, że okoliczność wymierzenia kary wobec Mirbud S.A. wpisywałaby się w hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, wówczas milczenie wykonawcy co do zaistniałej okoliczności w toku postępowania o udzielenie zamówienia w okresie wykluczenia, otwierałoby drogę do analizy pod kątem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i/lub 10) ustawy Pzp. Przechodząc do kwestii ustalenia, czy wymierzona ostateczną decyzją administracyjną kara pieniężna była karą za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, wypełniającą hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Jak już wyżej wskazano, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Analiza treści decyzji W IOŚ (z uwagi, że ostateczna decyzja GIOŚ, jak już wyżej wskazano utrzymywała decyzję I instancji w całości, nie dokonując modyfikacji sfery merytorycznej decyzji WIOŚ), prowadziła Odwołującego do stwierdzenia następujących okoliczności: a) W IOŚ wymierzył Mirbud S.A. administracyjną karę pieniężną w wysokości 15.000 zł za naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, b) naruszenie przepisów ochrony środowiska polegało na prowadzeniu robót w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów, c) inspektorzy Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska przeprowadzili dwie kontrole, które zakończyły się wynikiem negatywnym w tym sensie, że stwierdzono działanie Mirbud S.A., które doprowadziło do przedostania się zanieczyszczeń do cieku wodnego uchodzącego do rzeki Soły, i które negatywnie wpłynęły na stan wody powodując istotną zmianę jej mętności oraz barwy, d) Mirbud S.A. nie skorzystał z prawa wniesienia do protokołu z pierwszej kontroli zastrzeżeń, co oznacza, że miał świadomość naruszenia przepisów i potwierdził jego popełnienie, e) Mirbud S.A. nie zaniechał naruszeń i w dalszym ciągu nie przestrzegał postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co zostało potwierdzone wynikiem drugiej kontroli, f) Mirbud S.A. został zawiadomiony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie obowiązków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ale nie skorzystał z prawa do wniesienia uwag i wyjaśnień, g) organ badający sprawę naruszeń, których dopuścił się Mirbud S.A. stwierdził, że spółka działała celowo i świadomie, i uznał, że trudno jest w tym przypadku mówić o znikomej wadze naruszenia prawa, h) w związku z tym, że działanie Mirbud S.A. było świadome i celowe, organ nie mógł wymierzyć kary w najniższym wymiarze, i) organ analizował również możliwość odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej i poprzestania na pouczeniu, ale stwierdzając, że Mirbud S.A. przekroczył podstawowe warunki decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a naruszenie nie miało znikomego charakteru, postanowił nie korzystać ze swojego uprawnienia, j) organ uznał, że naruszenia, których dopuścił się Mirbud S.A. sprawiają, że woda nie nadaje się do wykorzystania, powoduje szkodliwe zmiany w środowisku, może spowodować obumarcie wielu organizmów wodnych, a skutkiem zanieczyszczenia jest utrata przydatności gospodarczej wody, k) kara administracyjna została nałożona jako środek represyjny i prewencyjny. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż w tym przypadku mowa o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Istotnym jest wobec tego podkreślenie następujących okoliczności. W IOŚ w oparciu o art. 136a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 uooś wymierzył Mirbud S.A. karę administracyjną karę pieniężną w wysokości 15 000 zł. Według art. 136a ust. 1 pkt 1 uooś, jeżeli przedsięwzięcie jest realizowane lub zrealizowane, a podmiot w związku z realizacją, eksploatacją lub likwidacją tego przedsięwzięcia narusza warunki, wymogi oraz obowiązki, o których mowa w art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. b i e oraz pkt 2 i 5, określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach - podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 1 000 000 zł. Zgodnie z art. 136a ust. 3 uooś, karę pieniężną, w drodze decyzji, wymierza wojewódzki inspektor ochrony środowiska, biorąc pod uwagę liczbę i wagę stwierdzonych naruszeń. Kara została wymierzona za: „naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach w miejscu prowadzenia działalności poprzez prowadzenie w fazie realizacji prac w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów (…)” (s. 1 decyzji WIOŚ), która „została nałożona jako środek represyjny i prewencyjny” (s. 7 decyzji WIOŚ). Jak wynika z treści decyzji W IOŚ, Inspektorzy Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska przeprowadzili dwie kontrole, które zakończyły się wynikiem negatywnym w tym sensie, że stwierdzono działanie Mirbud S.A., które doprowadziło do przedostania się zanieczyszczeń do cieku wodnego uchodzącego do rzeki Soły, i które negatywnie wpłynęły na stan wody powodując istotną zmianę jej mętności oraz barwy. Jak wskazano na s. 2 decyzji W IOŚ: „Strona nie dopełniła w fazie realizacji inwestycji warunku wynikającego z pkt II.3 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w myśl którego prace w korytach cieków i ich rejonie należy przeprowadzić w sposób zapewniający zachowanie ich ciągłości biologicznej i hydromorfologicznej oraz stosować zabezpieczenia przed przedostawaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń, np. ziemi z wykopów, odpadów. Działania Strony związane z realizacją inwestycji doprowadziły do przedostania się zanieczyszczeń do bezimiennego cieku wodnego uchodzącego do rzeki Soły, które negatywnie wpłynęły na stan wody powodując istotną zmianę jej mętności oraz barwy”. Na s. 4 decyzji W IOŚ wskazano z kolei, że ustalenia ponownej kontroli wykazały w dalszym ciągu brak przestrzegania warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przez Mirbud S.A. Waga tego naruszenia nie została uznana przez W IOŚ za znikomą (s. 4, 5 decyzji W IOŚ). Jak wskazano na s. 5 decyzji W IOŚ: „Biorąc pod uwagę okoliczności związane z doniosłą wagą społeczną ochrony środowiska jako dobra wspólnego, oraz fakt, że w tej sprawie Spółka przekroczyła podstawowe warunki decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, to nie sposób uznać zdaniem organu, że waga stwierdzonego naruszenia prawa ma charakter znikomy. Wymogi określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach mają na celu przede wszystkim ograniczenie ryzyka związanego z zanieczyszczeniem środowiska, a Strona przekraczając zakres posiadanych uprawnień musi liczyć się z konsekwencjami takiego działania. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia. Spółka jest więc zobligowana do jej przestrzegania, a sankcjonowanie rzeczywistego przekroczenia warunków korzystania ze środowiska mające na celu stwierdzenie zachowania warunków korzystania ze środowiska jest uzasadnione ochroną środowiska. Ponadto zanieczyszczanie wody powoduje w niej zmiany fizyczne, chemiczne, biologiczne i inne, które sprawiają, że woda nie nadaje się do wykorzystania oraz powoduje szkodliwe zmiany w środowisku. Zmiana barwy wody czy też jej zmętnienie to bardzo niekorzystna sytuacja, która może spowodować obumarcie wielu organizmów wodnych. Co więcej, skutkiem zanieczyszczenia wody jest także utrata jej przydatności gospodarczej. W ocenie Organy Strona działa świadomie oraz celowo”. Na s. 7 decyzji W IOŚ dodano też, że: „Wymierzenie kary pieniężnej w tej sprawie jest zatem niezbędne nie tylko w celu przymuszenia Strony do realizacji obowiązków zgodnie z wymaganiami przepisów, teraz i w przyszłości, ale także dla ochrony interesu publicznego (ochrony środowiska)”. Mając na uwadze powyższe ustalenia decyzji W IOŚ, które utrzymała w mocy decyzja GIOŚ, trudno przyjąć Izbie twierdzenia Konsorcjum TORPOL-MIRBUD, iż w istocie owe naruszenie nie stanowiło naruszenia obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Wywody Przystępującego prowadziły do uznania, że nie istniał stan, w którym zostały przez Mirbud S.A. naruszone jakiekolwiek wymogi środowiskowe w znaczeniu materialnym, a naruszony został wymóg zawarty w jednym postanowieniu aktu administracyjnego w postaci decyzji środowiskowej. Izba nie przyjmuje za Przystępującym, że chodziło jedynie o aspekty organizacyjno-techniczne. Owszem, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia, ale wymogi określone w tej decyzji mają na celu przede wszystkim ograniczenie ryzyka związanego z zanieczyszczeniem środowiska. Mirbud S.A. był więc zobligowany do jej przestrzegania, a sankcjonowanie rzeczywistego przekroczenia warunków korzystania ze środowiska mające na celu stwierdzenie zachowania warunków korzystania ze środowiska jest uzasadnione ochroną środowiska. Nie może też ujść uwadze, że stwierdzone przez W IOŚ naruszenie przez Mirbud S.A. wymogów decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach doprowadziło do zanieczyszczania wody, powodując w niej zmiany fizyczne, chemiczne, biologiczne i inne, które sprawiają, że woda nie nadaje się do wykorzystania oraz powoduje szkodliwe zmiany w środowisku. Zmiana barwy wody czy też jej zmętnienie to bardzo niekorzystna sytuacja, która może spowodować obumarcie wielu organizmów wodnych. Co więcej, skutkiem zanieczyszczenia wody jest także utrata jej przydatności gospodarczej. Przy czym użyte w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp pojęcie „prawo ochrony środowiska" należy rozumieć szeroko, nie ograniczając tego pojęcia wyłącznie do aktu prawnego – Prawo ochrony środowiska. Za przywołanym przez Odwołującego wyrokiem Izby z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2630/19 (wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, ale zachowującym aktualność) zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na konieczność ochrony wynikającą z przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska i wymogów środowiskowych, odnosząc się tym samym do szerokiego rozumienia prawa ochrony środowiska, nie zaś wyłącznie do określonego aktu prawnego. Oczywistym bowiem jest, że ochrona środowiska to wielopłaszczyznowa dziedzina, co w konsekwencji powoduje, że obowiązki związane z jego ochroną mogą być regulowane w wielu aktach prawnych. Wymierzanie administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska przewiduje więc zbiór ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Izba zgadza się więc z Odwołującym, że źródłem obowiązków z zakresu ochrony środowiska oraz podstawą do wymierzenia sankcji za nieprzestrzeganie takich obowiązków jest także uooś, a więc akt prawny określający choćby zasady i tryb postępowania w sprawach udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie, ocen oddziaływania na środowisko, transgranicznego oddziaływania na środowisko, czy określający zasady udziału społeczeństwa w ochronie środowiska, a przepisy uooś są podstawą do wydawania decyzji o kluczowym znaczeniu z punktu widzenia zasad ochrony środowiska w toku realizacji i eksploatacji inwestycji budowlanych – tj. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, które konkretyzują warunki prowadzenia danego przedsięwzięcia w sposób minimalizujący jego niekorzystne oddziaływanie na poszczególne elementy środowiska. Niezaprzeczalnym jest też pieniężny charakter kary, jaką otrzymał Mirbud S.A. Przy czy podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp nie jest limitowane wysokością wymierzonej kary pieniężnej. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zastosowania na tym etapie zasady proporcjonalności wykluczenia wyrażonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Jak słusznie w ocenie Izby podniesiono w odwołaniu, w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie zasady proporcjonalności wykluczenia mogłoby mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdyby Konsorcjum TORPOL-MIRBUD poinformowało o zaistnieniu w historii kontraktowej Mirbud S.A. ww. kary środowiskowej, wobec czego Zamawiający miałby szansę ocenić okoliczności faktyczne sprawy, w tym stwierdzić, czy rzeczywiście wysokość lub zakres rzeczowy kary tzw. środowiskowej ma charakter bagatelny. Dlatego za pozostające bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej kwestii pozostają argumenty podnoszone przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w toku postępowania odwoławczego co do niewielkiej wysokości kary, braku szkody w środowisku, braku intencjonalnego działania Mirbud S.A. czy jednostkowego charakteru decyzji. W sytuacji, w której o zaistnieniu przesłanek wskazujących na konieczność zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp Zamawiający dowiaduje się dopiero z odwołania, został on pozbawiony przez Mirbud S.A. szansy na ocenę zaistniałej sytuacji oraz podjęcie dalszych czynności związanych z ewentualnym uznaniem nieproporcjonalności wykluczenia. W konsekwencji, nie mają również znaczenia dla sprawy załączone do wniosku dowodowego Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 17 grudnia 2025 r. dwie opinie składane na okoliczność wykazania charakteru zdarzenia oraz braku jego negatywnego wpływu na środowisko naturalne, a co za tym idzie na okoliczność wykazania nieproporcjonalności ewentualnego skutku w postaci wykluczenia z postępowania Konsorcjum TORPOL-MIRBUD względem wagi i rodzaju uchybienia, jakie stwierdzone zostało decyzją W IOŚ. Przy tej okazji należy odnieść się też do złożonego na rozprawie przez Odwołującego dowodu z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 grudnia 2025 r. w innym, równolegle prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym ofertę złożyło konsorcjum, w skład którego wchodził m. in. Mirbud S.A., złożonego na okoliczność, iż to z odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający po raz pierwszy dowiedział się o nałożonej na Mirbud S.A. karze. Takiego wniosku nie można wprost wyprowadzić z złożonego dokumentu – Zamawiający w odrzucając w tymże postępowaniu ofertę złożoną przez konsorcjum, w skład którego wchodził m. in. Mirbud S.A., powołał się na posiadaną przez Zamawiającego wiedzę o nałożonej karze, czy też na informacje, jakimi dysponuje Zamawiający. Brak jest wskazania, iż tymi informacjami były te wynikające z treści niniejszego odwołania. Niepotwierdzenie okoliczności nie ma rzecz jasna jednak wpływu na rozstrzygnięcie przyjęte przez Izbę. Wpływu na ocenę Izby nie ma również to, że w innych, wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Mirbud S.A. w składanych JEDZ-ach również na pytanie odnośnie naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, udzielał odpowiedzi przeczących i nie informował o nałożonej karze, na którą to okoliczność Zamawiający przedstawił w toku rozprawy dowody w postaci dokumentów JEDZ złożonych przez Mirbud S.A. w trzech innych postępowaniach. Na ocenę Izby wpływały okoliczności faktyczne, w tym treść oświadczeń wykonawcy, ale mające miejsce w tym konkretnym postępowaniu. Izba przyjęła więc, że wymierzona ostateczną decyzją administracyjną kara pieniężna była karą za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, wypełniającą hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Pomimo powyższych ustaleń, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, tj. zataił informację, że wobec MIRBUD S.A. została wydana ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którą to decyzją wymierzono MIRBUD S.A. karę pieniężną, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Tym niemniej, wobec oddalenia zarzutu nr 2, rozpoznaniu podlegał zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. …

…Sygn. akt: KIO 1612/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agnieszka Trojanowska PrzewodniczącyProtokolant:Justyna Tomkowska Renata Tubisz Członkowie: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w Warszawie w dniu 5 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hitachi Europe Limited Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 i Hitachi Rail STS z siedzibą we Włoszech, w Neapolu, Via Argine 425 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków - Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie, ul. Wielopole 1 przy udziale wykonawcy GMV Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1612/22 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, ul. Langiewicza 16 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1612/22 po stronie zamawiającego postanawia: 1. Odrzucić odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hitachi Europe Limited Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 i Hitachi Rail STS z siedzibą we Włoszech, w Neapolu, Via Argine 425 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hitachi Europe Limited Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 i Hitachi Rail STS z siedzibą we Włoszech, w Neapolu, Via Argine 425 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Członkowie: ................................ Sygn. akt KIO 1612/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wdrożenie tamy MTT/PaYG w Komunikacji Miejskiej w Krakowie zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/S 241-635507. W dniu 6 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu 17 czerwca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Hitachi Europe Limited Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 i Hitachi Rail STS z siedzibą we Włoszech, w Neapolu, Via Argine 425. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca 2022 r. udzielonego przez osobę reprezentującą przedsiębiorcę zagranicznego w oddziale zgodnie z odpisem z KRS dla oddziału. Oddział działał w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego oraz partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca 2022 r. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 czerwca 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do wykluczenia, co powoduje, iż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bez zachowania zasad proporcjonalności; 2) naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania odwołującego, w sytuacji nieuwzględnienia wniosku o przedłużenie terminu do uzupełnienia braków; 3) naruszenie art. 181 ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na niezaproszeniu odwołującego do dialogu konkurencyjnego; 4) naruszenie art. 181 ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na nieprawidłowej czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 5) art. 255 pkt 6) ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wdrożenie taryfy MTT/PaYG w Komunikacji Miejskiej w Krakowie”, nr referencyjny sprawy: TOZ.26.2.30.2021; 3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces zaproszenia do dialogu konkurencyjnego; 4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wdrożenie taryfy MTT/PaYG w Komunikacji Miejskiej w Krakowie”, nr referencyjny sprawy: TOZ.26.2.30.2021 zgodnie z przepisami PZP oraz opisem przedmiotu zamówienia; 5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego 6. dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) zaświadczenie wydane przez Ministero della Giustizia Sistema Informativo del Casellario Certificato del Casellario Giudiziale (art. 24 D.P.R. 14/11/2002 N.313), Milano, 26/04/2022 12:42 wraz z tłumaczeniem na język polski, na fakt treści dokumentu, w szczególności należytej staranności odwołującego w celu pozyskania wymaganych dokumentów przez zamawiającego; braku przesłanek do wykluczenia z postępowania w dniu złożenia dokumentów; b) zaświadczenie wydane przez Procura della Repubblica Brescia, Certificato dei Carichi Pendenti, Brescia 23/04/2022 wraz z tłumaczeniem na język polski, na fakt treści dokumentu, w szczególności należytej staranności odwołującego w celu pozyskania wymaganych dokumentów przez zamawiającego; braku przesłanek do wykluczenia z postępowania w dniu złożenia dokumentów; c) korespondencja mailowa z okresu od 20 kwietnia 2022 roku do 27 kwietnia 2022 roku w przedmiocie przyśpieszenia pozyskania wymaganych dokumentów, na fakt treści dokumentu, w szczególności należytej staranności odwołującego w celu pozyskania wymaganych dokumentów przez zamawiającego; braku przesłanek do wykluczenia z postępowania w dniu złożenia dokumentów; d) potwierdzenie złożenia wniosku o uzyskanie zaświadczenia Procura della Repubblica Brescia, na fakt treści dokumentu, w szczególności należytej staranności odwołującego w celu pozyskania wymaganych dokumentów przez zamawiającego; braku przesłanek do wykluczenia z postępowania w dniu złożenia dokumentów; e) potwierdzenie złożenia wniosku o uzyskanie zaświadczenia Ministero della Giustizia Sistema Informativo del Casellario Certificato del Casellario Giudiziale, na fakt treści dokumentu, w szczególności należytej staranności odwołującego w celu pozyskania wymaganych dokumentów przez zamawiającego; braku przesłanek do wykluczenia z postępowania w dniu złożenia dokumentów. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 5 PZP, albowiem w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pn. „Wdrożenie taryfy MTT/PaYG w Komunikacji Miejskiej w Krakowie”, nr referencyjny sprawy: TOZ.26.2.30.2021 złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie. W dniu 20 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 22 czerwca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na brak wpływu na wynik. Przystępujący wskazał, że gdyby wniosek odwołującego nie był niedopuszczony, to odwołujący klasyfikowałby się na pozycji 7 rankingu wniosków, a zamawiający dopuści do postępowania maksymalnie 8 wniosków, co oznacza, że przywrócenie odwołującego i odwołującego Hitachi do postępowania godzi w interes przystępującego, który zostałby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniósłby stratę. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza uprawnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 23 czerwca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca GMV Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2. Wskazał, że zdecydowanie nie może zgodzić się z argumentacją odwołującego się przedstawioną w treści odwołania w zakresie w jakim odwołujący kwestionuje jego wykluczenie przez zamawiającego oraz wnosi o powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że zdaniem przystępującego zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania, gdyż jego wynik wpłynie bezpośrednio na możliwość uzyskania przez przystępującego przedmiotowego zamówienia publicznego. Przystępujący zastrzegł możliwość przedstawienia pełnej argumentacji w dalszym toku postępowania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 marca 2021 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i członka zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Zamawiający w dniu 4 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania Hitachi. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 176 ust. 2 ustawy. Zgodnie z pkt 5.2.1 OPW wykonawca w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania (w zakresie art. 108 ust. 1, 2 i 4 ustawy) miał obowiązek przedłożyć na wezwanie informację z Krajowego Rejestru Karnego w odpowiednim zakresie sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Jeżeli wykonawca polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - dokumenty te miał złożyć także każdy z takich podmiotów. Jeżeli wykonawca lub taki podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast tych dokumentów miał złożyć informacje z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inne równoważne dokumenty wydane przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w odpowiednim zakresie (względnie, w stosownych okolicznościach - odpowiednich oświadczeń). Dokumenty takie powinny być także wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, dokumenty takie powinny dotyczyć m.in. urzędujących członków organu zarządzającego i nadzorczego wykonawcy. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy złożył w zakresie dotyczącym członka konsorcjum Hitachi Rail STS S.p.A. oraz podmiotów udostępniających zasoby myCicero SRL, Pluservice SRL oraz Solari di Udine S.p.A. wyłącznie dokumenty potwierdzające niekaralność członków organów zarządzających. Tymczasem ze złożonych w toku postępowania dokumentów rejestrowych tych spółek wynikało, że funkcjonują w nich wieloosobowe organy nadzorcze, dla których członków nie złożono stosownych dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy odwołujący złożył 27 kwietnia 2022 dokumenty w tym zakresie dla tych członków organów nadzorczych. Jednak w przypadku Pana F. F., członka rad nadzorczych podmiotów udostępniających zasoby myCicero SRL i Pluservice SRL, złożono zaświadczenie z włoskiego Ministerstwa Sprawiedliwości wystawione 25 października 2021, a zatem wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem jego złożenia. W związku z powyższym odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania, a Zamawiający nie mógł ponownie wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie, ponieważ były one składane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie mógł wziąć także pod uwagę innego dokumentu złożonego dla tej samej osoby, wystawionego przez Prokuraturę Republiki 27 października 2021, z uwagi na fakt, że dokument ten nie odnosił się do okoliczności wynikających z art. 108 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zgodnie z tym przepisem należy wykazać, że odpowiednie osoby nie zostały prawomocnie skazane za wymienione przestępstwa, tymczasem ten dokument potwierdza jedynie, że w chwili jego wystawienia osoba, której dotyczy, nie była „postawiona w stan oskarżenia w toku”. 1) Zarzut niezapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w dniu 15 kwietnia 2022 oraz nieprzedłużenie terminu do uzupełnienia. odwołujący argumentował zarzut wskazując na swoje wystąpienie do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na uzupełnienie środków dowodowych z uwagi na dni wolne od pracy we Włoszech, skąd miał uzyskać część dokumentów, którego zamawiający nie zaakceptował. Wskazał, że 15 kwietnia 2022 po południu, gdy otrzymał wezwanie do uzupełnienia dokumentów, godziny pracy zarówno w Polsce jak i Włoszech były skrócone z uwagi na religijny wymiar Świąt Wielkanocnych. Wskazał też, że wyznaczony termin na uzupełnienie dokumentów (do 27 kwietnia 2022, a więc 12-dniowy) znacznie utrudniał, a nawet uniemożliwiał złożenie wymaganych dokumentów. W opinii zamawiającego zarzut ten jest zarzutem spóźnionym - termin uzupełnienia dokumentów był znany odwołującemu 15 kwietnia 2022, a zatem termin na złożenie odwołania w tym zakresie upływał 25 kwietnia. W tej sytuacji odwołanie w przedmiotowym zakresie nie powinno być rozpatrywane. W tej sytuacji wyłącznie z ostrożności Zamawiający zwraca uwagę, że argument dotyczący przesłania wezwania do uzupełnienia w godzinach popołudniowych 15 kwietnia 2022 jest całkowicie niezrozumiały - dzień ten nie jest dniem wolnym od pracy w Polsce, i fakt, że w chwili doręczenia pisma biura odwołującego nie funkcjonowały, wynikał wyłącznie z organizacji pracy przez samego odwołującego (analogicznie - w przypadku podmiotu z Włoch). Argumentom odwołującego w tym zakresie przeczy także przypadek samego zamawiającego, który w tym dniu normalnie pracował. Także argument dotyczący dni wolnych we Włoszech (16-18 kwietnia i 25 kwietnia) jest w opinii zamawiającego chybiony i nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców ani o niezapewnieniu uczciwej konkurencji. Dni 16-18 kwietnia są dniami wolnymi od pracy prawdopodobnie we wszystkich państwach, z których pochodzą wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a w niektórych dniem wolnym od pracy jest także 15 kwietnia (np. Wielka Brytania, Hiszpania, Czechy, Słowacja - nie jest natomiast dniem wolnym we Włoszech). Na tle innych wykonawców sytuacja odwołującego różni się zaledwie jednym dniem (świętem narodowym Włoch 25 kwietnia). Praktycznie nie sposób jednak w tego typu postępowaniach tak ustalić terminu składania czy uzupełniania dokumentów, aby we wszystkich państwach, z jakich pochodzą wykonawcy i podmioty udostępniające zasoby (szczególnie w takich postępowaniach jak przedmiotowe - w tym postępowaniu ostatecznie w grę, biorąc pod uwagę wyłącznie siedziby wykonawców i podmiotów udostępniających zasoby, weszło kilkanaście krajów: Polska, Estonia, Francja, Słowacja, Wielka Brytania, Czechy, Holandia, Włochy, Szwajcaria, Hiszpania, Belgia) była identyczna liczba dni wolnych - w każdym bowiem obowiązują odmienne wykazy dni wolnych od pracy. Na marginesie zamawiający nadmienił, że biorąc pod uwagę okres wielkanocny zamawiający wyznaczył na uzupełnienie dokumentów termin praktycznie identyczny z terminem wcześniej wyznaczonym na ich złożenie - podczas gdy sama czynność powinna być znacznie mniej kłopotliwa i pracochłonna, ponieważ celem uzupełniania nie jest zwykle zdobywanie kompletu dokumentów, wymaganego w pierwotnym terminie na ich złożenie, ale jedynie poprawianie braków i dosyłanie dokumentów, którymi już wcześniej wykonawca powinien dysponować. 2) Zarzut błędnego wykluczenia odwołującego z postępowania Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo że nie zachodziły do tego przesłanki, art. 181 ust. 1 ustawy przez niezaproszenie odwołującego do dialogu oraz przez nieprawidłową czynność badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Fakt złożenia przez odwołującego zaświadczenia o niekaralności spóźnionego o dwa dni jest bezdyskusyjny i niekwestionowany. Zarzut naruszenia wymienionych wyżej przepisów jest w tej sytuacji kompletnie niezrozumiały (tym bardziej, że nieuzasadniony). Co istotne, odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która miała miejsce na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 176 ust. 2 ustawy. Zamawiający zwrócił uwagę, że sam odwołujący wskazał w odwołaniu, że już 10 lutego 2022 dysponował zaświadczeniem, którego przeterminowanie było w momencie złożenia 27 kwietnia 2022 było powodem odrzucenia wniosków. Wskazał, że straciło ono ważność z uwagi na kilkakrotną zmianę terminów składania dokumentów przez zamawiającego. Tymczasem okres „ważności” zaświadczenia upływał 25 kwietnia 2022, a w międzyczasie zamawiający wzywał odwołującego do złożenia dokumentów (wezwanie z dnia 29.03.2022, termin upływał 08.04.2022, a następnie wezwaniem z 15 kwietnia 2022 wezwał do ich uzupełnienia - i w tym przypadku odwołujący mógł złożyć ten dokument także wcześniej niż 27 kwietnia 2022 (tym bardziej, że - jak sam wskazał we wniosku o przesunięcie terminu planował sukcesywnie dostarczanie dokumentów, gdy tylko je zdobędzie). Odwołujący zatem dysponował tym dokumentem w terminach wezwań zamawiającego do jego złożenia i uzupełnienia i trudno zrozumieć jakiekolwiek zarzuty związane z jego nieterminowym złożeniem kierowane pod adresem właśnie zamawiającego. 3) Zarzut nieunieważnienia postępowania Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy. Nie wskazał jednak jakiegokolwiek uzasadnienia takiego zarzutu, nie postawił też jakichkolwiek żądań z nim związanych. Wniósł o zasądzenie na jego rzecz zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów stawiennictwa na rozprawie osób upoważnionych do reprezentowania zamawiającego (tj. kosztów przejazdu) zgodnie z dowodami przedstawionymi na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 29 marca 2022 r. zamawiający wezwał Ridalgo, Mennica, GMV Innovating Solutions, ADS, Hitachi Europe Limited do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy. W dniu 15 kwietnia 2022 r. zamawiający wezwał Hitachi Europe Limited 1) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) - do złożenia (uzupełnienia) podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 5.2.1 OPW. Zgodnie z punktem 5.2.1 OPW, jeśli wykonawca ma siedzibę poza terytorium Polski, składa informacje z odpowiedniego rejestru wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Tymczasem Państwo złożyliście dla następujących członków organu zarządzającego wykonawcy Hitachi Europe Ltd., której siedziba znajduje się w Wielkiej Brytanii: - H. Y. („KRK_H. Y..pdf”), - L. D. („KRK_L. D..pdf”), zaświadczenia organów innych krajów (odpowiednio Japonii i Włoch). W związku z tym prosimy o wyjaśnienie czy osoby te nie są zamieszkałe w Wielkiej Brytanii oraz o wyjaśnienie (wraz ze wskazaniem podstaw prawnych), czy osoby niezamieszkałe w Wielkiej Brytanii mogą otrzymać informacje z odpowiedniego rejestru lub innego właściwego organu sądowego lub administracyjnego Wielkiej Brytanii w zakresie opisanym w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z wymogami punktu 5.2.1 OPW. W przypadku jeśli osoby te mogą otrzymać dokumenty, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywam Państwa do złożenia (uzupełnienia) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Wielkiej Brytanii dla Pana H. Y. i Pani L. D., potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z punktem 5.2.1 OPW. W przypadku jeśli nie jest możliwe uzyskanie dla tych osób takich dokumentów, wzywam Państwa do złożenia (uzupełnienia) dokumentu zawierającego oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, złożonego pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania (tj. w Wielkiej Brytanii) nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożonego przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy, potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z punktem 5.2.1 OPW; 2) na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) - do wyjaśnienia dotyczącego podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 5.2.1 OPW w zakresie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy). Zgodnie z punktem 5.2.1 OPW wykonawca składa dokumenty na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącego orzeczenia wobec wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Państwo wskazaliście, że dokumentem takim w stosunku do Hitachi Europe Ltd. jest złożony odpis z Companies House („Certificate of Good Standing 21Mar22,pdf”). W związku z tym wzywamy Państwa do złożenia stosownego wyjaśnienia (wraz ze wskazaniem podstaw prawnych), że w Wielkiej Brytanii dokumentem, potwierdzającym brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego o którym mowa w pkt 5.2.1 OPW w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy jest odpis z Companies House. W przypadku jeśli tak nie jest, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywam Państwa do złożenia (uzupełnienia) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Wielkiej Brytanii dla Hitachi Europe Ltd., potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy - a jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów, dokumentu zawierającego oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożonego przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy, w tym zakresie, zgodnie z punktem 5.2.1 OPW; 3) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy - do złożenia (uzupełnienia) podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 5.2.1 OPW. Zgodnie z punktem 6.4 OPW, jeśli podmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone przez podmiot inny niż Wykonawca i zostały wystawione jako dokument w postaci papierowej przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu. Zgodnie z punktem 6.5 OPW cyfrowe odwzorowanie dokumentu należy potwierdzić za zgodność odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej - poświadczenia dokonuje się poprzez opatrzenie odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonego przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby, którego dokument dotyczy. Tymczasem Państwo złożyliście dokumenty dotyczące niekaralności osób wchodzących w skład organu zarządzającego Hitachi Rail STS S.p.A.: - M. M. („Casellario Giudiziale M. M..pdf”), - A. de B. („Casellario Giudiziale De B. A..pdf”), - L. D'A. („Casellario Giudiziale D'A. L..pdf”), - A. P. („Casellario Giudiziale P. A..pdf”), - U. Z. („Casellario Giudiziale Z. U..pdf”), - a także samego wykonawcy jako podmiotu zbiorowego - Hitachi Rail STS S.p.A. („Casellario Giudiziale HR STS.pdf”), w postaci cyfrowych odwzorowań dokumentów sporządzonych pierwotnie w formie papierowej, jednak nieopatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentowania tego podmiotu (a zatem niepotwierdzonych za zgodność z dokumentem w postaci papierowej). W związku z tym niezbędne jest złożenie takich cyfrowych odwzorowań poświadczonych za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez odpowiednie uprawnione osoby; 4) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy - do złożenia (uzupełnienia) podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 5.2.1 OPW. Zgodnie z punktem 5.2.1 OPW dokumenty mają poświadczać niekaralność w zakresie opisanym m.in. w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten dotyczy zarówno urzędujących członków organów zarządzających, jak i organów nadzorczych wykonawcy. W odpowiedzi na nasze wezwanie Państwo złożyliście dokumenty w zakresie dotyczącym wykonawcy Hitachi Rail STS S.p.A. oraz podmiotów udostępniających zasoby Mycicero SRL, Pluservice SRL, oraz Solari di Udine S.p.A. wyłącznie dokumenty potwierdzające niekaralność członków organów zarządzających. Tymczasem ze złożonych w toku postępowania dokumentów rejestrowych tych spółek („HR STS Chamber of Commerce Certificate_ITA.pdf”, „Certificato CCIAA myCicero_apr22.pdf”, „Certificato CCIAA Pluservice_apr22.pdf”, „CCIAA 20211220 Trad-Assev-EN-signed.pdf”) wynika, że funkcjonują w nich wieloosobowe organy nadzorcze (collegio sindacale), dla których członków nie złożono stosownych dokumentów. W związku z tym niezbędne jest złożenie dokumentów, o których mowa w punkcie 5.2.1 OPW dla urzędujących członków organów nadzorczych wykonawcy Hitachi Rail STS S.p.A. oraz podmiotów udostępniających zasoby Mycicero SRL, Pluservice SRL, oraz Solari di Udine S.p.A.; 5) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy - do złożenia (uzupełnienia) podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 5.2.3 OPW. Zgodnie z punktem 6.4 OPW, jeśli podmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone przez podmiot inny niż Wykonawca i zostały wystawione jako dokument w postaci papierowej przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu. Zgodnie z punktem 6.5 OPW cyfrowe odwzorowanie dokumentu należy potwierdzić za zgodność odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej - poświadczenia dokonuje się poprzez opatrzenie odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonego przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby, którego dokument dotyczy. Tymczasem Państwo złożyliście odpisy z rejestru handlowego dla: - wykonawcy Hitachi Rail STS S.p.A. („HR STS Chamber of Commerce Certificate_ITA.pdf”), - podmiotu udostępniającego zasoby Mycicero SRL („Certificato CCIAA myCicero_apr22.pdf”), - podmiotu udostępniającego zasoby Pluservice SRL („Certificato CCIAA Pluservice_apr22.pdf”), w postaci cyfrowych odwzorowań dokumentów sporządzonych pierwotnie w formie papierowej, jednak nieopatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentowania tych podmiotów (a zatem niepotwierdzonych za zgodność z dokumentem w postaci papierowej). W związku z tym niezbędne jest złożenie takich cyfrowych odwzorowań poświadczonych za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez odpowiednie uprawnione osoby. Dokumenty należy złożyć Zamawiającemu w formie elektronicznej i odpowiednio podpisane, zgodnie z wymaganiami pkt 6 OPW, w sposób opisany w pkt 8 OPW (w szczególności 8.7), w terminie do 27 kwietnia 2022. O złożeniu w terminie decyduje data wpływu do Zamawiającego. W dniu 20 kwietnia 2022 r. Hitachi Europe Limited zwrócił się do zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie dokumentów do 6 maja 2022 z uwagi na dni świąteczne w krajach, z których mają pochodzić żądane dokumenty : 16-18 kwietnia, 25 kwietnia, 2 i 3 maja 2022 r. oraz wydłużone terminy pozyskiwania tych dokumentów. W dniu 20 kwietnia 2022 r. wykonawca Ridalgo zwrócił się do zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie dokumentów do dnia 6 maja 2022 r. z uwagi na to, że w Republice Estońskiej pracuje tylko jeden tłumacz przysięgły języka estońskiego, który z uwagi na zakontraktowane zamówienia nie jest w stanie wykonać tłumaczeń w zakreślonym przez zamawiającego terminie. W obu przypadkach zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 r. nie wyraził zgody na przedłużenie terminu, przy czym dla Ridalgo zaznaczył, że nie wymaga tłumaczenia przysięgłego. Z dokumentów tych wynika, że Ad.1 Ministero dell Giustizia Sisteme Informativo del Casellarro Certificato del Casellario Giudiziale Certificato Numero 20843/2021/R dla F. F. sulla richiestra di interessato per uso amministrativo (art. 24 DPR 14/11/2002 N.313) Si attesto che nella Banca datki del Casellario giudiziale risulta Nulla Arezzo 25/10/2021 Ad. 2 Certificato dei carichi pendenti ai sensi delTart 60 cpp F. F. n prot. 7763 Procura della Republica Brescia Certificato dei carichi pendenti Non risultano carichi pendenti 27/10/2021 Do odwołania Hitachi dołączył: Zaświadczenie wraz z tłumaczeniem: Ministero dell Giustizia System informacyjny rejestrów karnych Zaświadczenie o niekaralności dla F. F. nr 58643/20 22 IR w bazie danych rejestrów karnych znajduje się certyfikat NIC z 26 kwietnia 2022 r. oraz zaświadczenie o toczących się postępowaniach dla F. F. na prośbę osoby zainteresowanej zaświadcza się, że zgodnie z art. 60 KPK, że z Rejestru Zgłoszeń Przestępstw Prokuratury z danymi uaktualnionymi w dniu 23/04/2022 brak ładunku. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne wynikające z art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy. Jak wynika z treści złożonego odwołania odwołujący nie kwestionuje oceny dokumentów przedłożonych dla potwierdzenia niekaralności Pana F. F. dokonanej przez zamawiającego. Nie polemizuje z faktem, że były to dokumenty wystawione wcześniej niż na 6 miesięcy przed terminem ich złożenia, a w przypadku zaświadczenia z Rejestru Zgłoszeń Przestępstw Prokuratury, że jest dokument nie potwierdzający niekaralności. Argumentacja całego odwołania sprowadza się jedynie do polemiki z terminem przyznanym odwołującemu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. zakreślił odwołującemu termin na złożenie dokumentów do 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający zatem udzielił odwołującemu 12 dni na uzupełnienie brakujących dokumentów. Odwołujący uznał ten termin za zbyt krótki z uwagi na czas trwania procedur wydawania zaświadczeń w Wielkiej Brytanii i we Włoszech oraz występujące w tym okresie święta publiczne i wnioskował do zamawiającego o przedłużenie terminu do 6 maja 2022 r. na co zamawiający nie przystał. Odwołujący stwierdza wprost w odwołaniu, że gdyby zamawiający przedłużył termin choćby o 3 dni, to byłby w stanie złożyć właściwe dokumenty. Oznacza to, że nie kwestionuje faktu, ze złożone przez niego dokumenty były niewłaściwe, jak również to, że interes odwołującego sprowadzał się do wydłużenia terminu na złożenie dokumentów. Tym samym czynnością, którą powinien był zaskarżyć była czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w terminie do 27 kwietnia 2022 r. Czynności tej zamawiający dokonał w dniu 15 kwietnia 2022 r., zatem termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 25 kwietnia 2022 r. Nawet gdyby przyjąć korzystną dla odwołującego interpretację, że w dacie 15 kwietnia 2022 r. odwołujący nie mógł ponieść jeszcze szkody w związku z wezwaniem (bo mógł liczyć na to, że zamawiający pozytywnie ustosunkuje się do wniosku o przedłużenie terminu), to należało uznać, że w dacie odmowy przedłużenia terminu, czyli w dniu 22 kwietnia 2022 r. odwołujący uzyskał już pewność, że zamawiający terminu nie przedłuży i wiedział również, że nie uzyska żądanych dokumentów z datami mieszczącymi się w pojęciu aktualnego zaświadczenia o niekaralności w rozumieniu ustawy. Tym samym od tej chwili mógł już ponieść szkodę w postaci odrzucenia jego wniosku i braku możliwości uzyskania zamówienia. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem odwołującemu w dniu 2 maja 2022 r., który był dniem roboczym. Odwołujący nie wniósł wówczas odwołania, odwołanie zostało wniesione w dniu 15 czerwca 2022 r., co stanowi o uchybieniu art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy zgodnie, z którym w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie zaś z art. 528 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołania, jeśli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby fakt sformułowania zarzutów opartych o późniejsze zachowania zamawiającego jak odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału czy niezaproszenie do dialogu konkurencyjnego, nie mogą w niniejszej sprawie przywrócić odwołującemu terminu na wniesienie odwołania. Termin ten jest terminem zawitym, a ustawa nie zna instytucji wniosku o przywrócenie terminu na dokonanie czynności zaniechanej. Oczywiście zdarzają się sytuacje, że sam fakt wezwania do uzupełnienia wniosku nie wywołuje negatywnych skutków w sferze interesu wykonawcy, zwłaszcza gdy nie jest pewny wynik oceny czynności uzupełnienia dokumentów, jednak taka sytuacja nie zachodzi w przedmiotowej sprawie. W tej sprawie odwołujący dowiedział się, że termin nie będzie mu przedłużony i w tej dacie był już w stanie ocenić, że nie jest w stanie złożyć wymaganego zaświadczenia, a zaświadczenie, którym dysponuje jest nieaktualne w świetle przepisów ustawy. Z tego względu należało uznać, że odwołujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania, co musiało skutkować orzeczeniem o jego odrzuceniu. Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, jednak nie skonkretyzował go w sferze faktycznej, tym samym nie można było uznać, ze zarzut ten został skutecznie postawiony, a tym samym nie mógł służyć przywróceniu odwołującemu terminu do wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ........................ Członkowie: ........................ 16 …

…Sygn. akt: KIO 1471/23 WYROK z dnia 7 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2023 r. przez wykonawcę P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39​310 Radomyśl Wielki orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy – wbrew wyraźnemu przepisowi ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu, z uwagi na jego wycofanie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia: AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska,tj. czynności z 19.05.2023 r., jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w ramach którego nakazuje Zamawiającemu: Gminie Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki odrzucenie w Części 1 zamówienia oferty:AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w związku z treścią Rozdziału III SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. – „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i pkt 2) Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Gminę Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Gminy Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielkina rzecz P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski kwotę 11 399 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1471/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt grantowy „Cyfrowa Gmina", Część nr 1 – Dostawa zestawów komputerowych, laptopów, serwera wraz z oprogramowaniem”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.04.2023 r. pod nr 2023/BZP 00179355/01 przez: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 19.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 zamówienia – J . M. i B.M., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62- 010 Pobiedziska zwana dalej: „AT Computers S.C. J.M., B.M.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma P.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski zwana dalej: „N.P.” albo „Odwołującym”. D n i a 24.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 19.05.2023 r. dotyczącej Części 1 zamówienia złożył N.P.. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący stwierdził, że wnosi odwołanie od: 1.zaniechania przez Zamawiającego - Gminy Radomyśl Wielki (dalej: Zamawiający) czynnościodrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - J.M. i B.M., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą „AT COMPUTERS s.c. J.M. B.M.” z głównym miejscem wykonywania działalności w msc. Pobiedziska (dalej: Wykonawcy) w Części 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawców zasilacz awaryjny 800W-1000W marki CYBERPOW ER w modelu VP1600ELCD-FR pozostaje w sprzecznościz wymogami Zamawiającego opisanymi w Rozdziale III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W - 1000W” wierszu 4 zd. 3 tabeli dot.braku posiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD, 2.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto, z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia. Zaskarżonym zaniechaniom i czynności zarzucam naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w zw. z treścią Rozdziału III SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji gdy zasilacz awaryjny marki CYBERPOWER w modelu VP1600ELCD-FR zaoferowany przez Wykonawcówposiada wyświetlacz LCD, a Zamawiający w wierszu 4 zd. 3 tabeli opisującej zasilacz awaryjny 800W-1000W wyraźnie zaznaczył, że wymaga zasilacza awaryjnego bez wyświetlacza LCD - „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego” (zarzut pierwotny). co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2.art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z treścią Rozdziału III SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), a nadto, z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy - wbrew wyraźnemu przepisowi Pzp - nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu (zarzut ewentualny). Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej wraz z 2.nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia ewentualnie: 3.nakazaniem Zamawiającemu wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu a w konsekwencji 4.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w każdym przypadku: 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie. Zarzut niezgodności treści oferty Wykonawców z warunkami zamówienia - zarzut pierwotny [wymogi OPZ] Zgodnie z treścią pkt. IV ust. 1 zd. 2 Rozdziału I SW Z - „Instrukcja dla Wykonawców”, szczegółowy wykaz sprzętu objętego zamówieniem został opisany w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Rozdział III do SW Z, obejmujący minimalne parametry techniczne urządzeń i oprogramowania. Zgodnie z treścią pkt. I.5.2. wiersza 4 zd. 3 tabeli opisującej minimalne parametry techniczne zasilacza awaryjnego 800W-1000W, Zamawiający wymagał, by stan pracy zasilacza był sygnalizowany wyłącznie przez sygnały wizualne, tj. jedynie diody LED. Zamawiający zaznaczył przy tym, by zasilacz awaryjny nie posiadał wyświetlacza LCD -„Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD [podkr. własne, A.S.j] i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmy dźwiękowego”. [treść oferty] Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do Formularz ofertowego Wykonawcy zaoferowali - jako zasilacz awaryjny 800W1000W spełniający wymogi opisane w Rozdziale III SW Z - wyświetlacz markiCYBERPOWER w modelu VP1600ELCDFR. Zgodnie z instrukcją obsługi zasilacza awaryjnego zaoferowanego przez Wykonawców, zasilacz ten posiada wyświetlacz LCD. Oferta Wykonawców jest tym samym w sposób oczywisty sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale III SW Z pkt. I.5.2. wierszu 4 zd. 3 tabeli - „Opis przedmiotu zamówienia” i jako taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. [stanowisko Zamawiającego] Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w pkt. V protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 18.05.2023 r. - „Oferta nr 6 złożona przez AT Computers s.c. J.M. B.M.”, zasilacz awaryjny zaoferowany przez Wykonawców jest zgodny z warunkami zamówienia, bowiem: 1)Zaoferowany zasilacz model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR wyposażony jest w wyświetlacz LCD z możliwością wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 2)Zaoferowany zasilacz posiada konfigurowalną możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD przy jednoczesnej sygnalizacji stanu pracy za pomocą diody LED. W czasie gdy zasilanie sieciowe jest normalne, a gniazda zasilające UPS zapewniają zasilanie, świeci jedynie dioda LED. W normalnym trybie (przy zasilaniu sieciowym) wyświetlacz LCD pozostaje włączony, 3)Zamawiający uznał, że skoro wyświetlacz LED można wyłączyć / wygasić, aby nie podświetlał tablicy non stop, mieści się w założeniach, którymi kierował się Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Intencją Zamawiającego było, aby wyświetlacz nie świecił się cały czas, stąd zapis w SWZ „ bez wyświetlacza LCD”. Zamawiający wskazał przy tym, że W przypadku zasilaczy awaryjnych (UPS) Zamawiający potrzebuje jedynie podstawowej informacji o stanie pracy zasilacza - potwierdzenia obecności napięcia w sieci energetycznej zasilającej urządzenia chronione przez zasilacze awaryjne bez ciągłego wyświetlania innych informacji na obudowie zasilacza. Informacje dostępne na wyświetlaczu [LCD - przyp. własny, A.S.] (m.in. rodzaj działania, stan zasilania, stan baterii, stan obciążenia) możliwe są do pozyskania przez odpowiednie oprogramowanie udostępnione przez producenta zasilaczy. Wg wiedzy Zamawiającego w momencie sporządzania opisu parametrów charakteryzujących potrzebne zasilacze, jedynym sposobem osiągnięcia tego celu był brak wyświetlacza LCD. Zamawiający oparł opis parametrów na podstawie informacji o braku możliwości wyłączenia tegoż wyświetlacza w znanych Zamawiającemu modelach UPS dostępnych na rynku. Stanowisko Zamawiającego pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadami: przejrzystości postępowania, uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Dopuszczenie zasilacza awaryjnego wyposażonego w wyświetlacz LCD, nawet jeśli wyświetlacz ten posiada opcję wyłączenia lub wygaszenia, stanowi bowiem faktycznie zmianę opisu przedmiotu zamówienia na etapie badania ofert. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżenie braku wyposażenia zasilacza awaryjnego w wyświetlacz LCD („bez wyświetlacza LCD”) jest jasne i jako takie nie mogło budzić wątpliwości po stronie Wykonawców. W szczególności dla identyfikacji treści zobowiązania Wykonawców w zakresie posiadania lub nieposiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD wystarczająca jest wyłącznie wykładnia językowa. W konsekwencji, nawet jeśli wyłączną intencją Zamawiającego było aby „wyświetlacz nie świecił się cały czas”, t o wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i Wykonawców pozostają wymogi wprost wskazane w Rozdziale III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia”. Bez znaczenia pozostaje przy tym, że zastrzeżenie braku wyposażenia zasilacza awaryjnego w wyświetlacz LCD wynikało z przekonania Zamawiającego o braku możliwości wyłączenia lub wygaszenia wyświetlacza LCD, które to przekonanie posiadał Zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający musiał mieć świadomość dynamiki rozwoju branży IT, w szczególności w zakresie rozwiązań oferowanych przez producentów. Zamawiający mógł tym samym dopuścić - alternatywnie - zasilacz awaryjny bez wyświetlacza LCD lub zasilacz awaryjny wyposażony w wyświetlacz LCD z opcją wyłączenia lub wygaszania. Podobne zastrzeżenie Zamawiający poczynił w przypadku sygnalizacji stanu pracy zasilacza sygnałami dźwiękowymi, przewidując wprost możliwość wyłączenia alarmu dźwiękowego. Niezależnie od powyższego zauważył, że zgodnie z treścią instrukcji obsługi modelu zasilacza awaryjnego zaoferowanego przez Wykonawców, wyłączenie lub wygaszenie zasilacza LCD pracującego w trybie baterii nie jest możliwe - „w trybie baterii ekran LCD będzie zawsze włączony”. Zarzut nieprawidłowości wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej - zarzut wynikowy Zarzut nieprawidłowego wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej jest zarzutem wynikowym, stanowiąc konsekwencję zaniechania Zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty Wykonawców z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzucając ofertę Wykonawców, to nie naruszyłby przepisów postępowania dot. wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut braku wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa - zarzut ewentualny Niezależnie od zarzutów wskazanych powyżej, Odwołujący - z daleko posuniętej ostrożności, tj. w przypadku uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia - zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawców do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego ustanowienie pełnomocnika do (co najmniej) reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1 zamówienia. Wykonawcy J.M. i B.M. przystąpili do postępowania w formie spółki cywilnej. Zgodnie z art. 860 § 1 Kodeksu cywilnego, przez umowę spółki [cywilnej - przyp. własny, A.S.] wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Spółka cywilna - inaczej niż spółki kapitałowe- nie posiada osobowości prawnej i - inaczej niż spółki osobowe prawa handlowego - nie posiada podmiotowości prawnej. Stroną czynności prawnych podejmowanych w ramach działalności prowadzonej w formie spółki cywilnej są więc każdorazowo wszyscy wspólnicy spółki cywilnej. Stąd, ofertę w postępowaniu w Część 1 zamówienia złożyli faktycznie wspólnicy spółki cywilnej, tj. J.M. i B.M., będący wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa ustanawiającego pełnomocnika do (co najmniej) reprezentowania Wykonawców w postępowaniu. Wymóg ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przewidziany w art. 58 ust. 2 Pzp jest bowiem wymogiem bezwzględnym, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do ustanowienia pełnomocnika nawet jeśli w całym postępowaniu zamierzają działać osobiście (łącznie). Zgodnie z protokołem postępowania przekazanym odwołującemu, oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia nie zawierała pełnomocnictwa ani innego dokumentu, z którego wynikałoby ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1 zamówienia. Brak pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 58 ust. 2 Pzp obligował Zamawiającego do wezwania Wykonawców do złożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1. Zamawiający - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wezwał jednak Wykonawców do złożenia brakującego dokumentu pełnomocnictwa lub innego właściwego dokumentu. Brak wezwania stanowi natomiast naruszenie przepisów procedury mające istotny wpływ na wynik postępowania. Należy bowiem zaznaczyć, że w przypadku wezwania Wykonawców do przedłożenia wymaganego dokumentu, Wykonawcy mogli nie sprostać wezwaniu Zamawiającego, co skutkowałoby odrzuceniem oferty Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c. Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, nawet w przypadku uznania, że oferta Wykonawców nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia), Zamawiający jest zobowiązany do „sanowania” błędu proceduralnego poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 zamówienia i następcze wezwanie Wykonawców do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu, z którego wynikałoby umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 05.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o odrzucenie odwołania lub ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie odrzucenia odwołania. Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 p.z.p. Odwołanie Wykonawcy N.P. nie zostało przesłane w sposób przewidziany w specyfikacji warunków zamówienia. Z „Historii korespondencji z wykonawcą” z platformy zakupowej Open Nexus, która zawiera treść całej korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą N.P. wynika, że kopia odwołania nie została przekazana przez Wykonawcę. Ustawodawca w art. 61 p.z.p. jednoznacznie wskazał, że komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający na podstawie art. 281 ust. 1 pkt 8 p.z.p. umieszcza w specyfikacji warunków zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Obowiązki te nie są związane jedynie z SW Z, ponieważ na podstawie art. 67 p.z.p. tego rodzaju informacje należy umieścić w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie. Uszczegółowienie powyższych zasad znajduje się w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych, oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający zgodnie z przepisami określił w dziale XIII Instrukcji dla Wykonawców sposób komunikacji Wykonawców z Zamawiającym. Zgodnie z SW Z komunikacja między Wykonawcami, a Zamawiającym odbywa się wyłącznie za pośrednictwem platformyzakupowej.pl dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/radomyslwielki. Zamawiający nie dopuścił komunikacji drogą mailową. Wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaakceptował warunki SW Z czyli zaakceptował sposób porozumiewania się (tj. przesyłania 3 wszelkich dokumentów) za pośrednictwem platformy zakupowej. Zamawiający wskazał w SW Z,„aby komunikacja z Wykonawcami odbywała się tylko na platformie zakupowej za pośrednictwem formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego”, nie za pośrednictwem adresu email” (dział XIII ust.13 pkt 6 Instrukcji dla Wykonawców). Wynika z tego, że w szczególności na podstawie art. 61 zamawiający ma obowiązek narzucenia sposobu komunikowania się z wykonawcami i nie powinien tych sposobów zmieniać w trakcie postępowania. Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na adres mailowy Urzędu Gminy, czyli niezgodnie z zapisami SW Z, w związku z tym, przekazanie odwołania nie nastąpiło zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp przed terminem na jego wniesienie, a Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed tym terminem. Wg Zamawiającego odwołanie z tej przyczyny podlega odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) w postanowieniu z dnia 24.06.2020 r. sygn. akt. 829/20 wskazała, że „obowiązkiem odwołującego było dochowanie przyjętego przez Zamawiającego sposobu komunikacji. Odwołujący temu obowiązkowi uchybił […] to obowiązkiem wykonawcy jest dołożenie należytej staranności i podjęcie niezbędnych działań do skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu w sposób wynikający z zapisów SW Z”. Podobnie Izba orzekła w postanowieniu z dnia 18.10.2021 r. sygn. akt. KIO 2863/21: „jak słusznie poniósł Zamawiający, …, wskazanym środkiem komunikacji była platforma zakupowa”. Przekazanie odwołania zamawiającemu jest czynnością techniczną, konieczną do dopełnienia formalnej skuteczności jego wniesienia do Prezesa KIO, która według Zamawiającego nie została dokonana. W związku z powyższym zasadne jest żądanie odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy p.z.p. Odnośnie oddalenie odwołania odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego zarzutów: Ad 1. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. z siedzibą: ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska w Części nr 1 zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawcę zasilacz awaryjny 800W-100W marki CYBERPAW ERw modelu VP1600ELCD-FR pozostaje w sprzeczności z wymogami Zamawiającego opisanymi w Rozdziale III SW Z- „Opis przedmiotu zamówienia” pkt I.5.2.- „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” w wierszu 4 zd. 3 tabeli dot. braku posiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD, Zamawiający podnosił co następuje: Wykonawca AT Computers s.c. J.M., B.M. w załączniku nr 1 do formularza ofertowego w pkt. I.5.2 oświadczył, że zaoferowany zasilacz awaryjny 800W-100W marki CYBERPAW ER w modelu VP1600ELCD-FR spełnia parametry określone w SW Z poprzez sformułowanie „TAK”. Zamawiający wezwał pismem z 12.05.2023 r. Wykonawcę do wyjaśnienia jakie sygnały 4 wizualne posiada zaoferowany zasilacz. W odpowiedzi z 17.05.2023 r. Wykonawca wyjaśnił, „że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii”. Do wyjaśnień załączył kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. Zamawiający stwierdził, zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia, że zaoferowany zasilacz model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR wyposażony jest w wyświetlacz LCD z możliwością wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaoferowany zasilacz posiada konfigurowalną możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD przy jednoczesnej sygnalizacji stanu pracy za pomocą diody LED. W czasie gdy zasilanie sieciowe jest normalne, a gniazda zasilające UPS zapewniają zasilanie, świeci jedynie dioda LED. W normalnym trybie (przy zasilaniu sieciowym) wyświetlacz LCD pozostaje wyłączony. Sygnał wizualny w postaci diody LED spełnia minimalne wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza – sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego”. Zamawiający uznał, że skoro wyświetlacz LCD można wyłączyć/wygasić, aby nie podświetlał tablicy „non stop”, mieści się w założeniach, którymi kierował się Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie miał wiedzy, że na rynku dostępne są zasilacze wyposażone w wyświetlacz LCD z możliwością jego wyłączenia. Zamawiający zwrócił się do jednego z wiodących na polskim rynku producenta systemów zasilających z zapytaniem o możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD w tzw. normalnym trybie pracy ewentualnie taką jego konfigurację żeby wyświetlał jedynie informacje alarmowe w trybie awaryjnym (bateryjnym). Zamawiający opisując parametry wyświetlacza wykorzystał tę informację uznając, że jedynym sposobem uzyskania wymaganej funkcjonalności jest wykluczenie zasilaczy wyposażonych w wyświetlacze LCD. Podstawową funkcją zasilaczy UPS jest podtrzymanie zasilania podłączonych do niego, wymagających ochrony przed zanikiem zasilania z sieci energetycznej, urządzeń poprzez zasilanie bateryjne, przy jednoczesnym poinformowaniu użytkownika o przejściu zasilacza w tryb awaryjny (bateryjny). W przypadku zasilacza awaryjnego wyposażonego w wyświetlacze LCD z możliwością jego wyłączenia w normalnych trybie pracy i jego włączenia jedynie w celu poinformowania użytkownika o przejściu do trybu zasilania awaryjnego (bateryjnego) można uznać zdaniem Zamawiającego za równoważny zaświeceniu się stosownej diody LED w przypadku zasilacza wyposażonego jedynie w diody LED. Jednocześnie użytkownik otrzymuje dodatkowe informacje, których Zamawiający nie wymagał a stanowią wartość dodaną urządzenia, m.in. o pozostałym czasie pracy zasilacza przy zasilaniu bateryjnym co w tym trybie pracy jest informacją istotną. Informacje wyświetlane w normalnym trybie pracy to głównie napięcie i częstotliwość pracy sieci zasilającej. Te i inne informacje można odczytać za pomocą dedykowanego oprogramowania dostarczanego przez producenta UPS. Z powyższego wynika, że intencją Zamawiającego było, aby wyświetlacz nie świecił się cały czas, stąd zapis w SW Z - „bez wyświetlacza LCD”. W przypadku zasilaczy awaryjnych (UPS) Zamawiający potrzebuje jedynie podstawowej informacji o stanie pracy zasilacza – potwierdzenia obecności napięcia w sieci energetycznej zasilającej urządzenia chronione przez zasilacze awaryjne bez ciągłego wyświetlania innych informacji na obudowie zasilacza. Informacje dostępne na wyświetlaczu (min. rodzaj działania, stan zasilania, stan baterii, stan obciążenia) możliwe są do pozyskania przez odpowiednie oprogramowanie udostępnione przez producenta zasilaczy. Wg wiedzy zamawiającego w momencie sporządzania opisu parametrów charakteryzujących potrzebne zasilacze, jedynym sposobem osiągnięcia tego celu był brak wyświetlacza LCD. Zamawiający oparł opis parametrów na podstawie informacji o braku możliwości wyłączenia tegoż wyświetlacza w znanych zamawiającemu modelach UPS dostępnych na rynku (informacja potwierdzona przez jednego z producentów takich zasilaczymail oraz instrukcja obsługi w aktach sprawy). Zamawiający biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, że zaoferowany zasilacz posiada sygnalizację wizualną w postaci co najmniej diody LED oraz możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD uznał, że przedmiotowy zasilacz spełnia sposób sygnalizacji stanu pracy zasilacza, który został określony w opisie przedmiotu zamówienia tj. sygnalizacja stanu pracy zasilacza poprzez sygnał wizualny w postaci diody LED. Po wyłączeniu wyświetlacza LCD faktycznie zasilacz nie wyświetla żadnych dodatkowych informacji, a jedyną formą sygnalizacji pracy urządzenia jest dioda LED, czyli mieści się w kategorii wymaganego w SW Z zasilacza „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD)”. Zamawiający dochował należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wcześniejsze rozpoznanie rynku IT, a istnienie wyłączanego wyświetlacza LCD jest zgodne z SW Z/ Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty wziął również pod uwagę, stosunek ceny oferowanego zasilacza UPS do ceny całego zamówienia. Zgodnie ze złożoną ofertą zasilacz awaryjny 800W-1000W został wyceniony na 922,50 zł brutto, a wartość całego zamówienia wynosi 350 095,09 zł brutto, co stanowi ok. 0,2 % całości zamówienia. Zasilacz stanowi niewielką część zamówienia. Odrzucając przedmiotową ofertę Zamawiający musiałby wybrać ofertę droższą o 15 335,45 zł, a różnica w cenie pomiędzy zasilaczem Odwołującego i wybraną ofertą wynosił nieco ponad 200 zł. Biorąc pod uwagę powyższe zarzut Odwołującego co do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computer s.c. J.M., B.M. jest niezasadny, bo zaoferowany zasilacz awaryjny 800W100W marki CYBERPAW ER w modelu VP1600ELCD-FR po wyłączeniu wyświetlacza LCD spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia, posiadając sygnalizację wizualną - co najmniej diodą LED, czego wymagał Zamawiający. Istnienie wyłączalnego wyświetlacza wg Zamawiającego powoduje, że jest on zgodny z SW Z. Zamawiający odrzucając wybraną ofertę naruszyłby przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Ad. 2. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w Części nr 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy powinna 6 zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, Zamawiający podnosił co następuje: Oferta Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia więc Zamawiający nie mógł postąpić inaczej jak dokonać wyboru przedmiotowej oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w Części nr 1 zamówienia jest nie zasadny, ponieważ Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. jako najkorzystniejszej. Oferta spełnia warunki zamówienia i została najwyżej sklasyfikowana, otrzymując maksymalną liczbę punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert. Podstawy wyboru wybranej oferty zostały opisanej w pkt Ad. 1. Ad. 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postepowaniu o udzielenie zamówienia w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia, Zamawiający podnosił co następuje: Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponieważ pełnomocnictwo zostało złożone wraz z ofertą. Wspólnicy spółki cywilnej osobiście ustanowili pełnomocnika Panią Ewelinę Polcyn do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu m.in. do podpisywania i złożenia w imieniu spółki oferty wraz z załącznikami. Wg Zamawiającego przedstawione pełnomocnictwo podpisane przez oby wspólników tej Spółki spełnia wymogowi art. 58 ust. 2 ustawy p.z.p, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Składają pełnomocnictwo każdy ze wspólników oświadczył, że w ramach prowadzonej Spółki udziela pełnomocnictwa. Spółka cywilna jest umową cywilnoprawną zawartą między wspólnikami posiadającymi podmiotowość prawną. Spółka cywilna nie różni się niczym od innych umów regulowanych przepisami z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny - dalej k.c. Spółka nie ma w szczególności osobowości prawnej i nie może samodzielnie występować w obrocie. Na gruncie przepisów p.z.p. spółka cywilna jest traktowana jako konsorcjum występujących wspólnie przedsiębiorców ze wszystkimi konsekwencjami z tego wynikającymi. W sytuacji ofertowania przez spółkę cywilną, przedsiębiorców będących wspólnikami spółki należy traktować tak samo jak wykonawców składających ofertę wspólną. Zgodnie z art. 58 ust. 1 p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W praktyce obrotu wykonawcy funkcjonujący w ramach spółki cywilnej są traktowani tak samo jak wykonawcy zawiązujący tzw. konsorcjum w związku z ubieganiem się o jednostkowe zlecenie publiczne. W związku z powyższym, zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia jest niezasadny. Wykonawcy przedstawili taki dokument, a odniesienia w tym dokumencie odnoszą się w aktualnym porządki prawnym tylko do formy ich współdziałania. Nie było zatem podstaw aby 7 uznać, że wykonawcy nie przedłożyli odpowiedniego pełnomocnictwo skoro znajdują się tam podpisu obu wykonawców, a pełnomocnictwo zawierając słowo „Spółka” wskazuje jedynie na formułę prowadzonej działalności. Innymi słowy wykonawcy – wspólnicy spółki cywilnej udzieli łącznie pełnomocnictwa do ich reprezentowania, które spełnia przesłanki art. 58 ust. 2 p.z.p. Reasumując: w świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. jako najkorzystniejszej została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami p.z.p. Zamawiający nie był, w świetle obowiązujących przepisów ustawy zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M.. Zamawiający nie był także zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w Części 1 zamówienia w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia. Izba oddalił wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, uznając, że kopia odwołania została skutecznie przekazana Zamawiającemu za pomocą wiadomości emailowej, a sposób komunikacji wskazany w specyfikacji był na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotne jest, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu i mógł on zapoznać się z jego treścią. Inaczej mówiąc stan faktyczny w przedmiotowej sprawie był zgoła odmienny niż w orzeczeniach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, gdzie kopia odwołania nie została przekazana, nie tylko za pomocą środka komunikacji elektronicznej, tj. platformy, ale również za pomocą emaila. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Rozdziału nr III do SW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oferty AT Computers S.C. J.M., B.M., Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego AT Computers S.C. J.M., B.M., wezwania do wyjaśnień z 12.05.2023 r., wyjaśnień z 17.05.2023 r. wraz z załącznikami, tj. kartą katalogową zaoferowanego urządzenia (zasilacza) wraz z tłumaczeniem, protokołem Komisji Przetargowej z 18.05.2023 r. wraz z załącznikiem nr 4 do tego protokołu, tj. instrukcją obsługi zasilacza awaryjnego w modelu VP1600ELCD-FR, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia z 19.05.2023 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w zw. z treścią Rozdziału III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji gdy zasilacz awaryjny marki CYBERPOW ER w modelu VP1600ELCD-FR zaoferowany przez Wykonawców posiada wyświetlacz LCD, a Zamawiający w wierszu 4 zd. 3 tabeli opisującej zasilacz awaryjny 800W-1000W wyraźnie zaznaczył, że wymaga zasilacza awaryjnego bez wyświetlacza LCD -„Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego” (zarzut pierwotny). co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2. art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z treścią Rozdziału III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), a nadto, z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy - wbrew wyraźnemu przepisowi Pzp - nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu (zarzut ewentualny). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania (w tym w szczególności fragmenty przytoczone z protokołu Komisji Przetargowe z 18.05. 2023 r.) oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, Zamawiający wycofał na posiedzeniu zarzut ewentualny o numerze trzecim. Dodatkowo, Izba wskazuje na wezwanie do wyjaśnień z 12.05.2023 r. skierowane przez Zamawiającego do AT Computers S.C. J.M., B.M.: „(…) Jednocześnie proszę wyjaśnić poniższe: 1) Wykonawca zaoferował zasilacz awaryjny model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR, który zgodnie z opisami technicznymi producenta posiada wyświetlacz LCD. Zamawiający w SW Z określił, że zasilacz musi posiadać sygnalizację stanu pracy – „sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD)”. Proszę wyjaśnić jakie sygnały wizualne posiada zaoferowany przez Państwa zasilacz? (…)”. Wykonawca w odpowiedzi z 17.05.2023 r. wyjaśnił, że: „(…) Ponadto wyjaśniamy, że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii. Do wyjaśnień dołączam kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Uwzględniając zarzut, a w konsekwencji całe odwołanie, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z Rozdziałem III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia pkt I.5.2 „Zasilacz awaryjny 800 W – 1000 W” wiersz 4 zd. 3 tabeli Zamawiający wyraźnie i zarazem jednoznacznie wymagał: „Sygnalizacje stanu pracy zasilacza – sygnały wizualne (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego”. Wykonawca, tj. AT Computers S.C. J.M., B.M. w odpowiedzi zadeklarował w ofercie, w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego urządzenie: CEBERPOW ER VP1600ELCD-FR i potwierdził, że spełnia wymagane wskazane wcześniej warunki (w rubryce oferowane parametry zaznaczył: „TAK”). Jednakże, Zamawiający wezwał AT Computers S.C. J.M., B.M. do wyjaśnień pismem z 12.05.2023 r. jakie sygnały wizualne posiada zaoferowany zasilacz. W odpowiedzi z 17.05.2023 r. wyjaśnił, „że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii”. Do wyjaśnień załączył kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. Zamawiający ustalił zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia, że zasilacz jest wyposażony w wyświetlacz LCD z możliwością jego wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów, tzn. przy jednoczesnym sygnalizowaniu stanu pracy za pomocą diody LED. Powyższe było generalnie podstawą uznania oferty AT Computers S.C. J.M., B.M., gdyż Zamawiający uznał, ze poprzez możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD urządzenie spełnia pierwotne wymogi przedmiotu zamówienia, tzn. „bez wyświetlacza”. Zamawiający potwierdził niniejsze stanowisko także podczas rozprawy, jak i dodatkowo potwierdził (w odpowiedzi na zastrzeżenia Odwołującego z odwołania i rozprawy), że możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD istnieje tylko w trybie normalnym, gdyż w trybie awaryjnym, gdy zasilacz działa na baterie takiej możliwości nie ma, gdyż wyświetlacz informuje w tym trybie o pracy zasilacza w trybie awaryjnym i konieczności zakończenia bieżącej pracy użytkownika komputera. Izba podkreśla, że Zamawiający był związany opisem przedmiotu zamówienia i nie mógł modyfikować wymogów z tym związanych na etapie badania i oceny ofert. W tym wypadku niewątpliwie Zamawiający poprzez uznanie oferty AT Computers S.C. J.M., B.M. taką modyfikacje de facto dokonał. Zamawiający bowiem wyraźnie zawarł, co do zasilacza (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD) nie było więc tak jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że oczekiwał sygnalizacje wizualną w postaci co najmniej diody LED, a zarazem możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD mógł uznać, gdyż przedmiotowy zasilacz spełnia sposób sygnalizacji stanu pracy zasilacza, tj. sygnalizacje stanu pracy zasilacza poprzez sygnał wizualny w postaci diody LED. Skoro bowiem chodziło o zasilacza - jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD, to nie można uznać, iż może byćdioda LED wraz z wyświetlaczem nawet wyłączonym, gdyż nawet wyłączony wyświetlacz nadal znajduje się w urządzeniu, a zgodnie z wymogiem miało go w ogóle nie być. Warto w tym zakresie także podnieść, że gdyby Zamawiający możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD uznawał za dopuszczalną możliwość spełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia, to wprost wskazałby to w wymogu, tym bardziej, że w zakresie sygnałów dźwiękowych możliwość wyłączenia alarmu dźwiękowego wprost wskazał: „(…) sygnały (…) dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego. (…)”. Jednocześnie, Zamawiający jest niekonsekwentny, gdyż skoro podstawą uznania była możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD, to dlaczego abstrahował Zamawiający od faktu, który sam potwierdził na rozprawie i który wynika z instrukcji obsługi, że w trybie awaryjnym ten wyświetlacz LCD nie można już wyłączyć. Izba rozumie pobudki ekonomiczne Zamawiającego, ale reguły postępowania zostały ustalone na początku postępowania i nie można ich zmieniać na etapie badania i oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego i jego uwzględnienia, Izba uwzględniła również zarzut drugi w związku z jego wynikowym charakterem względem zarzutu głównego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 299, 20 zł tytułem dojazdu na rozprawę, czyli łącznie 11 399 zł 20 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1029/23 WYROK z dnia 26 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: SANTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim (ul. Wspólna 13B, 39-120 Sędziszów Małopolski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: GMINA GNOJNIK (Gnojnik 363, 32-864 Gnojnik), przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - TBI sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Felicjanek 3/5, 31-103 Kraków) oraz D.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: „D.K. DWK” z siedzibą w Trzciance (Trzciana 211, 32733 Trzciana), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczącego zaniechania „odrzucenia oferty TBI/DWK jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku zaoferowania przez tego wykonawcę hydrantu niespełniającego wymogów SWZ, w szczególności specyfikacji technicznych”; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SANTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim (ul. Wspólna 13B, 39-120 Sędziszów Małopolski) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: GMINA GNOJNIK (Gnojnik 363, 32-864 Gnojnik) koszty postępowania odwoławczego w kwocie 3938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 338 zł oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1029/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: SANTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Gnojnik na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Gnojnik w miejscowościach: Gnojnik, Gosprzydowa, Uszew oraz Lewniowa”. Numer referencyjny: RIiD.271.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 7 lutego 2023 r. pod nr. r 2023/BZP 00084525/01. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (…) wobec: 1. wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie TBI sp. z o.o. (dalej jako „TBI”) i „DWK” D.K. (dalej jako „DWK”, zaś TBI i DWK dalej łącznie jako „TBI/DWK”) jako oferty najkorzystniejszej; 1) zaniechania odrzucenia oferty TBI/DWK jako zawierającej rażąco niską cenę, niezgodnej z warunkami zamówienia, a także niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy; 2) zaniechania odrzucenia oferty Firmy Handlowo-Usługowej ERMONT B. R. (dalej jako „ERMONT”) jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej rażąco niską cenę; 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku zaoferowania przez tego wykonawcę hydrantu niespełniającego wymogów SWZ, w szczególności specyfikacji technicznych; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako złożonej przez wykonawcę, który: a. złożył ofertę o 41% niższą od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz o 38% niższą w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia w przedmiotowym postępowaniu , b. nie wykazał, pomimo ciężaru dowodu spoczywającym na nim, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, jako że złożone przez niego wyjaśniania (przekazane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP) były lakoniczne, niepoparte niezbędnymi dowodami oraz nie odnosiły się do wszystkich elementów wskazanych w wezwaniu; 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 i ust. 7 pkt 4 w zw. z art. 98 ust. 6 w zw. z art. 58 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako złożonej przez wykonawcę, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w formie poręczenia udzielonego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, podczas gdy z oświadczenia o poręczeniu nie wynika, aby poręczyciel był zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie wadium w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie odpowiadałby członek konsorcjum, tj. TBI; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERMONT jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten przewidział zastosowanie hydrantu z pojedynczym zamknięciem, podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności z projektu technicznego wynika, że Zamawiający wymagał zaoferowania hydrantu z podwójnym zamknięciem; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERMONT jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy treść udzielonych wyjaśnień jest powierzchowna i nie wykazuje, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty TBI/DWK oraz oferty ERMONT; 3. dokonanie ponownego wyboru ofert z pominięciem oferty TBI/DWK oraz oferty ERMONT. Ponadto wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wskazał: „Odwołujący jest wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z Postępowania i którego oferta jest najkorzystniejsza z ofert niepodlegających odrzuceniu, błędnie sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzecim miejscu w rankingu ofert, podczas gdy – w rezultacie odrzucenia ofert złożonych przez TBI/DWK i ERMONT – powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe przesądza, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów PZP. W uzasadnieniu stanowiska podał: (…) 1. Złożenie oferty przez TBI/DWK zawierającej rażąco niską cenę 1.1. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP Zamawiający żąda od wykonawców wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu bądź ich istotnych części składowych, jeżeli cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. 1.2. W świetle utrwalonych poglądów orzecznictwa przesłanka odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera ona rażąco niską cenę ,występuje również w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, tzn. nie jest „ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie niebędącą ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc.” 1.3. Mając zatem na uwadze, że konsekwencją wezwania wykonawcy do wyjaśnień jest powstanie domniemania, że oferta jego zawiera rażąco niską cenę, wyjaśnienia i dowody przedstawione w odpowiedzi muszą być na tyle konsekwentne, rzetelne oraz konkretne, by można przyjąć, że doszło do obalenia niekorzystnego przypuszczenia i w istocie możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia za zaproponowaną cenę. Przyjmując, że wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu, są profesjonalistami, to od każdego z nich można oczekiwać podwyższonego standardu staranności w obalaniu powyższego domniemania. Należy mieć przy tym na uwadze okoliczność, że w przypadku oferty TBI/DWK jako jedynej w Postępowaniu zaistniały przesłanki do obligatoryjnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Oferta ta była o 41% tańsza od średniej arytmetycznej cen ofert niepodlegających odrzuceniu oraz o 38% tańsza w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia. Różnica pomiędzy ceną oferty TBI/DWK a ceną kolejnej najtańszej oferty, należącej do ERMONT, wynosiła aż 818 214,88 zł. Natomiast różnica pomiędzy ceną oferty ERMONT a ceną trzeciej w kolejności najtańszej oferty Odwołującego wynosiła zaledwie 59 275,33 zł. 1.4. W świetle powyższych uwag należy skonstatować nie tylko, że na TBI/DWK spoczywał ciężar dowodu w przedmiocie rażąco niskiej ceny, ale również, że ciężar ten był o tyle większy od obarczającego pozostałych wezwanych do wyjaśnień wykonawców, że różnica pomiędzy ceną oferty tego wykonawcy a kolejną była blisko 14krotnie większa niż pomiędzy ofertami dwóch kolejnych najtańszych oferentów. Nie może zatem ulegać żadnej wątpliwości, że tak rozumianemu szczególnemu ciężarowi dowodu TBI/DWK nie sprostał. 1.5. W niezwykle ogólnych wyjaśnieniach powoływał się on bowiem na okoliczności, które podnoszone były również przez innych, droższych oferentów – jak choćby na kwestie znajomości warunków terenowo-gruntowowodnych. Jednocześnie lakoniczna treść wyjaśnień w żaden sposób nie wykazuje, jakie dokładnie oszczędności poczynił wykonawca z uwagi na wspomniane przez siebie „atuty”. TBI/DWK ograniczyło się przede wszystkim do kwestionowania kompetencji osób przygotowujących Postępowanie, polemizowania z wyceną Zamawiającego (pomimo że jego oferta spełnia obie przesłanki obligatoryjnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a więc jest ona o ponad 30% tańsza od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert) oraz podawania w wątpliwość kompetencji pozostałych wykonawców. 1.6. Jednakże w świetle całokształtu przedłożonych przez tego wykonawcę dokumentów Zamawiający miał podstawy, by sądzić, że niska cena oferty TBI/DWK, wynika nie z rzekomych atutów, ale ze zwykłej niestaranności i braku rzetelności w jej przygotowaniu. Wykonawca ten przyjął na przykład w swoim kosztorysie i konsekwentnie w wyjaśnieniach minimalną stawkę godzinową, jednocześnie istotnie zmodyfikował (zredukował) nakłady robocizny przyporządkowane do poszczególnych pozycji kosztorysowych (przyczyn czego nie wyjaśnił) i w końcu zastosował także niskie koszty pośrednie, co w konsekwencji miało istotny wpływ na cenę. Ponadto oferty cenowe dla istotnych materiałów przyjęte do wyceny posiadają ważność do marca 2023, co sugeruje, że TBI/DWK, wbrew standardom należytej staranności, nie przewidziało żadnego buforu na istotne podwyżki cen w przyszłości. Dodatkowo istotna część oszczędności po stronie tego wykonawcy mogła wystąpić z uwagi na zaoferowanie hydrantów niespełniających norm wymaganych przez Zamawiającego w SWZ, o czym będzie jeszcze mowa w pkt 2 poniżej. Dowód: Wyjaśnienia TBI/DWK z 7 marca 2023 r. wraz załącznikami, tj. kosztorysami ofertowymi dla obszarów Gnojnik i Uszew, Górka, Tłoki, Uwrocie. 1.7. Podsumowując powyższe działania i zaniechania, należy przyjąć, że rzetelność wyceny dokonanej przez TBI/DWK budzi poważne wątpliwości. W zestawieniu z lakonicznością i ogólnością przedstawionych przez niego wyjaśnień, brakiem konkretnych kalkulacji w zakresie rzekomych oszczędności wynikających z jego przewag nad innymi wykonawcami, a także z istotną różnicą pomiędzy ceną jego oferty a ceną kolejnej najtańszej propozycji, uzasadnia to wniosek, że wyjaśnienia przedstawione przez TBI/DWK pozostają niewystarczające do uznania, że istnieje możliwość prawidłowej realizacji zamówienia za cenę zaproponowaną w jego ofercie. 2. Nieprawidłowość oferty TBI/DWK w świetle wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia 2.1. Przedmiotem zamówienia w ramach zadania nr 1 pn. „Rozbudowa sieci wodociągowej w miejscowości: Gnojnik – Górka, Gnojnik – Uwrocie, Gnojnik – Tłoki, Gnojnik i Uszew” były prace budowlane na obszarach o nazwie: • Cz. nr 1 – Rozbudowa sieci wodociągowej w msc. Gnojnik – „Górka”; • Cz. nr 2 – Rozbudowa sieci wodociągowej w msc. Gnojnik – „Uwrocie”; • Cz. nr 3 – Rozbudowa sieci wodociągowej w msc. Gnojnik – „Tłoki”; • Cz. nr 4 – Rozbudowa sieci wodociągowej w msc. Gnojnik i Uszew. 2.2. Zgodnie z pkt 20.3. SWZ cena oferty dla zadania nr 1 miała zostać wyliczona przez wykonawców w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów, które zostały przygotowane osobno dla każdego z czterech obszarów. Kluczowym materiałem wskazanym w każdym z przedmiarów są „hydranty pożarowe, nadziemne o średnicy 80 mm”. Dalsze doprecyzowanie charakterystyki tych materiałów miało miejsce m.in. w treści projektów technicznych dołączonych do SWZ. W świetle bowiem wskazań zawartych na str. 2 przedmiarów: „W celu dokonania rzetelnej wyceny robót należy brać pod uwagę pełny zakres dokumentacji projektowej (projekt budowlano-wykonawczy, przedmiar robót, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót, przepisy technicznobudowlane i wiedzę techniczną). Projekt budowlano-wykonawczy ma charakter nadrzędny, a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie. Dokonanie nieistotnych zmian w dokumentacji projektowej nie jest podstawą do zmian wyceny robót. Przed zamówieniem materiałów ilości określone w zestawieniu materiałów należy każdorazowo zweryfikować na budowie. Kosztorys należy rozpatrywać łącznie z dokumentacją projektową oraz STWiOR.” 2.3. Wykonawcy byli zatem zobligowani do uwzględnienia w toku wyceny ofert nie tylko przedmiarów, ale również pozostałej dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego. Jej integralną część stanowią zatem projekty techniczne wykonania i odbioru robót. W pkt. 3.2.2. „Specyfikacji technicznych SST.02. Roboty montażowe sieci wodociągowych z tworzyw sztucznych dla obszarów”: Gnojnik – „Górka”, Gnojnik – „Uwrocie”, Gnojnik – „Tłoki” oraz w pkt. 4.9.2. Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót dla obszaru Gnojnik i Uszew sprecyzowano, że „Armatura sieci wodociągowej musi spełniać warunki określone w normach PN-EN 1074-1-H5:2002 oraz PN-89/M74091, PN89/M74092, PN-EN 12201-1”. 2.4. TBI/DWK zaoferował we wszystkich obszarach „HYDRANT NADZIEMNY HN-3 DN 80 G HN-3 GJS DN 80 L2150 GJS 2 X ZAMKNIĘCIE/ZŁAMANIE”. Jednakże zgodnie z kartą katalogową producenta tych hydrantów nie spełniają one następujących norm: PN-EN 1074-1÷5, PN-89/M74091 (Norma wycofana i zastąpiona przez PN-EN 10746:2005), PN-89/M74092 (Norma wycofana i zastąpiona przez PN-EN 1074-6:2005). Powyższe świadczy o oczywistej niezgodności zaoferowanego przez TBI/DWK materiału z wymogami nałożonymi przez SWZ i rodzi konieczność, niezależnie od innych uchybień, odrzucenia oferty tego wykonawcy. Dowód: Karta katalogowa producenta Bohamet Armatura dla hydrantu nadziemnego HN-3 DN 80 G HN-3 GJS DN 80 L2150 GJS 2 x zamknięcie/złamanie; Oferta nr 1080011 D.K. DWK Gnojnik Górka; Oferta nr 1080417 D.K. DWK Gnojnik i Uszew; Oferta nr 1080462 D.K. DWK Gnojnik Tłoki; Oferta nr 1083336 D.K. DWK Gnojnik Uwrocie. 3. Wniesienie wadium przez TBI/DWK w sposób nieprawidłowy 3.1. Zamawiający w Rozdziale 15 SWZ wymagał złożenia wadium na kwotę 35 000,00 zł dla części 1 zamówienia oraz 25 000,00 zł dla części 2 zamówienia. Do oferty TBI/DWK został załączony dokument zatytułowany jako „Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadialnego nr 6/FPK/TARR/2022” (dalej jako „Poręczenie”) wystawiony przez Tarnowską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Poręczyciel”). 3.2. Z dokumentu tego wynika, że Poręczyciel „oświadcza, że udziela poręczenia zapłaty wadium Gminie Gnojnik z siedzibą w Gnojniku 363, 32-864 Gnojnik zwanej dalej Beneficjentem, za firmę: D.K. DWK z siedzibą w miejscowości Trzciana 211, 32-733 Trzciana, NIP: 8681830496, REGON: 382831943 zwaną dalej Wykonawcą”. Dowód: Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadialnego nr 6/FPK/TARR/2022. 3.3. Jednakże w żadnej części treści Poręczenia nie zawarto odesłania do drugiego z członków konsorcjum. W szczególności nie wskazano, że Poręczyciel zapłaci wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 PZP, za które odpowiadałoby również TBI, nie zdefiniowano też TBI jako „Wykonawcy” (tak zdefiniowany został wyłącznie DWK) lub jako podmiot ubiegający się o zamówienie wspólnie z DWK, czy też nie zawarto jakiegokolwiek innego stwierdzenia, które pozwalałoby uznać, że Poręczyciel przyjął na siebie zobowiązanie za inny podmiot niż wskazany w treści Poręczenia. 3.4. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które w przeważającej mierze odnosi się do wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lecz które należy bezpośrednio odnieść również do wadium w formie poręczenia, tak wniesionego wadium nie sposób uznać za prawidłowe i odpowiadające przepisom PZP, bowiem nie obejmuje wszystkich wykonawców składających wspólną ofertę. 3.5. Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 23 grudnia 2022 r., KIO 3306/22 „celem złożenia wadium jest zabezpieczenie oferty na wypadek ziszczenia się którejkolwiek z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, dla zapewnienia skuteczności zabezpieczenia, z treści gwarancji musi wynikać m.in., wobec czyich działań bądź zaniechań związanych z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Gwarant zobowiązuje się do wypłaty kwoty gwarantowanej. W konsekwencji, jeżeli oferta jest składana przez wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum), w treści gwarancji powinni być wymienieni konsorcjanci lub powinny znaleźć się inne postanowienia wskazujące na złożenie oferty przez więcej niż jednego wykonawcę. W przeciwnym wypadku, jeżeli przesłanka zatrzymania wadium wynikła z przyczyn dotyczących wykonawcy, którego udział w konsorcjum składającym ofertę nie został w żaden sposób wskazany w treści gwarancji, zachodzi ryzyko, że Gwarant nie wypłaci zamawiającemu kwoty gwarantowanej. Tym samym nie można w takim przypadku twierdzić, że wadium skutecznie zabezpiecza ofertę. (...) W związku z tym informacja o zabezpieczeniu oferty złożonej przez konsorcjum i realizacji zobowiązań Gwaranta w przypadku działania lub zaniechania każdego z konsorcjantów powinna wynikać już z treści gwarancji złożonej wraz z ofertą. Informacja ta nie powinna być przedmiotem domysłów zamawiającego i nie może być uzupełniana w toku postępowania o udzielenie zamówienia”. 3.6. Z kolei w wyroku z dnia 17 lutego 2023 r., KIO 242/23, Izba stwierdziła, że „jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji «Zobowiązanego») należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę.” 3.7. Pogląd ten nie budzi współcześnie żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie KIO, ani sądów okręgowych . Tym samym, niezależnie od innych podstaw, oferta TBI/DWK powinna zostać również odrzucona jako niezabezpieczona wadium w sposób prawidłowy. 4. Nieprawidłowość oferty ERMONT w świetle wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia 4.1. Jak już zauważono w pkt. 2.2. uzasadnienia odwołania, zgodnie z pkt. 20.3. SWZ cena oferty dla zadania nr 1 miała zostać wyliczona przez wykonawców w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów, które zostały przygotowane osobno dla każdego z czterech obszarów. W świetle bowiem wskazań zawartych na str. 2 przedmiarów w celu dokonania rzetelnej wyceny robót wykonawcy mieli brać pod uwagę pełny zakres dokumentacji projektowej, w tym projekt budowlano- wykonawczy, przedmiar robót, specyfikacje techniczna wykonania i odbioru robót, przepisy techniczno- budowlane i wiedzę techniczną. 4.2. Tym samym przy wycenie ofert wykonawcy powinni uwzględnić nie tylko treść przedmiarów, ale również pozostałej dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego, w tym projektu budowlano-technicznego, załączonej do SWZ. Jej integralną część stanowią projekty techniczne, w których sprecyzowano, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi „Hydrant nadziemny z podwójnym zamknięciem, sztywny, DN 80, PN 16” (pkt 5 Zestawienia materiałów danego Projektu technicznego). Jedyny wyjątek od powyższej metodologii opisywania przedmiotu zamówienia stanowi obszar Gnojnik i Uszew, w przypadku którego już w przedmiarze doprecyzowano, że wymagane przez Zamawiającego są „Hydranty pożarowe, nadziemne o średnicy 80 mm – podwójne zamknięcie, korpus górny monolit GGG40 (l.p. 1.1.)” (w przypadku tego obszaru Zamawiający w ogóle nie udostępnił projektu technicznego). W świetle powyższej dokumentacji składającej się na Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie ulega wątpliwości, że w zakres zamówienia wchodziły hydranty o średnicy 80 mm posiadające podwójne zamknięcie. 4.3. Z załączników do wyjaśnień ERMONT z dnia 6 marca 2023 r. odnośnie zaoferowanej ceny wynika, że w obszarach: Gnojnik – „Górka”, Gnojnik – „Uwrocie” i Gnojnik – „Tłoki” ERMONT zaoferował „Hydrant N/Z 8855 DN80 RD1500 GGG40 JAFAR SFERO czerwony”, natomiast w obszarze Gnojnik i Uszew zaoferował „Hydrant N/Z 8005 DN80; RD1500; SFERO 1.1. (podwójne zamknięcie) JAFAR”. Ponieważ wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty w szerokim znaczeniu , zatem ich treść jest istotna z punktu widzenia interpretowania poszczególnych elementów oferty, a ujawniona za ich pomocą niezgodność treści oferty z SWZ może stanowić podstawę do jej odrzucenia przez zamawiającego. 4.4. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, treść udzielonych wyjaśnień nie tylko nie wykazuje realności zaoferowanej ceny, lecz również potwierdza niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Hydrant N/Z 8855, w przeciwieństwie do hydrantu N/Z 8005 posiada jedno zamknięcie . ERMONT zaoferował zatem materiał w postaci hydrantu o innej budowie technicznej niż oczekiwana przez Zamawiającego. Dowód: Oferta Neptun sp. z o.o. – Sieć wodociągowa w miejscowości Gnojnik (Górka) – lp. 29; Oferta Neptun sp. z o.o. – Sieć wodociągowa w miejscowości Gnojnik (Tłoki) – lp. 3; Oferta Neptun sp. z o.o. – Sieć wodociągowa w miejscowości Gnojnik (Uwrocie) – lp. 23; Oferta Neptun sp. z o.o. – Sieć wodociągowa w miejscowości Gnojnik i Uszew – lp. 4. 5. Niezgodność oferty ERMONT z warunkami zamówienia Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez ERMONT 6 marca br. ujawniły, że przedmiotem części jego oferty są hydranty nadziemne z pojedynczym zamknięciem, co świadczy o jej sprzeczności z wymaganiami wskazanymi w SWZ, a dokładnie projektami technicznymi, w których Zmawiający wprost określił, że wymaga hydrantów z zamknięciem podwójnym. 5.1. Założony do wykorzystania przez ERMONT hydrant z pojedynczym zamknięciem posiada znaczne różnice konstrukcyjne od oczekiwanego przez Zamawiającego hydrantu z podwójnym zamknięciem. Ma to istotne konsekwencje w zakresie jego właściwości technicznych oraz finalnej ceny. Różnica pomiędzy tymi rozwiązaniami konstrukcyjnymi przejawia się przede wszystkim w tym, że hydranty z podwójnym zamknięciem posiadają dodatkowy zawór kulowy oprócz standardowego zamknięcia w postaci grzyba. Sprawia to, że charakteryzują się one większym poziomem bezpieczeństwa na wypadek awarii, odpornością na zużycie wraz upływem czasu oraz odmiennym sposobem użytkowania . Dowód: Karta katalogowa JAFAR hydrantu 8005.4 DN80-1; Karta katalogowa JAFAR hydrantu 8855.1 DN80-DN100; Zdjęcie ze strony producenta JAFAR dot. hydrantu nadziemnego 8855. 5.2. Bezsprzecznie więc ERMONT zaproponował w swojej ofercie produkt niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, który posiada gorsze parametry i w żadnym wypadku nie może zostać uznany za równoważny hydrantowi o specyfikacji przyjętej w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Ewentualne udzielenie zamówienia ERMONT naraziłoby zatem Zamawiającego na otrzymanie gorszych jakościowo i mniej odpornych na upływ czasu materiałów oraz na potencjalne ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów w związku z dostarczeniem materiałów odmiennych niż przewidziane w projekcie. 5.3. Nie może być zatem mowy o uznaniu zaproponowanych przez ERMONT hydrantów za produkt równoważny, ponieważ nie pozwala na to ani jego charakterystyka techniczna, ani brak jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym zakresie na etapie składania oferty. 5.4. Nie można również domniemywać oczywistej omyłki w toku przygotowywania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ ERMONT, wyraźnie ignorując treść projektów budowlano-technicznych, wskazał w trzech z czterech obszarów tańsze i obiektywie gorsze hydranty, które nie spełniały wymogów Zamawiającego określonych w projektach technicznych. Jednocześnie w obszarze Gnojnik i Uszew, w którym bezpośrednio w przedmiarze wymagano hydrantów z podwójnym zamknięciem, wskazał droższe i zgodne z SWZ materiały. Powyższe świadczy o co najmniej istotnej niestaranności EMORNT w zapoznaniu się z dokumentacją Postępowania. 5.5. W konsekwencji ERMONT zaproponował Zamawiającemu hydranty nie tylko wyraźnie tańsze, co mogło mieć realny wpływ na jego klasyfikację w rankingu ofert, ale jednocześnie o gorszych walorach technicznych i niespełniające oczekiwań Zamawiającego wyrażonych w SWZ. 6. Złożenie przez ERMONT oferty zawierającej rażąco niską cenę. 6.1. Zamawiający w dniu 1 marca br. wezwał ERMONT do złożenia wyjaśnień odnośnie do wyliczenia ceny lub kosztu co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Przyjęta wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz musi pozostawać w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 6.2. W treści wyjaśnień z dnia 6 marca br. ERMONT odniósł się do tych kwestii w dwóch zdaniach, wskazując, że: „Wartość kosztów pracy przyjęta przez Firmę ERMONT do ustalenia ceny jest nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z wymaganiami ustawy. Informujemy, że nasi pracownicy są zatrudnieni na podstawie umów o pracę.” Dowód: Wyjaśnienia ERMONT z 6 marca 2023 r. 6.3. Pierwsza cześć wypowiedzi stanowi jedyne realne odniesienie do oczekiwań Zamawiającego. Tak lakoniczna i ogólna deklaracja ERMONT pod żadnym pozorem nie może zostać uznana za sprostanie obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 PZP. W innej sprawie rozpatrywanej przez KIO, wykazującej istotne podobieństwa pod względem stanu faktycznego, uznano, że lakoniczność (mniej niż dwie strony) i brak załączenia dowodów na okoliczności powoływane w wyjaśnieniach, w tym odniesienie się zaledwie jednym zdaniem do kwestii ceny za roboczogodzinę, stanowią de facto pominięcie tego zagadnienia i świadczą o wadliwości przedstawionych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem, aby wyjaśnienia były na tyle wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierające stosowne dowody, by przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny . 6.4. Drugie zdanie zawarte w powyższym fragmencie nie niesie ze sobą praktycznie żadnej treści faktycznej, pozostaje wszakże oczywiste, że osoba posiadająca status pracownika w rozumieniu prawa pracy musi być stroną umowy o pracę. Z wyjaśnień ERMONT nie wynika natomiast nawet, czy to właśnie osoby o statusie pracownika tego wykonawcy mają realizować zadania składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia. 6.5. Przedstawione przez ERMONT wyjaśnienia w gruncie rzeczy niczego w zakresie kosztów roboczogodziny nie wyjaśniły. Wynika to również z tego, że w przeciwieństwie do innych wykonawców, nie wskazał on w kosztorysie, ani w wyjaśnieniach czynników cenotwórczych, tj.: stawek za roboczogodzinę, kosztów pośrednich i zysku. W tym zakresie zatem Zamawiający nie miał nawet najmniejszych przesłanek do uznania, że cena nie jest rażąco niska. Należy bowiem pamiętać, że „to nie rzeczą zamawiającego jest wykazać, że wykonawca czegoś nie wziął pod uwagę, ale rzeczą wykonawcy jest udowodnić, że dany koszt został uwzględniony w cenie”. Jeśli wykonawca sam sobie to uniemożliwia, nie dając od siebie absolutnego minimum w zakresie składanych wyjaśnień, a poprzestając na ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeniach, nie wskazując praktycznie żadnych konkretnych informacji w zakresie choćby nośników cenotwórczych kosztorysu, to winien ponieść negatywne konsekwencje w postaci uznania jego oferty za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji podlegającą odrzuceniu . Taka sytuacja ma miejsce w przypadku wyjaśnień ERMONT. 6.6. Wracając do kwestii hydrantów – istotna jest również okoliczność, że inni wykonawcy, w tym przede wszystkim Odwołujący i TBI/DWK, kompleksowo intepretując postanowienia SWZ oraz jej załączników, przyjęli w ofertach – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zastosowanie wyłącznie hydrantów z podwójnym zamknięciem. Uchybienie ERMONT skutkuje zatem nie tylko złożeniem oferty na przedmiot niezgodny z wymogami Zamawiającego, ale również umożliwia znaczne obniżenie ceny oferty. Hydranty zaoferowane przez ERMONT są bowiem wyraźnie tańsze niż hydranty wymagane przez Zamawiającego. Porównanie katalogowych cen zaproponowanych ERMONT przez Neptun sp. z o.o. w ww. ofertach, ujawnia, że różnica cenowa jest istotna. Cena katalogowa hydrantu N/Z 8005 zgodnie z wyjaśnieniami ERMONT wynosiła 2 077,56 PLN, natomiast hydrantu N/Z 8855 – 1 369,38 PLN. Różnica wynosi zatem 708,18 zł. 6.7. Biorąc pod uwagę, że w ramach trzech obszarów – Górka, Uwrocie i Tłoki, wykonawca jest zobligowany uwzględnić w ofercie łącznie 56 szt. hydrantów z podwójnym zamknięciem, można obliczyć, że gdyby ERMONT przyjął do kalkulacji oferty prawidłowy rodzaj hydrantu, to cena oferty byłaby wyższa o blisko 40 000 zł. Nie ma przy tym żadnych dowodów na to, że ERMONT byłby w stanie otrzymać wszystkie hydranty z podwójnym zamknięciem od tego samego dostawcy, w tak samo preferencyjnej cenie. Przyjmując natomiast jako bardziej wymierną oficjalną cenę katalogową producenta zaoferowanych hydrantów różnica pomiędzy ceną hydrantu z pojedynczym zamknięciem a hydrantu z podwójnym zamknięciem wynosi aż 1221,00 zł , co przy liczbie 56 szt. daje 68 376,00 zł. Jest to o tyle istotne, że różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Odwołującego a ofertą ERMONT wynosi zaledwie 59 275,33 zł. W sytuacji zatem gdyby ERMONT, jak inni wykonawcy, w tym Odwołujący i TBI/DWK, uwzględnił prawidłowy rodzaj hydrantów w wycenie to złożona przez niego oferta mogłaby okazać się droższą niż oferta Odwołującego. Natomiast nie ulega żadnej wątpliwości, że w obliczu błędnego zinterpretowania postanowień dokumentacji postępowania ERMONT przewidział w swoich kosztorysach cenę zbyt niską, żeby móc dostarczyć Zamawiającemu hydranty z podwójnym zamknięciem, których ten oczekiwał. Dowód: Karta katalogowa JAFAR hydrantu 8005.4 DN80-1; Karta katalogowa JAFAR hydrantu 8855.1 DN80-DN100; Wydruk ze strony producenta JAFAR dot. hydrantu nadziemnego 8855; Cennik Producenta JAFAR. 6.8. Podsumowując, wyjaśnienia złożone przez ERMONT są obarczone istotnymi wadami i tym samym nie sposób uznać, że wykazują one możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przede wszystkim przepisów prawa pracy. ERMONT w treści swoich wyjaśnień de facto pominął odpowiedzi na pytania Zamawiającego o zgodność z przepisami w odniesieniu do kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, tym samym nie wykazując, że uwzględnił powyższe okoliczności w skalkulowanej cenie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 21/04/23 wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa oraz kosztów dojazdu na rozprawę – stosownie do faktury i zestawienia przedłożonego na rozprawie. Dalej podał, że (…) wnosi o przeprowadzenie dowodów ze: specyfikacji warunków zamówienia postępowania; - wezwań Zamawiającego co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny kierowanych do TBi/DWK i Ermont - odpowiedzi TBI/DWK i Ermont – w aktach sprawy; - zestawienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego Gminy Gnojnik za lata 2022 – 2023 - pisma TARR SA z dnia 20 kwietnia 2023r.” W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (…) W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Co do rażąco niskiej ceny W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (pkt 9.1.6) każdy z wykonawców był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego zgodnego z przedmiarem robót udostępnionym przez Zamawiającego. Dowód: postanowienia SWZ Tym samym na etapie oceny ofert Zamawiający dysponował szczegółową informacją co do kosztów cenotwórczych przyjętych przez poszczególnych wykonawców. Dokonując ofert, które w przedmiotowym postępowaniu spełniały przesłankę ustawową wskazującą na konieczność wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający uznał, iż wskazane przez wykonawców stawki w poszczególnych pozycjach kosztorysowych mają charakter cen przyjmowanych na rynku. W szczególności analiza kosztorysów nie ujawniła, wg Zamawiającego, żadnych pozycji, które wymagałyby szczegółowego wyjaśnienia z uwagi na znaczne odstępstwa od wartości podawanych przez wykonawców, a przyjętych przez Zamawiającego. Należy nadmienić, iż w ciągu kilku ostatnich lat Zamawiający prowadzi szereg inwestycji w zakresie wodno – kanalizacyjnym zarówno w formule „buduj” jak i „zaprojektuj i wybuduj” i w każdym z tych postępowań wymaga przedłożenia od wykonawców lub wybranego wykonawcy kosztorysu. Zatem Zamawiający dysponuje zarówno danymi porównawczymi jak i wiedzą własną wykwalifikowanych pracowników pozwalającą na ocenę proponowanych kosztów i stawek. Dowód: zestawienie postępowań przetargowych Gminy Gnojnik za lata 2022 – 2023 Wobec powyższych okoliczności kierując wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający nie znalazł podstaw do domagania się szczegółowych wyjaśnień indywidualnych pozycji kosztorysu ofertowego. Powyższe skutkowało powtórzeniem w wezwaniach kierowanych do konsorcjum TBI/DWK oraz Ermont frazy wynikającej z ustawy co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – taka treść wezwania powodowała, iż wykonawcy dysponowali dużą swobodą co do zakresu składanych wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego w świetle powyższego za nieuzasadniony należy uznać zarzut odwołania, iż złożone wyjaśnienia nie dotyczą wszystkich kwestii wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Wg Zamawiającego zarówno wyjaśnienia złożone przez konsorcjum TBI/DWK jak i Ermont w sposób rzetelny wskazują na ukształtowanie przez tych wykonawców jednostkowych stawek kosztorysowych w ofertach. Za nieuprawnioną należy w ocenie Zamawiającego uznać tezę, iż różnica cenowa między ofertą Odwołującej się, a ofertami konsorcjum TBI/DWK oraz Ermont wynikała z faktu zaproponowania nieprawidłowych hydrantów – szczegółowo co do powyższej kwestii Zamawiający odniesie się poniżej. W ocenie Zamawiającego obaj wykonawcy do których skierowano wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawili je odnosząc się do elementów żądanych przez wykonawcę a mających wpływ na cenę ofert. Co istotne także Odwołujący, mając wgląd w oferty złożone w postępowaniu (albowiem takiego dostępu zażądał w toku postępowania, po otwarciu ofert) nie wskazał żadnych pozycji kosztorysowych które w ocenie Odwołującego nie spełniały standardu rynkowej wyceny. Co do zgodności ofert TBI/DWK oraz Ermont z warunkami postępowania W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego co do zaoferowania przez wykonawców (konsorcjum TBI/DWK oraz Ermont) hydrantów niezgodnych za warunkami postępowania jest niezasadny. Nieuprawnione jest bowiem ujmowanie ofert handlowych przedłożonych w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za element oferty. W przedmiotowym postępowaniu każdy z wykonawców biorących udział w postępowania złożył oświadczenie o spełnieniu warunków postępowania. Nadto każdy z wykonawców przedłożył kosztorys sporządzony wg warunków Zamawiającego. Zamawiający w ramach procedury wyjaśnień nie domagał się od wykonawców TDI/DWK oraz Ermont szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie hydrantów. W ocenie Zamawiającego oferty handlowe przedstawiane przez dostawców materiałów współpracujących z wykonawcami nie muszą – w całości – pokrywać się co do materiałów, które faktycznie będą użyte w toku postępowania. Oferty te winny być ujmowane jako wskazujące na zakres relacji gospodarczych między stronami. (...) Co do zarzutu wniesienia wadium przez konsorcjum TBI/DWK w sposób nieprawidłowy Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Stosownie do art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem skoro obowiązki wynikające z 98 ust. 6 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one również do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę (por. wyrok z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18). Wskazywane przez Odwołującego judykaty dotyczą stosunku gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej). Warto w tym miejscu zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny umowa poręczenia ma inny charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia negotii - akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, (w:) (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania przetargowego. Wynika to wprost z art. 445 ust 1 pzp. W doktrynie trafnie wskazano, że Artykuł 445 ust. 1 statuuje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, trakcyjnie określanych jako konsorcjum. W wymiarze przedmiotowym wykonawcy ci solidarnie odpowiadają za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Solidarny charakter odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma swoje źródło wprost w ustawie. Zamawiający i wykonawcy w drodze czynności prawnej nie mogą ani jej wyłączyć, ani ograniczyć. Bez znaczenia dla odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są ich wewnętrzne porozumienia (umowa konsorcjum) dotyczące wykonania poszczególnych obowiązków składających się na całokształt zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosunek prawny łączący takich wykonawców, jak każdy stosunek zobowiązaniowy, jest skuteczny jedynie pomiędzy jego stronami (inter partes) i nie rodzi żadnych skutków prawnych wobec osób trzecich, w tym wobec zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie przed zamawiającym ze względu na sam fakt wspólnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia z nimi umowy dotyczącej tego zamówienia. Do powstania ich odpowiedzialności solidarnej nie jest potrzebne dokonanie jakiejkolwiek dodatkowej czynności żadnej ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności nie ma potrzeby wprowadzania do dokumentów zamówienia zapisów na okoliczność opisywanego rodzaju odpowiedzialności. Wykonawcy, co oczywiste, nie muszą też odrębnie wyrazić zgody na reżim odpowiedzialności solidarnej, gdyż ten wynika z samego faktu złożenia oferty. Solidarność odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest instytucją chroniącą interes zamawiającego jako wierzyciela. W doktrynie prawa cywilnego solidarna odpowiedzialność dłużników zaliczana jest do szeroko rozumianych zabezpieczeń zobowiązania. Korzystniejsza pozycja prawna wierzyciela dłużników solidarnych polega na tym, że wszyscy dłużnicy solidarni pozostają tak długo zobowiązani, aż zobowiązanie zostanie całkowicie wykonane. Zamawiający (jako wierzyciel) może również swobodnie, jedynie według swojego wyboru, skierować roszczenie o wykonanie zamówienia do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarność zobowiązania dłużników powoduje istnienie nierozerwalnej więzi dłużników wobec wierzyciela, dlatego też wewnętrzne postanowienia umowy łączącej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, jakie części zamówienia powinni wykonać poszczególni wykonawcy, w żadnym stopniu nie wiążą zamawiającego. Zamawiający może się domagać od każdego z nich wykonania całości zamówienia i bez znaczenia jest okoliczność, jaką część zamówienia powinien on wykonać w myśl umowy z konsorcjum, oraz to, czy wypełnił już swoje zobowiązanie. (tak (…), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 445.) Zatem z powyższego wynika, iż w przedmiotowym przypadku poręczenie wadialne dotyczyło dłużnika głównego, którym są wszyscy członkowie konsorcjum co wynika z art. 445 ust 1 w związku z art. 58 ust 5 pzp. Należy także wskazać, iż mając powyższe na względzie Zamawiający w zapisach swz nie przewidział jakichkolwiek wymogów co do treści poręczenia czy gwarancji w przypadku tej formy złożenia wadium. Zatem Zamawiający nie miał podstaw oczekiwać by wystawca poręczenia był zobowiązany do ujmowania w treści dokumentu poręczenia kwestii konsorcjum. Takie rozumienie dokumentu poręczenia potwierdził także poręczyciel pismem z dnia 20 kwietnia br. Dowód: pismo Tarnowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego SA z dnia 20 kwietnia br Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: TBI sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz D.K. „D.K. DWK” z siedzibą w Trzciance (Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 25/04/2023 Przystępujący w szczególności podał: (...) W ocenie Przystępującego podniesione w stanowisko Odwołującego jest błędne. Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. W szczególności w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP Zamawiający przeprowadził procedurę badania i oceny ofert, badania rażąco niskiej ceny oraz wyboru Oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Z tego też odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. Il. Rażąco niska cena 4. W pierwszej kolejności Przystępujący pragnie wyjaśnić, iż teren na którym ma być realizowane przedmiotowe zamówienie oraz rzeczywiste warunki dotyczące jego realizacji są mu bardzo dobrze znane, gdyż na podstawie umowy z dnia 8 lipca 2022 r. numer 114/22 realizuje obecnie zamówienie pod nazwą: „Rozbudowa i modernizacja sieci wod. kan. wraz z budową ujęcia wody w Gminie Gnojnik". Zamówienie to stanowi wcześniejszy (poprzedzający) etap zamówienia, które objęte jest przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego 5. Zamówienie realizowane na podstawie umowy z dnia 8 lipca 2022 r. Obejmuje rozbudowę instalacji wodociągowej 0 Odcinek o długości 10 281 m. Jego wartość zaś opiewa na kwotę: 2 695 016,90 zł brutto. Przedmiotowe zamówienie realizowane jest należycie, zgodnie z zawartą umową. 6. Jeśli zaś chodzi o roboty budowlane objęte przedmiotem niniejszego postępowania to ich długość wynosi 7 862 m i w praktyce mają one wydłużyć instalację wodociągową budowaną w oparciu o umowę z dnia 8 lipca 2022 r. Wartość tych robót Przystępujący wycenił na kwotę: 2 035 93247 zł brutto. 7. Jak zatem wyraźnie widać pomiędzy ceną robót realizowanych obecnie przez Przystępującego na podstawie umowy z dnia 8 lipca 2022 r. oraz ceną jego obecnej Oferty — jeśli dokonać ich przeliczenia z uwzględnieniem długości budowanych instalacji wodociągowych — zachodzi dość daleko idące podobieństwo. 8. Skoro zatem Przystępujący — o czym Zamawiający ma pełną wiedze — jest obecnie w stanie w sposób należyty za wskazaną powyżej cenę, zgodnie z urnową z dnia 8 lipca 2022 r. realizować niemal analogiczne roboty budowlane. jak roboty budowlane objęte przedmiotem niniejszego zamówienia to już z tylko tego powodu brak jest podstaw, aby że jego Oferta zawiera cenę nierynkową. Ciężko bowiem mówić o cenie nierynkowej (rażąco niskiej cenie), gdy niemal za analogiczną cenę Przystępujący realizuje właściwie takie same budowlane. 9. Jednocześnie jak wskazał Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 7 marca 2023 r. (dalej: „Wyjaśnienia") znajomość warunków terenowych, gruntowych i wodnych miała niebagatelny wpływ na poczynioną przez niego wycenę. Dzięki bowiem znajomości tychże warunków posiada on znacznie większą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia niż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a tym samym w znacznie bardziej precyzyjnie jest się w stanie wycenić. 10. Nie sposób zgodzić się zatem ze stanowiskiem Odwołującego, że Wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie były ogólne i również inni wykonawcy podnosili takie wyjaśnienia. W przeciwieństwie bowiem do innych wykonawców Przystępujący realizuje obecnie na terenie gminy Zamawiającego analogiczne roboty o Czym Zamawiający ma pełną wiedzę, gdyż jest ich stroną i na bieżąco je kontroluje 11. Przechodząc do twierdzeń Odwołującego jakoby Wyjaśnienia Przystępującego były ogólne i Przystępujący pragnie wskazać, że nie zgadza się z taką ich oceną. 12. W pierwszej bowiem kolejności należy wskazać, iż w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z punktem 20.3. i 20.4. SWZ oczekiwał on, że cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów oraz, że do Oferty zostanie załączona tabela elementów scalonych. Dzięki takiemu ujęciu sposobu obliczenia ceny Zamawiający dysponował szeroką wiedzą na temat przyjętego przez poszczególnych wykonawców (w tym Przystępującego) sposobu wyceny Oferty oraz jej poszczególnych elementów. 13. Przystępujący wraz z Ofertą przedstawił stosowne kosztorysy i tabelę elementów scalonych. Poszczególne zawarte w nich pozycje nie budziły żadnej wątpliwości Zamawiającego. Gdyby bowiem Zamawiający miał w ich zakresie jakieś wątpliwości to zapewne skorzystałby z przysługującego mu prawa do wyjaśnienia treści Oferty. Taka zaś sytuacja w okolicznościach niniejszego postępowania nie miała miejsca. 14. Jednocześnie biorąc pod uwagę, iż na przestrzeni ostatnich kilku lat Zamawiający zlecał większą liczbę tego typu zamówień, tj. robót budowlanych, których przedmiotem były roboty wodno-kanalizacyjne — to z całą pewnością dysponuje on danymi porównawczymi pozwalającymi mu ocenić kiedy roboty budowlane tego typu lub ich poszczególne części są wycenione w sposób nierynkowy (z rażąco niską ceną), a kiedy są wycenione w sposób nierynkowy. 15. Rzeczywiście — jak wskazuje Odwołujący - pomiędzy ceną Oferty Odwołującego, a Przystępującego występuje pewnego rodzaju rozbieżność. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze wskazuje się jednak, że w świetle art. 224 PZP nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu, jedynie z powodu arytmetycznego porównania ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Przesłanka określona tym przepisem, aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której wykonawca został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 224 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy wezwany wykonawca, nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że Oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty (por. wyrok (…) KIO 1176/21). Stąd też zarzut (…), że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępujący ze względu, iż złożył on ofertę 0 41% niższą od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz o 38% niższą w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia w postępowaniu należy uznać za w całości bezpodstawny. 16. Co się zaś tyczy samych wyjaśnień to w okolicznościach niniejszej sprawy pismem z dnia 1 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego 0 złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Na przedłożenie przedmiotowych wyjaśnień Zamawiający wyznaczył Przystępującemu termin do dni 7 marca 2023 r. 17. W zakreślonym terminie Przystępujący przedstawił wyjaśnienia. 18. Przystępujący wyjaśnił. iż na realność (rynkowość) ceny jego Oferty m.in. 1) zakres rzeczowy sieci realizowany w większości po działkach prywatnych. częściowo niezabudowanych, jedynie fragmentami w drogach gminnych w Sąsiedztwie istniejących budynków; 2) możliwość wykonania pewnych fragmentów sieci w technologii bezrozkopowej z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu. co w praktyce oznacza wyeliminowanie kosztu rozbiórek, renowacji, a także stosowania podsypek i obsypek rurociągów z uwagi na właściwości użytkowe i wytrzymałościowe projektowanych do wbudowania rur PE 100 szeregu SDR 11 PN16: 3) zakwalifikowania przedsięwzięcia do Il kategorii geotechnicznej; 4) warunki gruntowo-wodne zaliczane do prostych o jednorodnej strukturze bez wpływu wód gruntowych poniżej posadowienia infrastruktury, przy równoczesnym zaniku niekorzystnych *wisk geologicznych związanych z powierzchniowymi ruchami mas ziemnych. 19. Przystępujący wyjaśnił, że wszystkie te wymienione czynniki prowadzą do wniosku, że zaprojektowana sieć nie jest obiektem skomplikowanym pod względem technicznym , nie występują zagrożenia związane z gęstością zabudowy lub niekontrolowanym ruchem mas ziemnych. Dodatkowo termin wykonania tychże robót. tj. 18 miesięcy jest na tyle odległy, że pozwala na wybór najkorzystniejszego okresu realizacji ze względu na roku, co powoli uniknąć niekorzystnych zjawisk atmosferycznych. 20. Na potwierdzenie Swojego stanowiska Przystępujący odwołał się do: 1) kosztorysów ofertowych; 2) zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu; 3) tabeli elementów scalonych: 4) ofert cenowych dostawcy materiałów „TADMAR" sp. z o.o. 21. Z kosztorysów ofertowych oraz tabel elementów scalonych wynika, że koszty pośrednie Przystępujący określił na poziomie 30%, zaś zysk na poziomie 10%. W ocenie przystępującego zysk na poziomie 10% jest zyskiem rynkowym i w pełni go satysfakcjonującym. 22. Jednocześnie zgodne z prawdą jest, iż Przystępujące w swoich kosztorysach przyjął stawkę godzinową 22,80 zł. Przystępujący pragnie jednak podkreślić, iż jest to jednak stawka zgodna z Obowiązującymi przepisami oraz obowiązująca u niego w odniesieniu do osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Jednocześnie uwadze nie może umknął, iż zgodnie z paragrafem 22 ust. 1 projektem umowy jaka ma zostać zawarta z wybranym wykonawcom Zamawiający przewidział, że w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej albo zasad podlegania ubezpieczeniom lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokona waloryzacji ceny. Z tego względu wbrew twierdzeniom Odwołującego nie było potrzeby żeby Przystępujący kalkulował swoją ofertę z zachowaniem pewnego buforu uwzględniającego możliwe podwyżki w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Jeśli do takiej podwyżki by doszło to jej zwiększony koszt dla Podwykonawcy zostanie rozliczony w ramach przewidzianej w projekcie umowy waloryzacji. 23. Na potwierdzenie, iż oferta Przystępującego nie jest ofertą z rażąco niską ceną przedstawił on również oferty dostawcy materiałów na dostawę materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia. W sposób szczegółowy wskazują one, że przyjęte przez Przystępującego ceny są skorelowane z cenami materiałów jakie obowiązują na rynku. W związku z tym zupełnie niezrozumiały jest zarzut Odwołującego, iż oferty te są ważne tylko do marca 2023 r. i powinien on przewidzieć wzrost cen materiałów, Wbrew twierdzeniom Odwołującego przepisy ustawy PZP nie nakładają na wykonawców, w tym Przystępującego Obowiązku kalkulowania cen z buforem uwzględniającym ryzyko podwyżki ceny. Dokonana przez Przystępującego wycena została dokonana z uwzględnieniem cen realnie obowiązujących obecnie na rynku. Dodatkowo należy wskazać, iż wahania cen materiałów budowlanych charakteryzują się zarówno ich wzrostami, jak i spadkami. Stąd też za nieuprawnione należy uznać Odwołującego, że z całą pewnością dojdzie do wzrostu cen materiałów budowlanych III. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia 24. Przystępujący zaprzecza również twierdzeniom jakoby jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. Nie są zgodne z prawdą twierdzenia Odwołującego jakoby Przystępujący zaoferował hydranty z warunkami zamówienia. 25. Składając ofertę Przystępujący wprost oświadczył, że: 1) zapoznał się ze specyfikacją warunków' zamówienia (SWZ) oraz je załącznikami, wyjaśnieniami do SWZ oraz jej modyfikacjami i uznaje się za związanego określonymi w niej zasadami postępowania, 2) zapoznał się z przedmiotem zamówienia i warunkami jego realizacji, a także uzyskał wszelkie niezbędne informacje do przygotowania i złożenia oferty oraz wykonania zamówienia. 26. Oznacza to, że składając ofertę Przystępujący oświadczył, że jego oferta jest zgodna z całą dokumentacją postępowania, w tym w szczególności z dokumentacją projektową (projektem budowlano-wykonawczym, przedmiarem robót, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, przepisami technicznymi i wiedzą techniczną). 27. W konsekwencji poczynione przez Przystępującego w ofercie oświadczenie dotyczyło również hydrantów pożarowych, na które wskazuje Odwołujący w swoim odwołaniu. Oznacza to, że Przystępujący już w swojej ofercie zaoferował hydranty zgodne z wymaganiami Zamawiającego. 28. Co się zaś tyczy przedłożonej przez Przystępującego wraz wyjaśnieniami co do rażąco niskiej ceny oferty dostawcy materiałów „TADMAR" sp. z o.o. to należy wskazać, iż nie stanowi ona treści oferty Przystępującego, a jest jedynie dokumentem mającym na celu wykazanie (udowodnienie), iż jego oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną. 29. Należy podkreślić. iż dokument (oferty dostawców materiałów) jakie są przedkładane przez wykonawców w ramach procedury wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie muszą w pełni pokrywać się z tym konkretnym przedmiotem zamówienia. 30. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 31. W zakresie tego typu wyjaśnień ustawa Pzp nie formułuje wymagań, iż dowody przedstawiane przez wykonawcę na poparcie swoich wyjaśnień mają dotyczyć wyłącznie tylko tego konkretnego postępowania lub że mają zostać pozyskane przez wykonawcę specjalnie w celu sformułowania tychże 'wyjaśnień. W tym zakresie wykonawca jest uprawniony przedstawić każde dowody, które będą potwierdzały, iż złożona przez niego oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną. Z tego też względu może się zdarzyć, że załączone do wyjaśnień dowody będę dotyczyły również szerszego zakresu kwestii niż tylko te związane z przedmiotem wyjaśnień. 32. W końcu ze względu na treść art. 223 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej Oferty. Poprawienie oferty jest zaś możliwe '*Mącznie w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp, a w szczególności w przypadku wystąpienia: istotnej omyłki psarskiej, istotnej omyłki rachunkowej lub innej omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 33. Z tego też względu po tym jak upłynął termin składania ofert nie jest możliwe, aby jakikolwiek wykonawca, w tym Przystępujący poprzez swojej późniejsze oświadczenie modyfikował treść oferty w zakresie oferowanego przez siebie przedmiotu zamówienia (elementu przedmiotu zamówienia). Przystępujący pragnie raz jeszcze podkreślić, iż składając Ofertę zaoferował hydranty zgodne z warunkami zamówienia. IV. Wadium wniesione w formie poręczenia 34. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożonego przez Przystępującego wadium w pierwszej kolejności pragnę wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego wadium w formie poręczenia jest zabezpieczeniem mającym charakter odmiemy od wadium w gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, o których mowa w przywoływanych przez niego wyrokach Krajowej Izby odwoławczej, albowiem poręczenie ma charakter akcesoryjny w stosunku do wierzytelności, którą zabezpiecza, podczas gdy gwarancja ma samodzielny i nieakcesoryjny charakter, którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania (por. wyrok Sądu Najwyższego dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17). Z tego też względu nie można uznać za zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej twierdzenie jakoby orzecznictwo dotyczące gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej mogło być wprost stosowane w odniesieniu do wadium w formie poręczenia i istniała tu ugruntowana linia orzecznicza. 35. Analizując przedmiotowy zarzut uwadze nie powinien umknąć również cel jakiemu w ustawie PZP nadano wadium. Jak wskazuje się w orzecznictwie po pierwsze, celem wadium jest realne zabezpieczenie zatrzymania przez zamawiającego określonej sumy tytułem swoistej rekompensaty za niewypełnienie niektórych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. (…) KIO 305/23). 36. Jednocześnie w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że dla solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia decydujące znaczenie ma stwierdzenie, że przedmiotem których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie. zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to. że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez TBI odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także .DWK" D.K.. 37. Z tego też względu poręczenie udzielone „DWK" D.K. w celu zabezpieczenia wadium w ramach niniejszego postępowania obejmuje również drugiego z członków konsorcjum tj. TBI. 38. W trakcie aplikowania o przedmiotowe poręczenie Tarnowska Agencja Rozwoju Regionalnego SA. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Poręczyciel") została poinformowana, że przedmiotowe poręczenie jest udzielane w celu zabezpieczenia wadium w ramach niniejszego postępowania. Z treści poręczenia wprost wynika, że Poręczyciel miał tego świadomość. 39. Wiedząc, iż przedmiotowe poręczenie udzielane jest w celu zabezpieczenia wadium w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Poręczyciel jako podmiot profesjonalny musiał być i był świadomy swojej odpowiedzialności w przypadku, gdyby „DWK" D.K. składała ofertę wraz z innym wykonawcą TBI. 40. O tym, iż przedmiotowe poręczenie obejmuje zarówno ,DWK" D.K., jak i TBI sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie świadczy również oświadczenie własne poręczyciela, z którego wprost wnika, że: (...) Informujemy, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. „Rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Gnojnik w miejscowościach: Gnojnik. Gosprzydowa, Uszew oraz Lewniowa", znak sprawy RIiD.271.4.2023 nie Zaznaczono, że w udzielonej gwarancji/poręczeniu wadialnym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. W związku z powyższym w Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia wadialnego nr 6/FPK/TARR/2022 została ujęta Firma D.K. DWK z siedzibą w miejscowości Trzciana 211.32-733 Trzciana, NIP: 8681830496, REGON: 382831943. Jednocześnie oświadczamy. że w przypadku zaistnienia konieczności uruchomienia poręczenia wadialnego, Tarnowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. uzna roszczenie wynikające z przesłanek PZP z winy któregokolwiek członka konsorcjum”. 41. Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku (...) KIO 130/20 Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny umowa poręczenia ma inny charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim zgodnie z przepisem art. 879 § 1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia negotii — akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., Sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, (...). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, Czy też gwarancji bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie obejmuje wszystkich członków konsorcjum. 42 W swoim oświadczeniu z dnia 20 kwietnia 2023 r. poręczyciel wprost potwierdził, iż w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przewidzianych w ustawie PZP przesłanek zatrzymania wadium uzna swoją odpowiedzialność niezależnie z winy którego z członków konsorcjum Przystępującego do takiego zatrzymania by doszło. 43. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż SWZ niezbyt precyzyjnie formułuje wymagania co do treści i formy wadium wnoszonego w formie poręczenia. W szczególności nie znajduje się w nim postanowienie, z którego wynikałoby, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane przez nich wadium w formie poręczenia powinno dotyczyć każdego w tychże wykonawców. Zgodnie zaś z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wszelkiego rodzaju niedokładności po stronie zamawiającego powinny byt tłumaczone na korzyść wykonawców lub przynajmniej nie powinny wynikać z nich dla nich konsekwencje. 44. Biorąc pod uwagę powyższe nie może zatem budzić wątpliwości, iż przez Przystępującego poręczenie w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego i tym samy realizuje cel jaki w ustawie PZP przypisano wadium. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Gnojnik w miejscowościach: Gnojnik, Gosprzydowa, Uszew oraz Lewniowa” (część 1) następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum firm): TBI sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz D.K. „D.K. DWK” z siedzibą w Trzciance (dalej: TBI/DWK) jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), w wyniku zaoferowania przez tego wykonawcę hydrantu niespełniającego wymogów SWZ, w szczególności specyfikacji technicznych; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako złożonej przez wykonawcę, który: a. złożył ofertę o 41% niższą od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz o 38% niższą w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, b. nie wykazał, pomimo ciężaru dowodu spoczywającym na nim, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, jako że złożone przez niego wyjaśniania (przekazane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP) były lakoniczne, niepoparte niezbędnymi dowodami oraz nie odnosiły się do wszystkich elementów wskazanych w wezwaniu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 i ust. 7 pkt 4 w zw. z art. 98 ust. 6 w zw. z art. 58 ust. 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako złożonej przez wykonawcę, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w formie poręczenia udzielonego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy (...) o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, podczas gdy z oświadczenia o poręczeniu nie wynika, aby poręczyciel był zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie wadium w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie odpowiadałby członek konsorcjum, tj. TBI; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERMONT jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten przewidział zastosowanie hydrantu z pojedynczym zamknięciem, podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności z projektu technicznego wynika, że Zamawiający wymagał zaoferowania hydrantu z podwójnym zamknięciem; 5) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERMONT jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy treść udzielonych wyjaśnień jest powierzchowna i nie wykazuje, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Wykonawca na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzut opisany w punkcie 1 w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które to naruszenie dotyczy zaniechania „odrzucenia oferty TBI/DWK jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku zaoferowania przez tego wykonawcę hydrantu niespełniającego wymogów SWZ, w szczególności specyfikacji technicznych”. Tym samym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu. Izba, pozostałe zarzuty podnoszone wobec oferty Konsorcjum TBI oraz wykonawcy ERMONT, uznała za nie zasługujące na uwzględnienie. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp dotyczący zaniechania odrzucenia ofert wykonawców z powodu rażąco niskiej ceny oferty, Izba miała na uwadze następujące okoliczności: W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za najkorzystniejszą (w części 1) została uznana oferta Konsorcjum TBI/DWK z ceną 2 035 932.47 zł. W pozostałych ofertach wskazano na następujące ceny: 1) Firma Handlowo-Usługowa ERMONT B. R. (...) - 2 854 147.35 zł 2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe WOLIMEX E. W. (...) – 4 991 207.69 zł 3) SANTEX Sp. z o.o. (...) - 2 913 422.68 zł 4) AMG PROINVEST SP. z o.o. (...) - 4 084 811.51 zł 5) ATB Przedsiębiorstwo Budowlano - Inżynieryjne Sp. z o.o. (...) - 3 718 248.79 zł Zamawiający na otwarciu ofert podał, że (...) kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi dla: • części 1 zamówienia „Rozbudowa sieci wodociągowej w miejscowości: Gnojnik - Górka, Gnojnik - Uwrocie, Gnojnik - Tłoki, Gnojnik i Uszew” w wysokości 3 300 000.00 zł brutto W dniu 1 marca 2023 r. skierował do trzech wykonawców, w tym Przystępującego oraz Odwołującego i wykonawcy ERMONT wezwania „Do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu”. W jego treści wskazał (...) uznając, że zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wzywa wykonawcę, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...), (...) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (...). Dalej zacytował treść przepisu (punkt 1) do 7) i następnie podał: „Przy czym Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień co najmniej w zakresie, o którym mowa w pkt 4 i 6”, które dotyczą zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ostatnim akapicie pouczył: „Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty”. Przystępujący wykonawca (Konsorcjum TBI/DWK) w wyjaśnieniach z dnia 7 marca 2023 r. podał w szczególności: (...) 1/ Na wstępie składanych wyjaśnień należy zaznaczyć, że firma „TBI” Sp. z o.o. na mocy podpisanej z Zamawiającym w dniu 08.07.2022 roku Umowy 114/2022 aktualnie prowadzi na terenie Gminy rozbudowę istniejącej sieci wodociągowej o odcinek długości 10.281,0m. Ogłoszone w miesiącu lutym bieżącego roku postępowanie przetargowe ma ją wydłużyć o kolejne 7.862,0 m. Nikt z oferentów biorących udział w tym postępowaniu nie miał lepszego rozeznania, co do panujących warunków terenowo - gruntowo-wodnych w przysiółkach objętych przetargiem niż firma „TBI” Sp. o.o. , stąd taka propozycja cenowa w złożonej ofercie. (...) 2/ Fakt, statystycznie odbiega ona od tej jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tego zadania , stanowi jej 61,70% i w myśl zapisów art.224 ust.2 pkt 1 ustawy (...) jest o ponad 30% od niej niższa. Należy jednak zauważyć, że na sześć złożonych w tym postępowaniu ofert tylko trzy zmieściły się w zabezpieczonej kwocie, a kolejne trzy znacząco ją przekroczyły. Wynik 50/50 jaskrawo uwidacznia z jakim rozregulowanym rynkiem wykonawczym mamy obecnie do czynienia albo, że część firm liczy na przysłowiowe szczęście za grube pieniądze . Prawdopodobnie żaden z oferentów nie zadał sobie trudu by poddać weryfikacji zapisy dokumentacji projektowej oraz przedmiary ze stanem faktycznym terenu przyszłych robót, zadziałał automat - z „za biurka” opracowano kosztorysy, a otrzymane kwoty przeniesiono do oferty. Gmina, na co by wskazywały zaoferowane kwoty wykonania tych 7,8 km sieci nie buduje magistrali wodociągowej, tylko klasyczną sieć przesyłową średnicy Ø110mm mającą zapewnić mieszkańcom dostęp do wody pitnej, stąd np. cena wykonania na poziomie 635 zł/mb, jest chyba grubą przesadą. Swój udział w zawyżaniu wycen ma również sam autor przedmiarów, który dla uniknięcia zarzutu pominięcia bądź braku wyceny pewnych elementów, powielał te same podstawy w każdym z przedmiarów. Zadziałał ponownie automat lub celowo zawyżono wyceny, by Zamawiający mógł zabezpieczyć wystarczającą ilość środków finansowych na realizację z pewną nadwyżką. Trudno nie postawić w tym miejscu tezy, że pojęcie „rażąco niska cena” jest pojęciem czysto umownym wynikającym z działań matematycznych , które nie poparte analizą uwarunkowań lokalnych wypaczają końcowy wynik postępowania . Celem urealnienia wycen należało przeanalizować szereg czynników mających bezpośredni wpływ na koszty wykonania. 3/ Czynnikami tymi są między innymi : 3/1. Zakres rzeczowy sieci realizowany w większości po działkach prywatnych, częściowo niezabudowanych, fragmentami w drogach gminnych w sąsiedztwie, istniejących budynków jednorodzinnych . 3/2. Możliwość wykonania, pewnych fragmentów sieci w technologii bezrozkopowej z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu. Dotyczy to w szczególności skrzyżowań z istniejącą infrastrukturą podziemną , działek zabudowanych stabilnymi ogrodzeniami oraz tych miejsc, gdzie technologia ta znajdzie zastosowanie. Eliminuje ona konieczność rozbiórek, renowacji , a także stosowania podsypek i obsypek rurociągów z uwagi na właściwości użytkowe i wytrzymałościowe projektowanych do wbudowania rur PE 100 szeregu SDR11 PN16. 3/3. Przedsięwzięcie objęte postępowaniem jest inwestycją liniową zakwalifikowaną do II-giej kategorii geotechnicznej ze względu na głębokości posadowienia w granicach do 1,5m ppt. 3/4. Warunki gruntowo-wodne zaliczono do prostych o jednorodnej strukturze bez wpływu wód gruntowych poniżej posadowienia infrastruktury, przy równoczesnym zaniku niekorzystnych zjawisk geologicznych związanych z powierzchniowymi ruchami mas ziemnych. Wszystkie te wymienione wyżej czynniki skłaniają do stwierdzenia , że zaprojektowana sieć nie jest obiektem skomplikowanym pod względem technicznym wykonania, nie występują zagrożenia związane z gęstością zabudowy lub niekontrolowanym ruchem mas ziemnych . Planowany termin wykonania wynoszący 18 miesięcy jest na tyle odległy , że gwarantuje jego dochowanie i daje możliwość wyboru najkorzystniejszego okresu realizacji ze względu na porę roku dla uniknięcia niekorzystnych zjawisk atmosferycznych. 4. Na potwierdzenie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny niech posłużą załączone dowody w postaci : 4/1. Szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej na którą składają się : 4/1/1 - kosztorys ofertowy, 4/1/2 - zestawienia robocizny, materiału i sprzętu, 4/1/3 - tabela elementów scalonych, 4/2. Kalkulacje sporządzono w oparciu o otrzymane oferty cenowe na podstawowe materiały do zabudowy takie jak: 4/2/1 - rury PE, 4/2/2 - armatura wodociągowa 4/3. W przedłożonych do wglądu kalkulacjach brak jest znamion świadomego lub celowego zaniżania wyceny nośników cenotwórczych jak i cen przyjętych do jednostkowych poszczególnych materiałów przewidzianych projektem do wbudowania Potwierdza to między innymi będące załącznikiem do niniejszych wyjaśnień oświadczenie firmy „TADMAR”S -G Polska Sp. z z siedzibą w Tarnowie o dalszej wzajemnie korzystnej współpracy z „LIDEREM/ PARTNEREM” KONSORCJUM , firmą „DWK D.K.” w zakresie dostaw materiałowych. (...) Koszty pracy też nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) i wynoszą odpowiednio R=22,80 zł, natomiast pozostałe nośniki cenotwórcze takie jak koszty ogólne Ko, przewidywany poziom zysku Z, czy koszty sprzętu KONSORCJUM kształtuje swobodnie dla zapewnienia minimum rentowności. 4/4. Realizując już roboty na terenie Gminy, KONSORCJUM w swojej ofercie mogło sobie pozwolić na pewien opust cenowy z tytułu oszczędności wynikających między innymi z ograniczenia do niezbędnego minimum logistyki własnych środków produkcji, możliwością realizacji robót liniowych metodą przewiertu sterowanego, organizowanie dostaw materiałowych w systemie „loco budowa”. Przedkładając powyższą argumentację „LIDER” KONSORCJUM uznaje, że zaoferowana cena wykonania przedmiotowego zadania nie nosi mimo wszystko znamion rażąco niskiej, poparta jest dowodami, rzetelną analizą zakresu rzeczowego oraz uwarunkowaniami zewnętrznymi, gwarantuje minimalny zysk i tym samym nie stanowi podstawy do jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp.” Mając na uwadze powyższe ustalenia trudno nie zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego Konsorcjum, co do niezasadności tego zarzutu. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający na etapie oceny ofert dysponował szczegółową informacją, co do kosztów cenotwórczych przyjętych przez poszczególnych wykonawców, albowiem kosztorysy były wymagane wraz z ofertą. Jednakże kierując do wykonawców wezwania w przedmiotowym postępowaniu uwzględniał formalną okoliczność, a mianowicie, że te oferty w ich warstwach cenowych spełniały przesłankę ustawową (przekroczenie wskaźnika 30 %) wskazującą na konieczność wyjaśnienia co do „rażąco niskiej ceny”. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wskazał szczegółowo na okoliczności – cytowane wyżej - uzasadniające kalkulację ceny oraz przedstawił – wymienione powyżej – dowody. W świetle powyższego za nieuzasadniony należało uznać zarzut odwołania, że wyjaśnienia nie dotyczą wszystkich kwestii wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Wyjaśnienia Konsorcjum TBI/DWK rzetelnie wskazują na ukształtowanie przez wykonawcę jednostkowych stawek kosztorysowych w jego ofercie. Ponadto teza, że różnica cenowa między ofertą Odwołującego, a ofertą Konsorcjum TBI/DWK wynikała z faktu zaproponowania nieprawidłowych hydrantów – nie została podtrzymana z uwagi na cofnięcie tego zarzutu wobec Konsorcjum. W konkluzji należy stwierdzić, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny odnoszące się do elementów żądanych przez Zamawiającego, mających wpływ na cenę oferty nie potwierdziły, że cena jest nierynkowa. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał, aby z kosztorysów wynikały znaczne odstępstwa od wartości podawanych przez wykonawców w stosunku do przyjętych w przedmiarach Zamawiającego mających istotny wpływ na cenę oferty. Zarzut co do kwestionowanej pozycji 1.1. z kosztorysu ofertowego dotyczącego sieci – Górki podnoszony na rozprawie nie potwierdził się. Żadna inna pozycja z tego czy innego kosztorysu na potwierdzenie nieuprawnionego zaniżenia obmiaru nie została w toku rozprawy wskazana. Z kosztorysów ofertowych oraz tabel elementów scalonych wynika, że koszty pośrednie Przystępujący określił na poziomie 30%, zaś zysk na poziomie 10%, który jest zyskiem rynkowym i może być satysfakcjonującym dla przedsiębiorcy. Ponadto Konsorcjum w kosztorysach przyjęło stawkę godzinową 22,80 zł zgodną z obowiązującymi przepisami i jak podał Przystępujący – co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego - obowiązującą w odniesieniu do osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Ponadto Przystępujący słusznie wskazał, że zgodnie z paragrafem 22 ust. 1 projektem umowy jaka ma zostać zawarta z wybranym wykonawcom Zamawiający przewidział, że w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej albo zasad podlegania ubezpieczeniom lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokona waloryzacji ceny. Z tego względu nie było potrzeby, aby Przystępujący kalkulował ofertę z zachowaniem pewnego buforu uwzględniającego możliwe podwyżki w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Także oferty dostawców materiałów do realizacji zamówienia potwierdzają, że oferta Przystępującego nie jest ofertą z rażąco niską ceną. Przyjęte przez Przystępującego ceny są skorelowane z cenami materiałów jakie obowiązują na rynku, a wbrew twierdzeniom Odwołującego przepisy ustawy Pzp ani SWZ nie nakładają na wykonawców, jak podnosił Przystępujący, obowiązku kalkulowania cen z buforem uwzględniającym ryzyko podwyżki ceny. Także nie podlegają uwzględnieniu zarzuty podnoszone wobec oferty wykonawcy ERMONT. Wskazany zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oparty został na twierdzeniu, że „wykonawca ten przewidział zastosowanie hydrantu z pojedynczym zamknięciem, podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności z projektu technicznego wynika, że Zamawiający wymagał zaoferowania hydrantu z podwójnym zamknięciem”. Z kolei wskazane naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp Odwołujący oparł na twierdzeniu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ERMONT z powodu rażąco niską ceny, albowiem „treść udzielonych wyjaśnień jest powierzchowna i nie wykazuje, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami.” Co do pierwszego podlegającego oddaleniu zarzutu, Izba miała na uwadze stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym w ramach procedury wyjaśnień nie domagał się od wykonawców szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie hydrantów. Oferty handlowe przedstawiane przez dostawców materiałów współpracujących z wykonawcami nie muszą w całości pokrywać się co do materiałów, które faktycznie będą użyte w toku postępowania. Ponadto w przedmiotowym postępowaniu każdy z wykonawców – w tym ERMONT -przedłożył kosztorys sporządzony wg warunków SWZ. Izba zwraca ponadto uwagę, że podobny zarzut, z analogiczną argumentacją Zamawiającego, został podniesiony wobec oferty Konsorcjum TBI/DWK, który to zarzut został wobec tego wykonawcy cofnięty. Odnośnie drugiego z zarzutów, Izba wskazuje, że wykonawca ERMONT w odpowiedzi na wezwanie (z dnia 1/03/ 2023 ) w piśmie z dnia 7 marca 2023 r. w szczególności podał: (...) „Na oszczędność metody wykonania zamówienia ma wpływ kilka czynników. Firma ERMONT zaopatruje się w materiały budowlane bezpośrednio u hurtowników dystrybutorów, gwarantujących niską cenę bez wysokich marż sprzedażowych. Materiały dostarczane są bezpośrednio na budowę obniżając tym samym niepotrzebne koszty pośrednie. Roboty budowlane realizujemy przy użyciu sił własnych, własnego sprzętu, nie ponosząc dodatkowych kosztów najmu maszyn, narzędzi i urządzeń. Nie korzystamy z podwykonawstwa robót, dzięki temu gwarantujemy solidne i terminowe ukończenie kontraktu. Posiadamy wieloletnie doświadczenie w realizacji robót ziemnych na terenie gmin sąsiednich (m.in. Limanowa, Żegocina), znane są nam warunki gruntowe, które w naszej ocenie nie utrudniają realizacji zadania, a tym samym nie generują dodatkowych kosztów związanych z nakładem pracy. Jesteśmy firmą lokalną mogącą zagwarantować konkurencyjne, niskie ceny z równoczesną gwarancją wysokiej jakości robót. Wartość kosztów pracy przyjęta przez Firmę ERMONT do ustalenia ceny jest nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z wymaganiami ustawy. Informujemy, że nasi pracownicy są zatrudnieni na podstawie umów o pracę. W przedmiotowym postępowaniu nasza proponowana kwota za zrealizowanie zadania jest niższa tylko o 59 2752,33 zł brutto od oferty nr 4. Świadczy to, iż wartość złożonej oferty jest realna i adekwatna do obecnie panujących warunków na rynku usług budowlanych. Oświadczam, że zaoferowana przez nas cena jest wyższa niż koszty wytworzenia usług i robót objętych ofertą i zapewnia zysk Wykonawcy. Reasumując, za oferowaną cenę 2 854 147,35 zł brutto jesteśmy gotowi prawidłowo i terminowo zrealizować powierzone zadanie. Na powyższe składamy dowody w postaci oferty cenowej na materiały budowlane od naszego dostawcy wraz z informacją o wysokości wypracowanego rabatu oraz wykaz maszyn i urządzeń firmowych, niezbędnych do kompleksowej realizacji zadania. Załączone materiały dowodowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Proszę je zastrzec przed ogólnym dostępem. Załącznik: - oferta materiałowa wraz z oświadczeniem dostawcy - wykaz maszyn i urządzeń Wykonawcy”. Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca nie wykazuje, że wykonawca ERMONT ukształtował w ofercie jednostkowe stawki kosztorysowe w sposób nierzetelny. Różnice cenową z ceną jego oferty wiąże z przyjęciem nieprawidłowych hydrantów, który to zarzut – jak podano wyżej – nie podlega uwzględnieniu. Tak jak podał Zamawiający w odpowiedzi wskazane stawki w poszczególnych pozycjach kosztorysowych mają charakter cen przyjmowanych na rynku. W szczególności Odwołujący nie wskazał, która pozycja wymagałyby szczegółowego wyjaśnienia z uwagi na znaczne odstępstwa od standardu rynkowej wyceny i wartości podawanych przez wykonawców w tym postępowaniu. Zamawiający z uwagi na prowadzone od wielu lat inwestycje wodno – kanalizacyjnym i wymagane w postępowaniach kosztorysy niewątpliwie dysponuje zarówno danymi porównawczymi jak i wiedzą własną pozwalającą na ocenę proponowanych kosztów i stawek. Zamawiający w wezwaniu – z uwagi na jego treść - nie oczekiwał szczegółowych wyjaśnień indywidualnych pozycji kosztorysu ofertowego, a treść wezwania w istocie – jak wskazywał – stanowi powtórzenie „frazy wynikającej z ustawy co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – taka treść wezwania powodowała, iż wykonawcy dysponowali dużą swobodą co do zakresu składanych wyjaśnień”. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy -należało zgodzić się z Zamawiającym, że zarzut odwołania nie jest zasadny. Złożone wyjaśnienia są adekwatne do tego stanu faktycznego i dotyczą wszystkich kwestii wskazanych w wezwaniu. Co do zarzutu wniesienia wadium przez Konsorcjum TBI/DWK w sposób nieprawidłowy Odwołujący wskazał na przepisy ustawy Pzp, a które to przepisy stanowią: Art. 226 ust.1 pkt 14: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; (...) Art. 97 ust.5 i ust.7 pkt 4: „5: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.” 7. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: (...) 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (...). Art. 98 ust.6: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: (...) Art. 58. ust.5: „Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Wskazane przepisy Pzp przepisy ustawy Pzp nie zawierają takich szczególnych uregulowań wobec Konsorcjum co do wadium, jakich w podnoszonej argumentacji domaga się Odwołujący. Izba zwraca uwagę dodatkowo na art. 58 ust. 4 Pzp, która to regulacja nie odnosi się do wadium. Przepis ten bowiem stanowi: „4. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu”. Co do wadium – odpowiednie zastosowanie tego przepisu Zamawiający ponadto w postanowieniach SWZ nie przewidział specjalnych wymogów dla Konsorcjum, co do treści poręczenia czy gwarancji. Zatem nie miał podstaw - jak podnosił na rozprawie – oczekiwać, aby wystawca poręczenia w treści dokumentu poręczenia odnosił się wprost do kwestii konsorcjum. Zdaniem Izby ważna wskazówka interpretacyjna, co do spornych kwestii wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15.02.2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), w którym Sąd Najwyższy wskazał na cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego. Także w tym wyroku – jak podnosił Zamawiający i Przystępujący - Sąd Najwyższy wyjaśnił, że dla solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia decydujące znaczenie ma stwierdzenie, że przedmiotem których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne. Wykonawcy w ramach konsorcjum ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Zatem za prawidłowe i wystarczające wniesienie wadium można uznać, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od poręczyciela zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w ustawie Pzp. Treść poręczenia (podobnie jak gwarancji) co do spornej kwestii może być różna, przykładowo może wymieniać lidera lub jednego z konsorcjantów, bądź wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. Także dla rozstrzygnięcia sprawy – jak podnosi SO w Krakowie w wyroku z dnia 09.10.2020 r. (sygn. akt II Ca 1656/20) - nie ma znaczenia kwestia istnienia po stronie konsorcjanta, który wniósł wadium, umocowania do reprezentowania konsorcjum i zawarcia umowy poręczenia. W tej sprawie z pisma poręczyciela z dnia 20 kwietnia 2023 r. złożonego w postępowaniu dowodowym przed Izbą bezspornie wynika, że poręczający zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów. W tym oświadczeniu poręczający podał: „Informujemy, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. „Rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Gnojnik w miejscowościach: Gnojnik. Gosprzydowa, Uszew oraz Lewniowa", znak sprawy RIiD.271.4.2023 nie zaznaczono, że w udzielonej gwarancji/poręczeniu wadialnym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. W związku z powyższym w Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia wadialnego nr 6/FPK/TARR/2022 została ujęta Firma D.K. DWK z siedzibą w miejscowości Trzciana 211.32-733 Trzciana, NIP: 8681830496, REGON: 382831943. Jednocześnie oświadczamy. że w przypadku zaistnienia konieczności uruchomienia poręczenia wadialnego, Tarnowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. uzna roszczenie wynikające z przesłanek PZP z winy któregokolwiek członka konsorcjum”. W stanie faktycznym tej sprawy to oświadczenie nie narusza – co sugerował Odwołujący -wskazywanego na rozprawie art. 879 § 2 kc, albowiem prawidłowość poręczenia nie może być oparta na fakcie braku w jego treści wskazania obu członków konsorcjum. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 35 …

…Sygn. akt: KIO 3348/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.M. R.S. Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – „EKO-REGION” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu, orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 i dla Zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach oraz MIR – EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu złożonej w Zadaniu nr 2 i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko Partner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu złożonej w Zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika po stronie Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i uczestnika po stronie Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od uczestnika po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3348/25 Uzasadnienie „EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025”. Postępowanie zostało podzielone na zadania, odwołanie dotyczy Zadania nr 2. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 2 czerwca 2025 r., nr publikacji 350741-2025. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, (dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wobec zaniechania czynności w postępowaniu o zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader Sp. z o.o. ul. Długosza 27, 42-580 Wojkowice (dalej: „Econ Trader”) oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ul. Górna 21, 22-530 Mircze, podczas gdy Econ Trader pozostaje w tej samej grupie kapitałowej (Grupa Econ) z wykonawcą EkoPartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lubin (dalej: „EkoPartner Recykling”, członkiem konsorcjum utworzonego wraz z Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. ul. Grenadierów 21, 41-216 Sosnowiec, który złożył ofertę w zakresie Zadania 3, w sytuacji w której Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części (jednego zadania), a także wobec sytuacji nieprzyznania przez Econ Trader oraz EkoPartner Recykling, że przynależąc do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe w ramach Postępowania, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd (dopuszczając się deliktu nieuczciwej konkurencji – art. 14 ust. 1 u.o.k.k.), a jednocześnie nie wykazując, że złożenie odrębnych ofert częściowych nie prowadzi do nienaruszenia konkurencji w Postępowania tym samym nie obalając domniemania antykonkurencyjnego wpływu na Postępowanie poprzez podjęte czynności, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., która to pozostaje niezgodna z warunkiem zamówienia wyrażonym w Rozdziale III ust. 7 SW Z, a to wobec złożenia przez Econ Trader oferty w zakresie Zadania 2 oraz przez EkoPartner Recykling w zakresie Zadania 3, podczas gdy Zamawiający ustanowił wyraźny zakaz składania odrębnych ofert, przez tych samych wykonawców na więcej niż jedną część, względnie poprzez obejście przez Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 7 SW Z, co zbieżnie uzasadnia odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w szczególności wobec naruszenia takim działaniem reguł uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 29 lipca 2025 r. tj. wyboru oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, 2)ponowienie badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. na podstawie przywołanych powyżej przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów. Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień Rozdziału IV ust. 1 – 6 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Rozdziału III ust. 7 SW Z. W ocenie Odwołującego Zamawiający – z naruszeniem przepisów – zaniechał odrzucenia ofert, które wybrał jako najkorzystniejsze w zakresie Zadania 2 i Zadania 3, mimo, że wobec nich zaktualizowała się zbieżna podstawa eliminacyjna. Jedynie dla zobrazowania nierównego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, wskazać można, że każdy z członków konsorcjum Eko Myśl Sp. z o.o., ZUO International Sp. z o.o. oraz ZUO Clean City Sp. z o.o., jako instalator mógł samodzielnie złożyć ofertę na odrębne części (stosując strategię EconTrader oraz EkoPartner Recykling), ale również w tej sytuacji ich oferty, jako podmiotów powiązanych (należących do grupy Sireco) podlegałyby odrzuceniu. Nie ma przy tym żadnego uzasadnienia dla uprzywilejowanego traktowania wykonawców z grupy Econ, względem pozostałych uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że w Zadaniu 2 ofertę złożyło konsorcjum w skład, którego wchodzi Econ Trader. Z kolei na Zadanie 3 ofertę złożyło konsorcjum składające się m.in. z EkoPartner Recykling Sp. z o.o. Notoryjnymi pozostają ścisłe powiązania pomiędzy wskazanymi wykonawcami. Stosownie do oficjalnych informacji opublikowanych na stronie internetowej (). Powiązania te są również widoczne w oparciu o dane ujawnione w rejestrze KRS obu wskazanych podmiotów: 1) wspólnikiem obu podmiotów pozostaje FIMA INVESTMENT S.A.R.L., 2) wspólnikiem Econ Trader jest p. F.O. (będący również prokurentem w spółce Econ Trader oraz członkiem zarządu EkoPartner Recykling) oraz p. Ł.U. (będący w spółce członkiem zarządu oraz członkiem zarządu EkoPartner Recyklingu), 3) członkiem zarządu w obu spółkach pozostaje p. M.Ł.. Odwołujący podał, że w przypadku obu wskazanych powyżej spółek – zgodnie z informacjami ujawnionymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych – beneficjentami pozostają te same osoby tj. p. M.B. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu) oraz p. F.O. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu). Odwołujący wskazał, że powiązania Econ Trader oraz EkoPartner Recykling są oczywiste i nie budzi wątpliwości ich przynależność do jednej grupy kapitałowej. Odwołujący argumentował, że pojęcie grupy kapitałowej należy definiować z uwzględnieniem przepisów art. 4 pkt 14 u.o.k.k. i 4 pkt 7 wskazanego aktu, zgodnie z którymi: 1) „Grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę” (art. 4 pkt 14 u.o.k.k.), 2 ) „Poprzez kontrolę rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców” (art. 4 pkt 7 u.o.k.k.). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. Odwołujący wskazał, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustanawia sankcję eliminacyjną, tytułem zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, którego wyraźnie wyspecyfikowanym i wyróżnionym rodzajem pozostaje relacja zachodząca pomiędzy członkami tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji złożenia ofert lub ofert częściowych w ramach tego samego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na treść oświadczeń złożonych przez każdy z podmiotów i podał, że żaden z ww. wykonawców nie skorzystał z możliwości wykazania (przedstawienia dowodów), że powiązania pomiędzy wykonawcami nie prowadzą do zakłócania konkurencji w Postępowaniu, w szczególności, że oferty częściowe zostały sporządzone samodzielnie (zależnie od siebie). W ocenie Odwołującego powyższe ma doniosłe znaczenie z uwagi na to, że „Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023). Odwołujący podniósł też, że „instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania - w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne - że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania. Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu.” (Zawiadomienie w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r., 2021/C 91/01). Odwołujący wskazał, że zarówno Econ Trader jak i EkoPartner Recykling zaniechali przyznania się do okoliczności złożenia odrębnych ofert częściowych w warunkach przynależności do jednej grupy kapitałowej, jak i wykazania, że stan ten nie wywołuje negatywnego wpływu na konkurencyjność w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wobec tego, że w Postępowaniu ustanowiono ograniczenie części na które ofertę może złożyć jeden wykonawca – niezależnie od tego, że działania wykonawców stanowią niezgodne z prawem obejście ograniczenia – to jednocześnie, nie sposób nie przyjąć, antykonkurencyjnego nakierowania działań wykonawców. Odwołujący powołał pogląd z orzecznictwa: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22). Odwołujący wskazał również na wyrok z dnia 12 października 2017 r., KIO 2053/17, KIO 2054/17, doszła do zbieżnych konkluzji, w stanie faktycznym, w którym łączna liczba ofert częściowych złożona przez członków grupy kapitałowej przewyższała limit maksymalny ustanowiony przez zamawiającego na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp (zbieżnie wyrok Izby z dnia 6 marca 2017 r., KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Odwołujący wskazał też na pogląd doktryny: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023) Odwołujący argumentował, że we wskazanym kontekście należy zaaprobować tezę, zgodnie z którą instrumentalne wykorzystanie struktury grupy kapitałowej, w celu obejścia ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia, stoi w kolizji z porządkiem prawnym. W zaistniałym stanie faktycznym – wobec zanegowania przez wykonawców pozostawania w strukturze grupy kapitałowej – Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego wykonawcy złożoną w oświadczeniu deklaracją nie tylko pozbawili się możliwości obalenia domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p., ale również dopuścili się deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawców oświadczenia nie cechują się przypadkowością, lecz intencyjnością, charakterystyczną dla deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.”. Odwołujący wskazał na pogląd doktryny „Dyspozycję art. 14 wyczerpuje już samo rozpowszechnianie wiadomości, chociażby nawet nie miało ono charakteru publicznego. jest w tym przypadku synonimem przekazywania lub też podawania informacji do wiadomości innych osób.” (M. Kępiński, J. Kępiński,Komentarz do art. 14 u.z.n.k. [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Kępiński, J. Szwaja, Warszawa 2024, SIP Legalis). W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21), należy wskazać, że intencjonalne przedkładanie oświadczeń, które zaprzeczają prawdzie, stanowi o działaniach nakierowanych na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz uzyskanie zamówienia. Działania takie zasługują na jednoznacznie negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jakie spełniać ma ustanowione w Postępowaniu ograniczenie, co do ilości ofert jakie może złożyć jeden wykonawca. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Odwołujący podał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., „nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W ocenie Odwołującego z sytuacją taką mamy miejsca do czynienia w przypadku oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., ponieważ mimo, że formalnie jest ona ofertą wykonawcy innego niż EkoPartner Recykling oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., to jednak odrębność ta ma charakter iluzoryczny, gdyż w obu konsorcjach znajdują się podmioty powiązane (tworzące jeden organizm gospodarczy). Zamawiający wskazał, że niezależnie od kwestii zespolenia wskazanych podmiotów w strukturę grupy kapitałowej, powiązania pomiędzy tymi podmiotami są oczywiste. Notoryjne pozostaje tworzenie przez nich zespolonej grupy podmiotów powiązanych, w tym w ujęciu biznesowym, ekonomicznym jak i personalnym. Pomimo zatem, że formalnie nie mamy do czynienia ze złożeniem dwóch ofert przez tego samego wykonawcę (każda ze spółek jako osoba prawna, pozostaje wykonawcą w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 7 30 P.z.p.), to jednak w ocenie Odwołującego nie można tracić z pola widzenie istotny postanowienia Rozdziału III ust. 7 SW Z, który to wyrażenie przewiduje, że: „Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione pozostaje przy tym odwołanie się w ww. zakresie na instytucję obejścia prawa, jako wzorca służącego do uznania, że złożenie dwóch ofert przez członków jednej grupy kapitałowej stanowi wprost obejście ww. warunku zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. „Obejście prawa” polega na osiągnięciu zabronionego celu za pomocą czynności prawnie (formalnie) dozwolonej. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. (II CSK 557/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 13)Treść „ czynności prawnej jest sprzeczna z ustawą wówczas, gdy zawiera postanowienia z nią sprzeczne albo gdy nie zawiera treści przez ustawę nakazanych. Czynnościami sprzecznymi z prawem są zarówno czynności objęte zakazem prawnym, jak i nim nie objęte, lecz podjęte w celu osiągnięcia zakazanego skutku. Art. 58 k.c. na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą traktuje pod względem skutków czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia.” Odwołujący wskazał że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2004 r. (II CK 34/03, LEX nr 174159) wyjaśnił, że „Wprawdzie przepis art. 58 k.c. nie mówi o sprzeczności celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, ale te same argumenty, które przemawiają za uwzględnieniem celu czynności prawnej sprzecznej z ustawą, przemawiają także na rzecz negatywnej oceny czynności prawnej ze względu na jej cel sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Celem tym jest, nieobjęty treścią czynności prawnej jej rezultat, który można określić jako dalszy cel czynności. Można go jednak brać pod uwagę, wtedy tylko, gdy był znany stronom czynności prawnej.” W ocenie Odwołującego ze zbieżną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której to pomimo, że formalnie oferty zostały złożone przez odrębne podmioty z tej samej grupy kapitałowej, które to ponadto zawiązały struktury konsorcjalne celem zwiększenia stopnia kamuflażu podjętych działań, to w istocie zamierzeniem i celem pozostaje obejście ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wprost przewidział, że w przypadku złożenia przez wykonawcę ofert na więcej niż jedną cześć podejmie czynność eliminacyjną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Nie ma zatem uzasadnienia aby tej czynności nie podjąć względem oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu w treści zgłoszonego przystąpienia wnieśli o odrzucenie odwołania a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania i przedstawili argumentację. W złożonej pismem z 16 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu odwołania. Pismem z 18 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach iMIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu (dalej: „Przystępujący”). Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania muszą nie budzić wątpliwości, co nie ma miejsca w tej sprawie odwoławczej. Izba wzięła pod uwagę, że postępowanie o to zamówienie prowadzone jest z zastosowaniem art. 139 ustawy Pzp, co oznacza, że dopiero moment ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza i poddanie jej badaniu i ocenie ofert w sposób kompleksowy, tj. również w zakresie przesłanek wykluczenia pozwolił Odwołującemu na ustalenie momentu wniesienia odwołania. Dodatkowo odnotować należy, że jak wynika z akt sprawy, oświadczenia na załączniku nr 5 do SWZ składane były przez wykonawców dopiero na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): Rozdział III pkt 7:„Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Rozdział VIII:„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: a) w art. 108 ust. 1 Pzp; b) w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; c) w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, d) w art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 poz. 1497 z późn. zm.) oraz z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022). 2. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 3. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 Pzp.”. Rozdział IX pkt 2: „W YKONAW CA, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA NAJW YŻEJ OCENIONA, ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO, W TERMINIE NIE KRÓTSZYM NIŻ 10 DNI: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem złożenia. 2) Oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 5 do SWZ. Uwaga! Zamawiający odstąpi od wymogu złożenia oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w przypadku, gdy w postępowaniu wpłynie jedna oferta.”. Rozdział IX pkt 1 ppkt 7): „W celu weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust 1 lit. d) Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie ww. przepisów - załącznik nr 8 do SWZ (Wykonawca/Wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”. Rozdział X: „1. Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy załączyć do oferty. 3. Pełnomocnictwo (dokument elektroniczny) w oryginale w formie elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawców lub przez notariusza, powinno być załączone do oferty i zawierać w szczególności wskazanie: a) postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczą, b) wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby, c) ustanowionego pełnomocnika oraz zakresu jego umocowania. 4. Wszelka korespondencja prowadzona będzie przez Zamawiającego wyłącznie z pełnomocnikiem. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. 6. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawcy zobowiązani będą do złożenia, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Zaleca się, aby umowa określała: − strony umowy, − cel działania, − sposób współdziałania, − zakres prac przewidzianych do wykonania każdemu z nich, − solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, − oznaczenie czasu trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i rękojmi), − wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego członków do czasu wykonania zamówienia. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Problematykę zobowiązań solidarnych, w zakresie nie uregulowanym przez umowę pomiędzy Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, regulują przepisy prawa cywilnego.”. Rozdział XII:„1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę. 2. Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5. 3. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 4. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 5. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca może wycofać ofertę.”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach złożyli oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w treści których każdy z ww podmiotów oświadczył, że nie należę do grupy kapitałowej rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, znak sprawy: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025*. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Jest okolicznością bezsporną, że wykonawcy EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach należą do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto, jak ustaliła Izba na podstawie pełnych odpisów KRS ww. podmiotów, w każdym z nich całość udziałów posiada FIMA INVESTMENT S.A.R.L., co zostało również przyznane przez Przystępującego. Oba ww. podmioty uczestniczą w postępowaniu o to zamówienie publiczne w ramach możliwości przewidzianej w art. 58 ustawy Pzp, tj. wspólnie ubiegają się o to zamówienie (Econ Trader o Zadanie 2, a EkoPartner Recykling o Zadanie 3) każdy z innym wykonawcą. Każdy z ww. wykonawców złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Każdy z ww. wykonawców oświadczył w treści tego oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, wskazać należy, że Zamawiający w tym postępowaniu ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego który argumentował, że ww. wykonawcy utworzyli konsorcja celem wspólnego ubiegania się o to zamówienie, wobec czego w sytuacji gdy za wykonawcę uznać całe konsorcjum mieli prawo oświadczyć, że nie należą do grupy kapitałowej, Izba wskazuje że nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku konsorcjum mamy do czynienia z wielością podmiotów, z których każdy ma status wykonawcy. Sama nazwa „konsorcjum” nie jest ponadto pojęciem ustawowym, ustawa mówi wprost o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Sporne oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z złożył każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem oświadczenie to nie zostało złożone w imieniu „konsorcjum”, lecz dotyczyło indywidualnej sytuacji każdego z wykonawców wchodzących w jego skład. Wobec przynależności wykonawców Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej zobowiązani oni byli ujawnić tą okoliczność w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z, czego zaniechali. Izba zwraca uwagę, że z konstrukcji tego załącznika wynika, że w przypadku oświadczenia że wykonawca należy z innym wykonawcą w postępowaniu do tej samej grupy kapitałowej, należało jednocześnie (a więc w dniu złożenia oświadczenia) wykazać, że wykonawca przygotował ofertę samodzielnie, czego również ww. wykonawcy zaniechali. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego zgodnie z którym nie doszło w tym postępowaniu do przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji ponieważ analiza złożonych przez wykonawców KRS w postępowaniu powinna wzbudzić ewentualną wątpliwość u Zamawiającego, który mógł wyjaśnić treść spornych oświadczeń, Izba również nie podzieliła tej argumentacji. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), podmiotowe środki dowodowe żądane są przez zamawiającego w celu wykazania braku określonych podstaw wykluczenia. Ww. rozporządzenie stanowi w §2 ust. 1 pkt 2 że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; (…)”. Z powyższego wynika zatem, że w celu wykazania braku podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy, co miało miejsce w postępowaniu będącym przedmiotem tej sprawy odwoławczej. Następnie ww. rozporządzenie w §2 ust. 1 pkt 6 stanowi, że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; (…)”. Odpis z KRS jest zatem wymagany w celu wykazania że wobec wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując, przepisy ww. rozporządzenia określają wprost jakimi podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca wykazuje, że nie zachodzi wobec niego dana podstawa wykluczenia. Zamawiający w tym postępowaniu w zakresie wykazania, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ustanowił odmiennych (od powyższych) reguł. Wobec tego nie zasługuje również na aprobatę argument Przystępującego odwołujący się do postanowienia zawartego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 7 SW Z zgodnie z którym„W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”, ponieważ odnosiła się do Załącznika nr 8 do SWZ. W konsekwencji Econ Trader i EkoPartner Recykling, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej, powinni byli przyznać tę okoliczność w swoich oświadczeniach złożonych na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z i jednocześnie wykazać, że przygotowali swoje oferty niezależnie, czego zaniechali i w konsekwencji nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się, a Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawców w Zadaniu 2 i 3 i w konsekwencji odrzucenie ich ofert. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy doszło ze strony ww. wykonawców do złożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje i wprowadzającego w błąd. Zgodnie z poglądem wielokrotnie prezentowanym przez Izbę w takiej sytuacji nie ma zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do poprawiania oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje. Z kolei zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia wskazanych art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie powoduje automatycznie że nie ma podstaw do eliminacji ofert wykonawców, ponieważ w konsekwencji złożenia oświadczenia nieprawdziwego nie wykazali oni że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co z kolei skutkuje zastosowanie wobec nich tej przesłanki wykluczenia w konsekwencji odrzucenia ich ofert. Podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy, gdy Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie ma szczególne znaczenie, a zastosowanie sankcji eliminacyjnej wobec takich ofert nie stanowi przejawu jedynie formalistycznego podejścia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Z uzasadnienia zarzutu wynika, że zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołujący upatruje w tym, że wykonawcy Econ Trader i EkoPartner Recykling złożyli Zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie oświadczenie co do braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które okazało się nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Izba w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający w tym postępowaniu o zamówienie nie przewidział przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które wprost odnoszą się do takiej sytuacji faktycznej. W ocenie składu orzekającego nie można wobec tego jednej przesłanki skutkującej eliminacją oferty z postępowania zastąpić inną przesłanką o takim samym skutku. Przepisy sankcyjne powinny być w ocenie Izby interpretowane literalnie, a wykonawcy powinni przystępując do postępowania mieć pewność w jakich okolicznościach może ich spotkać sankcja skutkująca ich eliminacją z postępowania o zamówienie (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25). Ad zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Zarzut był wywodzony przez Odwołującego z treści postanowienia SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wprowadził ograniczenie możliwości składania ofert do jednej części zamówienia, w połączeniu z faktem przynależności przez Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywieźć należy wniosek, że każdy członek grupy kapitałowej może być wykonawcą w rozumieniu powyższej definicji. Jednocześnie zauważyć należy, że definicja ta nie wskazuje aby grupę kapitałową można utożsamiać z wykonawcą. Kwestia zasad udziału wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu o zamówienie uregulowana została w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto również z literalnego brzmienia przepisu §2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wynika że wykonawca składa oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, a w przypadku oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej – wykazuje że przygotował ofertę niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Nie ma zatem podstaw prawnych aby podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej postrzegać jako tego samego wykonawcę. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 i 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób wskazany w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia mając na uwadze, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp doprowadziło do eliminacji ofert z postępowania w tym w szczególności w Zadaniu nr 2, zatem cel odwołania został osiągnięty. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3311/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie ul. Chełmońskiego 28, 43-600 Jaworzno postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – CATERMED Sp. z o.o. kwoty 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3192/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie, w trybie podstawowym bez negocjacji na świadczenie usług cateringowych, polegających na zapewnieniu codziennej usługi w zakresie żywienia pacjentów Szpitala Wielospecjalistycznego w Jaworznie z uwzględnieniem diet i kaloryczności (nr postępowania SZP.III.240/18/24/P), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 03.07.2024 r., nr 2024/BZP 00395078/01, wniesione zostało wobec badania i wyboru oferty najkorzystniejszej (Meridian’s Sp. z o.o./FOOD4MED Sp. z o.o.) w dniu 11 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: 3311/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, w konsekwencji czego oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 58 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wobec Meridian’s Sp. z o.o. został orzeczony prawomocnie zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne, w konsekwencji czego obydwaj w/w wykonawcy podlegają wykluczeniu w tym postępowaniu; - ewentualnie, z ostrożności, Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu – w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 Pzp oraz złożonej informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 21 maja 2024 r., co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4, art. 125 ust. 1 i art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy wykonawcy ci w złożonej ofercie oświadczyli, że dysponują lub będą dysponować kuchnią ogólną w celu wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi, zaś ze złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentów wynika, że w celu wykonania zamówienia wykonawcy ci zamierzają wykorzystać kuchnię barową o powierzchni zbyt małej, by możliwe było przygotowanie posiłków dla Zamawiającego z zachowaniem obowiązujących przepisów sanitarno-epidemiologicznych i wskazań technologicznych oraz bezpieczeństwa żywności - ewentualnie, z ostrożności, Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu – w zakresie oświadczenia o dysponowaniu 1 kuchnią ogólną w celu wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4, art. 125 ust. 1 i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy wykonawcy ci w złożonej ofercie oświadczyli, że dysponują lub będą dysponować co najmniej jednym samochodem dostawczym, w celu transportu posiłków i wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi, zaś ze złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentów wynika, że w celu wykonania zamówienia wykonawcy ci zamierzają wykorzystać samochód osobowy, nie zaś dostawczy, a w dodatku podlegał zwrotowi na rzecz wynajmującego do dnia 30 kwietnia 2024 roku, co uwiarygadnia, że wykonawcy ci nie dysponują ani nie będą dysponować właściwym samochodem celem wykonania zamówienia - ewentualnie, z ostrożności, Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu – w zakresie oświadczenia o dysponowaniu co najmniej jednym samochodem dostawczym, w celu transportu posiłków i wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarnoepidemiologicznymi, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4, art. 125 ust. 1 i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 5) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta złożona tych wykonawców podlegała odrzuceniu, z przyczyn wskazanych w zarzutach poprzedzających; Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Meridian’s Sp. z o.o. i FOOD4MED Sp. z o.o., ewentualnie wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu – w zakresie oświadczenia o: niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 Pzp oraz złożonej informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 21 maja 2024 r., dysponowaniu 1 kuchnią ogólną w celu wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi, dysponowaniu co najmniej jednym samochodem dostawczym, w celu transportu posiłków i wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi, a także o dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołaniu wykonawców w dniu 12.09.2024 r. Zamawiający w dniu 18.09.2024 r złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczonego wpisu, tj. 7.500 zł. Przewodnicząca: ……………………………… 4 …

…Sygn. akt: KIO 4694/24 POSTANOWIENIE z dnia 9 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 stycznia 2025 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2024 roku przez wykonawcę ADRIANEX Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Sąd Rejonowy w Malborku przy udziale Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider Konsorcjum, (2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna Martyna Pinszke Robert Krawczyk z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (3) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu Partner Konsorcjum, (4) D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Partner Konsorcjum, (5) Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (6) Taurus Ochrona Group Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu - Partner Konsorcjum, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty6 750 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - ADRIANEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… KIO 4694/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Sąd Rejonowy w Malborku z siedzibą w Malborku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia ​ obiektach Sądu Rejonowego w Malborku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień w Publicznych pod numerem 2024/BZP 00572713/01. Dnia 11 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 i art. 514 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca ADRIANEX Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego niezgodnych z treścią ustawy Pzp, polegających na: 1)wyborze oferty złożonej przez konsorcjum: (1) Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider Konsorcjum, (2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna Martyna Pinszke Robert Krawczyk z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (​ 3) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (​ 4) D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Partner Konsorcjum, (5) Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (6) Taurus Ochrona Group Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu - Partner Konsorcjum (dalej jako „Konsorcjum”), jako najkorzystniejszej, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w konsekwencji czego uwzględnienie oferty przy wyborze i ocenie ofert, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu z​ uwagi m.in. na: rażąco niską cenę; brak uwzględnienia w kosztach dodatku za pracę ​ godzinach nocnych, kosztu prania odzieży roboczej, prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę̨ w zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę̨ przejrzystości. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu. W wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny i wyboru ofert, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta konsorcjum. Zatem Odwołująca jest legitymowana do wniesienia odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z Rozdziałem 3 ust. 1.4.2 SW Z w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę, bowiem Konsorcjum nie wykazało, że co najmniej 3 pracowników ochrony posiada bardzo dobry stan zdrowia, podczas gdy z tabeli 2 z​ wyliczeniem kosztów realizacji zamówienia (str. 2 pisma Konsorcjum z dnia 29 listopada 2024 r.), jak też zaświadczeń o stopniu niepełnosprawności, wynika że 2 pracowników wskazanych przez Konsorcjum posiada umiarkowany stopień niepełnosprawności ze schorzeniami specjalnymi (poprzez owe schorzenia należy zakwalifikować np.: upośledzenie umysłowe, choroby psychiczne, epilepsja, całościowe zaburzenia rozwojowe np. autyzm), nadto z przedłożonych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności wynika, że pracownicy z​ umiarkowanym stopniem niepełnosprawności (z wyjątkiem jednej Pani) wymagają konieczności zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, środki pomocnicze oraz pomoce techniczne, ułatwiające funkcjonowanie danej osoby; wymagają także korzystania z systemu środowiskowego wsparcia w samodzielnej egzystencji. Ponadto, wśród osób ​z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności jest pracownik, który wymaga zaopatrzenia w glukometr, nadto wymaga zatrudnienia w pracy jednozmianowej. Trudno zatem uznać, że Konsorcjum posiada co najmniej 3 pracowników z bardzo dobrym staniem zdrowia, czego Konsorcjum nie wykazało w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 listopada 2024 r., np. poprzez złożenie zaświadczeń przez co najmniej 3 pracowników, wydanych przez lekarza medycyny pracy, ze wskazaniem, że owi pracownicy posiadają bardzo dobry stan zdrowia, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy Wykonawca nie wykazał, że cena wskazana w złożonej przez niego ofercie nie jest rażąco niska, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z Rozdziałem 2 ust. 3.11 SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy Konsorcjum nie wykazało wszystkich kosztów wymaganych przez przepisy prawa pracy, t​ j. m.in. kosztu dodatku za pracę w porze nocnej, jak też kosztu prania odzieży roboczej, 4)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, bowiem Wykonawca ten uwzględnił dofinansowanie z PFRON ponad 7 osób, podczas gdy wskazane przez niego osoby nie posiadają bardzo dobrego stanu zdrowia, skutkiem czego brak było podstaw do uwzględnienia dofinansowania z PFRON w łącznej kwocie 143.100 zł (12 miesięcy), nadto nie uwzględnił dodatku za pracę w godzinach nocnych, jak też nie uwzględnił kosztów prania odzieży roboczej pracowników, 5)art. 16 pkt 1, 2 i 3 P z p przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę̨ zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę̨ przejrzystości i proporcjonalności, w szczególności ze względu na: a)powołanie się przez Zamawiającego w treści uzasadnienia z dnia 6 grudnia 2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, na informacje uzyskane przez Zamawiającego w ramach innego postępowania, tj. postępowania z roku 2023 na analogiczne usługi ochrony, podczas gdy Zamawiający przez złożeniem pierwszego odwołania przez Odwołującą nie powziął wątpliwości by cena wskazana przez Konsorcjum była rażąco niska. Skutkiem czego brak było podstaw do korzystania przez Zamawiającego z cen, ofert, kalkulacji, stawek z innego postępowania, b)wskazania przez Zamawiającego w treści uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, iż: „W kontekście prania odzieży i nieuwzględnienia tego kosztu w cenie oferty to zarzut ten był całkowicie bezzasadny, bowiem Odwołujący kompletnie nie brał pod uwagę np. możliwości prania odzieży przez pracodawcę”, podczas gdy niewątpliwie uwzględnienia w ofercie wymaga ekwiwalent za pranie odzieży roboczej lub koszt, jaki pracodawca ponosi za pranie odzieży pracowników (oddając je np. do prani chemicznych); nadto Zamawiający sam (bez jednoznacznego wskazania tego przez Konsorcjum) przyjął alternatywę dla uzasadnienia braku kosztu, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, c)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nadto zawiera rażąco niską cenę, 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c Pzp w zw. z Rozdziałem 3 ust. 2.2 SW Z w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp w zw. z art. 860 § 1 k.c. w zw. z art. 7 pkt 30 pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta została złożona przez pełnomocnika, który nie został w sposób prawidłowy umocowany przez Partnera Konsorcjum wskazanego jako Patrol Dogmat Spółka Cywilna Martyna Pinszke Robert Krawczyk, bowiem pełnomocnictwa udzieliła spółka cywilna, reprezentowana przez wspólników, która nie ma osobowości prawnej, jak też zdolności do czynności prawnych, nie zaś wspólnicy spółki cywilnej prowadzący działalności gospodarcze, 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 273 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. art. 274 ust. 1 Pzp w zw. z Rozdziałem 5 ust. 3.1.1 SW Z w zw. z art. 7 pkt 30 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy Wykonawca ten nie złożył ​ imieniu obu wspólników spółki cywilnej Partnera Konsorcjum, oświadczenia w zakresie w a​ rt. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, podczas gdy w przypadku spółki w cywilnej, która nie ma osobowości prawnej, wymagane jest złożenie oświadczenia przez wszystkich wspólników spółki cywilnej, podczas gdy oświadczenie Martyny Pinszke zostało złożone nie jako wspólnika współki cywilnej (​ jak w przypadku Roberta Krawczyka) ale jako Patrol Dogmat Martyna Pinszke 82-300 Elbląg, ul. Brzozowa 5, NIP 5782820210. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w jego wyniku odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 6 grudnia 2024 r. Kopia odwołania została, zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 Pzp, przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - (1) Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider Konsorcjum, (2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna Martyna Pinszke Robert Krawczyk z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (3) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu Partner Konsorcjum, (​ 4) D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Partner Konsorcjum, (5) Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (6) Taurus Ochrona Group Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu - Partner Konsorcjum. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Odwołujący, w dniu 8 stycznia 2025 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na 9 stycznia 2025 roku, złożył oświadczenie o​ wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1726/23 WYROK z dnia 5 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskimzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu na rzecz zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt: KIO 1726/23 Uzasadnienie Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „Tauron”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „135 Wykonanie usługi wycinki i przycinki drzewostanu znajdującego się wokół linii elektroenergetycznych nN na obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały w Jeleniej Górze, Wałbrzychu, Częstochowie i Bielsku-Białej” (Numer referencyjny: PZP/TD-CN/08357/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 036-106796. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 16 czerwca 2023 r. wykonawca Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu (dalej: „Odwołujący” oraz „Park-M Poland”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp zaniechań i czynności Zamawiającego poczynionych w Postępowaniu, polegających na: a)wyborze w zakresie zadania Nr 3 i zadania Nr 5 jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim (dalej: „Konsorcjum Elitelas”); b)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, która po myśli art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp objęta jest domniemaniem rażąco niskiej ceny; c)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Eliteas na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, albowiem umowa regulująca współpracę tychże wykonawców jest nieważna z mocy prawa jako zawarta z naruszeniem przepisu art. 108 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) i tym samym niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie zadań Nr 3 i Nr 5; 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Elitelas w zadaniach Nr 3 i Nr 5, w sytuacji gdy został on dokonany z naruszeniem procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i tym samym naruszono podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Elitelas dla zadań Nr 3 i Nr 5, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Elitelas w odniesieniu do zadania Nr 3 i zadania Nr 5; 2)odrzucenia oferty Konsorcjum Elitelas w odniesieniu do zadania Nr 3 i zadania Nr 5; 3)na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła żądania zawartego w pkt 2 powyżej, nakazanie Zamawiającemu ponownego badania ofert i jednocześnie wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zadania Nr 3 i zadania Nr 5. W uzasadnieniu dla stawianych zarzutów odwołania Park-M Poland wskazał, że w Postępowaniu odnośnie zadań Nr 3 i Nr 5 oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz Konsorcjum Elitelas. Zestawienie tych ofert prezentuje się następująco: zadanie Nr 3 – Park-M Poland (3 456,00 zł), Konsorcjum Elitelas (1 726,92 zł);zadanie Nr 5 – Park-M Poland (3 456,00 zł), Konsorcjum Elitelas (1 726,92 zł). Odwołujący podkreślił, że podane ceny brutto odpowiadają postawionemu przez Zamawiającego wymogowi sporządzenia oferty w pkt 4.5.1 SW Z tj. cena wykonania wycinki 1 km bieżącego linii napowietrznej nN. Mając zatem na względzie regułę wyrażoną w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp średnia arytmetyczna ofert (żadna oferta nie została odrzucona) złożonych w odniesieniu do zadań Nr 3 i Nr 5 wynosi 2 591,46 zł. Odpowiednio pomniejszona o 30% w odniesieniu do zadań Nr 3 i Nr 5 daje kwotę 1 814,02 zł. Park-M Poland podniósł, że wobec tego, iż wartość oferty Konsorcjum Elitelas wynosi dla zadań Nr 3 i Nr 5 tożsamo 1 726,92 zł, w przedmiotowym przypadku zachodzi po stronie Konsorcjum Elitelas domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ani nie uznał występowania okoliczności o charakterze oczywistym, ani też nie wystosował do Konsorcjum Elitelas wezwania do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a w dniu 6 czerwca 2023 r. w odniesieniu do zadania Nr 3 i zadania Nr 5 uznał ofertę Konsorcjum Elitelas za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego w tym stanie rzeczy zasadne wydaje się unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu ponownego badania ofert, w tym wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w oparciu o treść przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Park-M Poland wyjaśnił, że Konsorcjum Elitelas jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia po myśli art. 59 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.9.4 i 3.9.6 SW Z zobligowani zostali do przedłożenia Zamawiającemu umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Odwołujący podniósł, że doniosłość tego dokumentu na gruncie choćby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz nie tylko, każe przyjąć, iż taka umowa winna być w szczególności ważna w świetle ogólnie obowiązujących przepisów prawa. W przedmiotowym przypadku wspólnie o udzielenie zamówienia ubiega się dwóch wykonawców działających w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Park-M Poland zwrócił uwagę, że umowa konsorcjum została podpisana wyłącznie przez Pana K. M. działającego jako Prezes Zarządu zarówno imieniem Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim jak też Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim. Tym samym – w ocenie Odwołującego – postąpiono wbrew regule wyrażonej przepisem art. 108 k.c., gdzie jasno wskazano, że „Pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy (…)”. Park-M Poland wyjaśnił, że uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1990 r. o sygn. akt III CZP 8/90 dopuszcza możliwość stosowania przepisów o pełnomocnictwie w odniesieniu do czynności podejmowanych w charakterze organu osoby prawnej. Również w wyroku z dnia 24 lipca 2009 r. o sygn. akt II CSK 41/09 Sąd Najwyższy wskazał, że „(…) nie można wykluczyć zastosowania art. 108 k.c. w sytuacji, w której dochodzi do czynności prawnej pomiędzy dwoma jednoosobowym spółkami z o.o., których jedynym wspólnikiem jest ta sama osoba fizyczna, reprezentowanymi przez tego samego wspólnika, będącego zarazem jedynym członkiem zarządu obu spółek. W takiej sytuacji łatwo może dojść do kolizji interesów spółek i ewentualnych wierzycieli, a dokonywane czynności prawne mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą (…)”. Ponadto Odwołujący wskazał, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 stycznia 2016 r. o sygn. akt II CSK 231/14 po raz kolejny podkreślił nieważność umowy zawartej z samym sobą akcentując niedopuszczalną tożsamość osoby jako podwójnej strony czynności prawnej. Zdaniem Park-M Poland przyjąć należy, iż w przedmiotowym Postępowaniu przedłożono Zamawiającemu nieważną umowę regulującą zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Tym samym – wobec nieważności umowy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia – brak jest możliwości, by ofertę Konsorcjum Elitelas uznać za zgodną z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w treści SW Z. Otóż pkt 3.9.4 SW Z jednoznacznie wskazuje, iż taka umowa musi zawierać zapis wskazujący który z wykonawców będzie wystawiał faktury z tytułu realizacji umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący podniósł, że w braku ważności całej umowy o wspólne ubieganie się i realizację zamówienia publicznego brak jest podstaw by przyjmować, iż zawiera ona jakikolwiek zapis skoro dotknięta jest ową nieważnością w całości. Mając na uwadze powyższe – w ocenie Park-M Poland – oferta Konsorcjum Elitelas jest nieważna na podstawie odrębnie obowiązujących przepisów oraz niezgodna z warunkami zamówienia, a zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 5 ustawy Pzp. 28 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 2.1.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi wycinki i przycinki drzewostanu znajdującego się wokół linii elektroenergetycznych nN na obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały w Jeleniej Górze, Wałbrzychu, Częstochowie i Bielsku-Białej. Przedmiot zamówienia został podzielony na 18 zadań, w tym zadanie Nr 3 pod nazwą: „Wycinka w liniach nN Oddział w Jeleniej Górze Region Lubań” oraz zadanie Nr 5 pod nazwą: „Wycinka w liniach nN Oddział w Wałbrzychu Region Dzierżoniów” (pkt 2.2.2 SWZ). Z pkt 1.1 Opisu Przedmiotu Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy (dalej: „OPU”) wynika, że całkowita kwota planowana netto jaką Zamawiający przeznacza na wykonanie Przedmiotu Umowy wynosi: dla zadania Nr 3 – 1 300 000,00 zł, dla zadania Nr 5 – 1 000 000,00 zł. W pkt 1.2 OPU Tauron określił z kolei całkowitą szacunkową długość sieci napowietrznej nN (wraz z przyłączami) na obszarze objętym zadaniem [km]: dla zadania Nr 3 – 1 593, dla zadania Nr 5 – 1 233. W myśl pkt 4.5.1 SW Z przy wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie każdego zadania Zamawiający kierować się będzie kryterium „Cena wykonania wycinki 1 km bieżącego linii napowietrznej nN (liczonej wraz z przyłączami) niezależnie od stopnia jej zadrzewienia [PLN]”. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi: dla zadania Nr 3 – 1 300 000,00 zł, dla zadania Nr 5 – 1 000 000,00 zł. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2023 r., Izba ustaliła, że w odniesieniu do zadania Nr 3 i zadania Nr 5 zostały złożone dwie oferty: 1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskimza cenę brutto 1 726,92 zł (zarówno dla zadania Nr 3 jak i zadania Nr 5); 2)oferta wykonawcy Park-M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu za cenę brutto 3 456,00 zł (zarówno dla zadania Nr 3 jak i zadania Nr 5). Z rzeczonego pisma wynika również, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi: dla zadania Nr 3 – 1 836,00 zł brutto, dla zadania Nr 5 – 2 052,00 zł brutto. W ramach zadania Nr 3 i zadania Nr 5 Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty. Średnia arytmetyczna ofert złożonych w odniesieniu do wyżej wymienionych zadań wynosi w obu przypadkach 2 591,46 zł. Cena brutto oferty złożonej przez Konsorcjum Elitelas zarówno na zadanie Nr 3 jak i zadanie Nr 5 jest niższa o 33,37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 3.9.1 SW Z wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 58 ustawy Pzp. Wówczas wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu albo do reprezentowania ich w Postępowaniu oraz zawarcia umowy (pkt 3.9.2 SW Z). Umowa zawarta pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o zamówienie będzie zawierać zapis wskazujący, który z wykonawców będzie wystawiał faktury z tytułu realizacji umowy (pkt 3.9.4 SW Z). Stosownie do brzmienia pkt 3.9.6 SW Z „W przypadku wyboru oferty Wykonawców występujących wspólnie, przed zawarciem Umowy, Zamawiający może zażądać kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców”. W pkt 4.2.1 SW Z Zamawiający wskazał, iż oferta musi zawierać: wypełniony Formularz oferty w formie elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON; wypełnione i podpisane oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do SW Z); oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (wg Załącznika nr 6 do SW Z); dowód potwierdzający, że realizując zamówienie wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów; pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru); pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON do złożenia oferty w formie elektronicznej w imieniu wykonawcy (o ile nie wynika z innych dokumentów załączonych przez wykonawcę); dowód wniesienia wadium oraz JEDZ. Przedłożona przez Przystępującego umowa konsorcjum została podpisana przez Pana K. M., który zgodnie z informacjami odpowiadającymi odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącymi spółek wchodzących w skład konsorcjum tj.: Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, jest Prezesem Zarządu obu spółek – jedynym członkiem zarządu w tych spółkach, uprawnionym do samodzielnej reprezentacji. W informacjach odpowiadających odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców w przypadku każdej ze spółek znajdują się dane dotyczące dwóch wspólników. W § 3 ust. 7 umowy konsorcjum wskazano, że faktury dla Zamawiającego z tytułu realizacji kontraktu będzie wystawiał Lider Konsorcjum. Pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych w zadaniach Nr 1-18. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…)”. Stosownie do brzmienia art. 239 ustawy Pzp „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. W myśl art. 108 k.c. „Pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony”. W pierwszej kolejności należy wskazać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ramach zadania Nr 3 i zadania Nr 5. Izba zauważa, że Odwołujący nie kwestionował tego, że w niniejszym Postępowaniu wystąpiły okoliczności oczywiste niewymagające wyjaśnienia, które umożliwiają odstąpienie od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Park-M Poland w toku postępowania odwoławczego przyznał, że mógł się domyślać z jakich przyczyn Zamawiający odstąpił od wezwania Przystępującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny, jednak mimo wszystko, nie próbował z tym polemizować. Tymczasem Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy w sposób wystarczający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i wyjaśnił z jakich powodów zaniechał wezwania Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tym samym Tauron wykazał wystąpienie oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień. Zamawiający słusznie podniósł, że zarzut sformułowany przez Odwołującego jest chybiony, gdyż mając na uwadze kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (dla zadań Nr 3 i Nr 5), a także wartość oferty Konsorcjum Elitelas dla każdego z tych zadań, oczywistym jest wniosek, że to oferta Park-M Poland jest znacznie zawyżona, a nie oferta Przystępującego rażąco zaniżona. Zamawiający powołał również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wydane w tożsamym stanie faktycznym tj. w postępowaniach, w których złożono dwie oferty i cena drugiej, dużo wyższej od ceny zaoferowanej przez konkurenta i zarazem od wartości szacunkowej powiększonej o VAT, przesądza o wysokiej średniej arytmetycznej złożonych ofert (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1570/22 oraz z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2499/18). Izba podziela stanowiska wyrażone w przywołanych wyrokach i wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu cena brutto zaoferowana przez Przystępującego w zadaniu Nr 3 i zadaniu Nr 5 – 1 726,92 zł jest bliższa szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT i udostępnionej przed otwarciem ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w częściach objętych zarzutami odwołania. Ponadto należy zauważyć, że Odwołujący nie kwestionował szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Tauron, a zatem – wobec braku wątpliwości po stronie Odwołującego co do prawidłowości szacowania wartości zamówienia – nie było podstaw do uznania, iż kwota ta nie została doszacowana. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy – w ocenie Izby – Zamawiający słusznie uznał, że rozbieżności w zaoferowanych cenach w zakresie zadań Nr 3 i Nr 5, które wystąpiły pomiędzy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty złożonej przez Konsorcjum Elitelas wynikają z oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśniania tj. ze znaczącego zawyżenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego. Wobec powyższego zaistniała przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 16 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Elitelas w zadaniach Nr 3 i Nr 5, w sytuacji gdy został on dokonany z naruszeniem procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, który ma charakter wynikowy. Przechodząc natomiast do rozpoznawania zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Izba wskazuje, że podlegał on oddaleniu. Należy zauważyć, że w uzasadnieniu faktycznym przedmiotowego zarzutu Park M-Poland podniósł, że – w jego ocenie – w przedmiotowym Postępowaniu przedłożono Zamawiającemu nieważną umowę regulującą zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, wobec czego oferta Konsorcjum Elitelas jest nieważna na podstawie odrębnie obowiązujących przepisów oraz niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 3.9.4 SW Z. Odwołujący upatruje nieważność umowy konsorcjum w okoliczności podpisania rzeczonej umowy wyłącznie przez Pana K. M. działającego jako Prezes Zarządu zarówno imieniem Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim. Tym samym – zdaniem Park-M Poland – postąpiono wbrew regule wyrażonej przepisem art. 108 k.c. W pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zawarł zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty, co oznacza, że tylko wystąpienie okoliczności wskazanych w wyżej wymienionym przepisie nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (pkt 4), a także gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5). W niniejszym Postępowaniu Zamawiający w pkt 4.2.1 SW Z określił dokumenty, jakie musi zawierać oferta. Wśród wymienionych dokumentów brak jest wskazania na umowę konsorcjum, gdyż – jak wynika z pkt 3.9.6 SW Z – Zamawiający może zażądać kopii umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w przypadku wyboru oferty wykonawców występujących wspólnie, przed zawarciem umowy. Przytoczone postanowienie SW Z jest tożsame z treścią przepisu art. 59 ustawy Pzp, w którym ustawodawca określił uprawnienie zamawiającego do żądania przedłożenia mu umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jeżeli oferta tych wykonawców została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykładnia przepisu art. 59 ustawy Pzp wskazuje po pierwsze, że Zamawiający nie musi skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, a ponadto, iż żądanie przedłożenia umowy konsorcjum możliwe jest dopiero przed zawarciem umowy. W doktrynie podkreśla się, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przed wyborem oferty takich wykonawców jako najkorzystniejszej czy też żądania jej zawarcia jeszcze przed upływem terminu składania ofert (tak: E. Wiktorowska [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023). Nieuzasadnione będzie zatem żądanie złożenia umowy konsorcjum wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zob. M. Stachowiak [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX). Należy bowiem podkreślić, że żądanie kopii umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia służy przede wszystkim weryfikacji, czy podział zadań pomiędzy tymi wykonawcami zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez każdego z nich zasobów i gwarantuje należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 251). Mając na uwadze powyższe podkreślenia wymaga, że cel i moment, w którym zamawiający może zażądać kopii umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przesądza o tym, że umowa taka nie stanowi treści oferty. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest wskazanie, że Zamawiający dokonał oceny złożonej oferty tj. wszystkich dokumentów, które wykonawca zobowiązany był przedłożyć zgodnie z postanowieniami pkt 4.2.1 SW Z, a Odwołujący ich nie kwestionował. Przede wszystkim Park-M Poland nie stawiał zarzutów ani w odniesieniu do złożonego podpisu na formularzu oferty ani wobec pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym do podpisania i złożenia w imieniu wykonawców oferty w Postępowaniu, udzielonego zgodnie z postanowieniami 3.9.2 i 3.9.3 SW Z oraz na podstawie art. 58 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego zasadnym było przyjęcie, że Odwołujący zgodził się z czynnością podjętą przez Zamawiającego w zakresie oceny dokumentów stanowiących zawartość oferty. Jedyny zarzut odnosił się natomiast do przedłożonej przez Przystępującego umowy konsorcjum, która – zdaniem Odwołującego – dotknięta jest nieważnością, a zatem do dokumentu, który nie stanowi treści oferty. W okolicznościach faktycznych i prawnych rozpoznawanej sprawy Park-M Poland błędnie więc przyjął, że art. 108 k.c. mógłby stanowić podstawę prawną do uwzględnienia zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż umowa konsorcjum nie stanowi treści oferty. Tym samym rozważania dotyczące kwestii ewentualnej nieważności umowy zawartej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są irrelewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niemniej jednak, jedynie na marginesie, Izba wskazuje, że w powoływanej w odwołaniu uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1990 r. o sygn. akt. III CZP 8/90, dopuszczono możliwość stosowania w drodze analogii przepisów o pełnomocnictwie do czynności podejmowanych w charakterze organu osoby prawnej, ale co istotne wyrażono w niej pogląd, że osoba fizyczna działająca jako organ osoby prawnej nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonuje w imieniu tego podmiotu, chyba że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów. Kolejno w przywołanym przez Odwołującego wyroku z dnia 24 lipca 2009 r. o sygn. akt II CSK 41/09 Sąd Najwyższy wprost wskazał, że stosowanie przepisu art. 108 k.c. do osób prawnych jest sporne w doktrynie. W uzasadnieniu rzeczonego wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, że: „(…) nie można wykluczyć zastosowania art. 108 KC w sytuacji, w której dochodzi do czynności prawnej pomiędzy dwoma jednoosobowymi spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością, których jedynym wspólnikiem jest ta sama osoba fizyczna, reprezentowanymi przez tego samego wspólnika, będącego zarazem jedynym członkiem zarządu obu spółek. W takiej sytuacji łatwo może dojść do kolizji interesów spółek i ewentualnych wierzycieli, a dokonywane czynności prawne mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą (…). Nie ma podstaw, aby rozciągać stosowanie art. 108 KC na każdą sytuację, w której w składzie organów reprezentujących spółki pojawia się ta sama osoba fizyczna (…)”. Podobnie uznał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 r. o sygn. akt V CSK 425/17: „(…) Stosowanie art. 108 KC w drodze analogii powinno być jednak poprzedzone analizą konkretnego stanu faktycznego, nie ma bowiem podstaw by stosowanie art. 108 KC rozciągać automatycznie na każdą sytuację, w której w składzie organów reprezentujących spółki występuje ta sama osoba fizyczna (…) Osoba, która jako członek zarządu reprezentuje obie osoby prawne, będące stroną tej samej czynności prawnej, powinna zapewnić, aby spełniona była przynajmniej jedna z przesłanek wskazanych w art. 108 KC, uzasadniających dokonanie czynności „z samym sobą” (…)”. Ponadto w wyżej wymienionych wyrokach Sąd Najwyższy wyraźnie podkreślił, że zgodnie z przyjętą wykładnią art. 108 k.c. czynność prawna dokonana sprzecznie z treścią tego przepisu nie jest bezwzględnie nieważna, lecz niezupełna. Oznacza to, że jej ważność zależy od potwierdzenia przez osobę, w której imieniu została dokonana. Z kolei Konsorcjum Elitelas w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego (pismo z dnia 21 czerwca 2023 r.) przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2002 r. o sygn. akt II CKN 1003/00, w którym Sąd Najwyższy odmówił zastosowania art. 108 k.c. w sytuacji, gdy ta sama osoba fizyczna występowała w składach organów dwóch spółek dokonujących określoną czynność prawną. W uzasadnieniu rzeczonego wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, że „(…) W. S. prezes Spółki S. GmbH w L. jest - jak wynika z załączonego rejestru handlowego - zawsze uprawniony do jednoosobowej reprezentacji oraz do reprezentowania spółki w przypadku czynności prawnych z samym z sobą (...). Wymieniony jest organem osoby prawnej a nie jej przedstawicielem, wchodzi bowiem w skład struktury organizacyjnej tej osoby i urzeczywistnia jej wolę. Wskutek tego działanie organu osoby prawnej jest tożsame z działaniem samej osoby prawnej. Prezes W. S. nie występował jednocześnie w obu rolach tj. organu osoby prawnej i osoby fizycznej, nie doszło bowiem do zawarcia umowy między osobą będącą organem osoby prawnej a reprezentowaną przez nią osobę prawną (…)”. Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, że Odwołujący podniósł podczas rozprawy, że ma świadomość, iż w orzecznictwie pojawiają się różne stanowiska dotyczące spornej kwestii. Niemniej jednak Park-M Poland konsekwentnie prezentował jeden pogląd, powołując się przy tym na wyroki Sądu Najwyższego, które zostały wydane w odmiennych stanach faktycznych niż ten zaistniały w rozpoznawanej sprawie. Wymaga zauważania, że w niniejszej sprawie wchodzące w skład Konsorcjum Elitelas spółki nie są spółkami jednoosobowymi, natomiast Pan K. M. działający jako Prezes Zarządu zarówno imieniem Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim jak też Usługi Ogrodnicze Elitelas sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim jest jedynym członkiem zarządu w tych spółkach, uprawnionym do samodzielnej reprezentacji (zgodnie z informacjami odpowiadającymi odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącymi spółek wchodzących w skład Konsorcjum Elitelas). Ponadto sama umowa konsorcjum została zawarta w celu realizacji określonego wspólnego przedsięwzięcia, a tym samym nieuzasadnione jest arbitralne przyjęcie, że narusza ona wzajemne interesy jej stron. Analizując treść umowy konsorcjum można bowiem dojść do wniosku, że wątpliwe jest wystąpienie konfliktu interesów pomiędzy spółkami tworzącymi Konsorcjum Elitelas, które wspólnie są zainteresowane realizacją zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie wykazał, że w analizowanej sytuacji może dojść do kolizji interesów spółek i ewentualnych wierzycieli, a dokonywane czynności prawne mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą. Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest chybiony. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, którego uzasadnienie opierało się na tych samych okolicznościach faktycznych jak w przypadku zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu równocześnie wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22).W związku z powyższym Izba wskazuje, że wszelkie nowe okoliczności konkretyzowane przez Odwołującego dopiero na rozprawie, nie mogły być przedmiotem rozpoznania w tej sprawie. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3138/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S., D. I. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą R. S., D. I. Odeon s.c. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Łowickiej 26A (44-105 Gliwice) oraz Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach przy ul. Lipowej 72 (42-350 Koziegłowy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy ul. Centralnej 53 (31-586 Kraków) przy udziale wykonawcy Multidekor S.A. siedzibą w Piastowie przy ul. Noakowskiego 4 (05820 Piastów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S., D. I. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą R. S., D. I. Odeon s.c. z siedzibą w Gliwicach oraz Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawców na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3138/21 Zarząd Dróg Miasta Krakowa, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świąteczno-noworoczna dekoracja Miasta Krakowa w latach 2021-2023 (nr referencyjny: 19/VII/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 161-423912. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 23 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R. S., D. I. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą R. S., D. I. s.c. z siedzibą w Gliwicach oraz Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec poniższych zaniechań i czynności zamawiającego: 1) zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Multidekor Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna w warunkami zamówienia - z punktem 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego załącznik nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 Pzp; 2) dokonania czynności oceny oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. pod kątem między innymi przewidzianego w warunkach zamówienia kryterium jakości, w sytuacji, w której oferta ta ze względu na występujące w niej braki nie mogła podlegać obiektywnej ocenie w tym zakresie; 3) dokonania czynności wyboru oferty Multidekor Sp. z o.o. w dniu 15 października 2021 r. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której podlegała ona odrzuceniu, co stanowi naruszenie przepisu art. 239 Pzp; 4) dokonywania czynności związanych z przygotowaniem przetargu przez pana M. K. - który jest autorem Konceptu (wizualizacji) oraz Projektu koncepcyjnego iluminacji świątecznonoworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2023 stanowiących załącznik do załącznika nr 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia pod nazwą „Zakres rzeczowy z załącznikami”, a która to osoba pełniła funkcję Head of Design w Multidekor Sp. z o.o., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 17 ust. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp i wyrażonych tam zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Multidekor Sp. z o.o. z dnia 15 października 2021 r.; - dokonania powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu przetargowym; - odrzucenia oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu niezgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia, a to z punktem 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego załącznik nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Dalej wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powoływanych wyżej przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Na skutek zaskarżonych czynności zamawiającego, odwołujący podniósł, że został pozbawiony potencjalnej możliwości uzyskania i realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli nawet nie w tym postępowaniu przetargowym to w kolejnym postępowaniu na wykonanie tego przedmiotu zamówienia i został narażony na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w postaci utraconych korzyści (zysku) jakie mógłby osiągnąć gdyby między nim a zamawiającym została zawarta umowa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z zapisami części I punkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia „Informacje podstawowe" zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą: Zakresu rzeczowego wraz z załącznikami — zał. nr 6 do SWZ oraz Projektowanych postanowień umowy - zał. nr 2 do SWZ. Zgodnie z zapisem części IV punkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawca został zobowiązany do dołączenia do oferty projektu technicznego dekoracji. Zgodnie z zapisem części VIII pkt 3 podpunkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia „Opis sposobu przygotowania ofert - „w stosunku do tej części oferty obejmującej projekt techniczny dekoracji, Zamawiający wymagał aby ta część oferty była przygotowana w formie pisemnej (w tym wydruki wizualizacji elementów dekoracji w formacie co najmniej A4) oraz zawierała wszystkie elementy wymienione w pkt 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego zał. nr 6 do SWZ, do części pisemnej projektu należy dołączyć jej wersję elektroniczną wraz z animacjami, zapisaną na nośniku elektronicznym”. Na elementy wymienione w punkcie 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ składały się: - szczegółowy opis konstrukcji; - karty techniczne w formacie dwg. z zaznaczeniem wymiarów elementów oraz skali; - rodzaj i opis zaproponowanych materiałów, kolorystykę, rodzaj wykończenia; - rodzaj oświetlenia, kolor oświetlenia, należy uwzględnić kolor przewodów o barwie zbliżonej do koloru oświetlenia, liczbę punktów świetlnych danego elementu (zaproponowana liczba punktów świetlnych musi mieścić się w granicach podanych dla danego elementu opisanego w Projekcie Koncepcyjnym iluminacji Świąteczno-noworocznej na lata 2021-2024); - szczegółowy opis funkcjonalności zabezpieczenia przed wandalizmem; - zapotrzebowanie mocy na poszczególnych obwodach stanowiących elementy dekoracji (bombka, choinka, latarnia, itd.), napięcie pracy, suma mocy zainstalowanych dekoracji - opis sposobu redukcji emisji C02 podczas ekspozycji elementów dekoracyjnych; - metodę spełniania założenia „Zero Waste” dla realizowanego projektu. Zamawiający wskazał przy tym, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która: - spełnia wszystkie wymagania określone w SWZ oraz - otrzyma największą liczbę punktów w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert. Z powyższego zdaniem odwołującego wynikało, że projekt techniczny (dane zawarte w projekcie technicznym) został przewidziany w przedmiotowym postępowaniu jako jeden z głównych elementów mechanizmu, służącego zbadaniu zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia (w tym z wymaganiami wynikającymi ze Specyfikacji Warunków Zamówienia). Dopiero po dopuszczeniu złożonej oferty jako zgodnej z warunkami zamówienia, możliwym było dokonywanie jej oceny pod kątem określonych w specyfikacji kryteriów oceny. W ocenie odwołującego oferta Multidekor Sp. z o.o. wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełnia i nie spełniała warunków określonych przez zamawiającego w części obejmującej projekt techniczny: 1) zamawiający wymagał, aby projekt techniczny obejmował „szczegółowy opis konstrukcji” dekoracji. Zgodnie z § 7 ust. 1. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego projekt zagospodarowania działki lub terenu, projekt architektoniczno-budowlany oraz projekt techniczny zawiera: 1) stronę tytułową; 2) spis treści; 3) część opisową; 4) część rysunkową. Opis konstrukcji powinien zawierać co najmniej informację o rodzaju zastosowanych profili i ich przekroju, o zastosowanych elementach łączeniowych - rodzaju zastosowanych uchwytów oraz śrub, obliczenia sprawdzające dla danego elementu dekoracji. Projekt techniczny Multidekor Sp. z o.o. nie zawiera spisu treści, nie zawiera również szczegółowego opisu konstrukcji każdego z elementów dekoracji oraz opisu materiałów, poza choinka 9 metrową, która jednak nie jest przedmiotem zamówienia/przetargu. Załącznik pn. „Projekt koncepcyjny iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2023” do załącznika nr 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia w punkcie 3 w opisie przedmiotu zamówienia zakłada posadowienie sztucznych choinek o wysokości łącznej ponad 10 m i średnicy około 4m. Obliczenia i opis zawarte w projekcie technicznym założonej oferty powinny więc dotyczyć choinek o takich właśnie wymiarach. Tymczasem w ofercie przedstawionej przez Multidekor Sp. z o.o. brak jest takich danych. Wykonawca projektu Multidekor Sp. z o.o. na stronie nr 10 projektu technicznego dekoracji dołączonego do oferty wskazał: „ 1 Przedmiot opracowania. Przedmiotem opracowania jest sprawdzenie stateczności i wytrzymałości konstrukcji stalowej, sztucznej choinki świerk H-9”. Opracowanie nie odnosi się więc do innych, poza choinką, elementów dekoracji. Z opracowania dotyczącego choinki zawartego w tym projekcie można odczytać takie dane jak rodzaj zastosowanych profili (np. pręt nr 6 0 przekroju 60mm x 60 mm i grubości ścianki 2,0 mm), rodzaj łączenia (np. szekla M 14), obliczenia sprawdzające statyczne, tyle tylko że przedmiotem przetargu nie była choinka o wysokości 9 m. Oferta ta zawiera więc braki zarówno w zakresie opracowania, jak i obliczeń sprawdzających dla poszczególnych elementów dekoracji , w tym dla będącej przedmiotem zamówienia choinki ponad 10 metrowej. Na końcu w/w projektu technicznego jest co prawda dołączony zbór wszystkich elementów dekoracji, jednakże bez żadnego opracowania - bez wskazania danych technicznych. 2) wbrew wyraźnemu wskazaniu aby projekt techniczny zawierał „karty techniczne w formacie dwg. z zaznaczeniem wymiarów elementów oraz skali”, projekt techniczny złożony jako element oferty Multidekor Sp. z o.o. nie spełnia postawionego warunku: a) karty techniczne powinny zostać dołączone w dwóch wersjach - papierowe i w plikach dwg - i powinny zawierać dokładne opisy profili, ich wymiary, grubość ścianki, sposób łączenia poszczególnych elementów konstrukcji dekoracji, szczegółowe wymiary, a nie tylko wymiar całościowy. Karty techniczne złożone przez Multidekor Sp. z o.o. nie są ze sobą zgodne, na żadnej z kart nie ma skali, na żadnej nie zaznaczono wymiarów, z obu kart nie możemy odczytać danych technicznych. W dokumentacji dołączonej do oferty przez Multidekor Sp. z o.o. w części 1B w folderze wizualizacje karty techniczne przedłożono dokumenty nazwane „karty techniczne” i pliki dwg. Coś co zostało określone jako karty techniczne w formacie dwg w rzeczywistości nimi nie są. Karty techniczne są zamieszczone jedynie w plikach pdf, a dołączone pliki dwg zawierają jedynie modele elementów dekoracji 3D bez opisów. Na żadnej z kart technicznych nie wskazano skali poszczególnych elementów dekoracji, nie zaznaczono żadnych wymiarów, z tych kart nie jest możliwym odczytanie jakichkolwiek danych technicznych. Należy więc stwierdzić, że w ofercie złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. brak jest kart technicznych w formacie dwg wymaganych przez zamawiającego. Dalej odwołujący wyjaśnił, że w ofercie złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. brakuje informacji dotyczących szczegółowego opisu konstrukcji poszczególnych elementów dekoracyjnych zarówno w dokumentacji graficznej, jak i w części opisowej projektu, co oznacza, że projekt techniczny jest niekompletny - nie pozwala na odczytanie i weryfikację wszystkich istotnych informacji. To z kolei powoduje, że nie będzie możliwości zweryfikowania wykonanej konstrukcji dekoracji z przedłożoną w ofercie dokumentacją pod kątem chociażby tego czy zaprojektowano odpowiedni pod względem wytrzymałości profil, czy dobrano w poprawny sposób obejmy oraz śruby o odpowiedniej nośności w sposób nie zagrażający zdrowiu i życiu ludzi znajdujących się pod wiszącą konstrukcją. Tym celom służy właśnie opracowywanie kart technicznych w formacie dwg., czyli pliku źródłowego, w którym wykonuje się projekt lub pliku, do którego został eksportowany projekt źródłowy w celu jego dalszego opracowania i wykonania szczegółowych rysunków. Tylko z rysunków zapisanych na takim pliku dwg można odczytać każdy wymiar, sprawdzić każde połączenie oraz zastosowany łącznik i śrubę z możliwością ich dokładnego pomiaru. Pliki dwg, który udostępniła spółka Multidekor Sp. z o.o. nie mają nic wspólnego z dokumentacją techniczną - odnosi się wrażenie, że osoba opracowująca model 3D dekoracji w programie graficznym po prostu po zakończeniu pracy zapisał go jako plik dwg. Następnie odwołujący podniósł, że w części IX Specyfikacji Warunków Zamówienia - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” na stronie 20 zamawiający wskazał: „Oferowany projekt ma być najbardziej zbliżony do ostatecznie wyprodukowanych elementów. W zakresie funkcjonalności i zabezpieczenia przed wandalizmem należy uwzględnić następujące przesłanki: sposób działania urządzeń, posiadanie określonych funkcji, Posiadanie niezbędnych cech użytkowych, posiadanie projektów technicznych potwierdzonych przez uprawnionego konstruktora” Zdaniem odwołującego w ofercie złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. brak jest w rzeczywistości wymaganego projektu technicznego na dekorację będącą przedmiotem zamówienia, brak jest oświadczenia uprawnionej osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Przez brak opisu technicznego, brak jest możliwości dokonania sprawdzenia konstrukcji przez innego uprawnionego projektanta konstrukcji. Zgodnie z postanowieniami Części IV punkt 19 Specyfikacji Warunków Zamówienia „Wymagane oświadczenia i dokumenty” zamawiający stosował w przedmiotowym przetargu procedurę odwróconą tj. najpierw dokonywał badania i oceny ofert, a następnie dokonywał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w ramach badania i oceny ofert powinien sprawdzić, czy oferty odpowiadają wymaganiom określonym w SWZ przez zamawiającego, czy zostały prawidłowo złożone i podpisane. Zamawiający powinien dokonać oceny ofert pod kątem przesłanek ich odrzucenia, w tym ewentualnej procedury wyjaśnienia oferty czy poprawy omyłek. Dokonywanie przez zamawiającego analizy oświadczenia woli złożonego przez Multidekor Sp. z o.o. w postaci oferty z jej załącznikami w tym z projektem technicznym. Złożony przez Multidekor Sp. z o.o. był więc niekompletny - nie zawierał wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego pkt 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego zał. nr 6 do SWZ. Taka zaś oferta winna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w tym przepisie przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, odrzucenia oferty. W tym wypadku zamawiający zaniechał dokonania tej czynności - nie odrzucił oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. Treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu (ofertę wykonawcy) należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru - zamiaru złożenia oferty zgodnej z warunkami zamówienia. To jednak w przedmiotowym stanie faktycznym nie jest możliwe ustalenie i zweryfikowanie treści oferty Multidekor Sp. z o.o. w oparciu o dane zawarte w ofercie. Braki, które są w projekcie technicznym złożonym przez Multidekor Sp. z o.o. nie mogą zostać uzupełnione czy też poprawione przez zamawiającego w trybie przepisów art. 223 Pzp, a w szczególności w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Aby można było w tym trybie uzupełnić czy też poprawić omyłkę w ofercie polegającą na jej niezgodności z dokumentami zamówienia zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby zamawiający mógł dokonać ich poprawy samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W przedmiotowej sprawie ta sytuacja nie może mieć miejsca, gdyż brakujące dane to dane techniczne, których nie da się wyprowadzić z innych elementów złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. oferty. Ewentualna poprawa czy też uzupełnienie oferty byłoby w tym przypadku niemożliwe i niedopuszczalne, zamawiający musiałby bowiem odgadywać w jaki sposób i z jakich materiałów wykonawca zamierza skonstruować poszczególne elementy dekoracji. Ponadto uzupełnienie w tym zakresie oferty o treści, które pozwalałyby na jej dostosowanie do stanu zgodnego z warunkami zamówienia Multidekor Sp. z o.o. skutkowałoby naruszeniem zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości prowadzonego postępowania. Powyższe okoliczności uzasadniają tezę o niezgodności z warunkami zamówienia treści oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. Niezgodność ta powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i nie podlega ona sanowaniu na podstawie art. 223 Pzp, bo prowadziłoby do niedozwolonej zmiany (uzupełnienia) oferty po terminie składania ofert. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu niezgodna z warunkami zamówienia oferta Multidekor Sp. z o.o. nie dość, że nie została odrzucona przez zamawiającego na etapie badania ofert, to jeszcze została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zgodnie z postanowieniami części XI Specyfikacji Warunków Zamówienia „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, przy ocenie oferty zamawiający brał pod uwagę: - kryterium ceny; - kryterium ocena jakości, w tym parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych projektu technicznego dekoracji; - kryterium łącznej ilości elementów świetlnych. Zdaniem odwołującego nie wiadomo w jaki sposób zamawiający dokonał oceny jakości oferowanego przez Multidekor Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia, w tym oceny jego parametrów technicznych, skoro przedstawiona oferta w tym będący jej załącznikiem projekt techniczny, zawierała braki właśnie w zakresie parametrów technicznych, które miały być brane pod uwagę odnosząc się do kryterium jakości złożonej oferty. Rzetelna ocena oferty z uwzględnieniem tego kryterium była wręcz niemożliwa, podobnie jak niemożliwa była rzeczywistą identyfikacją oferowanej przez tego wykonawcę usługi. Tymczasem kwestia ta była przecież bardzo istotna. Braki takie zgodnie z prawem budowlanym mogą doprowadzić w rozumieniu prawa budowlanego do katastrofy budowlanej i narażenia zdrowia i życia ludzkiego. Warunki bezpieczeństwa konstrukcji są spełnione, jeżeli konstrukcja ta odpowiada Polskim Normom dotyczącym projektowania i obliczania konstrukcji (zgodnie z §204 ust.4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. ze zm.) Konstrukcji poszczególnych elementów nie da się obliczyć w oparciu o projekt techniczny przedstawiony przez Multidekor Sp. z o.o., a dekoracje te mają przecież być zamontowane między innymi nad ulicami i chodnikami. W ocenie odwołującego naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Multidekor Sp. z o.o. miało istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego doprowadziło bowiem do wyboru oferty Multidekor Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie przepisu art. 239 Pzp. Zamawiający nie dokonał bowiem należytego badania i oceny oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o., co w stopniu decydującym wpłynęło na wybór właśnie tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, co tym samym miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania mamy do czynienia bowiem także wtedy, gdy w następstwie uwzględnienia zarzutów odwołania Zamawiający będzie zmuszony do unieważnienia postępowania. Odwołujący stwierdził, że zamawiający dopuścił do udziały w czynnościach przygotowawczych do przetargu pana M. K., który jest autorem Konceptu (wizualizacji)a Projektu koncepcyjnego iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2023 oraz wykonywał kosztorys w/w dekoracji stanowiących załącznik do załącznika nr 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia pod nazwą „Zakres rzeczowy z załącznikami”. Osoba ta udzielając w prasie, w mediach wywiadów w związku z dekoracjami świątecznymi w różnych miastach była przedstawiana jako Head of Design z Multidekor, co świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający bezstronności i obiektywizmu osób go przeprowadzających, tj. osób, które pozostawały w takim stosunku faktycznym z Mulitdekor Sp. z o.o., który może budzić zastrzeżenia, co do ich bezstronności, a w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 17 ust. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp i wyrażonych tam zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Multidekor S.A. siedzibą w Piastowie. Zamawiający w dniu 4 listopada 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. W przedmiotowym piśmie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 listopada 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony (w tym zakresie zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w piśmie z dnia 4 listopada 2021 r.); - oddalenie odwołania i obciążenie kosztami postępowania odwołującego (w tym kosztów zastępstwa procesowego). Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Multidekor S.A. siedzibą w Piastowie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego podniesionych w pismach złożonym w dniu 4 i 19 listopada 2021 r. Zamawiający w uzasadnieniu wniosku o odrzucenie wyjaśnił, że na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, reprezentacja wykonawcy w ramach korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej miała charakter materialnoprawny, a zatem podstawą do udzielenia pełnomocnictwa były przepisy Kodeksu cywilnego. Z racji tego pełnomocnikiem mógł być każdy, kto posiadał zdolność do czynności prawnych (choćby ograniczoną - art. 100 K.c.), zarówno osoby fizyczne jak i osoby prawne. Na tle stosowania przepisów poprzedniej ustawy nie budziło to żadnych wątpliwości. Obecnie jednak, wraz z wejściem w życie nowej ustawy, ustawodawca odszedł od tej koncepcji, wprowadzając rozwiązanie tożsame jakie obowiązuje w Kodeksie postępowania cywilnego tj. pełnomocnictwo procesowe. Podstawą udzielenia takiego pełnomocnictwa, w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej, jest obecnie przepis art. 510 Pzp, zgodnie z którym: Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Obecnie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być jedynie: a) adwokat lub radca prawny; b) osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania; c) osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia (o ile przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia); d) pracownik wykonawcy. W ocenie zamawiającego odwołanie wniesione w imieniu pana R. S., pana D. I. oraz Adal sp. z o.o. złożone zostało przez Adal sp. z o.o., która jest pełnomocnikiem konsorcjum w tym składzie na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 września 2021 r. Odwołanie to podpisane zostało przez pana A. G., który jest prezesem zarządu spółki Adal, a zatem posiada umocowanie do jej reprezentowania. Mając jednakże na uwadze powyższe, spółka Adal nie może być pełnomocnikiem pozostałych członków konsorcjum w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Spółka Adal, co oczywiste, nie jest radcą prawnym, ani adwokatem; spółka ta nie jest osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami panów R. S. i D. I. (wspólników spółki cywilnej Odeon). „Konsorcjum” nie jest jednostką uregulowaną prawnie, jest to zwyczajowa nazwa, którą określa się podmioty wspólnie ubiegające się i następnie realizujące umowę w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie umowy konsorcjum żaden z członków konsorcjum nie sprawuje zarządu majątkiem ani interesami pozostałych uczestników konsorcjum. Członkowie konsorcjum, w ramach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pozostają niezależnymi podmiotami, posiadającymi osobne majątki i osobne środki zarządzania nimi. Samo sformułowanie „zarząd” musi odnosić się do kompetencji władczych, umożliwiających zarządcy podejmowanie niekwestionowanych i prawnie skutecznych decyzji w stosunku do podmiotu, który podlega zarządowi, a zatem zarząd taki nie może się opierać na stosunku obligacyjnym. Spółka Adal nie pozostaje też z pozostałymi uczestnikami konsorcjum w stosunku zlecenia. Umowa konsorcjum nie jest umową o charakterze uregulowanym w art. 734 i kolejnych Kodeksu cywilnego. Umowa konsorcjum stanowi zbiór zasad i postanowień regulujących współpracę wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia i ewentualnie przy realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to umowa typu nienazwanego, czego nie można powiedzieć o umowie zlecenia. Jest to także umowa o charakterze nieodpłatnym, a umowa zlecenie ma co do zasady charakter odpłatny. Podstawą do działania pełnomocnika uczestników konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przepis art. 58 ust. 2 Pzp, jednakże przepis ten nie stanowi podstawy do reprezentowania uczestników konsorcjum w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej, albowiem art. 510 Pzp nie przewiduje takiej reprezentacji. Nie przewiduje jej także przepis art. 58 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż pełnomocnikiem w rozumieniu art. 510 ust. 1 Pzp może być „osoba pozostające ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia”, a zatem pełnomocnik, zgodnie z tym przepisem musi być podmiotem o charakterze zewnętrznym w stosunku do podmiotu reprezentowanego (sam nie może być stroną ani uczestnikiem postępowania). W tym przypadku stroną postępowania odwoławczego jest konsorcjum, które składa się z trzech podmiotów razem tworzących stronę, a zatem żaden z tych podmiotów nie „stoi” na zewnątrz tego konglomeratu stanowiącego łącznie wykonawcę. Podsumowując, powyższe argumenty prowadziły zamawiającego do wniosku, że odwołanie złożył podmiot nieuprawniony, bowiem zostało ono złożone wyłącznie przez spółkę Adal sp. z o.o., która samodzielnie nie ma legitymacji do wniesienia odwołania. Pozostali uczestnicy konsorcjum nie podpisali odwołania. Wada ta nie może być konwalidowana, albowiem nie odnosi się do treści pełnomocnictwa lub jego braku, lecz do samej możliwości występowania przez spółkę Adal w roli pełnomocnika pozostałych uczestników konsorcjum. Z uwagi na treść art. 510 Pzp, takiej możliwości nie ma, a zatem odwołanie podlegało odrzuceniu. Stan faktyczny został przez zamawiającego przedstawiony w sposób prawidłowy. Na podstawie „pełnomocnictwa konsorcyjnego” z dnia 9 września 2021 r. wspólnicy spółki cywilnej tj. R. S. i D. I. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą R. S., D. I. Odeon s.c. z siedzibą w Gliwicach oświadczyli, że wspólnie z Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach, reprezentowaną przez prezesa zarządu - A. G. ubiegają się udzielenie przedmiotowego zamówienia. Ponadto z pkt 9 powyżej wskazanego pełnomocnictwa wynikało, że obejmowało ono także uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej i reprezentowania w postępowaniu wywołanym ich wniesieniem. W dniu 23 października 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie, które zostało podpisane przez prezesa zarządu Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach, a pełnomocnictwo z dnia 9 września 2021 r. zostało załączone do przedmiotowego odwołania. Ponadto należy wskazać, że w treści odwołania zostali wskazani wszyscy członkowie konsorcjum, a ponadto w odwołaniu została zawarta informacja, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia reprezentowani byli przez lidera konsorcjum tj. Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach w imieniu, którego działał prezes zarządu. Zamawiający we wniosku o odrzucenie odwołania odwoływał się do przesłanki zawartej w art. 528 pkt 2 Pzp, która stanowi, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 Pzp. W kontekście przedmiotowego przepisu nie mogło budzić żadnych wątpliwości, że przedmiotowe odwołanie wniósł podmiot uprawniony tj. wykonawca składający ofertę w postępowaniu, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego wniosek zamawiającego nie mógł zostać uwzględniony, ponieważ w okolicznościach przedmiotowej sprawy art. 510 Pzp nie miał zastosowania. Odwołanie z dnia 23 października 2021 r. zostało wniesione przez stronę tj. wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu, a nie przez pełnomocnika strony, co do którego ma zastosowanie przepis art. 510 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, składający się na odwołującego, na podstawie art. 58 ust. 2 Pzp pełnomocnictwem z dnia 9 września 2021 r. ustanowili lidera konsorcjum pełnomocnikiem do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowe pełnomocnictwo określało przy tym uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej, co oznaczało, że lider konsorcjum posiadał umocowanie od pozostałych członków konsorcjum do wniesienia odwołania w imieniu wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Pzp nie zakazuje takiej możliwości w związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Dodatkowo Izba stwierdziła, że ocena przesłanek odrzucenia odwołania powinna być prowadzona z zastosowaniem wykładni zawężającej, szczególnie mając na uwadze fakt, że spełnienie którejkolwiek z nich skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania odwołania. W związku z tym ustalenie dotyczące odrzucenia odwołania powinno być niewątpliwe i niezbicie wynikać ze stanu faktycznego sprawy. Jakkolwiek nieprawidłowość pełnomocnictwa w zakresie umocowania określonej osoby (podmiotu) do wykonywania określonych czynności może stanowić podstawę formalnej oceny odwołania przez Izbę, skutkującej uznaniem, że odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się takiej nieprawidłowości. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 2 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego, w tym szczególnie cześć 1B oferty; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania publikacje prasowe; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępującego: - porozumienie o rozwiązaniu umowy o świadczenie usług zawarte dnia 31 października 2020 r. pomiędzy Multidecor Sp. z o.o. Sp. k. a podmiotem Cooperativa Studio M. K.; - pismo z dnia 1 października 2021 r., które zostało złożone przez przystępującego w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z: - z przesłuchania świadka pana P. K., który brał udział w opracowywaniu projektu technicznego dołączonego do oferty odwołującego; - z przesłuchania stron: za stronę odwołującą wniósł o przesłuchanie pana A. G. prezesa zarząd lidera konsorcjum; na okoliczność zasad tworzenia i opisywania projektów technicznych dekoracji, celów jakim służą te projekty i zawarte w nich opisy, występujących braków w ofercie — projekcie technicznym złożonym przez przystępującego, nieprzydatności oferty złożonej przez przystępującego na potrzeby zamawiającego. Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanych dowodów. W tym kontekście należało stwierdzić, że na posiedzeniu i rozprawie stawili się jako pełnomocnicy odwołującego pan P. K. oraz pan A. G. Stawił się również pełnomocnik zamawiającego. Podczas rozprawy pełnomocnicy stron mogli przedstawić stanowisko w kontekście podniesionych zarzutów lub argumentacji strony przeciwnej z czego skorzystali. Skład orzekający uznał, że w celu rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadka lub stron, gdyż ich przeprowadzenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów było niedopuszczalne, ponieważ zostały przywołane jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z części IV pkt 1 lit. b SWZ wykonawcy byli zobowiązani do dołączenia do oferty projektu technicznego dekoracji (cześć 1B oferty). Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą: Zakresu rzeczowego wraz z załącznikami - załącznik nr 6 do SWZ oraz Projektowanych postanowień umowy - załącznik nr 2 do SWZ. Na załącznik nr 6 składały się: - zakres rzeczowy prac; - koncept dekoracji; - projekt koncepcyjny iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 20212024. W pkt 1 zakresu rzeczowego prac zamawiający wskazał: 1. Wykonawca na podstawie Projektu koncepcyjnego iluminacji świątecznonoworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2024 wykona projekt techniczny dekoracji, wizualizację każdego z elementów (ekspozycja dzienna i nocna z uwzględnieniem konstrukcji nośnych) wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych oraz udzieli licencji na okres użytkowania dekoracji (gwarancja, że dekoracja przez okres ekspozycji nie pojawi się w innych miastach na terenie PL). W projekcie są podane wizualizacje figur przestrzennych wraz z przykładowymi lokalizacjami które mogą ulec zmianie. Projekt techniczny winien zawierać: - szczegółowy opis konstrukcji, - karty techniczne w formacie dwg. z zaznaczeniem wymiarów elementów oraz skali - rodzaj i opis zaproponowanych materiałów, kolorystykę, rodzaj wykończenia, - rodzaj oświetlenia, kolor oświetlenia, należy uwzględnić kolor przewodów o barwie zbliżonej do koloru oświetlenia, liczbę punktów świetlnych danego elementu (zaproponowana liczba punktów świetlnych musi mieścić się w granicach podanych dla danego elementu opisanego w Projekcie Koncepcyjnym iluminacji Świąteczno-noworocznej na lata 20212024), - szczegółowy opis funkcjonalności zabezpieczenia przed wandalizmem - zapotrzebowanie mocy na poszczególnych obwodach stanowiących elementy dekoracji (bombka, choinka, latarnia, itd.), napięcie pracy, suma mocy zainstalowanych dekoracji - opis sposobu redukcji emisji C02 podczas ekspozycji elementów dekoracyjnych - metodę spełniania założenia „Zero Waste” dla realizowanego projektu W pkt 3 akapit 2 projektu koncepcyjnego iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2024 zamawiający wymagał posadowienia sztucznych choinek o wysokości łącznej 10 mi średnicy około 4 m w kolejnych lokalizacjach. Przystępujący wraz z ofertą złożył część 1B, na którą składały się: - projekt techniczny dekoracji do oceny właściwości estetycznych i funkcjonalnych, iluminacji dla miasta Krakowa w latach 2021-2023 w formacie pdf.; - projekt techniczny dekoracji rysunki dwg. w formacie pdf.; - wizualizacje karty techniczne (łącznie 135 plików jpeg.); - pliki w formacie dwg. dotyczące dekoracji (łącznie 31 plików w tym formacie); - animacje (łącznie 47 plików w formacie gif lub mp4). W pliku dotyczącym projektu technicznego dekoracji rysunki dwg. złożonego w formacie pdf., na stronie 26 znajdowały się rysunki przedstawiające rzuty choinki Natura - konstrukcja i płotek. Wysokość całości została oznaczona literą H i wskazywała 1000 cm. W elementach składających się na załącznik nr 6 do SWZ tj. koncepcie dekoracji oraz projekcie koncepcyjnym iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2024, które miały być opracowane odpowiednio 1 marca 2021 r. oraz 31 marca 2021 r. jako autor został wskazany pan M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cooperativa studio. W dniu 15 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 3 Pzp - Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie dwóch pierwszych zarzutów podniesionych w petitum odwołania Izba w znacznej mierze przyjęła za własne stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i uznała, że zamawiający nie wymagał aby projekt techniczny spełniał wymogi projektu budowlanego. Zamawiający słusznie wskazał, że do przedmiotu zamówienia nie znajdowały zastosowania przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Powołanie się przez odwołującego na przepisy tego rozporządzenia w kontekście oceny projektu technicznego złożonego przez wykonawców było zatem chybione i stanowiło przejaw niedopuszczalnej interpretacji postanowień SWZ. Zamawiający w warunkach zamówienia nie wymagał, aby projekt techniczny spełniał warunki określone przepisami tego rozporządzenia. Ponadto w dokumentach zamówienia określone zostały choinki o wysokości 10 m, jednakże wymiar ten nie został zdefiniowany, a na złożonej przez przystępującego wraz z ofertą karcie technicznej przedstawiona została choinka o wysokości 1000 cm czyli 10 m, a jej wysokość obejmowała oprócz samej choinki także jej podstawę (podest) oraz element dekoracyjny w postaci ozdoby w kształcie gwiazdy usytuowanej na szczycie. Z przedstawionych przez przystępującego badań wynikało, że wymiar choinki odnosił się wyłącznie do jej części konstrukcyjnej, a zatem całkowita jej wysokość ma wynosić 10 m. W odniesieniu do kwestii wyników z badania stateczności i wytrzymałości konstrukcji dla choinki o wysokości 9 m, należało podkreślić, że zamawiający nie wymagał złożenia tego typu wyników z badania i była to inicjatywa przystępującego. W dalszej kolejności Izba wbrew stanowisku odwołującego, nie znalazła powodów do uznania, że projekt złożony przez przystępującego nie zawierał wszystkich danych, jakie wymagane były warunkami zamówienia. Przystępujący złożył wraz z ofertą: - karty techniczne w formacie pdf., z których wynikały: założenia konstrukcyjne, skala, stosowane materiały - w odniesieniu do każdego elementu dekoracji; - opis projektu technicznego dla każdego elementu dekoracji, w którym określona została konstrukcja tych elementów, jej wymiary, opis materiałów, elementów dodatkowych, ilość punktów świetlnych, moc elementu, waga itd.; - opis dla projektu technicznego dekoracji wraz ze wskazaniem ich funkcji i zabezpieczeń; - wyniki z badania stateczności i wytrzymałości konstrukcji dla choinki o wysokości 9m; - animacje w formatach gif.; - pliki graficzne w formatach jpeg.; - karty techniczne w formatach dwg. Jedynym uchybieniem, które było przedmiotem analizy po stronie zamawiającego był brak na kartach technicznych w formacie dwg. określenia wymiarów elementów oraz skali. Jak jednak powyżej wspomniano wszystkie te dane zostały określone na kartach technicznych złożonych w formacie pdf. W ocenie składu orzekającego, zamawiający słusznie uznał powyższe za uchybienie o charakterze formalnym, które nie powinno skutkować odrzuceniem oferty przystępującego. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający mógł ustalić przedmiotowe dane na podstawie informacji zawartych w ofercie, zatem przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie została spełniona. Odwołujący nie wykazał, aby treść oferty powodowała niemożliwość zidentyfikowania elementów przedmiotowo istotnych dla oświadczenia przystępującego w ramach oferowanego przedmiotu zamówienia, odnoszących się do zobowiązania, które zdecydował się wykonać na rzecz zamawiającego. Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że za prawidłowe, bezpieczne oraz zgodne z odpowiednimi normami wykonanie dekoracji odpowiadać będzie wyłoniony wykonawca, a nie zamawiający. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie był zobowiązany do weryfikacji, czy każda zastosowana w konstrukcji śrubka, obejma, czy sposób łączenia będzie spełniał odpowiednie normy bezpieczeństwa. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający jest zobowiązany do ich weryfikacji pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia. Odnośnie braku oświadczenia osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Izba ustaliła, ze zamawiający nie wymagał potwierdzenia tego typu uprawnień tym niemniej w ofercie przystępującego potwierdzenie posiadania tego typu uprawnień dla jednej z osób zostało przedłożone. W związku z powyższym Izba uznała dwa pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu za niepotwierdzone. Na uwzględnienie nie zasługiwał także ostatni zarzut wskazany w odwołaniu, dotyczący osoby pana M. K. W pierwszej kolejności skład orzekający zauważył, że przedmiotowy zarzut został przedstawiony i uzasadniony ogólnikowo i lakonicznie. Odwołujący zwrócił jedynie uwagę na to, że ww. osoba przygotowywała dwa dokumenty dla zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania, a jednocześnie była powiązana zawodowo z przystępującym, co miało stanowić naruszenie art. 17 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Przepis art. 17 ust. 3 Pzp wymaga, aby osoby zaangażowane w proces udzielania zamówienia publicznego po stronie zamawiającego zapewniały bezstronność i obiektywizm zarówno w przygotowaniu, jak i w trakcie prowadzonego postępowania. Zasada wykonywania czynności w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm dotyczy osób, które występują po stronie zamawiającego. Chodzi tu nie tylko o pracowników zamawiającego wyznaczonych do wykonywania czynności w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania, ale także o inne osoby zaangażowane przez zamawiającego do wykonywania takich czynności np. na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy, w szczególności o ekspertów zaproszonych do udziału w pracach komisji przetargowej, i o inne podmioty mające wpływ na przebieg oraz wynik postępowania. W sytuacji wystąpienia konfliktu interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, jeżeli konfliktu interesu nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób (art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp). Zamawiający w treści SWZ nie przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp, a jedynymi fakultatywnymi podstawami wykluczenia wykonawcy wskazanymi w dokumentach zamówienia były te określone w art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Odwołujący nie postawił przy tym zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp, który przewiduje obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 555 Pzp, który nakłada na Izbę obowiązek powodujący niemożność orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, skład orzekający nie miał legitymacji do rozpoznania zarzutu w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp. Tym niemniej decydujące znaczenie dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu miały dowody złożone na rozprawie przez przystępującego tj. porozumienie o rozwiązaniu umowy o świadczenie usług zawarte dnia 31 października 2020 r. pomiędzy Multidecor Sp. z o.o. Sp. k. a podmiotem Cooperativa Studio M. K. oraz pismo z dnia 1 października 2021 r., które zostało złożone przez przystępującego w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z pierwszego z wymienionych powyżej dokumentów wynikało, że współpraca pomiędzy grupą przystępującego, a panem M. K. została zakończona w 2020 r., tj. już przed wszczęciem postępowania. Drugi dokument potwierdził, że zamawiający badał okoliczności objęte przedmiotowym zarzutem przed wniesieniem odwołania oraz wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 1 października 2021 r. nie zostały zakwestionowane przez odwołującego w związku z tym Izba nie miała żadnych podstaw do uznania, że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu. Dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu nieprzydatne okazały się dowody załączone do odwołania w postaci szeregu artykułów zamieszczonych na stronach internetowych oraz plik mający przedstawiać doświadczenie zawodowe ww. osoby. Izba uznała, że nie było pomiędzy stronami sporu w zakresie przeszłego powiązania zawodowego pomiędzy panem M. K. a grupą kapitałową do której należy odwołujący, a wyłącznie taka okoliczność wynikała z przedmiotowych dowodów. Ponadto dokumenty te pochodziły z lat 2018-2020 co pośrednio potwierdzało stanowisko przystępującego wskazujące na zakończenie współpracy z ww. osobą w 2020 r. Co istotne przedmiotowe dowody w żaden sposób nie potwierdziły zarzutu wskazanego w odwołaniu tym samym nie mogły mieć znaczenia w kontekście rozstrzygnięcia. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów, Izba oddaliła także zarzut dotyczący naruszenia art. 239 Pzp. Przedmiotowy przepis odnosi się do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zdaniem składu orzekającego odwołujący dążył do stwierdzenia, że skoro oferta przystępującego zawierała braki techniczne, to nie powinna podlegać ocenie. Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych zarzutów odnośnie procesu przeprowadzonej oceny pod kątem poszczególnych kryteriów oraz jak wynika z powyższego Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, tym samym także przedmiotowy zarzut nie mógł zostać uwzględniony. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonego na rozprawie rachunku). Przewodniczący: .................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 2459/23 WYROK z dnia 7 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., ul. Wolności 90, 42-625 Ożarowice, przy udziale wykonawcy: „GMT” Sp. z o.o., ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowicezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: DIMARK S.A., ANGLOSEC Sp. z o.o., Złotkowo, ul. Zachodnia 3, 62-002 Suchy Las zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock na rzecz zamawiającego: Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., ul. Wolności 90, 42-625 Ożarowice, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2459/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wybór Wykonawcy dostawy instalacji elementów systemu BHS oraz robót budowlanych dla zadania pn.: „Rozbudowa bagażowni w Terminalu A – dostosowanie systemu BHS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 096302035 w dniu 19 maja 2023 r. Zamawiający przekazał informację o badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu oraz o wyborze oferty Konsorcjum: Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej – w dniu 11 sierpnia 2023 r. Wykonawca: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 514 ust. 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec: 1) czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2) czynności wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej; 3) zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 4) zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że na podstawie wiarygodnych przesłanek można stwierdzić, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że wskazani wykonawcy podlegali wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że złożenie ofert przez tych wykonawców miało na celu obejście ustawy, tj. przepisu art. 218 ust. 1 Pzp stanowiącego, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a co za tym idzie ww. oferty są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie przepisów art. 58 § 1 i 2 k.c.; 5. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum podlegało wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2) unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3) wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 4) odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 5) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego; 6) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami. W terminie do dnia 5 lipca 2023 r. godz. 10:00 w postępowaniu zostały złożone 3 oferty: oferta nr 1 GMT Sp. z o.o. z ceną netto 15.820.000,00 zł + VAT, tj. brutto 19.458.600,00 zł; oferta nr 2 Savicon P. S. z ceną netto 14.193.176,56 zł + VAT, tj. brutto 17.457.607,17 zł; oferta nr 3 Konsorcjum Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o. z ceną netto 11.485.485,00 + VAT, tj. brutto 14.127.146,55 zł. Pismem z dnia 5 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: netto 14.469.836,00 zł + 23% VAT, tj. brutto 17.797.898,28 zł. W ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, opublikowanym w dniu 19 maja 2023 r., numer publikacji: 2023/S 096-302035, Zamawiający podał, że szacunkowa całkowita wartość zamówienia bez VAT wynosi 14.469.836,00 zł. Pismem z dnia 6 lipca 2023 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 5 lipca 2023 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Z treści ofert wynika, że obydwaj wykonawcy zaoferowali to samo podstawowe urządzenie EDS spełniające normę 3.1 oraz to samo dodatkowe urządzenie RTG konwencjonalne (rentgenowskie), oba produkcji Smiths Detection Germany GmbH, tj. urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 oraz urządzenie RTG HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B (pkt 4 i 5 ofert). Odwołujący zauważył, że ten sam podmiot, Anglosec Sp. z o.o., w ofercie złożonej przez Konsorcjum występuje jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Partner Konsorcjum), a w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o. występuje jako podwykonawca i zarazem podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, celem potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie art. 118 ust. 1 Pzp (Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.). W obydwu ofertach przewidziano ten sam zakres zadań do realizacji przez Anglosec Sp. z o.o., obejmujący dostawę systemu EDS, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz szkolenie w zakresie obsługi dla pracowników Zamawiającego (pkt 8 oferty GMT Sp. z o.o. – lista podwykonawców; Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.; Załącznik nr 7 do SW Z załączony do oferty Konsorcjum). Anglosec Sp. z o.o. jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta zaoferowanych urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, firmy Smiths Detection Germany GmbH. Odwołujący wskazał, że urządzenie do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1 stanowi podstawowy element przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Jest to urządzenie bardzo dużej wartości, przekraczającej 10 mln złotych. Wartość urządzenia EDS stanowi około 60% wartości przedmiotu zamówienia. Gdyby wartość urządzenia EDS odnieść do ceny oferty złożonej przez Konsorcjum, to stanowiłaby ona nawet około 70% wartości tej oferty. W świetle powyższych faktów, wyłania się zagadnienie powodu i celu, dla których w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. oraz GMT Sp. z o.o., przewidujące dostarczenie Zamawiającemu tych samych urządzeń EDS i RTG. Pomimo zasadniczych zbieżności, oferty zostały złożone na radykalnie odbiegające od siebie kwoty wynagrodzenia. Różnica ceny między ofertami wynosi ponad 5 mln zł (prawie 30%), a w ujęciu procentowym jest to różnica na poziomie blisko 30%. W opisanych wyżej okolicznościach, nie sposób takiej różnicy w wartości złożonych przez GMT Sp. z o.o. i Konsorcjum ofert wyjaśnić jakimikolwiek argumentami natury rynkowej. Obie ww. oferty w sposób wyraźny odbiegają od realiów rynkowych, przy czym pierwsza jest mocno zawyżona, zaś druga zaniżona. O ile oferta Odwołującego została skalkulowana na zasadach rynkowych, opiewa na kwotę brutto 17.457.607,17 zł i różni się od kwoty przyjętej przez Zamawiającego nieznacznie (jest od niej tańsza o niespełna 2%), to oferty Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. różnią się od kwoty podanej przez Zamawiającego radykalnie. Oferta Konsorcjum jest tańsza aż o ponad 20%, zaś oferta GMT Sp. z o.o. jest z kolei droższa o blisko 10%. Obie te oferty dzieli różnica ceny na poziomi prawie 30%, pomimo tego że w obydwu ofertach przeważającą pod względem wartości część zadań, w szczególności dostawę urządzenia do kontroli bezpieczeństwa EDS, miał zrealizować ten sam podmiot, tj. Anglosec Sp. z o.o. oraz miało zostać dostarczone to samo urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 produkcji Smiths Detection Germany GmbH. Taka różnica cen w ofertach Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. nie znajduje uzasadnienia w realiach rynkowych oraz mechanizmach zwykłego, uczciwego konkurowania pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe, w świetle zasad logiki i wskazań doświadczenia życiowego, prowadzi do nieodzownego wniosku, że cena w ofercie złożonej przez Konsorcjum została nierynkowo zniżona, w zamiarze uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”. Celem złożenia oferty nie było w tym przypadku pozyskanie wynagrodzenia obejmującego stosowną, rynkową marżę, ale było nim przede wszystkim wyeliminowanie ewentualnej konkurencji i wygranie przetargu. Z kolei w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o., w której Anglosec Sp. z o.o. występuje jako podwykonawca realizujący przeważający pod względem wartości zakres przedmiotu zamówienia i zarazem podmiot udostępniający zasoby celem potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, cena została nierynkowo zawyżona, aby pozyskać wynagrodzenie zapewniające bardzo wysoką marżę. Nieodparta logika faktów wskazuje, zdaniem Odwołującego, że do złożenia powyższych ofert nie doszło na skutek przypadkowej koincydencji. Zwłaszcza biorąc pod uwagę to, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia wskazał szacunkową wartość zamówienia, można by było się spodziewać, że wykonawcy złożą oferty o wartości nieodbiegającej w sposób radykalny od wartości podanej przez Zamawiającego. W mechanizmie zwykłego, uczciwego konkurowania znaczące różnice można by było wytłumaczyć w takiej sytuacji, gdyby okazało się, że Zamawiający nie doszacował albo przeszacował wartość zamówienia. Jedynym znajdującym oparcie w logice i doświadczeniu życiowym wyjaśnieniem opisanego zjawiska złożenia przez Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. ofert przewidujących nierynkowo zaniżoną oraz zawyżoną cenę, jest zaistnienie w tym zakresie porozumienia pomiędzy tymi wykonawcami. W orzecznictwie został już dostrzeżony i szeroko opisany mechanizmu antykonkurencyjnego porozumienia polegającego na tzw. „rozstawianiu ofert”. Jest ono realizowane poprzez skoordynowane składanie rozbieżnych cenowo ofert przez wykonawców objętych porozumieniem. Wykonawca oferujący niższą cenę jest gotowy doprowadzić do odrzucenia własnej oferty, gdyby w danej sytuacji pozwoliło to na wygranie przetargu przez innego objętego porozumieniem wykonawcę, który zaoferował cenę wyższą, w celu maksymalizacji zysku. Tego typu porozumienie może w pełni realizować cel w postaci wygrania przetargu „za wszelką cenę”, gdzie podstawowym motywem działania jest wyeliminowanie ewentualnej konkurencji, a sposobem zaoferowanie ceny nierynkowo zaniżonej, przy jednoczesnym braku konieczności rezygnacji z szansy na ewentualne uzyskanie zamówienia za znacznie wyższą cenę, zawartą w innej ofercie, w sytuacji gdyby okazało się, że w postępowaniu nie zostały złożone niepodlegające odrzuceniu korzystniejsze oferty przez innych wykonawców, nieobjętych porozumieniem. Antykonkurencyjne porozumienie w mechanizmie „rozstawiania ofert” było przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 431/21. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła istnienie antykonkurencyjnego porozumienia i dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji w stanie faktycznym, w którym jeden z wykonawców, polegający na zasobach innego wykonawcy, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaoferował dostarczany przez niego asortyment, dodając do ceny ofertowej 30% narzutu. Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21, w którego uzasadnieniu czytamy: „UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Zmowy przetargowe", wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).” Odwołujący przytoczył także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2015 r., sygn. akt KIO 2173/15. I wskazał, że w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów oraz poglądach doktryny przyjmuje się jednolicie, że stwierdzenie zaistnienia porozumienia antykonkurencyjnego pomiędzy wykonawcami nie wymaga jego wykazania za pomocą dowodów bezpośrednich, co zasadniczo byłoby prawie zawsze niemożliwe. Wystarczające jest w tym zakresie oparcie się w szczególności na dowodach pośrednich, poszlakach czy domniemaniach wysnutych z nieodzownej logiki faktów i doświadczenia życiowego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2019 r., sygn. akt KIO 1830/19, Uzasadnienie projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; , dostęp: 18.08.2023 r.). Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu, szeroko opisane powyżej w odwołaniu, nieodzownie wskazują na istnienie wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o., złożyli swoje oferty w ramach porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, polegającego na skoordynowanym, znaczącym zaniżeniu oraz zawyżeniu poszczególnych ofert, nieznajdującym uzasadnienia w normalnym mechanizmie rynkowym. Oferty Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniającego znamiona przepisów art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazane przepisy za czyn nieuczciwej konkurencji uznają działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest: utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom i wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (art. 3 ust. 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). Słusznie stwierdza Włodzimierz Dzierżanowski, że: „Żaden z wykonawców, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania.” [W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. J., M. K., M. S., W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.]. Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza wydając uchwałę z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 30/14 oraz w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 maja 2015 r., sygn. akt KIO 825/15. Podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty nr 1-3, należy więc uznać za zasadne. Niezależnie od powyższych zarzutów, Odwołujący wskazał również, że złożenie oferty nr 1 i nr 3, w których Anglosec Sp. z o.o. występuje raz jako podwykonawca i podmiot udostępniający zasoby, celem wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a raz jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy czym w obydwu przypadkach zakres zadań tej firmy jest tożsamy i obejmuje podstawowy zakres przedmiotu zamówienia, stanowi obejście przepisu ustawy, tj. art. 218 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Bezpośrednie – dokonane wprost – naruszenie tego przepisu byłoby dość jednoznaczne i oczywiste, pociągając za sobą niewątpliwie odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawcę w liczbie większej niż jedna (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp). W praktyce należy się więc spodziewać, że naruszenie wskazanego przepisu będzie dokonywane nie wprost, a pośrednio, w sposób „zawoalowany”, a więc przez jego obejście, w szczególności z wykorzystaniem takich rozwiązań jak podwykonawstwo i udostępnienie zasobów innemu wykonawcy, celem wykazania spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w opinii Prezesa UZP z dnia 24 czerwca 2015 r., znak: UZP/DP/026/651(2)/15/MM3. Wobec powyższego, podniesiony w niniejszym odwołaniu zarzut nr 4, należy uznać za zasadny. W konsekwencji zasadny jest również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu. Wykonawca „GMT” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach,zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 4 września 2023 r. Przystępujący oświadczył, że złożył w postępowaniu jedną ofertę - jako wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, działając w granicach przewidzianych przepisami prawa (art. 118 ust. 2 p.z.p.), Przystępujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS, ze wskazaniem, że przedmiotowy zakres zamówienia wykona w imieniu Przystępującego podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca. Podmiotem tym jest Partner Konsorcjum - Anglosec. Przystępujący ujawnił wszystkie przedmiotowe okoliczności w swoich dokumentach ofertowych, a nadto dopełnił wszelkich niezbędnych formalności umożliwiających mu złożenie oferty z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejkolwiek części zamówienia, w tym dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS, a tym samym na gruncie obowiązujących przepisów prawa możliwość złożenia w postępowaniu oferty przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, który będzie jednocześnie podwykonawcą zamówienia, nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. Jednocześnie, w sytuacji o której mowa w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest nie tyle uprawniony, co wręcz zobowiązany do rzeczywistego powierzenia wykonania części zamówienia podmiotowi udostępniającemu zasoby jako podwykonawcy. Zakres udostępnienia zasobów pozostaje w tej sytuacji bez znaczenia. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej zwraca się uwagę na to, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia. O ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia. (tak m.in. wyrok KIO z 7 kwietnia 2022 r., KIO 782/22, Legalis). Przystępujący podkreślił, że Anglosec jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem na terenie Polski firmy Smiths Detection Germany GmbH, tj. producenta urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG zaoferowanych przez Przystępującego, które spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, a nadto są w pełni kompatybilne z urządzeniami posiadanymi już przez Zamawiającego. Z powyższych względów, jak również mając na uwadze, że Przystępujący nie posiada przedmiotowych urządzeń na własność, Przystępujący musiał skorzystać w postępowaniu z zasobów podmiotu trzeciego, tj. Anglosec. Powyższe nie może być natomiast w żaden sposób utożsamiane ze złożeniem przez podmiot udostępniający zasoby oferty w postępowaniu, a wszelkie zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za co najmniej nielogiczne. Ad. 2. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących zmowy cenowej Przystępujący wskazuje, że skalkulował ofertę na zasadach rynkowych, w oparciu o oferty cenowe otrzymane od swoich kontrahentów, uwzględniając pozostałe koszty wykonania zamówienia, ryzyka, a także własną marżę. Dowody: 1. wiadomość e-mail z ofertą Anglosec dnia 3 lipca 2023 r., 2. wiadomość e-mail z ofertą PAR-SYSTEMS Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2023 r. Samo subiektywne przekonanie jednego wykonawcy o tym, że cena zaoferowana przez innego wykonawcę jest ceną rażąco niską lub zawyżoną nie dowodzi w sposób dostateczny, że taka sytuacja ma miejsce. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę swojej oferty oraz jej poszczególnych części składowych w oparciu o własne założenia, posiadane środki, zasoby oraz oferty uzyskane od własnych kontrahentów, a także doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Podobnie jest z ceną urządzenia do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1. To, że jednemu z oferentów (tj. Odwołującemu) nie udało się wynegocjować za to urządzenie ceny nieprzekraczającej 10 mln złotych nie powoduje automatycznie, że żaden z pozostałych wykonawców nie mógł zaoferować ceny niższej. Należy przy tym zauważyć, że w niniejszym postępowaniu oferenci nie posiadają wiedzy na temat tego, w jaki sposób zostały skalkulowane oferty pozostałych wykonawców, ponieważ Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wymagał złożenia formularza kalkulacji ceny. W przeciwieństwie do Odwołującego oraz Lidera Konsorcjum - Dimark S.A., GMT przystąpił do przetargu, którego przedmiotem jest dostarczenie i montaż systemu transportu oraz kontroli bagażu rejestrowanego, po raz pierwszy. W związku z powyższym ryzyka, które Przystępujący musiał uwzględnić w swojej ofercie są z pewnością wyższe, niż ryzyka podmiotów posiadających duże doświadczenie w realizacji tego typu zamówień. Ponadto, Przystępujący musiał w swojej ofercie uwzględnić nie tylko cenę urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, ale również inne koszty wynikające z ich nabycia, względnie koszty podwykonawstwa, a także własną marżę. W przeciwnym razie Przystępujący musiałby zakładać, że w wyniku realizacji zamówienia publicznego nie osiągnie zysku. Z kolei Anglosec – jako wyłączny dystrybutor urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTGz pewnością mógł przyjąć do kalkulacji oferty w Konsorcjum bardziej korzystną cenę dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS niż ta, którą zaoferował Przystępującemu. Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, różnice w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wynikają wyłącznie z okoliczności natury rynkowej. Wbrew wrażeniu, jakie stara się wywrzeć Odwołujący, różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami nie są wcale rażące. Przede wszystkim należy zauważyć, że żadna z ofert (w tym oferta Konsorcjum) nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym przede wszystkim nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Cena ta nie jest niższa o 30% nawet od oferty Przystępującego (różnica pomiędzy ceną brutto oferty Przystępującego - 19 458 600,00 zł a Konsorcjum - 14 127 146,55 zł wynosi 5 331 453,45 zł, tj. ok. 27,40%). Bazując na różnicach w cenach ofert, Odwołujący stara się dowieść zastosowania przez Przystępującego oraz Konsorcjum mechanizmu tzw. „rozstawiania ofert”. Przekonanie Odwołującego o zastosowaniu przez pozostałych oferentów przedmiotowego mechanizmu nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy, a nadto jest co najmniej nielogiczne. Na gruncie niniejszej sprawy jakiekolwiek „rozstawienie ofert” musiałoby uwzględniać założenie, że Odwołujący nie weźmie udziału w postępowaniu, co należałoby ocenić jako wysoce nieprawdopodobne, w świetle wcześniejszego złożenia przez Odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od treści dokumentów postępowania. Odwołujący nie przedstawił także żadnych przekonujących argumentów mających budzić uzasadnione podejrzenia, że w pomiędzy Przystępującym a Konsorcjum doszło do zawarcia zmowy cenowej. Pomiędzy GMT, a którymkolwiek z członków Konsorcjum nie istnieją jakiekolwiek powiązania o charakterze osobowym czy też kapitałowym, nie występowała również dotychczas relacja podwykonawstwa lub udostępnienia zasobów. Z kolei skorzystanie przez GMT w niniejszym postępowaniu z zasobów Anglosec jest w pełni zgodne z przepisami prawa. Przystępujący nie posiadał wiedzy na temat tego, że Anglosec wystąpi w postepowaniu w Konsorcjum, a co więcej, nie miał nawet powodów, aby przypuszczać że tak będzie. Jednocześnie, nawet gdyby Przystępujący wiedział o zamiarze złożenia oferty przez Konsorcjum, nadal byłby w pełni uprawniony do skorzystania w postępowaniu z podmiotu udostępniającego zasoby, bowiem jest to w pełni dopuszczalne, a w niniejszej sprawie wręcz wymagane w świetle przepisów ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, że dla wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia nie ma znaczenia, w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale niezbędne jest, aby to sankcjonowane wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu faktycznie było wynikiem takiego porozumienia, a nie było efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z działaniami wykonawców w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia (zob. wyrok KIO z 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17, Legalis). Ponadto, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (wyrok KIO z 29 sierpnia 2022 r., KIO 2051/22, Legalis). Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe, a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Za wystarczające należy uznać, gdy całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy (wyrok KIO z 9 marca 2017 r., KIO 352/17, Legalis).W szczególności, gdy ocena zdarzeń i czynności, pozwoli stwierdzić, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznegoprawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Ustawa wymaga dodatkowo, aby zamawiający w przypadku, gdy będzie stosował ową przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, był w stanie wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych przyczyny, które legły u podstaw wykluczenia wykonawcy (wyrok KIO z 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17, Legalis). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił za pomocą wiarygodnych przesłanek, że opisywane przez niego okoliczności świadczą o zawarciu przez Przystępującego oraz Konsorcjum porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a tym bardziej o złożeniu przez którykolwiek z tych podmiotów więcej niż jednej oferty. Z kolei przytoczone przez Przystępującego argumenty potwierdzają, że żadna z ww. sytuacji nie miała miejsca. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o., z siedzibą w Złotkowie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 5 września 2023 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazał, że jak w niniejszym postępowaniu. Anglesek i Dimark współpracują od wielu lat przy realizacji podobnych zadań. W poprzednich latach Anglosec występował także jako podwykonawca Dimark i spółek z grupy Dimark. Dimark jest producentem systemów BHS, a Anglosec – urządzeń jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta urządzeń EDS marki Smith Detection na rynku polskim. Współpraca ta owocuje możliwością złożenia korzystnej oferty, dzięki wypracowanym wspólnie rozwiązaniom. Niema uzasadnienia zatem twierdzenie, że Konsorcjum miałoby z jakiegokolwiek powodu wchodzić w antykonkurencyjne porozumienia z innym wykonawcą. Nie ma także podstaw twierdzenie, że cena oferty Konsorcjum została zaniżona w sposób nierynkowy. Jest to cena, która nie spełnia parametrów formalnych do podejrzenia, że mogłaby być rażąco niska. W ocenie Przystępującego, oczywistym jest, że cena oferty GMT musiała być wyższa, od ceny zaoferowanej przez Konsorcjum, ze względu choćby na fakt, że jest to pierwsza taka współpraca. Ze względów technicznych wycena udziału Anglosec jako podwykonawcy musiała uwzględniać wyższe ryzyka i dodatkowe zabezpieczenia kosztów, gdyż Anglesec nie ma wiedzy jakie systemy BHS wykonawca GMT zaoferował, z którymi będzie konieczne wykonanie integracji urządzeń EDS. Przystępujący wskazał, że wykonawca GMT jest integratorem różnych rozwiązań technicznych, a nie jest producentem systemów BHS, zatem koszt nabycia systemów BHS w ofercie GMT jest wyższy niż w przypadku oferty Konsorcjum w tym samym zakresie. Pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający po analizie odwołania i podniesionych w nim zarzutów wskazał, że podczas badania i oceny ofert nie zaistniały żadne przesłanki, aby Zamawiający mógł powziąć wątpliwości, jakoby oferty w niniejszym postępowaniu zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie był i nie jest w posiadaniu żadnych informacji, na podstawie których mógłby powziąć takie wątpliwości. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie doszukał się żadnych „wiarygodnych przesłanek” pozwalających na stwierdzenie, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Również w złożonym przez Odwołującego odwołaniu nie znalazły się żadne wiarygodne dowody mogące wskazywać, że odwołanie to jest uzasadnione. Twierdzenia Odwołującego opierają się jedynie na domysłach i dowolnej interpretacji faktów, która zdaniem Zamawiającego nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Jak słusznie bowiem wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „(…) aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia, da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1529/22). Argumentacja Odwołującego oparta jest wyłącznie na domysłach i własnej ocenie zdarzeń w postępowaniu, bez doprecyzowania nawet, kiedy doszło do zarzucanej zmowy przetargowej. Zarzuty Odwołującego sprowadzające się do przypuszczeń nie są wystarczające dla przyjęcia, że doszło do zmowy przetargowej, a dla Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. niemożliwe będzie jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli czegoś, czego nie było (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie doszukał się wiarygodnych przesłanek do uznania, że doszło do istnienia zmowy pomiędzy Konsorcjum i firmą GMT Sp. z o.o. Również po zapoznaniu się z zarzutami odwołania Odwołującego nie znajduje podstaw, aby zmienić stanowisko w tym zakresie. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy PZP wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jako wykonawcę rozumie się podmiot składający ofertę samodzielnie, we własnym imieniu, ale także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do których stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy (art. 58 ust. 5 ustawy PZP). Należy zaznaczyć, że przepisy ustawy Pzp zabraniają składania więcej niż jednej oferty przez jednego wykonawcę zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy PZP lub wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W niniejszym postępowaniu żaden wykonawca nie złożył więcej, niż jedną ofertę. Konsorcjum złożyło bowiem ofertę samodzielnie, jak również złożyło oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W postępowaniu wykonawca składający ofertę samodzielnie nie może jednocześnie złożyć oferty jako członek konsorcjum - jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu powyższa sytuacja nie ma miejsca, bowiem została złożona jedna oferta przez Konsorcjum w składzie: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. oraz została złożona jedna oferta przez GMT Sp. z o.o. Oferty te nie są tożsame i nie zostały złożone przez tego samego wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że w ofercie GMT Sp. z o.o. występuje Anglosec Sp. z o.o. jedynie jako podmiot udostępniający swój potencjał. Na okoliczność tę zostało złożone przez Anglosec Sp. z o.o. stosowne oświadczenie zgodnie z art. 118 Pzp. Zamawiający podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie zabrania wzajemnego udostępniania zasobów pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający ponadto w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w oparciu o przepis art. 121 Pzp osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Podmiot udostępniający zasoby, nawet w sytuacji, gdy jednocześnie bierze udział w tym samym postępowaniu, w którym udostępnia swoje zasoby, nie składa zatem kolejnej oferty, gdyż nie staje się wykonawcą - jest podwykonawcą innego wykonawcy. Takie działanie nie można też kwalifikować, jako sprzeczne z prawem, jak stara się to przedstawić Odwołujący. Ustawodawca dopuścił, w celu umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza także wyrok KIO/UZP 1261/16 z dnia 27.07.2016 r. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby w chwili obecnej w niniejszym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej mającej na celu utrudnienie uczciwej konkurencji. Na tę okoliczność Odwołujący nie przedkłada żadnych dowodów, które pozwalałyby Zamawiającemu na zmianę stanowiska w zakresie wybory najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum złożyło wszystkie dokumenty na wezwanie Zamawiającego i potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z rankingiem złożonych ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie jest także w posiadaniu informacji, jakoby Konsorcjum nie zamierzało zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nawet gdyby hipotetycznie doszło do sytuacji, w której Konsorcjum odstąpi od zawarcia umowy, to kolejną, najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego, a nie spółki GMT Sp. z o.o. Zamawiający na potrzeby niniejszego odwołania przeanalizował także kolejność składania ofert, na co załącza dowód, i również w tym zakresie nie doszukał się żadnych nieprawidłowości. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca „GMT” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach,przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: DIMARK S.A., ANGLOSEC Sp. z o.o., z siedzibą w Złotkowie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem niniejszego postępowania odwoławczego. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo tego że na podstawie wiarygodnych przesłanek można stwierdzić, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., pomimo, że wskazani wykonawcy podlegali wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego. Bezsporna była w szczególności okoliczność, że Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. złożyło ofertę w przedmiotowym postępowaniu oraz wykonawca GMT Sp. z o.o. złożył ofertę, posiłkując się zasobami w zakresie zdolności technicznych i zawodowych Spółki Anglosec dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w której, zgodnie ze złożonym przez tę firmę zobowiązaniem, Spółka Anglosec zobowiązała się do uczestniczenia w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy (Załącznik nr 10 do SWZ złożony w ofercie GMT Sp. z o.o.). Zgodnie z treścią złożonych ofert (pkt 3 i 4 formularza oferty), obaj wykonawcy zaoferowali te same urządzenia produkcji Smiths Detection Germany GmbH, tj. urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47- 17 oraz urządzenie RTG HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B. W rankingu ofert, oferta Konsorcjum uzyskała pierwszą pozycję, natomiast oferta GMT – trzecią, na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, fakt, że obydwaj wykonawcy zaoferowali to samo podstawowe urządzenie EDS spełniające normę 3.1 oraz to samo dodatkowe urządzenie RTG konwencjonalne (rentgenowskie) produkcji Smiths Detection Germany GmbH, nie jest dowodem zawarcia zmowy przetargowej. W szczególności należy zauważyć, że są to specjalistyczne urządzenia, których dobór na potrzeby realizacji zamówienia należy do swobodnej decyzji każdego wykonawcy. Wielokrotnie w przetargach oferowane są te same urządzenia przez różnych wykonawców, co jest normalnym działaniem, które nie może być poczytywane za zmowę przetargową. Okoliczność, że ten sam podmiot, Anglosec Sp. z o.o., w ofercie złożonej przez Konsorcjum występuje jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o. występuje jako podmiot udostępniający temu wykonawcy swoje zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych oraz jako podwykonawca, nie dowodzi zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Działanie to jest zgodne z przepisami ustawy Pzp, która nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez danego wykonawcę oraz udziału jako podwykonawcy w związku z udostępnieniem swoich zasobów innemu wykonawcy składającemu ofertę. Przepisy ustawy Pzp zabraniają składania więcej niż jednej oferty przez jednego wykonawcę, zgodnie z art. 218 ust. 1 lub wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Zatem, zauważyć należy na marginesie, że dopuszczalne jest nawet złożenie ofert przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej, wówczas gdy oferty takie są składane niezależnie od siebie. Fakt, że w obu kwestionowanych ofertach przewidziano ten sam zakres zadań do realizacji przez Anglosec Sp. z o.o., obejmujący dostawę systemu EDS, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz szkolenie w zakresie obsługi dla pracowników Zamawiającego (pkt 8 oferty GMT Sp. z o.o. – lista podwykonawców; Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.; Załącznik nr 7 do SW Z załączony do oferty Konsorcjum) jest prostą i naturalną konsekwencją tego, że Anglosec Sp. z o.o. jest jedynym autoryzowanym dystrybutorem systemu EDS produkcji Smiths Detection Germany GmbH na terenie Polski. Zatem, wskazany zakres zadań wynika i jest zgodny z profilem działalności tej Spółki. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący sam potwierdził jednoznacznie, że Anglosec Sp. z o.o. jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta zaoferowanych urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, firmy Smiths Detection Germany GmbH. Nie sposób zatem racjonalnie przyjąć i oczekiwać, że podmiot ten miałby realizować jakikolwiek inny zakres zadań w ramach przedmiotu zamówienia, niż ten, związany z wykonywaną przez niego działalnością. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że urządzenie do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1 stanowi podstawowy element przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, o bardzo dużej wartości, przekraczającej 10 mln złotych i stanowi ok. 55-60% wartości zamówienia (ofert). W związku z powyższym, nie można uznać, że podwykonawca tej części zamówienia zastępuje wykonawcę składającego ofertę w realizacji całego zamówienia lub jego większości, co można by było poczytywać, jako de facto zakamuflowane złożenie drugiej oferty za pośrednictwem innego podmiotu (wykonawcy). Izba zważyła, że Odwołujący nie sprecyzował, na czym miałoby polegać porozumienie wskazanych wykonawców zakłócające konkurencję. Odwołujący sformułował jedynie pytanie, na które nie zaproponował odpowiedzi, odnośnie powodu i celu, dla których w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. oraz GMT Sp. z o.o., przewidujące dostarczenie Zamawiającemu tych samych urządzeń EDS i RTG, odpowiednio: HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 oraz HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B, produkcji Smiths Detection Germany GmbH. W ocenie Izby, odpowiedź na to pytanie nasuwa się sama – oferty złożono po to, by spełnić wymagania Zamawiającego oraz uzyskać zamówienie do realizacji. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności i nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że cena w ofercie złożonej przez Konsorcjum w składzie: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. została nierynkowo zaniżona, w zamiarze uzyskania zamówienia „za wszelką cenę” ani, że cena oferty GMT została w sposób nierynkowy zawyżona. Odwołujący nie wyjaśnił, na jakiej podstawie twierdzi, że obie złożone oferty, GMT Sp. z o.o. oraz Konsorcjum, w sposób wyraźny odbiegają od realiów rynkowych oraz dlaczego tylko oferta Odwołującego została skalkulowana na zasadach rynkowych. Odwołujący podnosił m.in., że ceny ww. ofert odbiegały od tzw. „rynkowej normy” w dwóch przeciwstawnych kierunkach: w jednym przypadku znacznego zaniżenia, a w drugim zawyżenia oferowanej ceny, jednak nie określił w żaden sposób pojęcia „rynkowej normy”, nie wyjaśnił na czym miałaby ona polegać, czy taka „norma” dotyczy wszystkich wykonawców, bez względu na ich indywidualną sytuację i pozycję na rynku. Dlatego, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego odnośnie porównania ofert do „rynkowej normy” należało uznać za gołosłowne. Odwołujący posłużył się tym pojęciem w sposób bezpodstawny i blankietowy. Przystępujący wykonawcy wyjaśnili natomiast, z jakich okoliczności wynika różnica w cenie oferty Konsorcjum i wykonawcy GMT, pomimo zbieżności zakresu prac Anglosec w obu ofertach. Nie można się zgodzić z Odwołującym, że wycena tych prac w obu ofertach powinna być tożsama. W szczególności zostało to wyjaśnione w piśmie procesowym Konsorcjum oraz w piśmie GMT zawierającym stanowisko Przystępującego. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom, biorąc pod uwagę, że wyjaśnienia obu wykonawców w postępowaniu są transparentne i wiarygodne. Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wykonawcy działali w ramach, jak wskazywał, skoordynowanego składania rozbieżnych cenowo ofert, w której to sytuacji wykonawca oferujący niższą cenę jest gotowy doprowadzić do odrzucenia własnej oferty, gdyby w danej sytuacji pozwoliło to na wygranie przetargu przez innego objętego porozumieniem wykonawcę, który zaoferował cenę wyższą, w celu maksymalizacji zysku oraz że podstawowym motywem działania w ramach tego porozumienia było wyeliminowanie ewentualnej konkurencji. Izba podziela stanowisko, że stwierdzenie zaistnienia pomiędzy wykonawcami porozumienia zakłócającego konkurencję, nie wymaga wykazania faktu zawarcia porozumienia za pomocą dowodów bezpośrednich. Jest to bardzo trudne ze względu na specyfikę działania wykonawców w zmowie. Uznaje się zatem w orzecznictwie, że wystarczające jest w tym zakresie oparcie się na dowodach pośrednich, poszlakach. Poszlaka również stanowi dowód pod warunkiem, ż e współistnieje z innymi dowodami, z którymi wykazuje bardzo ścisły związek logiczny. Aby wykazać jakąś tezę w oparciu o poszlaki, muszą one tworzyć nierozerwalny łańcuch, w którym wszystkie elementy tworzą powiązaną logiczną i spójną całość. Poszlaki stanowią okoliczności, na podstawie których można jedynie wnioskować o pewnych faktach. Łańcuch powiązanych ze sobą poszlak można uznać za zamknięty tylko wówczas, gdy każda z poszlak ustalona została w sposób niebudzący wątpliwości i uniemożliwiający jakiekolwiek inne alternatywy. Poszlaka ma znaczenie, jako w pełni wartościowy dowód, tylko wówczas, gdy łańcuch powiązanych ze sobą logicznie okoliczności prowadzi do udowodnienia jednej tylko wersji zdarzenia w postaci zawarcia przez wykonawców niedozwolonego porozumienia. Jeżeli natomiast zgromadzone poszlaki (dowody pośrednie) nie pozwalają na wykluczenie możliwości jakichkolwiek innych wersji zdarzenia, to stwierdzenie, że zostało zawarte antykonkurencyjne porozumienie nie jest możliwe. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Okoliczności, na które powołuje się Odwołujący w niniejszym postępowaniu, nie dają podstaw (wiarygodnych przesłanek) do stwierdzenia, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o., złożyli swoje oferty w ramach porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, polegającego na skoordynowanym, znaczącym zaniżeniu oraz zawyżeniu poszczególnych ofert, nieznajdującym uzasadnienia w normalnym mechanizmie rynkowym. Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie zawierają sprzeczności: z jednej strony Odwołujący wskazywał, że oferta Konsorcjum została zaniżona po to, aby wykonawcy uzyskali zamówienie „za wszelką cenę”, a z drugiej strony podnosił, że w ofercie GMT Sp. z o.o. cena została nierynkowo zawyżona po to, aby pozyskać wynagrodzenie zapewniające bardzo wysoką marżę. Odwołujący nie wyjaśnił przy tym w sposób jednoznaczny, jaki dokładnie cel miałby być osiągnięty przez wszystkich wykonawców działających w ramach ewentualnego porozumienia oraz de facto na czym miało polegać porozumienie zawarte przez tych wykonawców. Twierdzenia Odwołującego opierają się jedynie na dowolnej interpretacji faktów, która nie znajduje spójnego, logicznego i racjonalnego uzasadnienia. Odwołujący nie sprecyzował takich okoliczności, jak to, kiedy doszło do zarzucanej zmowy przetargowej, jakie dokładnie podmioty w tym porozumieniu uczestniczą. Odwołujący, w ramach przedstawianych poszlak na poparcie swojej tezy, w ogóle nie uzasadnił np. mechanizmu działania wykonawcy Dimark S.A., jako członka Konsorcjum, w tym w szczególności, czy ten podmiot również uczestniczył w porozumieniu oraz jaki miał ten wykonawca interes w tym, aby wygrała oferta GMT Sp. z o.o. Argumenty wynikające z przypuszczeń i domysłów Odwołującego nie łączą się w sposób logiczny i nie wykluczają możliwości zupełnie innej wersji działania i motywacji wskazanych wykonawców, tj. takiej która nie narusza uczciwej konkurencji. Odwołujący nie przedstawił zatem wiarygodnych przesłanek, które pozwalałyby Zamawiającemu na wykluczenie Konsorcjum i wykonawcy GMT z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w konsekwencji na odrzucenie tych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a Pzp. Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1i 2 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 15c uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, natomiast stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem oraz uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołujący, powołując się w ramach tego zarzutu na te same okoliczności, jak w przypadku zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum i wykonawcy GMT sp. z o.o., nie wykazał poszczególnych przesłanek wynikających ze wskazanych przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji koniecznych dla stwierdzenia, że złożenie ofert przez ww. wykonawców można zakwalifikować w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Przywołane we wskazanych przepisach definicje czynów nieuczciwej konkurencji nie znalazły konkretnego odniesienia do stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Wskazać należy, że zarzuty takie nie mogą być podnoszone jedynie blankietowo, ale wymagają szczegółowego uzasadnienia i wykazania przez Odwołującego wszystkich przesłanek, w nich określonych, czego zabrakło w niniejszej sprawie. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła również naruszenia w postępowaniu art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., których złożenie miało na celu obejście ustawy, tj. przepisu art. 218 ust. 1 Pzp stanowiącego, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a co za tym idzie, oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie przepisów art. 58 § 1 i 2 k.c. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie ma zakazu, aby wykonawca (członek konsorcjum) występował jako podwykonawca i podmiot udostępniający swoje zasoby w ofercie innego wykonawcy, składającego niezależną ofertę. Wobec braku wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że złożenie ofert przez wykonawców nie nastąpiło w sposób niezależny nie można uznać, że złożenie ofert nr 1 i nr 3 w przedmiotowym postępowaniu, w których Anglosec Sp. z o.o. występuje raz jako podwykonawca i podmiot udostępniający zasoby, a raz jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, realizujący w obu ofertach tożsamy zakres zadań, stanowi obejście przepisu art. 218 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Przytoczona przez Odwołującego opinia Prezesa UZP z dnia 24 czerwca 2015 r., znak: UZP/DP/026/651(2)/15/MM3, dotyczy sytuacji, w której podwykonawca mający zrealizować całość lub prawie całość zamówienia jednocześnie składa ofertę jako wykonawca. W niniejszej sprawie podwykonawstwo dotyczy ok. 55-60% zamówienia i obejmuje zakres specjalistycznych prac związanych z dostawą wysokospecjalistycznych urządzeń, których jedynym autoryzowanym dystrybutorem na Polskę jest członek Konsorcjum – firma Anglosec Sp. z o.o. W ocenie Izby, zaoferowanie swoich zasobów przez tę firmę innemu wykonawcy i w konsekwencji zobowiązanie się do podwykonawstwa danej części przedmiotu zamówienia należy raczej oceniać pozytywnie, jako zwiększenie dostępności do zamówienia przez innych wykonawców, którzy nie brali do tej pory udziału w takich przetargach, a tym samym jako zwiększenie konkurencyjności postępowania. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wręcz odmowę podwykonawstwa przez Anglosec Sp. z o.o. dla wykonawcy GMT Sp. z o.o. należałoby potraktować jako działanie ograniczające dostęp innym wykonawcom do danego rynku zamówień, a tym samym ograniczanie konkurencji w postępowaniu. W konsekwencji niepotwierdzenia się podniesionych w niniejszym odwołaniu pozostałych zarzutów, jak powyżej, dotyczących zaniechania wykluczenia Konsorcjum i wykonawcy GMT z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców, za niezasadny należało również uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający, bowiem, zgodnie z rankingiem złożonych ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, Konsorcjum złożyło wszystkie dokumenty na wezwanie Zamawiającego i potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1203/23 WYROK z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 26 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. sp.k. z siedzibą w Bolesławicach, M. Z., R. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. , Bolesławiec [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie stałych czynności związanych z utrzymaniem i porządkowaniem terenów zieleni miejskiej w Mieście i Gminie Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bogatynia z siedzibą w Bogatyni [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Gminne Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w ich poczet kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Bogatynia {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonywanie stałych czynności związanych z utrzymaniem i porządkowaniem terenów zieleni miejskiej w Mieście i Gminie Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW) Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 marca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_047 pod poz. 139422. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu w obu częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum w składzie {dalej również: „Konsorcjum}: J. sp.k. z siedzibą w Bolesławicach (lider Konsorcjum) oraz M. Z. i R. Z. (partnerzy Konsorcjum) – wspólników spółki cywilnej, z których każdy prowadzi działalność pod firmą obejmującą jego imię i nazwisko oraz nazwę „Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M s.c.”. 28 kwietnia 2023 r Konsorcjum {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący następująco sformułował w petitum odwołania stawiane Zamawiającemu zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty i błędne uznanie, iż zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp jest jakakolwiek nieprawomocna decyzja lub wyrok i na tej podstawie uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna decyzja, lub prawomocny wyrok Sądu; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji o odrzuceniu nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym Nr referencyjny: I.271.10.2023.PW i brak jest wiarygodnych przesłanek upoważniających Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy z tej przyczyny; 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowania ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze Odwołujący zawarł z porozumienie z podmiotem trzecim mające na celu zakłócenie konkurencji; w razie oddalenia ww. zarzutów naruszenie: 4. Art. 253 ust. 1 pkt 2, oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z postępowania (wykluczenie wykonawców w postępowaniu ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018), a także nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji odnoszącego się do art. 111 pkt 4 ustawy pzp 5. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez błędne przyjęcie, iż złożone przez Partnera konsorcjum tj. M. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. i R. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., oświadczenie JEDZ było dotknięte wadą prawną podczas gdy oświadczenie złożone przez Partnerów konsorcjum odpowiada prawdzie a Decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021 z dnia 27.12. 2021 r. na dzień składania odwołania jest nieprawomocna; 6. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 Ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego co do części I i II, w sytuacji gdy Wykonawca nie zawarł z Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. (wykonawca w historycznym postępowaniu przed ZDW w Zielonej Górze), porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, a Zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych przesłanek, że Wykonawcy będący członkami konsorcjum dopuścili się zmowy przetargowej, czym dodatkowo Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum. 2. Powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert. 3. Wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne, jak to poniżej zacytowano. {ad pkt 1. listy zarzutów – pkt 1. uzasadnienia odwołania} Zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna decyzja, w tym przypadku prawomocna decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub prawomocny wyrok Sądu. Potwierdzeniem takiej interpretacji art. 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65), którego implementację do porządku krajowego stanowił art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, który implementowany był przez art. 111 pkt 4 Pzp. (…) Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 października 2018 w sprawie C-124/17, Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH zajął stanowisko w kwestii interpretacji użytego w art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE pojęcia „zdarzenie” w ten sam sposób, jak wskazuje to Odwołujący (wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 111 pkt 4 ustawy pzp). (…) Na gruncie przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z sytuację w której: 1. W postępowaniach nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze nie toczyło się postępowanie odwoławcze, wykonawcy nie odwoływali się od decyzji zamawiającego. Zamawiający w postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 stwierdził o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu czynu nieuczciwej konkurencji; 2. Decyzja nr RWR 5/2021 z dnia 27.12.2021 r wydana przez Prezesa UOKiK nie jest prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod sygnaturą akt XVII AmA 26/22 ( sygnatura łączna ); (…) {ad pkt 2. listy zarzutów – pkt 2. uzasadnienia odwołania} Odwołujący wskazuje, iż do postępowań nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze mają zastosowanie przepisy uchylonej już Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 2019.09.26 ). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20) ww. ustawy: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;” Zgodnie z powyższym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami. Na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2020 z dnia 2019.10.23): „Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.” Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający Gmina Bogatynia, aby móc powołać się na okoliczności związane z historycznymi postępowaniami nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 winien dysponować stosownymi dowodami potwierdzającymi okoliczność istnienia zmowy przetargowej w tychże postępowaniach. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 19.04.2023 r. pn.: Zawiadomienie o odrzuceniu ofert w części I i II postępowania nie wynika, aby Zamawiający dysponował jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi istnienie zmowy przetargowej w historycznych postępowaniach. Zamawiający Gmina Bogatynia nie ustalił samodzielnie, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, faktu zawarcia zmowy przetargowej. Podstawą wykluczenia nie była okoliczność o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp tj. okoliczność, w której wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający uzasadnił, w sposób nieuprawniony, faktem wydania nieprawomocnej Decyzji RWR 5/2021 z dnia 27.12.2021 r. wydanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w którym stwierdzono zawarcie zmowy w historycznych postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze. (■■■) Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do tego samego stanu faktycznego przyjął, że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu (...)”. W świetle art. 111 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. (…) W treści art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp mowa jest o porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji zawartym pomiędzy wykonawcami, a zatem podmiotami mającymi taki status, zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy pzp w aktualnie prowadzonym postępowaniu. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że wykonawca Zwyż-Dzwig posądzony o udział w zmowie z podmiotami: M. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. i R. Z. Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe „M&M” s.c. w historycznym postępowaniu, nie bierze udziału w aktualnym postępowaniu, a zatem nie ma statusu wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Spółka J. Spółka Komandytowa – Lider konsorcjum, nie była stroną Decyzji UOKiK nr RWR 5/2021, nie brała udziału w postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze a tym samym nie bierze i nie brała udziału w jakiejkolwiek zmowie przetargowej lub innym czynie nieuczciwej konkurencji. (…) {ad pkt 3. listy zarzutów – pkt 3. uzasadnienia odwołania} (…) W toku postępowania odwoławczego od Decyzji nr RWR 5/2021 Partnerzy podnoszą szereg zarzutów zarówno natury procesowej jak i wynikających z naruszenia przez Prezesa UOKiK przepisów prawa materialnego. M. Z. i R. Z. są wspólnikami spółki cywilnej a zatem podmiotu, który nie posiada osobowości prawnej. W toku postępowania przed Prezesem UOKiK wspólnicy traktowani byli jak jeden podmiot i określani jako PUH M&M. Jednakże to, iż w postępowaniu przetargowym ZDW-ZG-3310-127/2018 i ZDW-ZG-3310-101/2019 prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze wspólnicy, jako spółka cywilna „Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe M&M“ złożyli jedną ofertę nie może stanowić wyłącznie okoliczności obciążającej i skutkującej uznaniem równej odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej za „zmowę przetargową“. Prezes Uokik nie uwzględnił w tym zakresie okoliczności, iż nie każdy wspólnik spółki cywilnej musi posiadać takie same uprawnienia, wykształcenie czy kwalifikacje zawodowe. Jednolitość w tym zakresie nie jest ani elementem konstytutywnym, ani cechą szczególną spółki cywilnej. Zatem również rola w ewentualnej „zmowie przetargowej“ poszczególnych wspólników będzie różna. Nadto w żadnym punkcie uzasadnienia Decyzji Prezes Uokik nie precyzuje, jakich czynności mieliby się dopuścić poszczególni wspólnicy w zakresie związanym z zarzucanym czynem naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Sformułowanie zarzutu przez organ w sposób ogólny przez wskazanie, iż rzekoma „zmowa przetargowa“ polegała na: „(...) uzgadnianiu warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzonych w latach 2018 – 2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.“ pozbawiała wspólników możliwości obrony swoich praw na etapie postępowania przed Prezesem UOKiK, pozostają oni bowiem w niepewności, czy zarzuty kierowane są w stosunku do M. Z. czy też R. Z., czy też do obu wspólników działających łącznie jako spółka cywilna. Bowiem organ traktuje wszystkie te podmioty jako jednego przedsiębiorcę. (...) W prowadzonym postępowaniu Prezes UOKiK nie zdołał udowodnić (nawet za pomocą domniemań faktycznych) zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wspólnikami półki cywilnej PUH M&M a pozostałymi, domniemanymi uczestnikami „zmowy przetargowej“. {ad pkt 4. listy zarzutów - pkt 4. uzasadnienia odwołania} W treści decyzji RWR 5/2021 Prezes UOKiK wskazał, iż rzekome zaistnienie zdarzenia stanowiącego naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r, poz. 275, dalej jako uokik) dotyczyło: (...) W związku z faktem, iż zarzut istnienia zmowy przetargowej jako czyn nieuczciwej konkurencji został stwierdzony w zakończonym postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019, w którym unieważnienie Zadania nr 2 na podstawie art. art. 89 ust. 1. pkt 3 ustawy Pzp (w brzmieniu wówczas obowiązującym) miało miejsce w dniu 04.02.2020 r uznać należy, iż od tej daty liczyć należy upływ 3 – letniego okresu o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy pzp w przypadku zastosowania wobec Odwołującego ww. artykułu. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończyłby się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. W przedmiotowej sprawie, w przypadku wspólników spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. tj. M. Z. i R. Z., upłynąłby 3 – letni okres, o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy pzp. {ad pkt 5. listy zarzutów - pkt 5. uzasadnienia odwołania} Pismem z dnia 11.04.2023 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie załączonych do oferty oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożonych na interaktywnych formularzach jednolitych dokumentów europejskich zamówienia JEDZ w zakresie odpowiedzi zapytanie zawarte w formularzu JEDZ: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji ?”. Pismem z dnia 14.04.2023 r Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie wskazując, iż zgodnie z przepisami krajowymi wdrażającymi art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, zapytanie zawarte w formularzu JEDZ: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji ?” dotyczy przedmiotowego postępowania, nie zaś postępowań historycznych. (...) Postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego dotyczyło jedynie prawidłowości oświadczenia złożonego przez Partnera konsorcjum w dokumencie JEDZ. W związku z powyższym, na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego w zakresie formułowania zarzutów, Odwołujący utracił możliwość ustosunkowania się do zarzutu istnienia zmowy przetargowej lub jej braku czy też skorzystania z możliwości samooczyszczenia. (…) {ad pkt 6. listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia odwołania in fine} Odwołujący wskazuje, że dokument JEDZ jest oświadczeniem indywidualnym każdego z konsorcjantów, z tej też przyczyny nie obowiązuje zasada odpowiedzialności zbiorowej za niedozwolone prawem porozumienia innych członków konsorcjum. Stanowisko Odwołującego jest także zgodnie z orzeczeniem TSUE C-927/19 z 7 września 2021 r. Klaipë: „(…) 156 W tym względzie należy przypomnieć, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na tę zasadę. Owo zwrócenie uwagi ma jeszcze większe znaczenie, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy oferenta z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyroki: z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 48; a także z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C-210/20, EU:C:2021:445, pkt 39). (...)158 W konsekwencji na pytanie jedenaste należy odpowiedzieć, że art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na wszystkich członków owej grupy. (...)". Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 10 maja 2023 r. wniósł o jego oddalenie i odniósł się do każdego z zawartych w nim zarzutów. Analogicznie uczynił Przystępujący w swoim piśmie z 9 maja 2023 r. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający z Przystępującym podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty jako konsekwencja wykluczenia naraża go na szkodę z uwagi na niemożność uzyskania tego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy: Jak wynika z petitum odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezzasadne odrzucenie oferty Konsorcjum z naruszeniem poniższych przepisów ustawy pzp w sytuacji: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 – błędnego uznania, że zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia termin może być nieprawomocna decyzja, a nie prawomocna decyzja lub prawomocny wyrok sądu. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 – gdy uzasadnienie faktyczne nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu przetargowym, wobec czego brak jest wiarygodnych przesłanek upoważniających do odrzucenia oferty. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 – niewystąpienia zdarzenia, od którego można liczyć początek biegu 3-letniego okresu wykluczenia, a niezależnie od tego bezpodstawnego uznania, że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowań prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze partnerzy Konsorcjum zawarli z podmiotem trzecim porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 4. Art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 – upłynięcia 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z tego postępowania (czyli wykluczenia partnerów Konsorcjum w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze), przy braku odniesienia się w uzasadnieniu faktycznym do tej okoliczności. 5. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 – błędnego przyjęcia, że złożone przez partnerów Konsorcjum oświadczenia JEDZ były dotknięte wadą prawną, podczas gdy są one prawdziwe, bo decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021 z 27.12. 2021 r. była i jest nieprawomocna. 6. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 3 – gdy partnerzy Konsorcjum nie zawarli z Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a stan przeciwny nie został wykazany za pomocą wiarygodnych przesłanek, co dodatkowo narusza zasadę proporcjonalności. Przy czym zarzuty z pkt 1-3 zostały postawione jako główne, a zarzuty z pkt 4-6 jako ewentualne, czyli podniesione na wypadek nieuznania za zasadny przez Izbę żadnego spośród zarzutów z pierwszej grupy. Podniesienie w odwołaniu sześciu zarzutów w podziale na zarzuty główne i ewentualne nie zmienia faktu, że wszystkie zmierzają do zakwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Takie wyodrębnienie i podział zarzutów wynika zatem z przyjętej w odwołaniu systematyki podziału podnoszonych okoliczności faktycznych i prawnych, częściowo alternatywnych względem siebie. W istocie wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu równie dobrze można poczytać za jeden rozbudowany zarzut oparty o tak, a nie inaczej usystematyzowane okoliczności faktyczne i prawne. W tym kontekście celowe jest przytoczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie podał Zamawiający w „Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w części I i II postępowania” z 19 kwietnia 2023 r. [w piśmie tym jako „Wykonawca” rozumiane jest całe „Konsorcjum”]: Wykonawca w dniu 24.03.2023 r. złożył oferty oraz pozostałe dokumenty za pomocą interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”. Zamawiający w toku badania ofert wszedł w posiadanie wiedzy, że w dniu 27 grudnia 2021 r. Prezes UOKiK wydał decyzję nr RWR 5/2021, w której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK zawarcie przez Partnerów konsorcjum tj. M. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu oraz R. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu, wraz z trzema innymi przedsiębiorcami porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgodnieniu warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018-2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Wobec powyższych okoliczności Zamawiający pismem nr 1.271.10.2023.PW z dnia 11.04.2023 r. poprosił Wykonawcę o złożenie wyjaśnień, dlaczego partnerzy konsorcjum tj. Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „M&M” s.c. oraz Z. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M złożyli negatywne odpowiedzi w JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” – skoro wydana została decyzja, o której mowa wyżej, a zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, wyjaśnił min. że decyzja nr RWR 5/2021 nie jest prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod sygnaturą akt XVII AmA 26/22 (sygnatura łączna). Ponadto stwierdził, że termin ewentualnego wykluczenia powinien być liczony od momentu zaistnienia zdarzenia tj. od dnia 04.02.2020 r. i wobec powyższego termin 3 lat upłynął. Uwzględniając całość wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 14.04.2023 r., należy stwierdzić, że przesłanka wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy jest przesłanką obligatoryjną a jej zakres stosowania jest szeroki. Dokonując analizy powołanej przesłanki wykluczenia należy spostrzec, że ustawodawca wprowadził do ustawy konstrukcję, w której wystarczy, że Zamawiający „może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek”, że Wykonawca zawarł antykonkurencyjne porozumienie i będzie to, co do zasady, wypełniało przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Przepis ten nie wymaga od Zamawiającego udowodnienia, czy też faktycznego wykazania np. zmowy przetargowej. Wystarczy, że Zamawiający oprze się na „wiarygodnych przesłankach” i na ich podstawie dojdzie do przekonania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Zdaniem Zamawiającego przesłanką, o której mowa wyżej jest niewątpliwie wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK, o której mowa w niniejszym piśmie. Ponadto, jak wskazuje się w piśmiennictwie: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy stanowi szczególną regulację. Daje on bowiem podmiotom zamawiającym uprawnienie do dokonywania oceny, czy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy wykonawcami doszło lub nie do zawarcia porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji. Ocena zawarcia takich porozumień, zakazanych na gruncie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów należy, co do zasady, do wyspecjalizowanego organu tj. Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stąd też umocowanie podmiotów zamawiających do oceny wystąpienia takich porozumień należy uznać za sytuację szczególną” (W. Adamczyk, Porozumienia ograniczające konkurencję jako przesłanka wykluczenia z postępowania, Zamówienia Publiczne. Doradca, nr 10/2022). Jak potwierdzają przedstawiciele doktryny, ale także orzecznictwo: „dla wykazania zawarcia (zmowy przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 39/21). Powyższa konstrukcja i interpretacja przepisów, potwierdzona utrwalonym orzecznictwem, pozwala uznać fakt wydania przez UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję przez ww. partnerów konsorcjum jako wiarygodną przesłankę pozwalającą stwierdzić, że względem Pana R. Z. i Pana M. Z., zostały spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Podkreślić również należy, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy odnosi się do porozumień, które zostały zawarte w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zamawiający bada, czy względem wykonawcy są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania, ale obejmuje też swoim zakresem skutki zdarzeń, które miały miejsce w przeszłości, na podstawie zdarzeń historycznych. Należy przy tym wyjaśnić, że zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy: Wykluczenie wykonawcy następuje: (...) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdaniem Zamawiającego „zdarzeniem”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy, jest moment wydania Decyzji przez Prezesa UOKiK. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia”, o której mowa w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, dokonał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke München Gmbh: „jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji”. Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się podążać w ślad za wyrokiem TSUE: „zdarzeniem, od którego należy liczyć maksymalny okres wykluczenia wykonawcy jest moment wydania decyzji przez właściwy organ. Właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie. Organem uprawnionym będzie również Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, w której kompetencji leży ocena prawidłowości działań zamawiającego podjętych w danym postępowaniu. Zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji podlega postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji 1 Konsumentów. Prezes UOKiK jest uprawniony do wydawania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar, a decyzja taka podlega kontroli sądowej. Izba stwierdziła, za wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa przyjąć należy, że co do zasady, początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja właściwego organu.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1457/22 i cytowane tam orzecznictwo). Podsumowując, oferta, która została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 111 pkt 4 ustawy, co Zamawiający wykazał powyżej, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) litera a) ustawy. Odwołanie zawiera dwie alternatywne wersje (de facto sprzeczne ze sobą) rzeczywistości co do tego, czy partnerzy Konsorcjum byli uprzednio wykluczani za zmowę przetargową, której mieli się dopuścić w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze {dalej również: „ZDWZG” lub „ZDW”}. O ile w ramach zasadniczych zarzutów Odwołujący twierdzi, że w ogóle nie było żadnej zmowy (a decyzja organu właściwego do ochrony konkurencji, który ją stwierdził, jako nieostateczna nie ma znaczenia), o tyle w ramach zarzutów alternatywnych podnosi, że minęły już 3 lata od kiedy ten inny zamawiający stwierdził zmowę, w której mieli uczestniczyć partnerzy obecnego Konsorcjum. Tymczasem co prawda ZDWZG jako zamawiający stwierdził czyn nieuczciwej konkurencji, którego jednak bliżej nie sprecyzował, a przede wszystkim odrzucił z tego powodu tylko ofertę złożoną przez Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. . Natomiast Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. M. Z., R. Z. zostało wykluczone wyłącznie z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo otrzymania w tym zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów [patrz „Informacja o unieważnieniu zadania nr 2” z 4 lutego 2020 r. w postępowaniu ZDW-ZG-WZA-3310101/2019 oraz ogłoszenie z 4 marca 2020 r. o zakończenia tego postępowania – załączone do odwołania]. Dopiero Decyzją nr RWR 5/2021 z 27 grudnia 2021 r., wydaną we Wrocławiu, działając na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez: B. W. – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B. E. W. Firma Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu, • S. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. W. Firma Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”, • • P. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PN Developer” P. W.” – jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo-Transportowo- Sprzętowa „Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu, • M. Z. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. • R. Z. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.” – jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgadnianiu warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018-2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. [patrz pkt I Decyzji załączonej w całości do odwołania]. Powyższa decyzja wraz z uzasadnieniem obejmuje 28 stron i została udostępniona na stronach internetowych UOKiK. Przy czym nie budzi wątpliwości, że dotyczy ona obu przedsiębiorców, którzy wspólnie tworzą spółkę cywilną, co Zamawiający dodatkowo weryfikował w oparciu o dane zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Zawarcie umowy spółki uregulowanej w art. 860-875 Kodeksu cywilnego, w przeciwieństwie do umowy spółki prawa handlowego, nie wywołuje skutku prawnego w postaci powstania odrębnego od wspólników podmiotu prawa. Spółka cywilna nie posiada ani zdolności prawnej, ani zdolności do czynności prawnych, czy też zdolności sądowej, więc oczywistym jest, że Decyzja odnosi się nie do spółki cywilnej jako takiej, a do jej wspólników. Jednocześnie niesporna była okoliczność, że zarówno M. Z., jak i R. Z. wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówień w późniejszych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających konsekwentnie oświadczali, że nie zachodzi wobec nich żadna obligatoryjna podstawa wykluczenia. Przy czym w postępowaniach o wartości równej lub większej niż progi unijne w ramach JEDZ odpowiadali negatywnie na pytanie, czy zawierali z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, tak jak uczynili to również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Reasumując, partnerzy Konsorcjum jako wykonawcy jak dotychczas każdego zamawiającego zapewniali, że nie zachodzi względem ich obligatoryjna podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp, wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia odnośnie treści złożonych przez partnerów Konsorcjum w JEDZ zapewnień, że nie zawierali z innymi wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji, w kontekście faktu, że od wydania Decyzji Prezesa UOKiK jako zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Konsorcjum nie skorzystało ze stworzonej w ten sposób dodatkowej szansy na samooczyszczenie, udzielając wyjaśnień, w których zajęło stanowisko, które następnie podtrzymało w odwołaniu. Reasumując, Decyzja Prezesa UOKiK, od której wydania nie upłynęły 3 lata, została uznana przez Zamawiającego za wiarygodną przesłankę stwierdzenia, że Partnerzy Konsorcjum jako wykonawcy zawarli z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, obligującą go do wykluczenia Konsorcjum z prowadzonego postępowania, co stosowanie uzasadnił od strony faktycznej i prawnej. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Brzmienie przepisów ustawy pzp, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie, w tym mających bezpośrednie [czcionką pogrubioną] lub pośrednie [czcionką podkreśloną] znaczenie w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu: Art. 108. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Art. 110. 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 111. Wykluczenie wykonawcy następuje: 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 ‒ na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 7) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Brzmienie przepisów art. 57 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65) {dalej: „dyrektywa 2004/18” lub „dyrektywa klasyczna”}, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie, w tym mających bezpośrednie [czcionką pogrubioną] lub pośrednie [czcionką podkreśloną] znaczenie w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu: 4. Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; (…) 5. Instytucje zamawiające w dowolnym momencie w trakcie postępowania wykluczają wykonawcę, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych zarówno przed postępowaniem, jak i jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 2. W dowolnym momencie w trakcie postępowania instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4. 6. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący. 7. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia, w przypadku gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Odwołanie jest niezasadne, gdyż jego zarzuty sprowadzają się do polemiki z treścią uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty co do interpretacji przepisów ustawy pzp, na podstawie których Konsorcjum zostało wykluczone, co Zamawiający wyczerpująco i adekwatnie z powołaniem się na aktualne poglądy doktryny i orzecznictwa, zarówno krajowego, jak i unijnego, objaśnił w aspekcie ustalonych okoliczności, zarówno faktycznych, jak i prawnych. Według forsowanego przez Odwołującego w pierwszej kolejności poglądu, wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp aktualizuje się w okresie trzech lat od prawomocnej decyzji lub wyroku właściwego w sprawach ochrony konkurencji organu o udziale tego wykonawcy w porozumieniu wymierzonym w konkurencję. Jednocześnie w ramach zarzutów ewentualnych Odwołujący opowiada się de facto za alternatywną koncepcją, zgodnie z którą po upływie trzech lat od zawarcia takiego porozumienia z innymi wykonawcami w związku z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według Odwołującego nie ma znaczenia, czy przed wydaniem decyzji przez organ właściwy w sprawach ochrony konkurencji, dany zamawiający mógł wiedzieć o zmowie wykonawców dotyczącej przetargu organizowanego przez inny podmiot w sytuacji, gdy nie został o tym poinformowany przez tych wykonawców. Tymczasem żadna z tych konkurencyjnych i wzajemnie się wykluczających wersji prezentowanych na potrzeby zarzutów głównych i ewentualnych nie znajduje oparcia ani w brzmieniu tych przepisów, ani w ich wykładni systemowej czy celowościowej, również przy uwzględnieniu odnośnych przepisów dyrektywy klasycznej, których przepisy krajowe stanowią implementację. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „Trybunał” lub „TSUE”} w wyroku z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH) {dalej: „wyrok C-124/17” lub „sprawa Vossloh Laeis”} – wbrew temu, co zasugerowano w uzasadnieniu odwołania – w ogóle nie odnosił się do prawomocności orzeczenia lub ostatecznego charakteru decyzji organu, a dokonał w trybie prejudycjalnym wykładni przepisów art. 57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej w odpowiedzi na następująco postawione pytania: Dla dobrowolnych podstaw wykluczenia, które uregulowano w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, maksymalny okres lub termin dla wykluczenia wynosi zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 trzy lata, licząc od odnośnego zdarzenia. Czy jako „odnośne zdarzenie” należy rozumieć zaistnienie wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 podstaw wykluczenia, czy też chodzi tu o moment, od którego instytucja zamawiająca dysponuje pewną i potwierdzoną wiedzą o wystąpieniu podstawy wykluczenia? [jako pytanie nr 3] • Czy zgodnie z powyższym w przypadku spełnienia przesłanki wykluczającej wynikającej z art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24 poprzez udział wykonawcy w kartelu odnośnym zdarzeniem w rozumieniu art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 jest zaprzestanie udziału w kartelu, czy też uzyskanie przez instytucję zamawiającą pewnej i potwierdzonej wiedzy o jego udziale w kartelu? [jako pytanie nr 4] • Przy czym Trybunał ocenił, że: (34) Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu. Co istotne, wykładania dokonana przez Trybunał w tej kwestii jest odmienna, niż chciałby Odwołujący [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: (35) Jak wskazano we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, federalny urząd antykartelowy nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu szynowego. Spółka ta twierdzi, że „odnośnym zdarzeniem” w rozumieniu art. 57 ust. 7 tej dyrektywy, od którego oblicza się maksymalny okres wykluczenia, jest zakończenie uczestnictwa w kartelu. Sąd odsyłający wskazuje, że uzasadnienie do GWB dotyczące § 126 tej ustawy, mającego na celu transpozycję art. 57 ust. 7, może wspierać tezę, że zdarzeniem tym jest decyzja właściwego organu ds. ochrony konkurencji. (36) Przede wszystkim zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie żądnych środków określonych w art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w celu wykazania swojej rzetelności, a okres ten nie może, jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku w przypadkach wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 rzeczonej dyrektywy, przekraczać trzech lat od daty odnośnego zdarzenia. (37) Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. (38) W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. (39) Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro – jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii – wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. (40) Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (41) W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. (42) Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. Reasumując, w uproszczeniu można powiedzieć, że rozważając, czy przez „odnośne zdarzenie”, od którego należy liczyć okres wykluczenia, należy rozumieć zawarcie przez wykonawców porozumienia wymierzonego w konkurencję, czy też stwierdzenie tego faktu przez właściwy organ, Trybunał opowiedział się na tle stanu faktycznego sprawy głównej za tym drugim rozumieniem. Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 również wprost wskazał [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:, (…) że do wykluczenia wykonawcy przy zaistnieniu wskazanych powyżej przesłanek nie jest konieczne wydanie wyroku czy też decyzji. Art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 6 września 2021 r., sygn. akt KIO 2254/21, KIO 2255/2, KIO 2258/21 ustawodawca nie uzależnił bowiem ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Przeciwnie – ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną przesłankę wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia. Omawiana regulacja koresponduje z art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z treścią której instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Sąd Okręgowy podkreślił, że …pozostawienie przez ustawodawcę dość ogólnego pojęcia „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, mogące być rozmaicie interpretowanym, (…), w ocenie Sądu Okręgowego pozwala a wręcz ukierunkowuje na interpretację każdorazowo uwzględniającą różnorodność stanów faktycznych. Tym samym Sąd Zamówień Publicznych oddalając powyższym wyrokiem skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2960/22, podzielił stanowisko wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku, że [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: …interpretacja pojęcia „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” powinna być dokonywana w kontekście konkretnych okoliczności danej sprawy. Słusznie zauważył Przystępujący, że w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Należy jednak założyć, że w praktyce to właśnie wydanie takiej decyzji przez uprawniony organ lub wyroku przez sąd stanowi dla zamawiającego dostępny wiarygodny i obiektywny dowód na zaistnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub wiarygodną przesłankę do stwierdzenia, że wykonawca zawarł porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji. Należy mieć przy tym na uwadze, że w przypadku tych przesłanek wykluczenia konieczne jest oparcie się przez zamawiającego na obiektywnych i wiarygodnych środkach dowodowych, a nie są wystarczające niepotwierdzone informacje pozyskane z niewiarygodnych źródeł. W ocenie Izby, w przypadku, gdy określony wyrok lub decyzja zapadły w danej sprawie o naruszenie konkurencji, to stanowi to niepodważalną podstawę do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wystąpiło zdarzenie stanowiące podstawę do wykluczenia wykonawcy. Zdarzeniem w takim przypadku w rozumieniu art. 111 ust. 4 Pzp jest stwierdzenie naruszeń przez stosowny organ lub sąd. Zauważyć należy, że powyższe stanowisko nie jest sprzeczne z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE wskazującym, że stwierdzenie wykroczenia zawodowego nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), pkt 32). Reasumując i uogólniając powyższe rozważania prawne, można powiedzieć, że zarówno w art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp, jak i w art. 57 ust. 4 lit. d w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej mowa jest o możliwości stwierdzenia przez zamawiającego na podstawie wiarygodnych przesłanek udziału wykonawcy w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, co należy traktować jako zaistnienie odnośnego zdarzenia, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia. Początek okresu wykluczania wykonawcy został zatem uregulowany w sposób szczególny i odmiennie niż w przepisach art. 108 ust. 1 pkt 1 lit a-h i pkt 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp, które w ślad za art. 57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej odwołują się do istnienia prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji jako momentu początkowego okresu wykluczenia, ale w odniesieniu do innych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Powyższe rozważania orzecznictwa unijnego i krajowego, które dotyczą przecież konieczności wzięcia pod uwagę przez danego zamawiające ujawnienia faktu zmówienia się w przeszłości przez wykonawców w ramach przetargu organizowanego przez inny podmiot, wskazują również na bezzasadność najdalej idącej tezy, na której opiera się drugi zarzut odwołania. Przede wszystkim już z literalnego brzmienia odnośnych przepisów ustawy pzp i dyrektywy nie wynika, aby dany zamawiający nie mógł wykluczać wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp (mając na uwadze art. 57 ust. 4 lit. d w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej) za porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, które zostały zawarte w związku z innymi niż aktualnie prowadzone przez tego zmawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym za zmowy dotyczące przetargów poza reżimem zamówień publicznych. Umknęło uwadze Odwołującego, że już z brzmienia przywołanego powyżej art. 111 ustawy pzp wynika, że spośród wszystkich podstaw wykluczenia tylko te dwie, na które wskazano w pkt 7, zostały uznane przez krajowego ustawodawcę za sytuacje, gdzie wykluczenie następuje wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Z kolei z art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej wprost wynika, że dla zastosowania podstaw wykluczenia, zarówno tych obligatoryjnych, jak i fakultatywnych, nie ma znaczenia, czy działanie lub zaniechanie wykonawcy miało miejsce w trakcie danego postępowania, czy jeszcze przed jego wszczęciem. Jednocześnie wyłącznie w odniesieniu do bezprawnych zakłóceń konkurencji polegających, czy to na uprzednim uczestnictwie wykonawcy w przygotowaniu postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. f dyrektywy klasycznej), czy też na konflikcie interesów osób uczestniczących w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy klasycznej), per se mogą być sankcjonowane wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym takie sytuacje wystąpiły. Takie stanowisko podziela również Sąd Okręgowy w Warszawie, gdyż jak wynika z uzasadnienia wyroku z 15 czerwca 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 60/22, uznał za nieistotną okoliczność, że zawarcie zmowy nie zostało stwierdzone ani przez zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym wykonawcy się zmówili, ani nie zostało wydane w tym zakresie żadne orzeczenie. Sąd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp nakłada obowiązek wykluczenia z prowadzonego postępowania w sytuacji uzyskania przez zamawiającego wiarygodnych przesłanek o zawarciu niedozwolonego porozumienia przez wykonawców, również w innym postępowaniu, które zostało już zakończone bez takiego wykluczenia. Ostatni zarzut odwołania sprowadza się do twierdzenia, że partnerzy Konsorcjum nie ujawniając w JEDZ faktu wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej ich uczestnictwo w zmowie przetargowej, postąpili prawidłowo. Tymczasem taki sposób postępowania przez obu partnerów Konsorcjum w oczywisty sposób jest próbą przeczekania 3-letniego okresu wykluczenia i zmierza do uniemożliwienia kolejnym zamawiającym dokonania oceny, czy zaistniały wiarygodne przesłanki pozwalające na stwierdzenie ich uczestnictwa w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Wbrew zatem temu, co sugeruje uczynienie sposobu wypełnienia JEDZ przedmiotem odrębnego zarzutu, kwestię tę należy rozpatrywać w szerszym kontekście celu, jakim jest przedstawienie wyczerpujących informacji, na których podstawie każdy zamawiający samodzielnie będzie mógł podjąć właściwą decyzję. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 również wypowiedział się kategorycznie w tej kwestii [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: Skarżący zarzucał także, że w istocie przyjęta przez Izbę argumentacja sprowadza się do tego, że 3 letni okres wykluczenia, liczy się od możliwości stwierdzenia przez zamawiającego naruszenia konkurencji. Niemniej jednak w ocenie Sądu nie można tracić z pola widzenia, że zamawiający zobligowany jest do wykazania podstaw wykluczenia poprzez obiektywne i wiarygodne środki dowodowe. Zatajanie zatem przez skarżącego zarówno we wcześniejszym a co najważniejsze w tym konkretnym postępowaniu okoliczności związanych z prowadzonym postępowaniem przez sądem antymonopolowym w istocie rzeczy uniemożliwiło zamawiającemu zastosowanie sankcji wykluczenia. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący miał obowiązek w dokumencie JEDZ odpowiedzieć „tak” na wskazywane już powyżej pytania, czego nie uczynił. Izba słusznie uznała, że skarżący odpowiadając „nie” samodzielnie dokonał oceny uwzgledniającej własną indywidualną wykładnię przepisów dotyczących podleganiu przez niego bądź nie podstawom wykluczenia a zatem stał się niejako „sędzią we własnej sprawie”. Niemniej jednak oczywiste jest, na co wskazuje także skarżący, że taka ocena należy do zamawiającego, nikogo innego. Taka optyka skarżącego w ocenie Sądu Okręgowego w tym zakresie jest dowolna i mogłaby doprowadzić do manipulacji, że sankcja wykluczenia byłaby nie do zastosowania w zupełności. Nie może w ocenie Sądu dojść do sytuacji, w której to wykonawca niejako samodzielnie wylicza czy upłynął okres wykluczenia czy nie. Dowolność stosowanych wykładni przeczy zachowaniu uczciwej konkurencji, którą ma zapewniać w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający, gdyż niewątpliwie każdy z wykonawców byłby w stanie zastosować własną i korzystną dla niego wykładnię przepisów, i w istocie rzeczy uniknąć wykluczenia. Izba słusznie wskazywała, że dokument JEDZ jest dokumentem bardzo kategorycznym, są tam proste pytania (tzw. pytania zamknięte) i proste odpowiedzi (tak/nie). A zatem nie można inaczej niż jest wskazane interpretować uzyskanych na ich podstawie odpowiedzi. Niemniej jednak (...) pomijając udzielenie rzeczywistych odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, oświadcza w części końcowej, że zamawiający może mieć wgląd do ogólnodostępnej bazy, otóż zdaniem Sądu Okręgowego, Zamawiający nie jest zobligowany do poszukiwania jakichkolwiek informacji, mających za przedmiot uzyskania wiedzy w zakresie istnienia podstaw do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie jest to jego rolą. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący powinien poinformować zamawiającego o toczącym się w stosunku co do niego postępowaniu. Tym bardziej w sytuacji, w której było wiadomo, że (...) zawarł z innymi wykonawcami tzw. zmowę przetargową, czym winien był poważnego wykroczenia zawodowego. Zaniechanie w tym zakresie uniemożliwiło zamawiającemu zbadanie i ocenę okoliczności w świetle przesłanek do wykluczenia. Już samo w ocenie Sądu Okręgowego wprowadzenie w błąd w tym dokumencie zamawiającego jest samodzielną/samoistną podstawą do wykluczenia wykonawcy. Reasumując, nie ma znaczenia, że według „Instrukcji wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia udostępniana przez Urząd Zamówień Publicznych na jego stronie internetowej (zresztą w kolejnych, aktualizowanych wersjach), nadal sugeruje, że tylko w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, należy podać szczegółowe informacje [patrz wersja z 29.04.2022 r.]. Jak wskazuje sam Urząd na odnośnej stronie: …Instrukcję należy traktować jako materiał pomocniczy dla wykonawców i zamawiających, który może być przydatny w związku z procesem udzielania zamówień publicznych. Instrukcja może podlegać uzupełnieniu lub modyfikacji, w celu ułatwienia stosowania formularza JEDZ, mając na względzie praktyczne aspekty związane z oceną wykonawców, jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie. Jednocześnie informujemy, że dokonywana jest analiza wpływających do Urzędu zapytań, dotyczących formularza JEDZ i udostępnianej Instrukcji. Odpowiedzi na powyższe pytania będą sukcesywnie zamieszczane w dziale Repozytorium wiedzy/JEDZ, celem upowszechniania informacji dotyczących ww. zakresu tematycznego. W uzasadnieniu odwołania wywiedziono również zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że na przeszkodzie wykluczeniu Konsorcjum stoi okoliczność, zresztą bezsporna, że jego lider nie brał udziału w zmowie stwierdzonej Decyzją Prezesa UOKiK. Co prawda Odwołujący nie przedstawił de facto w tym zakresie pogłębionej argumentacji, ale w końcowej części uzasadnienia zdaje się sugerować, że wystarczające jest, że lider Konsorcjum daje rękojmię należytego wykonania tego zamówienia. Jednocześnie oczywiście błędnie utożsamia fakt wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania jako skutku stwierdzenia, że dwóch spośród trzech wykonawców wchodzących w jego skład dopuściło się w przeszłości zmowy przetargowej, z sytuacją, która była przedmiotem rozpoznania przez TSUE w sprawie C-927/19. Nie wdając się w szczegóły, rozstrzygnięcie Trybunału dotyczyło niedopuszczalności automatycznego wykluczania na przyszłość (przez wpisanie do stosownego wykazu) wykonawcy za wprowadzenie w błąd przez innych członków konsorcjum, w kolejnych postępowaniach, w których ten wykonawca zdecydowałby się uczestniczyć. Natomiast odnośnie analogicznej, jak niniejszej sprawie sytuacji, wyczerpująco wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynika to wprost z ww. przepisu. Niemniej jednak także art. 58 ust. 2 Pzp wskazuje, że wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia należy traktować jako całość, ot chociażby gdyż zgodnie z brzmieniem tego przepisu w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro zatem podstawy wykluczenia zarówno zawarte w art. 108 jak i 109 Pzp mają zastosowanie do wykonawcy, należy w ocenie Sądu przyjąć, zaś w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczą każdego członka konsorcjum. Potwierdza to także zakres badania podstaw wykluczenia wykonawcy przez samego zamawiającego chociażby poprzez wypełnienie JEDZ, który niewątpliwie w niniejszej sprawie został wypełniony przez każdego z poszczególnych członków konsorcjum osobno. Oznacza to niewątpliwie, że wykonawca, jakim jest konsorcjum składające się jak w niniejszej sprawie z dwóch spółek i na dodatek powiązanych kapitałowo, to obowiązek ten spoczywa na każdym członku konsorcjum, zaś brak wykazania powyższego przez chociażby jednego z nich jest podstawą do wykluczenia wykonawcy, którym jest konsorcjum jako całość. W konsekwencji czego obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp dotyczy całego konsorcjum a w niniejszej sprawie Konsorcjum (...). Wydawać by się mogło w ocenie Sądu Okręgowego, że ugruntowany w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, KIO, Sądu Zamówień Publicznych jak i opinii przedstawicieli doktryny prawa jest pogląd, że każdy uczestnik wspólnej oferty musi udokumentować, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 bądź art. 109 Pzp. Przypomnieć w ocenie Sądu mając na uwadze zakres zarzutów jednak należy, że w zakresie ewentualnych zmian składu osobowego obowiązuje też zasada ogólna, zgodnie z którą zmiany w składzie konsorcjum mogą mieć miejsce do momentu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do przetargu w postępowaniach etapowych, bądź też po spełnieniu wyraźne określonych przesłanek z art. 455 Pzp. Niewątpliwie taka zmiana członka konsorcjum oznaczałaby, że w postępowania bierze udział inny wykonawca, niż ten, którego badano pod kątem, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu (tak też m.in. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2012 r. KIO 684/12). Zatem zmiana składu konsorcjum jest jednoznaczna ze zmianą oferenta. Zaakcentować jednakże należy, że powyższa zasada doznaje ograniczeń w przypadku przekształceń podmiotowych po stronie poszczególnych konsorcjantów, w szczególności przekształceń skutkujących sukcesją generalną, w wyniku której następuje przejęcie przeze następcę prawnego ogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały poprzednikowi, w tym prawa poprzednika do złożenia oferty czy też zawarcia (lub wykonania) umowy (tak też m. in. Wyrok KIO z 20 kwietnia 2010 r. KIO/UZP 526/10). Zatem należy w ocenie Sądu przyjąć, że każda inna zmiana składu osobowego niż wynikająca z powyżej wskazanego zakresu będzie skutkować koniecznością odrzucenia oferty złożonej przez takie konsorcjum, gdyż powodowałaby konieczność ponownego badania podstaw wykluczenia z postępowania czy też spełniania wymagań stawianym wykonawcom przez zamawiającego. To zaś doprowadziłoby do ponownego wyboru ofert przez zamawiającego po upływie terminu do ich zgłoszenia, co niewątpliwie naruszały zasady prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 17 ust. 2 Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeżeli zatem do umowy staje inny podmiot zbiorowy niż ten, którego oferta była badana i została wybrana w toku postępowania, nie ma możliwości, aby zgodnie z prawem możliwe było udzielenie mu danego zamówienia. Zaś żaden z uczestników niniejszego postępowania powyższego nie podnosił. Nie można w ocenie Sądu zgodzić się zatem ze skarżącym, że sankcja wykluczenia została niezasadnie i w sposób nieuprawniony rozszerzona na (...). Sięgając zaś do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazać należy na wyroku TS z 24 maja 2016 r. w spawie C 396/14, w którym Trybunał generalnie opowiedział się za utrzymaniem zasady zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Reasumując, Zamawiający nie mógł wykluczyć tylko partnerów Konsorcjum, gdyż ofertę złożyło całe Konsorcjum, co nie oznacza, że wskutek tego w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których lider obecnego Konsorcjum zdecyduje się uczestniczyć samodzielnie czy w konsorcjum w innym składzie, będzie wykluczany. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd. w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), obciążając tymi kosztami – na które złożyły się: wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem) – Odwołującego. 31 …

…Sygn. akt: KIO 242/23 KIO 305/23 WYROK z dnia 17 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 stycznia i 3 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie [„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 242/23 B. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach [„Odwołujący B”] – sygn. akt KLIO 305/23 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej” w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I” (nr MPEC/PE-EZ/226/22). prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego: A. Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie – sygn. akt KIO 305/23 – po stronie Odwołującego B B. FOXSAN sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach, DMPRI F. W., Smolajny – sygn. akt: KIO 242/23, KIO 305/23 [„Przystępujący”] C. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – sygn. akt KIO 242/23 – po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu w części III zamówienia: 1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego A, 2) wezwanie Odwołującego A do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a) SWZ, w zakresie brakującej informacji o systemie surowcowym zastosowanym do produkcji pianki PUR dla rur o średnicy większej niż DN 250, 3) odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 242/23 obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego A kwotę 24139 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 305/23 obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I” (nr MPEC/PE-EZ/226/22). Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 października 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_209 pod poz. 598837. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 24 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach powyższego zamówienia – w tym w części I i II oferty wspólnie złożonej przez Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie i ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie {dalej: „Konsorcjum Pekum”}, a w części III oferty złożonej wspólnie przez FOXSAN sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach, DMPRI F. W. ze Smolajn {dalej: „Konsorcjum Foxan” lub „:Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum w części III zamówienia. {KIO 242/23} 26 stycznia 2023 r. Konsorcjum Pekum {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w części III, w szczególności od odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c – przez odrzucenie oferty Konsorcjum Pekum mimo złożenia przez nie przedmiotowych środków dowodowych, w tym deklaracji dotyczącej spełnienia wymagań Zamawiającego oraz deklaracji Logstor International sp. z o.o. dotyczącej stosowanego systemu surowcowego pianki PUR, gdzie wskazano, że system BASF H2130/10 jest stosowany dla rur preizolowanych o średnicach DN 200 włącznie, zaś system Baytherm stosowany jest dla rur o średnicach DN 250, a ponadto protokół z badań pn. „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej fi 323/500 mm” (czyli dla rury o znacznie większej średnicy niż wskazana w deklaracji) oraz złożone na wezwanie skierowane w odniesieniu do części I i II wyjaśnienia (że system surowcowy PUR Baytherm 41HK01 stosowany jest dla rur o średnicach DN250 i większych, a same rury są produkowane z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną) jednoznacznie wskazują nr to, że przedstawione przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają wymaganą jakość stosowanych systemów surowcowych. 2. Art. 107 ust. 2 lub 4 – przez przyjęcie, że złożone przez Konsorcjum Pekum przedmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na dokonanie oceny stosowanego systemu surowcowego dla rury o przekroju DN 350 mm, pomimo że w sytuacji złożenia dokumentów i wyjaśnień, o których mowa w poprzednim zarzucie, w zestawieniu choćby z wiedzą posiadaną z urzędu przez Zamawiającego (który w innych postępowaniach otrzymywał w ramach zamówienia rury z systemem surowcowym Baytherm 41HK01 o wymaganych również obecnie średnicach), mógł on wezwać do uzupełnienia lub wyjaśnienia tych złożonych dokumentów. 3. Art. 239 ust. 1 i 2 – przez wybór oferty Konsorcjum Foxan, pomimo że w istocie najkorzystniejsza jest oferta Konsorcjum Pekum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum. 2. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert. W ramach uzasadnienia Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności dotyczące badania oferty Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego. Stosownie do brzmienia pkt 6.1 SWZ Zamawiający żąda wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWIOR – Opis przedmiotu zamówienie tj.: a) deklaracji określającej system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system surowcowy powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej), b) sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (wartość współczynnika przewodzenie λ50 W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego), c) sprawozdania z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN 489 oferowanych złączy mufowych, d) zestawienia materiałów do wykonania sieci z ilością i opisem oferowanych wyrobów. Zamawiający w ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że wraz z nią w odniesieniu do pkt 6.1. SWZ Konsorcjum złożyło jedną deklarację, zawierającą oświadczenie, z którego wynika, że stosowany system surowcowy uzależniony jest średnicy rury – w przypadku rur o średnicach do 200 DN włącznie stosowany jest system BASF H2130/10, a dla rur o średnicach 250 DN – system Baytherm 41HK01. Z oświadczenia tego nie wynika zatem, jaki system stosowany jest w przypadku rur o średnicy DN 350 mm. Tym samym dokument zawierający deklarację jest błędny i jako taki nie podlega uzupełnieniu, gdyż takie działanie jest możliwe w przypadku niekompletnych środków dowodowych. Natomiast kiedy środek jest kompletny, ale jego treść jest niewystarczająca dla pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego, uzupełnianie takiego dokumentu jest wykluczone. W organizowanych postępowaniach Zamawiający z reguły dopuszcza stosowanie tożsamego systemu rur i tym samym co najmniej w przypadku części zamówień stosowane są rury Logstor, w tym identyczne jak te, które były wymagane w tym postępowaniu. Zamawiający wiedział więc, że w istocie oferowany produkt w zakresie rur 355 mm spełnia jego wymogi. Ponadto w ogólnodostępnym katalogu produktów Logstor (. com/media/7307/kingspan-logstor-productcataloguespecifications-pl.pdf) wprost wskazano, że izolacja rur produkowanych metodą „axial conti” wykorzystywana jest do produkcji osłon fi od 90 do 315 mm; rury „spiro conti stosowane są do płaszczy o średnicach fi od 355 do 1200 mm; ponadto stosowana jest również metoda „opti”. Znana jest również Zamawiającemu okoliczność, że na rynku polskim oferowane są rury o grubości osłony od 90 do 315 mm, produkowane metodą ciągłą „axial conti” z zastosowaniem systemu surowcowego BASF H2130/10, rury produkowane metodą ciągłą „spiro conti” o grubości osłony od 355 do 500 mm oraz rury produkowane metodą ciągłą „opti” o średnicach osłony od 560 do 1400 mm (rury jeszcze większych średnicach produkowane metodą „spiro”). W ramach okoliczności prawnych w uzasadnieniu odwołania przytoczono przepisy art. 107 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp, tj. że: jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp); • jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 107 ust. 2 pzp); • zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 pzp). • Poza tym w uzasadnieniu odwołania przywołano wypowiedzi orzecznictwa dotyczące stosowania art. 26 ust. 3 i 4 poprzednio obowiązującej ustawy pzp, które Odwołujący uznał za adekwatne również w odniesieniu do przepisów art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że przedmiotowe środki dowodowe winny być rozpoznawane przez Zamawiającego łącznie, co pozwoliłoby na wybór oferty Konsorcjum Pekum bez konieczności stosowania trybów określonych w art. 107 ust. 2 i 4 pzp. Po drugie, skoro Zamawiający uznał, że złożona deklaracja potwierdzała tylko jakość materiałów co do dwóch pierwszych części, winien co do rury 355 mm objętej częścią trzecią przyjąć, że Konsorcjum Pekum w ogóle nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego, co czyniło koniecznym skierowanie wezwania do jego uzupełnienia, tym bardziej z uwagi na treść złożonych przez Konsorcjum Pekum wyjaśnień. {KIO 305/23} 3 lutego 2023 r. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którzy wspólnie złożyli ofertę na drugą i trzecią część tego zamówienia {dalej również: „Konsorcjum BTB” lub „Odwołujący”} wniosły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w części III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp w części III zamówienia: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 14 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan, pomimo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy. 2. Art. 239 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Foxan, pomimo że nie została w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części III zamówienia:. 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan ze względu na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. 3. Dokonania badania spełniania warunków udziału przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. W ramach uzasadnienia Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności faktyczne dotyczące wadium wniesionego w związku z ofertą Konsorcjum Foxan. Brzmienie pkt 24.1. rozdziału XXIV SWZ: Wykonawca przystępując do przetargu jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 80 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100) - w zakresie części nr 3. Konsorcjum FOXAN wraz ze ofertą złożyło gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium tj. dokument pn. „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” nr 280000198566 z 28.11.2022 r. W treści tej gwarancji ubezpieczeniowej jako wykonawcę wskazano wyłącznie Foxsan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach: (…) Ponieważ FOXSAN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą: 11-040 DOBRE MIASTO, SMOLAJNY 4C (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Przebudowa sieci cieplnych w technologii tradycyjnej na sieć w technologii rur preizolowanych: Zadanie 3. – w rejonie ul. Metalowej – Znak sprawy: MPEC/PE-EZ/226/22 (…) Z treści tej gwarancji nie wynika również, że Foxan złoży ofertę z jakimkolwiek innym wykonawcą w ramach konsorcjum, w tym również, że będzie to DMPRI F. W., Smolajny 4C, 11-040 Dobre Miasto. Argumentacja prawna uzasadnienia odwołania sprowadza się do przytoczenia obszernych fragmentów uzasadnień wyroków [poniżej przytoczono akapity zawierające zdania podkreślone lub pogrubione przez Odwołującego] i fragmentu jednego z komentarzy. Z uzasadnienia wyroku Izby z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 970/20: (…) Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. (…) Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób domniemany – nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie niektórych członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. (…) Z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18: W ocenie Sądu Okręgowego to „należyte” i „dające pewność” zabezpieczenie interesów zamawiającego wyznacza i determinuje skuteczność gwarancji wadialnej. Dokonując, zatem analizy z uwzględnieniem powyższych kryteriów dokumentu Gwarancji wadialnej złożonego przez Konsorcjum (...), Sąd Okręgowy za KIO uznał, że nie czynił on zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium. Zgodzić się, bowiem należy z KIO, że treść Gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania Zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo (...) S. A. z siedzibą w S. Z żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, że obejmuje ona także okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani też nie wskazuje drugiego z Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum, tj. (...) Spółkę o.o. (...) …z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc jednoznacznie wynikać, jaki zabezpiecza, stosunek prawny i wynikające z niego zobowiązanie. Tymczasem literalne brzmienie Gwarancji wadialnej z 14 lipca 2015 r. pozwala na interpretację, że stosunek prawny zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy beneficjentem gwarancji (Zamawiającym) Zarządem Dróg Wojewódzkich w G. a Zleceniodawcą gwarancji (Zobowiązanym) tj. Przedsiębiorstwem (...) S.A. Przedmiotowa Gwarancja wadialna wystawiona de facto jedynie na zlecenie ww. Przedsiębiorstwa, nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec Konsorcjum (...), jako grupy wykonawców. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej Gwarancji powstają w razie zaistnienia wymienionych powyżej okoliczności (art 46 ustawy pzp) dotyczących wyłącznie tego Zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją. W takiej sytuacji zdaniem Sądu Okręgowego zachodzi, więc bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na zawarte w przedmiotowej Gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji, może nie uzyskać od Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego Wykonawcy, który nie został objęty tą Gwarancją. Sąd Okręgowy zwrócił przy tym uwagę na powszechnie znany i stosowany przez ubezpieczycieli formalizm, co do interpretacji zapisów umów ubezpieczeniowych, ogólnych warunków ubezpieczenia czy też gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego bardzo wysoce prawdopodobnym jest, zatem że w przypadku nie podpisania umowy z zamawiającym z winy wykonawcy nie objętego gwarancją, gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej zarzucając, że skoro nie „gwarantował” za takiego wykonawcę to też nie ziściły się przyczyny do „uruchomienia gwarancji” a nadto, że w takiej sytuacji w ogóle nie podjąłby decyzji o wystawieniu gwarancji, skoro wzrasta ryzyko odpowiedzialności gwaranta, tj. już nie tylko za jednego wykonawcę ale już za dwóch wykonawców. Dlatego też zastosowanie w tym przypadku interpretacji forsowanej przez obu Skarżących nie jest zdaniem Sądu Okręgowego dopuszczalne, nie zabezpiecza w sposób pewny interesów finansowych Zamawiającego, dysponującego przecież publicznymi środkami pieniężnymi. Sąd Okręgowy odwołuje się w tym miejscu do podobnego stanowiska KIO wyrażonego w uzasadnieniu do wyroków z 15 września 2014 r. sygn. KIO 1785/14 i 7 stycznia 2015 r. sygn. KIO 2694/14, w których uznano, że „Wystawca gwarancji (ubezpieczyciel) nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji ubezpieczeniowej. Ma, bowiem prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawa żądania wypłaty sumy gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści gwarancji”. (...) Podsumowując Sąd Okręgowy przyjął, że przedmiotowa Gwarancją wadialna wskazuje tylko jednego z Wykonawców wchodzącego w rzeczywistości w skład Konsorcjum (...), a tym samym określa tylko warunki wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego wykonawcy, tj. Przedsiębiorstwa (...) S.A. To z kolei skutkuje uznaniem, że Gwarancja wadialna skuteczna tylko wobec jednego z członków Konsorcjum (...) nie zabezpiecza interesów Zamawiającego a w konsekwencji, że oferta wspólna Skarżących nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co implikuje konieczność ich wykluczenia z postępowania. (…) Stanowisko wyrażone w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza odnośnie treści gwarancji wadialnej składanej przez konsorcjum: Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może być ukształtowana różnie. W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił, że oferta Konsorcjum Foxan powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 14 pzp, jako oferta wykonawcy, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast dokonując wyboru oferty Konsorcjum Foxan jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, a także wpływają na możliwość poniesienia szkody przez Konsorcjum BTB i uzyskania przez nie zamówienia. {KIO 242/23} W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska, które sprowadza się do następujących twierdzeń. Po pierwsze – złożona wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy deklaracja producenta określająca system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR zawiera w swojej treści błąd, który powoduje, że nie potwierdza zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w SWZ, co pośrednio zostało zresztą także przyznane w treści odwołania. Ściśle rzecz biorąc ten przedmiotowy środek dowodowy był w odniesieniu do zadania trzeciego częściowo prawidłowy (pozwalał na określenie systemu surowcowego dla rur o mniejszych średnicach), a częściowo błędny, gdyż nie określał systemu surowcowego stosowanego dla rur o średnicach większych niż DN 250, które mają być zastosowane w tej części zamówienia. Po drugie – przepisy ustawy pzp, w szczególności art. 107 ust. 2 i 4, nie dają zamawiającemu możliwości wzywania wykonawców do poprawienia błędów zawartych w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych, czy to pod pozorem uzupełnienia, czy wyjaśnienia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, a także w piśmiennictwie [szeroko przywołanym w odpowiedzi na odwołanie]. Natomiast uczynienie zadość żądaniom odwołania prowadziłoby do poprawienia tej oferty w sposób sprzeczny z treścią art. 107 ust. 2 i 4 pzp oraz z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 pzp. O ile dodanie po frazie „Baytherm 41HK01 dla rur o średnicach DN250” dopisku „i większych” spowodowałoby, że deklaracja objęłaby wszystkie materiały wymagane w części trzeciej, o tyle wymagania SWZ ten środek dowodowy mógłby spełniać również w innych wariantach poprawienia, gdyż od strony technicznej możliwe jest stosowanie różnych systemów surowcowych dla rur preizolowanych nawet o tych samych średnicach. Z tego powodu to sam wykonawca musi wiedzieć, jakiego rodzaju materiały dobiera, i umożliwić Zamawiającemu obiektywną weryfikację, czy są to materiały zgodne z wymaganiami SWZ. Konsorcjum BTB i Konsorcjum Foxan jako przystępujący po stronie Zamawiającego w swoich pismach procesowych odpowiednio z 6 i 7 lutego 2023 r. wnieśli również o oddalenie odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając w większości argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. Natomiast Izba nie wzięła pod uwagę tych pism w zakresie, w jakim prezentują stanowisko sprzeczne z Zamawiającym, w tym przede wszystkim wykraczają poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum, gdyż jak wynika to wprost z art. 525 ust. 4 ustawy pzp, czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. {KIO 305/23} W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum BTB, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska, które sprowadza się do następujących twierdzeń. przepisy p.z.p. nie określają treści gwarancji wadialnej, praktyka rynkowa wykształciła jednak elementy, które powinna zawierać gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako wadium w postępowaniu by spełniać swój cel, Po pierwsze, celem wadium jest realne zabezpieczenie zatrzymania przez zamawiającego określonej sumy tytułem swoistej rekompensaty za niewypełnienie niektórych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po drugie, przedłożona gwarancja daje pewność wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz Zamawiającego także w przypadku, gdyby przesłanki zatrzymania wadium dotyczyły konsorcjanta; nie zawiera żadnej treści pozwalającej na ograniczenie odpowiedzialności gwaranta w tym zakresie. Przeciwnie, gwarant zobowiązał się wypłacić kwotę gwarancji nawet nie w razie zaistnienia jednej z przesłanek zatrzymania wadium, ale samego stwierdzenia w żądaniu Zamawiającego, że jedna z przesłanek zatrzymania wadium została spełniona; stwierdzenie to nie wymaga nawet żadnego uzasadnienia, co wprost zostało wskazane w treści gwarancji. Po trzecie, Odwołujący nadinterpretuje spotykane w orzecznictwie obiekcje wobec wniesienia wadium w postaci gwarancji, w ramach której wymieniony jest jeden podmiot wchodzący w skład konsorcjum – ignoruje fakt, że zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 każdorazowo należy badać konkretne sformułowanie gwarancji oraz wynikającą z niego rzeczywistą ochronę interesów, które ma zabezpieczać wadium, albo brak takiej ochrony. A sposobów realizacji tej ochrony jest wiele. Po czwarte, można z łatwością wyobrazić sobie takie sformułowania gwarancji ubezpieczeniowej, w wypadku których fakt pominięcia konsorcjantów mógłby zagrozić możliwości skorzystania z wadium. Jednak do takich sformułowań nie zalicza się jednak to, które zostało użyte w gwarancji wystawionej na potrzeby przedmiotowego postępowania przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. i przedłożonej Zamawiającemu przez Konsorcjum Foxan. Konsorcjum Foxan jako przystępujący po stronie Zamawiającego w piśmie procesowym z 13 lutego 2023 r. również wniosło o oddalenie odwołania Konsorcjum BTB, przedstawiając argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. {KIO 242/23, KIO 305/23} W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części III, której dotyczą odwołania, gdyż również złożyli ofertę na to zadanie. Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum albo zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum Foxan, która została wybrana jako najkorzystniejsza. {KIO 242/23} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności dotyczące badania oferty Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, więc wystarczające będzie ich uzupełnienie i podsumowanie. Przedmiotem tego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie istniejących sieci cieplnych wykonanych w systemie tradycyjnym na sieć cieplną w technologii rur preizolowanych w Olsztynie, m.in. w rejonie ul. Metalowej (którego dotyczy część III tego zamówienia), z materiałów wykonawcy, zgodnie z opracowanym projektem budowlanym, który stanowi załącznik do SWZ. Przy czym zakres prac budowlano-montażowych obejmuje: demontaże i prace rozbiórkowe, prace ziemne, zakup, dostawę i montaż armatury i rurociągów, zagospodarowanie i uporządkowanie terenu, budowę sieci cieplnych [zob. rozdział IV pkt 4.1. i 4.4.1 lit. a) SWZ]. Załącznik nr 4 do SWZ – Specyfikacja technicznej wykonania i odbioru robót {dalej: STWiOR}, pkt 3. Wymagania techniczne. Sieci cieplne, w pkt 3.3. Izolacja cieplna określa wymagania dla izolacji poliuretanowej wszystkich elementów (rur prostych, kształtek, armatury i złącz), w tym że musi być wykonana z zastosowaniem systemów surowcowych o zerowym oddziaływaniu na warstwę ozonową (nie dopuszcza się stosowania systemów pienionych za pomocą freonów twardych czy miękkich albo CO2). Przede wszystkim w zamieszczonej w kolejnym pkt, czyli 4. Tabeli 1. następująco określono wymagane parametry i metody badań przez wskazanie stosownych norm [albo wskazano metodę określania wielkości danego przez wskazanie właściwej normy – dot. pkt 2), 4) i 9) poniżej] dla izolacji z pianki PUR: 1) gęstość pozorna ρ – min. 55 kg/m3 – PN-EN 253; 2) gęstość pozorna po starzeniu ρ w kg/m3 – PN-EN 253; 3) wytrzymałość na ściskanie w kierunku promieniowym przy 10% odkształceniu σ10 – min. 0,3 MPa – PN-EN 253; 4) wytrzymałość na ściskanie w kierunku promieniowym przy 10% odkształceniu po starzeniu g10 w MPa – PN-EN 253; 5) chłonność wody po gotowaniu WAv – max 10%m/m – 10 PN-EN 253; 6) chłonność wody po gotowaniu WAv – min. 0,75 V1/V0 – PN-EN 253; 7) współczynnik przewodzenia ciepła przed starzeniem λ50 – max 0,026 W/mK – PN-EN ISO 8497, PN-EN 253; 8) struktura komórkowa (wymiar komórek) d – max 0,5 mm, PN-EN 253; 9) struktura komórkowa (wymiar komórek po starzeniu) d w mm – PN-EN 253; 10) struktura komórkowa (udział komórek zamkniętych) \|/ośr – min. 88%v/v – PN-EN 253. Jednocześnie w ramach zamieszczonego w pkt 3.9. wykazu dokumentów wymaganych przy składaniu ofert wymieniono: 1) oświadczenie, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne normy oraz wymagania jakościowe wymienione w STWiOR, 2) deklarację określającą system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (który powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej), 3) sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (przy czym wartość współczynnika przewodzenia ciepła ma być podana wraz z wynikami badań gęstości, wielkości komórek, składu gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR z zastosowanego systemu surowcowego), 4) sprawozdanie z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN ISO 8497 oferowanych złączy mufowych zawierające… [dalej wskazano, o jakie chodzi wyniki badań, co pozostaje poza zakresem rozpoznania niniejszej sprawy]. Wyszczególnienie dokumentów z pkt 3.9. STWiOR zostało powtórzone – z wyjątkiem, o którym mowa poniżej – w ramach zamieszczonej w rozdziale VI SWZ informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, które należy złożyć wraz z ofertą, gdzie w pkt 6.1. m.in. w lit. a) deklaracja, w lit. b) sprawozdanie z badań, w lit. d) zestawienie materiałów zostały wskazane jako żądane przez Zamawiającego, na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń [jak określono tu rury i elementy armatury] z wymaganiami określonymi w STWIOR, przedmiotowe środki dowodowe. Co istotne, w pkt 6.5. SWZ Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że będzie to dotyczyło potwierdzeniu zgodności z echami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Deklarowany system surowcowy, z którego wykonano piankę PUR, nie był przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oświadczenie wymienione jako pierwsze w pkt 3.9. STWiOR ostatecznie (w pkt 2. zestawu nr 5 zmian treści SWZ z 2 grudnia 2022 r.) zostało wprowadzone jako pkt 15 lit. c Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. Konsorcjum Pekum złożyło ofertę na wszystkie trzy części tego zamówienia, co wynika wprost z treści wypełnionego formularza oferty, w którym uwzględniono również oświadczenie, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne normy oraz wymagania jakościowe wymienione w STWiOR [plik nr 1]. Niezależnie od powyższego oferta Konsorcjum Pekum co do jej przedmiotu zawiera w szczególności poniżej wymienione oświadczenia i dokumenty, które zostały złożone [z wyjątkiem ostatniej kategorii wymienionych poniżej dokumentów] bez przypisania do określonej części zamówienia. Po pierwsze – pięć deklaracji składanych w imieniu producenta Logstor International sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu {dalej: Logstor International} [plik nr 2], w tym: pierwsza – dotycząca łącznie spełniania wymagań Zamawiającego określonych w pkt 3.1.-3.8. STWiOR [a więc zarówno w odniesieniu do rur, jak i armatury] oraz sześciu wskazanych z nr PN-EN, złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 1) STWiOR; • druga – dotycząca stosowanego systemu surowcowego pianki PUR [ponieważ interpretacja jej treści była sporna, dalej zostanie szerzej omówiony], złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 2) STWiOR; • trzecia – dotycząca przewodniości cieplnej izolacji PUR, złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 3) STWiOR w zw. z Tabelą 1.; • czwarta i piąta – dotyczące odpowiednio złączy mufowych i kolanowych, złożone w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 4) STWiOR [dokumenty bez większego znaczenia dla tej sprawy] • Po drugie – Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-2017/0187 wydanie 4, do której odesłano w pierwszej i drugiej deklaracji, jako dokumentu potwierdzającego treść zawartych w nich oświadczeń [plik nr 8]; Po trzecie – protokoły z badań przeprowadzonych przez IMA Drezno, do których odesłano w trzeciej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających zawarte w niej oświadczenie (dokumenty złożone w języku angielskim i polskim): • nr V384/21.1 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej Ø 60 mm/140 mm z aluminiową barierą dyfuzyjną typu linia Conti wyprodukowanej przez LOGSTOR A/S Pianka systemu BASF H2130/10”, skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed starzeniem) – H2130/10 [pliki nr 10 (ang.) i 11 (pol.)]; nr V275/21 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej φ323/500 mm typu linia Spiral conti wyprodukowanej przez LOGSTOR AS Pianka PUR systemu Baytherm 41HK01”, skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed starzeniem) linia Spiral conti – 41HK01” [pliki nr 12 (ang.) i 13 (pol.)]. • Po czwarte – sprawozdania z badań przeprowadzonych przez Veolię Warszawa, w tym trzy dotyczące poszczególnych rodzajów złączy mufowych, do których odesłano w czwartej deklaracji, i jedno dotyczące złączy mufowych kolanowych, do którego odesłano w piątej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających treść zawartych w nich oświadczeń [pliki nr 14-17]. Po piąte – trzy wykazy materiałów preizolowanych, odrębnie dla każdego zadania, zawierające tabele, w których podano liczbę szt. dla określonych z nazwy, nr materiałowego i nr poz. rur, muf, zaworów i innych materiałów, które mają być użyte do wykonania sieci cieplnej w technologii preizolowanej w danej lokalizacji [pliki nr 18a, 18b i 18c]. Brzmienie oświadczenia zawartego w drugiej z powyżej wspomnianych deklaracji producenta Logstor International, które było podstawą faktyczną decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty: W nawiązaniu do zapisu Zamawiającego zawartego w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót postępowania MPEC/PE-EZ/226/22 punkt 3.9 ppkt 2, LOGSTOR International Sp. z o. o. oświadcza, że rury preizolowane oferowane przez naszą firmę produkowane są z zastosowaniem systemów surowcowych pianki PUR: - BASF H2130/10 dla rur preizolowanych o średnicach do DN200 włącznie - Baytherm 41HK01 dla rur o średnicach DN250. Oferowane rury produkowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną. Systemy surowcowe, ciągła metoda produkcji rur oraz bariera dyfuzyjna wpisane są do Krajowej Oceny Technicznej Nr ITB-KOT-2017/0187 wyd. 4. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum, gdyż ustalił, że z oświadczenia tego jednak nie wynika, jaki system surowcowy jest stosowany dla rur powyżej DN 250 mm, a takie będą zgodnie z zestawieniem materiałów zastosowane przy Zadaniu 3 – w rejonie ul. Metalowej (stosowane będą rury o średnicy DN 350 mm). W konsekwencji Zamawiający uznał, że powyższy (…) dokument w odniesieniu do Zadania 3 jest błędny, ponieważ nie określa systemu surowcowego zastosowanego do produkcji pianki PUR dla części rur preizolowanych stosowanych w tym zadaniu. Z kolei całość uzasadnienia prawnego sprowadza się do wyczerpującego przedstawienia interpretacji art. 107 ust. 7 pzp jako przepisu, który znajduje zastosowanie do sytuacji niezłożenia w ogóle lub złożenia niekompletnego środka przedmiotowego, natomiast już nie do przypadku, gdy zawiera on błędy – w odróżnieniu od przepisu art. 108 ust. 1 pzp dotyczącego podmiotowych środków dowodowych, które podlegają uzupełnieniu również w takiej sytuacji. Tymczasem przeprowadzona powyżej analiza dokumentów oferty złożonej przez Konsorcjum Pekum prowadzi do wniosku, że przedmiotem tej oferty jest przebudowa sieci cieplnych we wszystkich lokalizacjach objętych tym zamówieniem przy zastosowaniu materiałów konkretnych producentów, w tym rur preizolowanych producenta Logstor International. Rury te produkowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji, posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną, a także produkowane są z zastosowaniem jednego z dwóch konkretnie wskazanych systemów surowcowych pianki PUR, z których każdy spełnia wymagane parametry techniczne opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wymagane w tym zakresie sprawozdania z badań wykonanych przez uprawnione do tego niezależne instytucje. Przy czym z zarówno z tych dokumentów, jak i dodatkowo złożonej Krajowej Oceny Technicznej wynika, że Logstor International stosuje następująco te systemy surowcowe: BASF H2130/10 dla rur preizolowanych o średnicy nominalnej do 200 mm włącznie, natomiast Baytherm 41HK01 dla rur o średnicy nominalnej 250 mm i większych. Wobec tego nie tyle nie wiadomo, jaki system surowcowy pianki PUR jest stosowany przez Logstor International przy produkcji rur o średnicy DN 350, co informacja ta nie została odzwierciedlona w miejscu na to przeznaczonym wg SWZ, czyli w dokumencie zażądanym w pkt 6.1. lit. a) SWZ, który jest w tym zakresie niekompletny. Przy czym gdyby Konsorcjum Pekum zdecydowało się na złożenie tych dokumentów odrębnie dla każdej części zamówienia, a także gdyby uznać, że złożony wraz z ofertą dokumenty dotyczy dwóch pierwszych części, różnica sprowadzałaby się do tego, że dla części trzeciej wystąpiłby stan niezłożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a) SWZ. Niesporne było w sprawie, że gdyby oferta Konsorcjum Pekum nie została odrzucona, byłaby ofertą najwyżej ocenioną według kryteriów oceny ofert również w części trzeciej tego zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popz] – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. Omówione powyżej przepisy właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [patrz uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Temu celowi służą instytucje prawne, zarówno poprawianie czy wyjaśnienie oferty oraz uzupełnienie lub wyjaśnienie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak i stosowanie reguł wykładni oświadczeń woli, które mają charakter obligatoryjny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie podjęcia takich czynności należy uznać za działanie nie tylko sprzeczne z przepisami prawa, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W okolicznościach tej sprawy oznacza to, że choć Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy sporządzaniu oferty, co jednak nie spowodowało, że z kolei przy dołożeniu należytej staranności przez Zamawiającego przy badaniu tej oferty nie mógł i nie powinien odczytać jej treść w sposób, który zrekonstruowano w ramach poczynionych powyżej ustaleń. Gdyby Zamawiający nie zaniechał ustalenia treści oferty na podstawie całokształtu informacji zawartych w złożonych dokumentach, nie miałby wątpliwości, że jego obowiązkiem jest wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego jako niekompletnego w stosunku do treści oświadczenia woli wynikającego ze złożonej oferty. {KIO 305/23} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie jako „Gwarant” w wystawionej 28 listopada 2022 r., w związku ze złożeniem przez Foxan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach jako „Wykonawcę” oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia [którego nazwę oraz oznaczenie dokładnie podano], w „Wadium (Gwarancja ubezpieczeniowa)” nr 280000198566 zobowiązało się względem Zamawiającego [którego dokładną firmę i adres dokładanie podano], że wypłaci mu kwotę wadium [właściwą kwotę podano liczbowo i słownie], bezwarunkowo i nieodwołalnie, po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Przy czym Gwarant, określając okres ważności tej gwarancji jako pokrywający się z okresem związania oferty, zastrzegł jednocześnie, że wszelkie roszczenia powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona Zamawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem zabezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W. Nic nie wnosi w tym zakresie ani złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne ani złożony na rozprawie wypełniony „Wniosek o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową”. Z datowanego na 23 listopada 2022 r. pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie Foxanu do „wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób nie odnosi się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść gwarancji była prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie stało na przeszkodzie, a chronologia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać w komparycji gwarancji jako wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan. Abstrahując od braku możliwości stwierdzenia, czy złożony na rozprawie w postaci wydruku wniosek był podstawą wydania tej konkretnej gwarancji, co prawda ujawnia on zamiar Foxanu realizacji umowy w sprawie tego zamówienia wspólnie z DMPRI F. W., ale nie zawiera żadnych innych danych, które pozwalałyby Gwarantowi zbadać kondycję tego podmiotu. Tymczasem działając według wzoru wniosku Foxan musiał podać szczegółowe dane dotyczące wielu aspektów działalności gospodarczej, w tym m.in. odnośnie: dotychczas zrealizowanych kontraktów, kontraktów w realizacji, ewentualnych roszczeń wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania tych umów, udzielonych poręczeń, zaciągniętych kredytach, transakcjach na rynku instrumentów terminowych i pochodnych, obciążeniach majątkowych, zawartych umowach leasingu, struktury należności z tytułu dostaw i usług w określonych przedziałach czasowych. Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty samodzielnie przez Foxan. Jednocześnie Przystępujący nie wykazał, aby okoliczności towarzyszące wystawieniu gwarancji pozwalały na interpretację, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć konsorcjum, w którego skład wchodzi Foxan i DMPRI F. W., które faktycznie złożyło ofertę w tym postępowaniu Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, m.in. jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy. Odpowiednikiem tego przepisu w poprzednim stanie prawnym był art. art. 24 ust. 2 pkt 2 popzp, który nakazywał wykluczenie z postępowania wykonawców, który nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Przy czym nie budziło wątpliwości, że za brak wadium wypełniający tak określoną przesłankę wykluczenia uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy – wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która oczywiście jest jedną form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Foxan zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 popzp [obecnie art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy pzp]. Już tylko z tej przyczyny stanowisko, że zabezpieczenie interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań Foxanu jako lidera Konsorcjum Foxan i tych zależnych od niego jest wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia. Tym bardziej, że SWZ przewiduje kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących DMPRI F. W. jak partnera tego konsorcjum, które musiałby być podpisane lub złożone (lub poświadczone za zgodność z oryginałem) także przez ten podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez Foxan jako lidera. To z kolei mogło doprowadzić do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp. Tym samym zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechań lidera konsorcjum nie mogło w pełni zabezpieczać interesów Zamawiającego. Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji gwarancji decyduje – jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta etc.) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 popzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 popzp). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum Foxan nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów. Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa pzp w art. 97 ust. 7 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 pzp), możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy”, rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, ewentualnie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wyraźnie lub choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiały zostać pojęcia „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” oraz „ z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada”. W pierwszej kolejności Izba odniosła się jednak do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj. solidarny charakter. Według Zamawiającego powodować to ma niejako automatyzm w przyjęciu, że skoro podmioty odpowiadają za wykonanie bądź niewykonanie zobowiązania solidarnie, a odpowiedzialność zleceniodawców (lidera i pierwszego partnera konsorcjum) ujawnionych w treści gwarancji względem Zamawiającego nieodłącznie wiąże się także z odpowiedzialnością za działania trzeciego członka (drugiego partnera) Konsorcjum, winno mieć to odzwierciedlenie w ocenie skuteczności udzielonej przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Zdaniem składu orzekającego Izby solidarność współkonsorcjantów względem Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r. ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu tych instytucji prawnych. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Wykonawcy”, i leżące po „jego” stronie (nie „podmiotów powiązanych” czy „innych współwykonawców”), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Przeciwnie, z jej treści – ani wprost, ani w sposób domniemany – nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego”. Wyłącznie zatem od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, że obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt 2-4pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że dotyczy warunków aktualizujących odpowiedzialność gwaranta rozumianych szerzej aniżeli „leżących po stronie wykonawcy”. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty, a także inne przesłanki aktualizujące jego odpowiedzialność niż wprost określone „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy” nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. Tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązaniaczęść szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Z uwagi na powyższe skład orzekający Izby nie mógł podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego z członków Konsorcjum Foxan zabezpiecza interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19 {wydanego, co istotne, po przywoływanym przez Przystępującego wyroku Sądu Najwyższego}, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również ugruntowane w orzecznictwie {por. wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie {por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, nr 2). W ocenie składu orzekającego Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 58 ust. 1 w związku z ust. 5 pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby w tej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego. Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. {KIO 242/23, KIO 305/23} Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów objętych zarzutami odwołań miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Zamawiający w całości przegrał obie sprawy, stosownie do takiego wyniku powinien w całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez Odwołujących wpis oraz wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących, stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 3. i 4. sentencji. Ponadto na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 powyższego rozporządzenia w sprawie sygn. akt KIO 242/23 zasądzono wnioskowane przez pełnomocnika Odwołującego koszty dojazdu, z ograniczeniem ich wysokości do odpowiadającej wyliczeniu załączonemu do złożonej faktury VAT, czyli wg tzw. kilometrówki. Jednocześnie Izba nie uznała za uzasadnione zasądzanie kosztów wynikłych z wyjazdu pełnomocnika na termin posiedzenia, który został zniesiony, o czym przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć wiedzę, podobnie jak doliczanie kwoty VAT do kosztów przejazdu. 34 …

…Sygn. akt: KIO 201/22 WYROK z dnia 21 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7,8,16 lutego 2022r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022r. przez odwołującego: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego 40 -053 Katowice ul. Barbary 21 a przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. 28-133 Pacanów, Biechów 93 B (Lider Konsorcjum); A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 40-053 Katowice ul. Barbary 21A (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Metropolitalnego 40-053 Katowice ul. Barbary 21 a kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego” („Zamówienie”) Nr postępowania: OP/14/ZP/11/21; Ogłoszenie o zamówieniu: Dz. Urz. 2021/S 143-381489 Odwołanie wniesiono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności związanych z badaniem i oceną ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w części VII Postępowania. 1. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż z okoliczności faktycznych wynika, iż Konsorcjum zawarło z innymi podmiotami składającymi ofertę w innych częściach Postępowania porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zmowę przetargową); 2) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P., w sytuacji, gdy wadium wniesione w celu zabezpieczenia oferty nie zabezpiecza oferty Konsorcjum P. przez cały okres związania ofertą, a co za tym idzie zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i art. 117 ust. 3 Pzp, art. 125 ust. 3 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 2. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum P. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, 2) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutów od pierwszego do trzeciego, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2) lit. g) SWZ; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 3. Wskazuję ponadto, że informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum P. w części VII Postępowania, została opublikowana w miniPortalu oraz przesłana Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2022 roku, stąd też niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Pzp. Uzasadnienie odwołania Zarzut pierwszy - zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję Uzasadnienie faktyczne. 1. Odwołujący pismem z 22 listopada 2021 roku zawiadomił Zamawiającego, że w jego ocenie zauważalne są wiarygodne przesłanki pozwalające na uznanie, że następujący wykonawcy: 1) K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żorach; 2) B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Świerklańcu; 3) LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendek; 4) PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu; 5) I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX z adresem głównego miejsca wykonywania działalności w Świętochłowicach; 6) Meteor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 7) Irex - 1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 8) Irex - 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 9) K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Pacanowie; 10) Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach; 11) A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, biorący udział we wszystkich siedmiu częściach Postępowania, zawarli porozumienie ograniczające konkurencję o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku - o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”), tj. zmowę przetargową, co w konsekwencji oznacza, że podmioty te powinny zostać wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Dowód: pismo z 22 listopada 2021 roku 2. W piśmie z 22 listopada 2021 roku Odwołujący przedstawił analizę zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych, które mogą potwierdzać, że wskazane powyżej podmioty zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Stan sprawy przedstawia się następująco: Zamawiający wszczął Postępowanie 27 lipca 2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów/pakietów): 1) część I - Segment „Zachód B”; 2) część II - Segment „Wschód B”; 3) część III - Segment „Północ B”; 4) część IV - Segment „Bytom”; 5) część V - Segment „Katowice B”; 8u6) część VI - Segment „Centrum B”; 7) część VII - Segment „Centrum C”. 4. W pkt 3.14 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający wskazał, że „zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia”. 5. Termin składania ofert upłynął 10 listopada 2021 roku o godzinie 10:00. Oferty zostały otworzone w tym samym dniu o godzinie 10:30. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w Postępowaniu wpłynęło łącznie 11 ofert, przy czym 7 z nich zostało złożone przez konsorcja wykonawców, zawiązane przez wykonawców działających na lokalnym rynku. Oferty zostały złożone w następującej konfiguracji: 1) część pierwsza - konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) część druga: a) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 3) część trzecia: a) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 4) część czwarta - konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) część piąta - konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) część szósta: a) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I> K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; b) Mobilis sp. z o.o.; 7) część siódma: a) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o; b) Mobilis sp. z o.o. 6. Już pobieżna analiza złożonych przez konsorcja ofert prowadzi do wniosku, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o poszczególne części zamówienia w ramach konsorcjów („Konsorcja”) działali w sposób skoordynowany. Do takiego wniosku, mogą prowadzić następujące okoliczności: 1) pomimo, iż 7 konsorcjów zostało zawiązane przez 11 podmiotów (przy czym 4 z nich działa w ramach jednej grupy kapitałowej - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o., Meteor sp. z o.o. oraz 2 w ramach drugiej grupy kapitałowej - PKS Południe sp. z o.o. oraz LZ A. L., M. L. sp. j.) to żadne Konsorcjum nie występuje w tym samym składzie podmiotowym - w ramach poszczególnych Konsorcjów doszło do roszady poszczególnych podmiotów - szczegóły zostały przedstawione na schemacie poniżej (graficznie obrazującym sieć powiązań występującą w ramach wszystkich Konsorcjów) jak również w poniższej tabeli (w której tym samym kolorem zostały oznaczone podmioty występujące każdorazowo z innym podmiotem w ramach dwóch zawiązanych Konsorcjów występujących w dwóch różnych częściach Postępowania); Część I Część VI K. sp. z o.o. sp.k Część II Część III Część IV Część Część VII LZ A. L., M. L. sp.j. B. N. N. Transport Usługi Transportowe K. P. Transgór S.A. Irex I. K. Usługi Transportowe K. P. B. N. N. Transport PKS Południe sp. z o.o. PKS Południe sp. z o.o. K. sp. z o.o. sp.k A 21 sp. z o.o.Meteor sp. z o.o. A 21 sp. z o.o. Irex I. K. LZ A. L., M. L. sp.j. Meteor sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Transgór S.A. Tabela oraz schemat w aktach sprawy - odwołanie - strona 5 i 6 odwołania. 2) każdy z wykonawców w ramach danego Konsorcjum złożył oferty w dwóch częściach Postępowania, za każdym razem wchodząc z innym wykonawcą w skład danego Konsorcjum; 3) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której Konsorcja złożyłyby dwie konkurujące ze sobą w danej części oferty; 4) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów. 7. Schemat i tabela przedstawione powyżej obrazują zależność pomiędzy poszczególnymi członkami poszczególnych Konsorcjów. Fakt, że wszystkie 11 podmiotów (w tym 6 w ramach dwóch grup kapitałowych) działało w sposób skoordynowany, potwierdza łańcuch przepływu informacji powstały na skutek szczegółowego doboru składów poszczególnych Konsorcjów. 8. Struktura i podział na Konsorcja prowadzi do konkluzji, że poszczególni członkowie Konsorcjów wymieniali kluczowe konkurencyjnie informacje dotyczące Postępowania. Mając na uwadze siatkę powiązań pomiędzy poszczególnymi członkami Konsorcjów, stwierdzić należy, że nie musieli oni wymieniać informacji w szerszym gronie. Informacje dotyczące treści oferty złożonej przez jedno Konsorcjum były bowiem dostępne członkom drugiego Konsorcjum, ze względu na to, że przynajmniej jeden członek był w obu przypadkach wspólny dla dwóch różnych Konsorcjów. 9. Tak więc przykładowo, dane o uczestnictwie konsorcjum Transgór S.A./A21 sp. z o.o. w Pakiecie V były automatycznie znane konsorcjum Transgór S.A./Grupa Irex (Pakiet VI) oraz konsorcjum A21 sp. z o.o./Usługi Transportowe K. P. (Pakiet VII), które z kolei były dostępne uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet II (Grupa Irex/PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.) lub Pakiet IV (Usługi Transportowe K. P./K. sp. z o.o. sp. k.) i w konsekwencji także uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet III (PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j./N. Transport B. N.) lub Pakiet I (K. sp. z o.o. sp. k./ N. Transport B. N.). Informacje dotyczące jednego pakietu i jednej oferty miały więc wpływ na pozostałe oferty. 10. Ten obieg informacji, który był niezbędny z punktu widzenia działania i złożenia oferty przez poszczególne Konsorcja, skutkował koordynacją decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty przez członków Konsorcjów za sprawą doboru składu poszczególnych Konsorcjów, jak i alokacji części Postępowania, w której miała zostać złożona oferta przez konkretne Konsorcjum. 11. W ocenie Odwołującego sytuacja, w której 7 podmiotów (rozumianych, jako Konsorcja) składa oferty w taki sposób, że w żadnej z siedmiu części nie pojawiają się dwie oferty, jest z logicznego punktu widzenia praktycznie niemożliwa i nieprawdopodobna biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe. 12. Zdaniem Odwołującego, członkowie Konsorcjów, tj. 11 wykonawców wskazanych w pierwszej części niniejszego odwołania, zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji w Postępowaniu. 13. Porozumienie to, w ocenie Odwołującego ma podwójny wymiar i polegało na: 1) zawarciu przez 11 wykonawców siedmiu odrębnych Konsorcjów, co skutkowało wzajemnym przepływem informacji o sposobie złożenia ofert w konkretnych częściach Postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wyłączenia wzajemnej konkurencyjności i do podziału rynku (Zamówienia) pomiędzy 11 wykonawców, którzy zawiązali 7 Konsorcjów; 2) zawarciu przez 11 wykonawców Konsorcjów w sytuacji, w której większość z tych podmiotów mogła złożyć oferty samodzielnie (przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania), co skutkowało wykluczeniem wzajemnej konkurencyjności i podziałem runku pomiędzy 7 wykonawców, zakładając, że część z nich działa w ramach grup kapitałowych (6 podmiotów przynależy do dwóch grup kapitałowych - w tym 4 podmioty kontrolowane przez p. I. K. - opisane jako „Grupa IREX” w powyżej zaprezentowanym schemacie oraz 2 podmioty powiązane z p. M. L.). 14. Podkreślenia wymaga fakt, że te same podmioty zawiązały w każdym przypadku dwa różne (pod względem składu podmiotowego) Konsorcja. Tylko w przypadkach ww. dwóch grup kapitałowych, podmioty powiązane zawsze występują wspólnie w ramach danego Konsorcjum. 15. Do podmiotów, które można uznać za kontrolowane przez jeden podmiot (dalej także określane w niniejszym odwołaniu jako „grupy kapitałowe”) należą następujące podmioty: 1) grupa kapitałowa „IREX” - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX (jednoosobowa działalność gospodarcza), IREX - 1 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), IREX - 2 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), Meteor sp. z o.o. (I. K. posiada 100% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) grupa kapitałowa „L.” - PKS Południe sp. z o.o. (M. A. L. posiada 50% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), LZ A. L., M. L. sp. j. (M. A. L. jest jednym z dwóch wspólników spółki jawnej - uprawnionym do reprezentowania spółki samodzielnie). 16. Takie ukształtowanie składów Konsorcjów jednoznacznie przesądza, że poszczególni wykonawcy kontaktowali się ze sobą, współpracując i uzgadniając, w jakiej konkretnie części Postępowania dane Konsorcjum złoży ofertę. 17. Ponadto, nie bez znaczenia jest fakt, że część podmiotów posiadała potencjał, aby samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), co poddaje w wątpliwość istnienie obiektywnego uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów. Powyższe potwierdzają chociażby informacje powszechnie dostępne, tj. informacje z otwarcia ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych - dla przykładu: 1) przeprowadzony w 2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023-2031” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 01 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2031 r. (9 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 45 sztuk fabrycznie nowych autobusów (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyli (w ramach konsorcjum) samodzielnie wykonawcy z grupy kapitałowej IREX - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., oraz 2 inne podmioty także wchodzące w skład ww. grupy kapitałowej tj. IREX -Trans sp. z o.o. (I. K. posiada 90% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu, zaś pozostałe 10% udziałów posiada Meteor sp. z o.o.), i IREX-3 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) przeprowadzony w 2020/2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na obszarze funkcjonowania ZKKM w Chrzanowie na liniach autobusowych nr 3, 9, 10, 15, 30, 31, 32a (w tym części zadań na linii 17a), 32b, 35, 41, 42” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 marca 2021 r. do dnia 28 lutego 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 21 sztuk autobusów (w tym minimum 17 sztuk autobusów zasilanych paliwami alternatywnymi) oraz minimum 4 autobusów rezerwowych - ofertę złożyła Transgór Spółka Akcyjna samodzielnie; 3) przeprowadzony w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetarg nieograniczony na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu minimum 23 sztuk fabrycznie nowych autobusów o napędzie alternatywnym (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyła K. spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa oferując do realizacji zamówienia (począwszy od 01 kwietnia 2022 r.) 23 sztuki autobusów o napędzie elektrycznym (których koszt zakupu jest znacznie wyższy w porównaniu do kosztu zakupu autobusów o napędzie konwencjonalnym - ON, wymaganych przez Zamawiającego dla potrzeb realizacji Postępowania) oraz co najmniej 2 sztuki autobusów rezerwowych zasilanych gazem ziemnym lub z napędem elektrycznym. 18. W powyższym zakresie, na brak istnienia obiektywnego i zarazem zgodnego z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów wskazuje fakt, że w ramach niniejszego Postępowania dany podmiot (wykonawca) zawiązał z odrębnymi podmiotami dwa odrębne Konsorcja, które złożyły oferty w dwóch odrębnych częściach Postępowania, mimo że ten sam wykonawca (członek każdego z dwóch Konsorcjów) dysponował potencjałem umożliwiającym mu samodzielne złożenie oferty i realizację usług przewozowych przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania. Przykładowo, nawet biorąc pod uwagę dołączone do ofert Konsorcjów oświadczenia złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, można zauważyć, chociażby że: 1) wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z K. sp. z o.o. sp.k. ofertę w części IV Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 790 321 wozokilometrów, a jednocześnie wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części VII Postępowania (to jest w ramach Konsorcjum P.)- zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 23 877 582 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) nie tylko w każdej z siedmiu części Postępowania (w tym w części IV lub części VII Postępowania, w których wykonawca ten oferty złożył w ramach Konsorcjów z - odpowiednio - K. sp. z o.o. sp.k. oraz A 21 sp. z o.o.) lecz nawet łącznie w dwóch częściach Postępowania (np. w części IV i części V albo w części III i części IV/części V); 2) Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z 4 podmiotami z grupy kapitałowej IREX ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 2 428 557 wozokilometrów, a jednocześnie Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części V Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 446 116,59 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla części V Postępowania (to jest w tej samej części w której Transgór S.A. złożył ofertę w ramach konsorcjum w wykonawcą A 21 sp. z o.o.); 3) Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z Transgór S.A. ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 22 530 920,79 wozokilometrów, a jednocześnie Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z LZ A. L., M. L. sp. j. i PKS Południe sp. z o.o. ofertę w części II Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 4 730 595,86 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie (ewentualnie w konsorcjum wyłącznie z podmiotami wchodzącymi wraz z nim w skład grupy kapitałowej IREX) zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla praktycznie każdej z części Postępowania, w tym także w części VI Postępowania (to jest w tej samej części Postępowania w której ofertę złożył w ramach konsorcjum z wykonawcą Transgór S.A.). 19. W oparciu o informację z otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu, można wysnuć następujące wnioski: 1) wykonawcy zawiązali sieć Konsorcjów, w której nie dochodzi do sytuacji, gdy którykolwiek z samodzielnie działających wykonawców (wyjątkiem są wyżej wskazane grupy kapitałowe) przynależał do konsorcjum w tym samym składzie podmiotowym. Kreuje to sytuację, w której każdy wykonawca zawarł dwa osobne - różne konsorcja; 2) żadne z Konsorcjów nie złożyło oferty konkurencyjnej wobec innego z tych Konsorcjów - w każdej z siedmiu części Postępowania Konsorcja złożyły po jednej ofercie (w konsekwencji też w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 3) żaden z wykonawców (wchodzących w skład Konsorcjów) nie złożył samodzielnie oferty choćby w zakresie jednej części Postępowania (pomimo posiadania wymaganych zdolności w tym zakresie). 20. Już sama liczba zawiązanych pomiędzy wykonawcami Konsorcjów prowadzi do wniosku, że było to z góry zaplanowane działanie. Bowiem, jak inaczej wytłumaczyć sytuację w której 11 podmiotów zawiązuje akurat 7 Konsorcjów - nie 8 czy 6 - to jest zawiązuje dokładnie tyle Konsorcjów ile jest części Postępowania? Podejrzenia budzi również fakt, że żadne z Konsorcjów (o tym samym składzie podmiotowym) nie złożyło drugiej oferty w jakiejkolwiek z części Postępowania, co mając na uwadze doświadczenie z podobnych przetargów (najczęściej bowiem konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym składa ofertę na więcej niż jedną część w ramach danego postępowania - przykładowo biorąc pod uwagę warunki niniejszego Postępowania - konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym mogłoby złożyć oferty w dwóch częściach Postępowania), jest także niemożliwe z punktu widzenia rachunku prawdopodobieństwa. 21. Należy także zwrócić uwagę na podobieństwa w złożonych przez członków Konsorcjów ofertach, które pojawiają się w pełnomocnictwach, ale także sposobie określenia poziomu podwykonawstwa. Wszystkie oferty zawierają szczegółowo wyliczone liczby wozokilometrów, które zostaną zlecone do wykonania podmiotom trzecim - podwykonawcom (w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części I i części VI Postępowania liczba wozokilometrów do powierzenia w ramach podwykonawstwa jest uszczegółowiona co do jednego wozokilometra, zaś w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części II i części III Postępowania liczba wozokilometrów jest określona nawet do dwóch miejsc po przecinku, czyli z dokładnością do metra), a jednocześnie w żadnej z tych ofert nie wskazuje się firmy (nazwy) ani jednego podwykonawcy, co biorąc pod uwagę wskazane wyżej bardzo szczegółowe określenie w ofertach Konsorcjów wymiaru pracy przewozowej (części zamówienia) przeznaczonej do realizacji przez podwykonawców, automatycznie nasuwa pytanie czy rzeczywiście potencjalni podwykonawcy nie byli znani na dzień składania ofert? [budzi bowiem wątpliwości, czy aby uczestnicy Konsorcjów nie zakładali, jeszcze przed złożeniem oferty, podzlecenia sobie wzajemnie wykonania znacznej części wygranych części Postępowania, celem podziału zysków uzyskanych w następstwie udzielenia im poszczególnych części Zamówienia albo jako „parasol ochronny” na wypadek gdyby niezależny przedsiębiorca (spoza Konsorcjów) złożył ofertę najkorzystniejszą w ramach danej części Postępowania (tj. korzystniejszą niż oferta złożona w tożsamej części Postępowania przez Konsorcjum danych podmiotów)]. Tabela poniżej przedstawia szczegółowe dane w tym zakresie: część-Konsorcjum(skład podmiotowy)-Liczba wzkm w danym segmencie-Podwykonawstwo - Zakres podwykonawstwa wzkm % 1 K. sp. z o.o. sp. k. B. N. N.Transport 25733744TAK18785633 73,00% 2 LZ A.L., M. L. sp. j. + PKS Południe sp. z o.o. + Meteor sp. z o.o.+ IREX I. K. + Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o. 28 774 914 TAK 21 051 727,08 73,16% 3 B. N. N. Transport + LZ A. L., M. L. sp. j.+ PKS Południe sp. z o.o. 21 258 246 TAK 16 334 836,21 76,84% 4Usługi Transportowe K. P. + K. sp. z o.o.sp.k.19 470 321 TAK11.760.000 60,40% 5 Transgór S.A.+ A21 sp. z o.o. 18 493 328 TAK 9 250 000 50,02% 6 IREX I. K.+ Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o.+ Meteor sp. z o.o.+ Transgór S.A. 24 959 478 TAK 18 427 583 73,83% 7 Usługi Transportowe K. P. + A21 sp. z o.o. 26 849 582 TAK16 936 000 63,08% 22. Całokształt okoliczności sprawy pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej pomiędzy 11 wykonawcami tworzącymi Konsorcja, a co za tym idzie istnieje uzasadnienie faktyczne do wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie wszystkich siedmiu części Zamówienia w ramach siedmiu Konsorcjów, tj.: 1) konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; 3) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; 4) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; 7) „Konsorcjum P.”, to jest konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o. 23. Zamawiający po otrzymaniu pisma od Odwołującego wezwał Konsorcjum P. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia obu członków Konsorcjum P.. 24. Członek Konsorcjum P. - A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („A21”) w swoim piśmie położył szczególny nacisk na okoliczność, że nie posiada wystarczających zdolności technicznych do samodzielnego podjęcia się zadań w ramach przedmiotowego Postępowania oraz że ze względu na położenie bazy, którą dysponuje, uzasadnione było złożenie oferty w części VII Postępowania. Podmiot ten w zupełności pomija kwestię przepływu informacji pomiędzy podmiotami składającymi oferty w Postępowaniu oraz sekwencji (układu) złożonych ofert zaprezentowanej na grafie ze strony 6 niniejszego odwołania. Złożone wyjaśnienia pomimo, iż zostały zawarte na 5 stronach nie wskazują na jakiekolwiek inne okoliczności mogące stanowić argumenty przemawiające za uznaniem, że do porozumienia nie doszło. 25. Lider Konsorcjum P. w swoich wyjaśnienia skoncentrował się zaś na następujących okolicznościach: 1) Zamawiający płaci tylko za zrealizowane wozokilometry, więc istotna jest odległość pomiędzy przystankiem początkowym i bazą każdego z członków Konsorcjum. Na potwierdzenie tych okoliczności na stronach 4 i 11 przedstawił mapę, która ma potwierdzać, że te dwa podmioty (A21 i K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) mają tak ulokowane bazy, że dojazd w przypadku „wypadnięcia” kursu będzie zajmował najmniej czasu. Jednak zakładając tę logikę co najmniej dwa inne podmioty dysponują lepiej zlokalizowaną bazą, tj. grupa Irex i Transgór S.A.. Wykonawca K. sp. z o.o. sp.k. posiada bazę zlokalizowaną w niewielkiej odległości od bazy A21, w związku z czym biorąc pod uwagę, że w części IV zawiązano konsorcjum wykonawców: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp.k. wspólny udział tych podmiotów w obu częściach Postępowania też z tego punktu widzenia byłby możliwy i równie uzasadniony geograficznie; 2) argument dotyczący utraty licencji także należy uznać za chybiony, zgodnie z pkt 5.4. SWZ, każdy z wykonawców, który będzie wykonywał przewóz osób ma spełniać warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania licencji na przewóz osób. Literalne brzmienie § 10 ust. 5b projektowanych postanowień umowy w związku z postanowieniami SWZ prowadzi do wniosku, że utrata licencji przez któregokolwiek z członków Konsorcjum P. powinna skutkować rozwiązaniem umowy w trybie natychmiastowym, ponieważ rozwiązanie umowy tylko i wyłącznie z jednym z członków Konsorcjum P. prowadziłoby do niedozwolonej zmiany umowy w rozumieniu przepisu art. 455 Pzp; 3) punkt wyjaśnień dotyczący liczby konsorcjów i liczby złożonych ofert - w tym miejscu należy zadać sobie pytanie, jak to jest możliwe, że w sytuacji, gdy Konsorcja nie komunikowały się ze sobą, w żadnej części nie wpłynęły co najmniej dwie oferty podmiotów działających na lokalnym rynku. Odwołujący po raz pierwszy spotkał się z sytuacją, w postępowaniu podzielonym na części, w którym Zamawiający dopuścił składanie ofert w ograniczonej liczbie części i 11 podmiotów składających się na 7 Konsorcjów tak perfekcyjnie uplasowało się w odpowiednich częściach zamówienia, że w żadnej z nich nie wpłynęły 2 czy 3 oferty podmiotów konkurujących ze sobą (za takie podmioty należy także uznać poszczególne Konsorcja, które w warunkach przetargu powinny konkurować ze sobą) jak również, że nie było części, w której nie wpłynęłaby żadna oferta (zamawiający musiałby unieważnić tę część ze względu na brak ofert). Takie rozłożenie ofert wykonawców działających na lokalnym rynku jest zdumiewające, jeżeli w normalnych warunkach rynkowych w ogóle możliwe. Dowody na poparcie tej tezy zostaną przedstawione podczas rozprawy. Brak konkurencji pomiędzy Konsorcjami należy uznać za okoliczność przemawiającą za uznaniem, że do porozumienia ograniczającego konkurencję w tym Postępowaniu doszło. Abstrahując od nadzwyczajnego zbiegu okoliczności, który miał miejsce w przedmiotowym Postępowaniu, Odwołujący podkreśla, że układ Konsorcjów, który został przedstawiony na stronie 6 niniejszego odwołania skutkował tym, że informacje dotyczące składanych ofert niejako naturalnie były przekazywane do członków innych Konsorcjów, w konsekwencji, każdy z tych podmiotów miał dostęp do tych danych i wpływ na pozostałe oferty. Warto też zwrócić uwagę, że okoliczność geograficznego podziału zamówienia nie stanowi uzasadnienia do podziału rynku - jako przesłanki do wyboru poszczególnych części Postępowania, a dodatkowo potwierdza, że członkowie Konsorcjów zawarli niedozwolone porozumienie - dzieląc geograficznie rynek w przedmiotowym Postępowaniu; 4) argument dotyczący kosztów wynagrodzenia kierowców - w ocenie Odwołującego jest chybiony, bez względu na to, w której części Konsorcjum P. złożyłoby ofertę, to świadczenie usług rozpoczęłoby się w bardzo podobnym momencie, ponieważ Zamawiający dążył do wyboru ofert w tym postępowaniu w tym samym czasie, na co wskazuje termin rozpoczęcia realizacji umów określony w SWZ i projektowanych postanowieniach umowy. Jak wskazano powyżej, liczba autobusów w poszczególnych częściach zamówienia zmienia się nieznacznie od kilku do kilkunastu sztuk, a co za tym idzie różnice w obsadzie kierowców również nie powinny ulegać znaczącej zmianie. Co więcej należy także zwrócić uwagę na przewidziane w SWZ etapowe (rozłożone w perspektywie kilku lat) wprowadzanie do ruchu kolejnych pojazdów - tym samym także rozłożone w czasie jest zatrudnienie personelu niezbędnego do realizacji usług (w szczególności kierowców, których liczba powinna wzrastać w związku z wprowadzaniem kolejnych pojazdów do ruchu); 5) argument dotyczący dysponowania przez A21 autobusami CN - zgodnie z wyjaśnieniami Lidera Konsorcjum P. jednym z argumentów przemawiających za wyborem, jako partnera A21 była okoliczność, że P. nie dysponuje 8 pojazdami typu CN, które są niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku. Jak w swoich wyjaśnieniach wskazał K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., nie może sam podjąć się świadczenia usług pojazdami typu CN ponieważ nie dysponuje nimi, a czas produkcji autobusów wynosi co najmniej 6 miesięcy, a co za tym idzie nie jest możliwe ich zakupienie przed 1 lipca 2022 roku. Wskazać jednak należy, że w świetle dostępnych danych, A21 też nie dysponuje pojazdami, które są niezbędne do świadczenia usług i spełniają wymogi przewidziane w SWZ. Zgodnie z informacjami z publiczne dostępnych rejestrów A21 dysponuje 6 pojazdami typu CN: a) dwoma autobusami Solaris Urbino 18 z 2016 roku o numerach rejestracyjnych SK 984JP i SK907JP - pojazdy te są wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 860 - okres realizacji umowy kończy się 30 czerwca 2024 roku; b) jednym autobusem SOR NB 18 z 2015 roku o numerze rejestracyjnym SZO 6GU8 pojazd ten jest wykorzystywany do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 672 - okres realizacji umowy kończy się 31 grudnia 2022 roku; c) dwoma autobusami Mercedes Conecto G z 2008 roku o numerach rejestracyjnych SZO 7CF9 i SZO 9CF6 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazdy te nie mogą zostać wykorzystane w ramach tego Postępowania; d) jednym autobusem Mercedes Citaro G z 2007 roku o numerze rejestracyjnym SZO 5CX7 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazd ten nie może zostać wykorzystany w ramach tego Postępowania. Jak wynika z informacji przedstawionych powyżej, żaden ze wskazanych powyżej pojazdów należących do A21 nie będzie mógł być wykorzystywany do świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku, ponieważ albo jest wykorzystywany w ramach innej umowy lub nie będzie spełniał warunku SWZ w zakresie wieku pojazdu. W konsekwencji wskazać należy, że wbrew treści złożonych wyjaśnień, Konsorcjum P. nie będzie dysponować używanymi pojazdami typu CN spełniającymi wymogi SWZ, które są niezbędne do świadczenia usług w ramach części VII Postępowania oraz nie może ich nabyć przed 1 lipca 2022 roku (okoliczność przyznana przez Konsorcjum P. - pkt 57 , 58 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku - strona 15-16 przedmiotowej odpowiedzi złożonej przez Konsorcjum P.). Ponadto, wbrew treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P. (pkt 79 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku), usługi przewozowe na przywołanej tam linii 96 powinny być (zgodnie z odnośnymi warunkami postępowania przeprowadzonego przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) realizowane taborem typu BN a nie taborem typu CN, zaś okres realizacji przedmiotowych usług upływa 31 marca 2025 roku, a nie 30 czerwca 2022 r. Jeśli zaś chodzi o usługi przewozowe na przywołanej także w tym samym punkcie wyjaśnień linii 121, to należy wskazać, że po pierwsze nie są one realizowane przez A21, a po drugie i najważniejsze realizacja tych usług następuje przy wykorzystaniu autobusów typu CN o roku produkcji niespełniającym warunków SWZ dla niniejszego Postępowania. 26. Wskazane w pkt 24 i 25 okoliczności stanowią wyłącznie przykład rozbieżności pomiędzy stanem rzeczywistym a informacjami przedstawianymi przez Konsorcjum P. w wyjaśnianiach. Powyższe okoliczności tylko potwierdzają, że wyjaśnienia złożone przez członków Konsorcjum P. nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i są tworzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania. 27. Doniosłe znaczenie ma fakt, iż członkowie poszczególnych Konsorcjów, w tym Konsorcjum P., starają się przekierować w swoich wyjaśnieniach uwagę na rzekomy fakt, że żaden z nich nie jest w stanie sam świadczyć usług w jakiejkolwiek z części zamówienia. Kwestia przepływu informacji pomiędzy poszczególnymi Konsorcjami jest spychana na drugi plan, jeżeli niepomijana. A ten element jest szczególnie istotny z punktu widzenia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Porozumienie się pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład poszczególnych Konsorcjów w ocenie Odwołującego jest niewątpliwe, a świadczą o tym okoliczności faktyczne sprawy - brak konkurencyjnych ofert w poszczególnych częściach, brak choćby jednej części (z siedmiu) w której nie zostałaby złożona oferta przez żadne z Konsorcjów, naturalny przepływ informacji pomiędzy częściami przy pomocy podmiotów, które występują w dwóch różnych Konsorcjach. Już te okoliczności faktyczne pozwalają na uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki do uznania, że podmioty te zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 28. Uznanie złożonych przez Konsorcja wyjaśnień przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający przyjął przedstawione argumenty bezrefleksyjnie bez ich dokładnej analizy (w tym chociażby bez wzywania Konsorcjów do uzupełnienia złożonych wyjaśnień), czym naruszył swoje obowiązki w czasie badania i oceny ofert. Uzasadnienie prawne: Wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp 1. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 2. Działanie członków Konsorcjów niewątpliwie stanowiły działania mające na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, co szczegółowo zostało wykazane w opisie stanu faktycznego. 3. Podstawą do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania zgodnie z tym przepisem nie muszą być dowody w postaci decyzji Prezesa UOKiK, wystarczające jest, wykazanie tego zdarzenia na podstawie wiarygodnych przesłanek. 4. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieje jednolita linia orzecznicza zgodnie z którą dla wykazania zawarcia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (wyrok KIO z 30 września 2020r. Sygn. akt 1865/20). Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej” . 5. W przedmiotowym Postępowaniu okoliczności stanu faktycznego są najlepszym dowodem na to, że członkowie Konsorcjów musieli ustalać w jaki sposób złożą oferty, tj. w jakiej konfiguracji podmiotowej i w jakiej części oferty zostaną złożone, co potwierdzają następujące okoliczności faktyczne: 1) zawiązanie przez 11 podmiotów dokładnie 7 Konsorcjów, czyli tyle na ile części podzielone zostało Postępowanie (w konsekwencji w żadnej z siedmiu części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 2) w żadnym z Konsorcjów jego skład podmiotowy nie jest tożsamy, poza członkami grup kapitałowych; 3) w żadnej części Postępowania, Konsorcja nie złożyły dwóch ofert (nie wspominając o tym, że żaden z uczestników Konsorcjów nie złożył samodzielnie oferty w zakresie danej części Postępowania). 6. Domniemania faktyczne, jak wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa są wystarczające, aby podjąć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 7. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu, jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji (wyrok KIO z 6 sierpnia 2019r. Sygn. akt 1409/19). 8. Warto także podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest karą dla wykonawcy za dopuszczenie się czynu naruszającego zasady konkurencji, a służy ono raczej zapewnieniu zgodności postępowania z zasadami równego traktowania i konkurencji, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego (Komisja Europejska 2021/C91/01) . 9. Zgodnie z Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z czym następstwem wykluczenia z postępowania członków Konsorcjów, jest odrzucenie złożonych przez nich ofert. 10. Abstrahując od powyższego, nie można się zgodzić z tezą przedstawioną przez A21 w wyjaśnieniach, że przesłanka z art.108 ust.1 pkt 5 Pzp może być rozstrzygana wyłącznie na gruncie grup kapitałowych. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazana w przepisie okoliczność jest przykładem naruszenia ograniczającego konkurencję, na co wskazuje zwrot w szczególności. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny „Porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są to porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Polegają one w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji, 3) podziale rynków zbytu lub zakupu, 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. 11. W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Odwołującego członkowie Konsorcjów uzgodnili pomiędzy sobą warunki składanych ofert, tj. w której części i w jakim składzie dane Konsorcjum złoży ofertę. W konsekwencji ziściła się przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a co za tym idzie członkowie Konsorcjum P. powinni zostać wykluczeni z Postępowania zaś ich oferta odrzucona. II Zarzut drugi - nieodrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Uzasadnienie faktyczne zostało przedstawione w uzasadnieniu zarzutu pierwszego Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję 1. Pzp nie definiuje pojęcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym więc zakresie należy posłużyć się przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac lub cen”. 2. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane jest w skrócie, jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegających na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy”. Mając na uwadze fakt, że Postępowanie przez Zamawiającego zostało podzielone na siedem niezależnych części, de facto w tym przypadku członkowie Konsorcjów musieli umówić się, że złożą tylko po jednej ofercie - w części, która została przez te podmioty ustalona - a co za tym idzie zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Definicja zmowy przetargowej pozwala na jednoznaczną kwalifikację działań członków Konsorcjów, jako zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Potwierdzenie tej tezy można odnaleźć w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 4. W praktyce Prezesa UOKiK wskazano, że uzgadnianie warunków składanych ofert, poza porozumieniami cenowymi, najczęściej dotyczy kwestii w których wykonawcy dokonują podziału rynku - tj. umawiają się co do tego, czy złożą oferty w danym postępowaniu. Zbieżność ustaleń dokonywanych w ramach zmów przetargowych z najpoważniejszymi ograniczeniami konkurencji skutkuje zaliczeniem porozumień przetargowych do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. 5. Uzyskanie rozstawienia ofert takiego jak uzyskane przez członków Konsorcjów wydaje się racjonalnie niewytłumaczalne bez założenia wcześniejszej koordynacji ich działań. Zgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK takie okoliczności mogą świadczyć o zaistnieniu praktyki ograniczającej konkurencję. 6. Warto również wskazać, że w decyzji nr DOK-5/2020 Prezes UOKiK zaznaczył, że konieczna jest szersza interpretacja porozumienia przetargowego tj. taka, która nie ogranicza porozumienia przetargowego do działań polegających wyłącznie na uzgodnieniu warunków złożonych ofert. 7. Ponadto, w kontekście faktu, że część podmiotów (wchodzących w skład Konsorcjów) posiadała potencjał, aby móc samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), należy wskazać, że kwestia dopuszczalności zawarcia konsorcjum nie jest również wyłączona spod oceny przepisów prawa o ochronie konkurencji i konsumentów. 8. Jako główne niebezpieczeństwo wiążące się z tworzeniem konsorcjów wskazuje się ograniczenie rywalizacji między przedsiębiorcami przez ustalanie wspólnej oferty. Przyjmuje się, że w sytuacjach, w których konsorcjum zostało zawarte bez obiektywnego uzasadnienia, gdy przedsiębiorcy mogliby złożyć ofertę samodzielnie i mieć realną szansę na skuteczność w przetargu to współpraca w ramach konsorcjum może stanowić porozumienie ograniczające konkurencję. 9. W publikacjach UOKiK został wyrażony także pogląd, że konsorcjum utworzone przez największych uczestników danego rynku realizujących zadanie niewymagające ścisłej współpracy, i które to zadanie mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich może prowadzić do dotkliwego ograniczenia konkurencji. 10. W praktyce orzeczniczej za antykonkurencyjne zostało uznane konsorcjum m.in. w decyzji nr RLU-38/2012. Prezes UOKiK wskazał wówczas, że uczestnicy konsorcjum mogli skutecznie wziąć udział w przetargu jako samodzielni wykonawcy. Decyzja ta została następnie potwierdzona przez Sąd Apelacyjny w wyroku o sygn. sygn. akt VI ACa 651/15 , w którym sąd wskazał, że: „(...) zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.” 11. Antykonkurencyjny charakter konsorcjum z uwagi na samodzielność poszczególnych uczestników przetargu stanowił także przedmiot decyzji nr DOK - 2/2019, w której Prezes UOKiK, powołując się na decyzję RLU-Nr 38/2012, podkreślił, że współpraca w ramach konsorcjum przez podmioty zdolne do samodzielnego złożenia i wykonania oferty ogranicza rywalizację między tymi podmiotami. Prezes UOKiK w decyzji DOK - 2/2019 wprost także wskazał, że umowy konsorcjum między uczestnikami przetargu miały na celu wyłącznie ukrycie zmowy przetargowej polegającej na ustalaniu warunków udziału w przetargach, nie zaś współpracę polegającą na łączeniu potencjałów. 12. Mając na uwadze powyższe w stanie faktycznym niniejszej sprawy, ziściła się przesłanka zobowiązująca Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum P. z Postępowania, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. III Zarzut trzeci - wniesienie nieprawidłowego wadium Uzasadnienie faktyczne: 1. Konsorcjum P. wraz z ofertą złożyło wadium w formie samoistnej gwarancji ubezpieczeniowej numer 280000191319 z dnia 5 listopada 2021 roku („Gwarancja wadialna”) wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie („Gwarant”). 2. Zgodnie z brzmieniem Gwarancji wadialnej, „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji” (podkreślenie własne). 3. Okres związania ofertą w Przedmiotowym Postępowaniu upływa 4 marca 2022 roku, a co za tym idzie jest tożsamy z ostatnim dniem okresu ważności Gwarancji wadialnej. 4. Jak wynika z literalnego brzmienia Gwarancji wadialnej, jeżeli zdarzenie upoważniające jej beneficjenta (to jest Zamawiającego) do skorzystania z Gwarancji wadialnej nastąpi w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający nie będzie miał możliwości zgłoszenia tego Gwarantowi, a co za tym idzie - Zamawiający nie będzie mógł żądać wypłaty wadium nawet jeżeli będzie miał do tego podstawę prawną. 5. Skutkuje to tym, iż okres ochrony Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą uległ skróceniu, a w konsekwencji Gwarancja wadialna w formie złożonej przez Konsorcjum P. nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. 6. W związku z powyższym stwierdzić należy, że treść Gwarancji wadialnej nie stanowi potwierdzenia, że w przypadku ziszczenia się jakiejkolwiek podstawy do zatrzymania wadium w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenie. Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać wniesienia wadium. Jeżeli już podejmuje decyzję o tym, że będzie żądał jego wniesienia zastosowanie będą miały pozostałe przepisy Pzp w tym zakresie, w szczególności: 1) art. 97 ust. 5 Pzp - wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2; 2) art. 98 ust. 1 Pzp - zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: a) upływu terminu związania ofertą; b) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; c) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia; 3) art. 98 ust. 6 - zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; b) wykonawca, którego oferta została wybrana: ✓ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, ✓ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 2. Zacytowane powyżej przepisy Pzp, stanowią wytyczną w jaki sposób zamawiający jak i wykonawcy powinni postępować w przypadku gdy wadium w postępowaniu jest wymagane, w szczególności na jaki okres powinno być wniesione, kiedy zamawiający powinien zwrócić wadium oraz jakie są podstawy do jego zatrzymania. 3. Przepisy regulujące okres na jaki powinno zostać wniesione wadium, jak i jego zwrot, czyli zagadnienia, które najbardziej nas interesują w przedmiotowej sprawie stanowią regulację, która dotyczy przede wszystkim wadium wniesionego w pieniądzu, a co za tym idzie ich wykładnia w przypadku gwarancji wadialnej - bankowej czy ubezpieczeniowej powinna być dokonana w oparciu o cel tej regulacji i funkcje wadium w postępowaniu. 4. Prawidłowa wykładnia przedmiotowych przepisów wymaga odpowiedzi na pytanie jaki jest cel wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jaka jest funkcja wadium. 5. W doktrynie wskazuje się, że celem wadium jest zabezpieczenie wykonania umowy, dla której przetarg zorganizowano. 6. Do funkcji wadium należą w szczególności: 1) funkcja zabezpieczająca roszczenie odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 2) funkcja kompensacyjna - wadium stanowi surogat odszkodowania dla zamawiającego, jeżeli zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 3) funkcja sankcyjna na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp) . 7. Mając na uwadze funkcje i cel wadium, niewątpliwe jest to, że powinno ono zabezpieczać zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od 1 minuty po złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. W związku z czym, jeżeli wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu ofert na pierwszym miejscu w ostatnim dniu nie złoży podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, to wadium wniesione w taki sposób, jak w przedmiotowym Postępowaniu nie zabezpieczy zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który uchyla się od swoich obowiązków w Postępowaniu. 8. W doktrynie oraz orzecznictwie przyjmuje się, że wadium ma zabezpieczyć prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pełniąc jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami niezgodnymi z prawem (funkcja zabezpieczająca wadium) . Ponadto należy pamiętać także o funkcji kompensacyjnej wadium, która polega na tym, że w przypadku odmowy podpisania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, umowy o zamówienie publiczne lub niedopełnienia obowiązków związanych ze złożeniem właściwych oświadczeń lub dokumentów zamawiający może zaspokoić swoje roszczenie wyłącznie przez zatrzymanie wadium. 9. Funkcja zabezpieczająca wadium, o której mowa powyżej determinuje to, że zabezpieczenie musi być realne. W konsekwencji zamawiający musi mieć realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium w całym okresie związania ofertą - od pierwszego do ostatniego dnia tego okresu, co więcej od pierwszej do ostatniej minuty tego okresu. W piśmiennictwie wskazuje się, że jeżeli wadium nie pozwala na zaspokojenie roszczeń zamawiającego w okresie związania ofertą należy traktować je jakby nie było wniesione. 10. Podobnie należy traktować jakiekolwiek zawężanie odpowiedzialności gwaranta, ponieważ działanie takie wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu, które powinno zostać wówczas uznane za nieprawidłowo wniesione. 11. A co za tym idzie wadium złożone przez Konsorcjum P. nie wypełni swojej funkcji, gdyż w sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium będzie miało miejsce w ostatnich godzinach okresu związania ofertą, Zamawiający pomimo, iż dysponuje gwarancją ubezpieczeniową nie będzie miał realnej możliwości żądania wypłaty z gwarancji. 12. W sytuacji opisanej powyżej niewątpliwym jest, że okres na jaki wniesione zostaje wadium ulega skróceniu w sposób nieprzewidziany w przepisach Pzp. 13. Wskazać ponadto należy, że nikt nie polemizuje z obowiązkiem odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wadium zostanie wniesione minutę po terminie składania ofert (zakładając, że termin składania ofert został wyznaczony na 10:00 - bank zamawiającego zaksięguje przelew o 10:01, nie o 9:59, albo wykonawca prześle samą gwarancję za pośrednictwem platformy osobno i wpłynie do zamawiającego chwilę po 10). W takich sytuacjach nie ma wątpliwości, że wykonawca nie dochował swojego obowiązku wniesienia wadium w terminie. Gdy skrócenie terminu następuje w ostatnim dniu związania ofertą, zamawiający pomijają tę okoliczność i nie odrzucają ofert zabezpieczonych wadliwym wadium. 14. Abstrahując od powyższego, wskazać należy, że instrument ubezpieczeniowy, jakim jest gwarancja nie został w żaden sposób uregulowany w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, a co za tym idzie nawiązanie stosunku prawnego pomiędzy gwarantem a zleceniodawcą gwarancji następuje w oparciu o art. 3531 Kodeksu cywilnego. Relacja pomiędzy gwarantem, a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem) następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent gwarancji może domagać się spełnienia świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela jeżeli złoży właściwe oświadczenie w sposób i w terminie ważności oznaczonych w dokumencie gwarancji. W sytuacji, gdy oświadczenie zamawiającego zostanie złożone po terminie lub w niewłaściwej formie lub przez osobę nieuprawnioną, ubezpieczyciel może odmówić wypłaty pomimo, iż ziściła się właściwa przesłanka. 15. Zgodnie z treścią Gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum K. „niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. 16. W konsekwencji, jeżeli zdarzenie uprawniające zamawiającego do żądania wypłaty wadium nastąpi w okresie związania ofertą, a Zamawiający prześle żądanie wypłaty wadium 5 marca 2022 roku, to gwarant nie będzie miał obowiązku spełnienia świadczenia w tym zakresie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy odróżnić okres związania ofertą i upływ tego terminu od terminu ważności samego dokumentu i formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zakreślenie terminu zobowiązania gwaranta na złożenie roszczenia przez beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu (pokrywającego jednocześnie okres związania ofertą w postępowaniu) jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności samego dokumentu gwarancji powoduje automatycznie, że roszczenie zamawiającego wygasa. W przypadku wprowadzenia do dokumentu gwarancji postanowienia, o którym mowa w pkt 15, Zamawiający zostaje pozbawiony możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdy przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. 17. Tożsame stanowisko można odnaleźć w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 „Nie mają racji skarżący, że przepisy ustawy PZP nie zawierają wymogu przedkładania gwarancji wadialnych z terminem ważności przekraczającym okres związania oferenta ofertą. Wynika to z samej istoty wadium składanego w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą” . 18. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2021 roku, sygnatura akt KIO 2452/21 wyraźnie podkreślono doniosłość prawnej możliwości zgłoszenia gwarantowi przez zamawiającego (jako beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty kwoty gwarancji (wadium) w terminie choćby o jeden dzień dłuższym w stosunku do terminu związania ofertą (odpowiadającego jednocześnie terminowi ważności gwarancji wskazanemu w jej treści): „Izba w pełni podziela ocenę i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta”. 19. Mając na uwadze powyższe, Gwarancję wadialną złożoną przez Konsorcjum P. należy uznać za wadliwą, w konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. IV Zarzut czwarty - niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu Uzasadnienie faktyczne: 1. Zamawiający w Postępowaniu wymagał wykazania, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w części VII Postępowania w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert należycie wykonali lub wykonują usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5.350.000,00 wozokilometrów. 2. W części VII Postępowania, zgodnie z oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 Pzp zawartym w załączniku numer 2 do SWZ, członkowie Konsorcjum P. mają zrealizować odpowiednio: 1) Lider Konsorcjum P. - 23.877.582,00 wozokilometry; 2) Członek Konsorcjum P. - A21 - 2.972.000,00 wozokilometry. 3. W konsekwencji, każdy z członków Konsorcjum P. zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał pracę przewozową w wielkości określonej pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ (tj 5.350.000,00 wozokilometrów). Takie rozumienie postanowień SWZ potwierdzają czynności Zamawiającego przeprowadzone w ramach części I, III i V Postępowania. Dowód: wezwanie do wyjaśnień z 16 grudnia 2021 roku adresowane do Konsorcjum Transgór S.A. i A21 - wezwania w pozostałych dwóch przywołanych wyżej częściach (adresowane do Konsorcjów w nich występujących) są analogiczne. 4. W wykazie usług, Konsorcjum P. wskazało, że członek Konsorcjum P., czyli A21 wykonało 6 różnych usług na rzecz: 1) Gminy Bielawy (3 usługi); 2) Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (3 usługi). 5. Konsorcjum P., na potwierdzenie spełnienia przez lidera Konsorcjum P. (to jest K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ, powołało się na usługi realizowane na rzecz Zamawiającego. 6. Zgodnie z 5.8. SWZ: jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia) realizowanego przez Wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami (tzw. konsorcjum), Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do g) SWZ) Wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. 7. Odwołujący wskazuje, że usługi świadczone przez A21 na rzecz Gminy Bielawa (umowy ZKM.7240.36.2017, ZKM.7240.37.2017, ZKM.7240.38.2017), realizowane były i są w ramach konsorcjów z P.P.U.H „K.” A. K. (którego następcą prawnym jest K. sp. z o.o. sp. k.), który we wszystkich 3 umowach pełnił rolę lidera. Dalsza analiza dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa wskazuje, że wykonawcy w ramach tych umów zobowiązani byli świadczyć: 1) umowa ZKM.7240.36.2017 - 1 mln km rocznie; 2) umowa ZKM.7240.37.2017 - 1,08 mln km rocznie; 3) umowa ZKM.7240.38.2017 - 0,434 mln km rocznie. 8. Biorąc pod uwagę maksymalną liczbę wozokilometrów, które miałyby być wykonane przez konsorcjum A21 i K. sp. z o.o. sp.k. (wcześniej P.P.U.H „K.” A. K.) oraz dane zawarte w wykazie usług i referencjach przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P., samodzielne wykonanie (zrealizowanie) przez A21 pracy przewozowej w zakresie przedstawionym w Postępowaniu (to jest w oparciu o trzy umowy łączące konsorcjum A21 K. sp. z o.o. sp.k. z Gminą Bielawa w okresie od 01.12.2018 r. do 30.09.2021 r. - to jest w okresie wynikającym z treści referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych przez Urząd Miejski w Bielawie i przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) jest wysoce wątpliwe. 9. Potwierdzeniem powyższych wątpliwości jest chociażby okoliczność, że w ramach przeprowadzonego w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetargu nieograniczonego na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami”, w którym brał udział Odwołujący, wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przedłożył wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi w dniu 05 lipca 2021 r. przez Urząd Miejski w Bielawie, z których treści wynika, że na podstawie przywołanych w pkt 7 powyżej trzech umów, to wyłącznie wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. samodzielnie wykonał w okresie 3 lat przypadających w okresie od 01.06.2018 r. do 31.05.2021 r. następującą pracę przewozową na podstawie poszczególnych umów: 1) Umowa nr ZKM.7240.36.2017 - 2.918.153,078 km; 2) Umowa nr ZKM.7240.37.2017 - 3.084.667,841 km; 3) Umowa nr ZKM.7240.38.2017 - 1.420.408,949 km. Praca przewozowa wynikająca z tych referencji wystawionych w dniu 05 lipca 2021 r. na K. sp. z o.o. sp.k. jest więc bardzo zbliżona do wielkości pracy przewozowej wynikającej z referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych na rzecz A21 (przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) i jednocześnie przedmiotowa praca przewozowa odpowiada wartościom maksymalnym pracy przewozowej przewidzianym w dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa. Dowód: pismo (referencje) z dnia 05 lipca 2021 r. wystawione przez Urząd Miejski w Bielawie (zaadresowane na K. sp. z o.o. sp.k.); Dowód: SIWZ w postepowaniu w przedmiocie udzielania zamówienia pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej organizowanej przez gminę Bielawa; Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 10. Zamawiający, działając z należytą starannością powinien wezwać w powyższym zakresie Konsorcjum P. do wyjaśnień, czego zaniechał. 11. Drugą istotną okolicznością, jest fakt, że Konsorcjum P. nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z Postępowania na dzień składania ofert, gdyż w dokumentacji Postępowania nie ma żadnego dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności na dzień 10 listopada 2021 roku. Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia zostały opatrzone datami 24 listopada 2021 roku a z ich treści nie wynika, aby obejmowały one swym zakresem okres inny aniżeli po ich złożeniu, tj. brak potwierdzenia, że oświadczenia zawarte w tych dokumentach były aktualne na dzień składania ofert, który upłynął 10 listopada 2021 roku. 12. W konsekwencji z żadnego ze złożonych przez Konsorcjum P. dokumentów nie wynika, aby oba podmioty wchodzące w jego skład spełniały warunki udziału w Postepowaniu i nie podlegały wykluczeniu w okresie pomiędzy 10 listopada a 24 listopada 2021 roku. 13. Okoliczność ta powinna zostać co najmniej wyjaśniona przez Zamawiającego. Zamawiający jednak zaniechał w tym zakresie jakichkolwiek czynności. Uzasadnienie prawne: 1. W art. 117 ust. 1 Pzp określona została zasada, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający ma prawo do określenia szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający skorzystał z tej możliwości. 2. Konsekwencją ustanowienia warunków udziału w Postępowaniu jest konieczność zbadania tych okoliczności w zakresie zgodnym z SWZ i Pzp. Podczas procesu badania i oceny ofert, Zamawiający powinien zweryfikować dokumenty i informacje przedstawione przez podmioty ubiegające się o zamówienie. 3. Zamawiający w Postępowaniu otrzymał dwa dokumenty referencji i wykaz usług dotyczący zamówienia realizowanego na rzecz Gminy Bielawa. Referencje zostały wystawione praktycznie jedna po drugiej w odstępach dwóch tygodni. Sytuacje tego rodzaju powinny wzbudzać u zamawiających czujność i prowadzić do zweryfikowania dokumentów u źródła - zamawiającego, który wystawił referencje lub w powszechnie dostępnych informacjach - sieć Internet. Gdyby Zamawiający uczynił zadość swoim obowiązkom powziąłby wiedzę, że usługi świadczone na rzecz Gminy Bielawy realizowane były w konsorcjum z innym podmiotem i praca przewozowa wskazana przez A21 w wykazie usług przedłożonym Zamawiającemu najprawdopodobniej nie odpowiada rzeczywistości. 4. W przypadku, gdy usługi były realizowane w ramach konsorcjum, Zamawiający w oparciu o pkt 5.8 SWZ, dopuszczał posłużenie się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych przez członka konsorcjum usług. W konsekwencji zaniechanie, o którym mowa pkt 3 powyżej, skutkowało zaliczeniem całej pracy przewozowej określonej w wykazie usług, jako zrealizowanej wyłącznie i samodzielnie przez A21 - co w ocenie Odwołującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym. 5. W orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, że wykonawca, który zrealizował usługi w ramach konsorcjum może się posługiwać tylko tym doświadczeniem, które dotyczy faktycznie zrealizowanych przez niego usług. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2021 roku wskazano, że „Weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku, gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Tylko taka ocena pozwala dokonać wyboru oferty wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zadania, posiada bowiem niezbędne ku temu wcześniejsze doświadczenie zawodowe i odpowiedni potencjał do realizacji zadania o określonym rozmiarze i założeniach. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów” . Stanowisko to znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE w szczególności w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt „Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. 6. Ten ciąg zaniechań ze strony Zamawiającego, może skutkować wyborem oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Prawidłowe zweryfikowanie przedstawionych powyżej okoliczności, wymaga jednak dokonania ponownego badania i oceny ofert. W związku z czym Odwołujący, w przypadku nieuznania zarzutów pierwszego, drugiego lub trzeciego, wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum P. i ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem właściwych postanowień SWZ i Pzp. 7. Dodatkowym elementem, który powinien zostać przez Zamawiającego zbadany są Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia („JEDZ”) złożone przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum P.. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. 8. JEDZ jak wynika z treści przywołanego wyżej przepisu powinien potwierdzać, że w dniu składania ofert nie zachodziły wobec wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania, zaś warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Jeżeli JEDZ został opatrzony datą 24 listopada, zaś z jego treści nie wynika, że oświadczenia zachowują swoją aktualność w dacie złożenia oferty, to w postepowaniu brak jest dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności w okresie ok dwóch tygodni. W urzędowym komentarzu do Pzp wskazano, że „W myśl art. 125 ust. 3 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert” . 9. Przyjmując stanowisko prezentowane w doktrynie, że JEDZ musi potwierdzać stan istniejący w dniu składania ofert, w treści dokumentu lub wyjaśnieniu tego dokumentu powinna pojawić się informacja, że dane w nim przedstawione były aktualne w dacie złożenia ofert. 10. JEDZ-e złożone przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum P. nie zawierają takiej informacji, a co za tym idzie brak jest potwierdzenia, że podmioty te spełniały warunki udziału w Postępowaniu w okresie pomiędzy 10 a 24 listopada 2021 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien tę okoliczność przynajmniej wyjaśnić w oparciu o treść art. 128 Pzp. 11. Zaniechanie wyjaśnienia, o którym mowa w pkt 10 powyżej, stanowi kolejne zaniechanie Zamawiającego, które powinno zostać konwalidowane, jednakże wymaga to przeprowadzenia ponownego badania ofert, a co za tym idzie czynność wyboru oferty Konsorcjum P. powinna zostać unieważniona. Wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (Załącznik nr 1 - akta sprawy). Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania (załącznik numer 5 -akta sprawy). Pismem z dnia 3 luty 2022r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości ( w aktach sprawy). Odwołujący w dniu 15 lutego 2022r. wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał wnioski odwołania (w aktach sprawy). ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z 3 lutego 2022r. Zamawiający wniósł o o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego; 3. przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów oraz przedstawionych na rozprawie; 4. zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP poprzez brak odrzucenia oferty zwycięskiego konsorcjum, pomimo, iż w świetle okoliczności sprawy, zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że konsorcjum firm w składzie UT P. oraz A21 sp. z o.o. (dalej jako „konsorcjum P.”) zawarło z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP). Nadto wskazano, iż oferta konsorcjum P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało obowiązkiem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Jednocześnie zarzucono Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ww. wykonawców z powodu nieprawidłowo złożonego wadium oraz braku wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Z zarzutami ww. odwołania nie sposób się zgodzić, co znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach. STAN FAKTYCZNY Zamawiający w lipcu 2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego“. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). Przed upływem terminu składania ofert, który został wyznaczony na 10 listopada 2021 roku, do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr części Nr oferty Wykonawcy, którzy złożyli ofertę Cena oferty (brutto) I 1. K. sp. z o.o. sp. k., N. Transport B. N., 186 846 216,10 zł II 1. LZ A. L., M. L. sp. j. PKS Południe sp. z o.o I. K. „IREX” Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. IREX-2 sp. z o.o. 196 800 510,72 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 185 781 345,49 zł III 1. B. N. N. Transport; LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o. 167 378 315,31 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 173 021 323,19 zł IV 1. Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp. k. 149 367 691,29 zł V 1. Transgór S.A. A 21 sp. z o.o. 143 279 644,69 zł VI 1. IREX I. K. Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. 213 456 537,66 zł IREX-2 sp. z o.o. Transgór S.A. 2. „Mobilis” sp. z o.o. 221.454.567,78 zł VII 1. Usługi Transportowe K. P. A 21 sp. z o.o. 225 237 934,18 zł 2. „Mobilis” sp. z o.o. 247 770 091,64 zł Po otwarciu ofert Odwołujący - Mobilis sp. z o.o. (wykonawca w cz. VI oraz VII) złożył do Zamawiającego pismo z dnia 22 listopada 2021 r., w którym poinformował, iż w jego przekonaniu wystąpiła zmowa przetargowa pomiędzy podmiotami, które złożyły oferty w Postępowaniu w ramach konsorcjum. Zamawiający niezwłocznie po powzięciu ww. informacji skierował do ww. wykonawców wniosek o wyjaśnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w zakresie oświadczenia co do braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe otrzymał od wszystkich wykonawców niezbędne wyjaśnienia. Po przeprowadzonej analizie Zamawiający uznał, iż brak jest wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Następnie w wyniku badania i oceny ofert w części VII, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie UT P., oraz A21 sp. z o.o. I. ZARZUT NARUSZENIA ART. 108 UST. 1 PKT 5 PZP - ZMOWA PRZETARGOWA Zgodnie z art. 58 ust. 1 PZP, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Występowanie więc przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, to legalna, przewidziana przepisami forma. Co istotne, zawieranie konsorcjów nie zostało obwarowane żadnym dodatkowym wymogiem. W orzecznictwie w tym zakresie wskazano, iż: „Za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 p.z.p., który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 p.z.p. jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania zamówienia, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2018 r., KIO 1295/18. Oznacza to, że samo złożenie wspólnej oferty nie może być automatycznie kwalifikowane jako działanie antykonkurencyjne nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 7 października 2019 r. KIO 1818/19). Ww. przepis stanowi, iż Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcę, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie w jakiś sposób konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia, którym jest zakłócenie konkurencji. „Zgodnie z ust. 1 pkt 5 do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne, przez co należy rozumieć porozumienie mające na celu sztuczne zwiększanie swoich szans na uzyskanie zamówienia lub wyeliminowanie innych wykonawców z postępowania. Nie jest natomiast zakazane jakiekolwiek kontaktowanie się wykonawców czy wzajemne informowanie się o zamiarze złożenia oferty, o ile nie prowadzi do osiągnięcia wskazanych wyżej, antykonkurencyjnych celów. Należy zauważyć, że nie można upatrywać antykonkurencyjnego porozumienia w zamiarze „podzielenia się” rynkiem przez wskazanych wykonawców, zwłaszcza gdy liczba wykonawców na rynku, którego dotyczy dany przedmiot zamówienia, nie jest w żaden sposób ograniczona, jest to rynek konkurencyjny, o czym może świadczyć np. liczba wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu czy też w postępowaniu poprzednio prowadzonym przez zamawiającego” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. KIO 2189/19. Kwestia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest regulowana przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: „u.o.k.i.k.”) i zgodnie z art. 6 u.o.k.i.k.: 1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (...) 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Pojęcie porozumienia jest interpretowane bardzo szeroko i w u.o.k.i.k. porozumienia zostały zdefiniowane w sposób odwołujący się bezpośrednio do form w niej wymienionych. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 u.o.k.i.k. przez pojęcie porozumienia należy rozumieć: 1) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; 2) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki 3) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. W największym skrócie można stwierdzić, że porozumieniami zakazanymi są te podejmowanie przez wielu - przynajmniej dwóch - niezależnych przedsiębiorców jakichkolwiek uzgodnionych działań, które mają cel lub skutek w postaci eliminowania, ograniczania lub zniekształcania konkurencji. Zmowy przetargowe są jednoznacznie zakazane przez ww. art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., przy czym z klasycznie rozumianą zmową przetargową mamy do czynienia, gdy przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej, ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Istotą takiej zmowy jest wypaczenie wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami), właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami. Co istotne, jak wskazuje się w doktrynie: „Mając świadomość racjonalności opisanego powyżej zakazu, należy jednocześnie zastrzec, że funkcjonowanie gospodarki rynkowej musi opierać się na współpracy pomiędzy przedsiębiorcami, zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu. Współpraca taka często wymaga zawierania różnego rodzaju porozumień, z których wiele wywołuje prokonkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. Jest tak bowiem kooperacja pozwala dzielić ryzyko, oszczędzać koszty i szybciej wdrażać innowacje (w tym kontekście jest ona w szczególności korzystna dla małych i średnich przedsiębiorców). Z tego też względu kluczowe znaczenie ma prawidłowe rozgraniczenie porozumień antykonkurencyjnych, a tym samym zakazanych, od porozumień, które nie naruszają przepisów prawa.(...). Błędne podejście do porozumień między przedsiębiorcami może bowiem prowadzić do zakazywania działań, które nie wywołują wystarczających antykonkurencyjnych skutków (tzw. false positives), względnie do akceptowania działań, które wywołują skutki niepożądane z punktu widzenia celów prawa konkurencji, pomimo że - przykładowo - nie spełniają formalnych przesłanek kwalifikowania ich jako sprzecznych z prawem (tzw. false negatives). Taki stan może z kolei zniechęcać przedsiębiorców do podejmowania działań, które miałyby prokonkurencyjny wymiar (np. zaniechania przez konkurentów pożądanej współpracy gospodarczej z obawy przed oskarżeniem ich o antykonkurencyjną zmowę). W takiej sytuacji niewątpliwie zwiększa się także ryzyko regulacyjne, co ma również negatywny wpływ na rozwój gospodarki” - Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II. Słusznie wskazano w ww. stanowisku, iż do kwestii konsorcjum należy podchodzić w sposób racjonalny. Nieprawidłowym i nieuzasadnionym jest, aby wykluczać z udziału w postępowaniu konsorcjum, tylko z tego powodu, iż zdaniem Odwołującego każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do kwestii konsorcjum należy podejść znacznie szerzej i sprawdzić jakie inne, bardziej doniosłe benefity wynikają z takiej kooperacji. Arbitralne podejście polegające na wykluczaniu z postępowań konsorcjów, w których nawet każdy wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu skutkowałoby zniechęcaniem przedsiębiorców do zawierania umów konsorcjum, która to współpraca ma najczęściej pozytywny wpływ na realizację zamówienia poprzez zwiększenie jego efektywności, czy jakości. Dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest więc kumulatywne wykazanie, że: ✓ pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia, ✓ celem lub skutkiem zawarcia tego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, ✓ nie występują przesłanki wyłączające to porozumienie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 u.o.k.i.k. Odwołujący nie wykazał, żadnej z powyższych przesłanek, a to jego obciąża ciężar dowodzenia w tym zakresie. W tym kontekście oczywiście zgodzić się należy, iż dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, jednak nie oznacza to, że wystarczy jakakolwiek wątpliwość. Jak wskazuje się w tym zakresie w orzecznictwie: „Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie i podczas rozprawy, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, (...). Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. KIO 2095/18. Zmowa przetargowa nie może więc stanowić zaledwie jednego z wielu możliwych scenariuszy w świetle okoliczności sprawy. Jeżeli zawarcie konsorcjum jest uzasadnione również w świetle innych okoliczności, to brak jest wiarygodnych przesłanek dla stwierdzenia wystąpienia zmowy przetargowej. „W konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postepowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. (...). te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17. Wobec powyższego należy wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu, w szczególności mając na uwadze wyjaśnienia złożone przez wykonawców składających oferty w konsorcjum, istnieją inne logiczne, racjonalne względy przemawiające za taką współpracą, a to co najmniej następujące : 1/ limit do 2 części na jakie wykonawcy mogli złożyć ofertę W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP, Zamawiający dopuścił złożenie oferty przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia. Pomimo więc podziału zamówienia na 7 części, każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty maksymalnie na 2 części zamówienia. Ograniczenie to zmuszało więc do odpowiedniej analizy i doboru części na które zostanie złożona oferta. 2/ duży i złożony zakres zamówienia Zwrócić należy szczególną uwagę na duży zakres przedmiotowego zamówienia - w przeciągu 8 lat realizacji zamówienia, w każdej z części do przejechania będzie około kilkadziesiąt milionów wozokilometrów. Szczegóły obrazuje tabela poniżej, zawarta również w punkcie 3.3. SWZ (w aktach sprawy): Jednocześnie wskazać należy, iż w poszczególnych częściach docelowo wykorzystana ma zostać następująca liczba pojazdów: 1) cz. I - 51 pojazdów; 2) cz. II - 50 pojazdów; 3) cz. III - 43 pojazdy; 4) cz. IV - 34 pojazdy; 5) cz. V - 36 pojazdów; 6) cz. VI - 48 pojazdów; 7) cz. VII - 53 pojazdy. W każdej z części wymagana jest też różna liczba i różny typ taboru (MN, AN, BN, CN). Poszczególne typy autobusów różnią się przede wszystkim pojemnością, oraz wielkością. Przykładowo pojazdy MN, to tzw. minibusy, a pojazdy typu CN, to tzw. autobusy przegubowe, największe z wszystkich ww. typów. W świetle powyższego należy mieć też na uwadze fakt, iż praca eksploatacyjna w ramach poszczególnych części sukcesywnie wzrasta, co wymaga zaangażowania coraz większych zasobów przez wykonawcę, co może być problematyczne w sytuacji samodzielnej realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kształtowanie się wzrostu pracy eksploatacyjnej, wskazano w punkcie 3.5. SWZ (zmienionej następnie w dniu 23 września 2021 roku). Co istotne w przypadku cz. VII, już od 1 lipca 2022 roku dochodzi do dość znacznego wzrostu zaangażowania taboru z 2 autobusów na 22. Podobne okoliczności dotyczą każdej z pozostałych 6 części - liczba zaangażowanego taboru sukcesywnie wzrasta, co wymaga znacznego zaangażowania posiadanego potencjału. Właśnie udział w konsorcjum powoduje, iż realizacja tych obowiązków staje się prostsza. Już same ww. okoliczności dowodzą, iż przedmiotowe zamówienie, w każdej części jest ogromnym wyzwaniem logistycznym oraz organizacyjnym, co potwierdza wiarygodność wyjaśnień wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, iż wspólne złożenie oferty ma uzasadnienie: ekonomiczne, w podziale ryzyk oraz w celu należytej realizacji umowy z perspektywy optymalnego sposobu wykonania zamówienia. 3/położenie bazy eksploatacyjnej Zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający płacił będzie wyłącznie za faktycznie wykonane na jego rzecz wozokilometry na podstawie opracowanego rozkładu jazdy, co oznacza, iż Zamawiający nie zapłaci za wozokilometry, które wykonawca musi przejechać autobusem ze swojej bazy eksploatacyjnej, do pierwszego przystanku, od którego to mają być świadczone usługi autobusowe na danej linii. Tak samo Zamawiający nie zapłaci za przejechane wozokilometry po zakończeniu jazdy, tj. na odcinku ostatni przystanek danej linii - baza eksploatacyjna. W konsekwencji umiejscowienie bazy eksploatacyjnej, zajezdni (a więc miejsca gdzie przechowywane są pojazdy), ma naturalny wpływ na to, w którym segmencie koszty własne danego wykonawcy będą niższe (gdzie jednym z najistotniejszych czynników kosztotwórczych jest paliwo). Koszt dojazdu do pierwszego przystanku i powrotu do bazy eksploatacyjnej z ostatniego przystanku, to zatem istotna część składowa ceny, a koszty te niewątpliwie przekładają się na cenę oferty danego wykonawcy. Im większa odległość dojazdowa, tym wyższe koszty, a tym samym większa cena za przejechany wozokilometr. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru umowy - wymagania wobec Wykonawcy: 18. W przypadku zdarzeń losowych, np. awarii pojazdu, Wykonawca ma włączyć do obsługi zadania przewozowego w ciągu maksymalnie 30 minut inny pojazd, od momentu wystąpienia zdarzenia i braku możliwości dalszej realizacji usługi pojazdem podstawowym. Wykonawca ma więc obwarowany karą umowną (załącznik nr 11 do umowy pkt 5 lit. c, tire piąte) obowiązek zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek jego awarii. Położenie bazy eksploatacyjnej ma więc kluczowe znaczenie celem realizacji tego obowiązku i zapewnienia pojazdu zastępczego w ciągu maksymalnie 30 minut. Niewątpliwie współpraca w ramach konsorcjum, a więc występowanie co najmniej 2 wykonawców (i co najmniej 2 baz eksploatacyjnych w różnych lokalizacjach) minimalizuje ryzyka niewykonania ww. obowiązku. Odnosząc powyższe bezpośrednio na okoliczności faktyczne w niniejszym Postępowaniu należy wskazać, że : • jak wynika z wyjaśnień Transgór S.A., podmiot ten posiada bazę eksploatacyjną w Mysłowicach, przy ul. Fabrycznej 7A - właśnie ta lokalizacja spowodowała złożenie oferty w cz. V oraz VI. - a jak wynika z punktu 3.2. SWZ, któ…

…Sygn. akt: KIO 2342/22 WYROK z dnia 22 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedzibą w Starej Iwicznej i R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny i Remontowo-Budowlany R. Z. z siedzibą w Zgorzałej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Konstancin-Jeziorna, przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. IBF z siedzibą w Warszawie i IBF Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie E. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedzibą w Starej Iwicznej i R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny i Remontowo-Budowlany R. Z. z siedzibą w Zgorzałej; c) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Konstancin-Jeziorna i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania Odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedzibą w Starej Iwicznej i R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny i Remontowo-Budowlany R. Z. z siedzibą w Zgorzałej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Konstancin-Jeziorna na rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedzibą w Starej Iwicznej i R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny i RemontowoBudowlany R. Z. z siedzibą w Zgorzałej kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie E. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedziba w Starej Iwicznej i R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny i Remontowo-Budowlany R. Z. z siedzibą w Zgorzałej z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 roku poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... KIO 2342/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Konstancin-Jeziorna - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie wschodniej części gminy Konstancin-Jeziorna” - znak postępowania: ZP.271.31.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2022 r. pod numerem 00232304/01. W dniu 2 września 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 7 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedzibą w Starej Iwicznej i R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny i Remontowo-Budowlany R. Z. z siedzibą w Zgorzałej, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IBF Budownictwo sp. z o.o. oraz S. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. D. IBF (dalej jako „Konsorcjum IBF") oraz na bezzasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1 specyfikacji warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej „SWZ"), ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1. Powyżej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 oraz 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót budowlanych wskazanego w pkt. 8.9.1 SWZ wraz z dowodami określającymi, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1 SWZ, w wyniku czego Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum IBF jako najkorzystniejszej oraz 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - z ostrożności - w przypadku, gdyby zarzut wskazany w pkt 1.1) powyżej nie potwierdził się: 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie powtórnej oceny i badania ofert i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1 SWZ. Argumentując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił następująco stan faktyczny sprawy. „Zamawiający w SWZ (pkt 7.1.4.1) określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawców wskazując, iż uzna warunek za spełniony', jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował trzy roboty budowlane polegające na: budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub budowie sieci wodociągowej, wraz z odtworzeniem nawierzchni drogowej. Przynajmniej jedna z wykazanych robót musi obejmować swoim zakresem budowę sieci kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej. Łączna wartość wykonanych trzech robót nie może być mniejsza niż 3.500.000,00 zł brutto. Roboty muszą być zakończone i odebrane. Z powyższym koresponduje wymaganie wskazane w pkt. 8.9.1 SWZ, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty (załącznik nr 4). 1. Uwzględniając powyższe ofertę złożył Odwołujący. Oferta Odwołującego została najwyżej oceniona, w związku z czym Zamawiający pismem z 22 lipca 2022 roku wezwał Odwołującego na podstawie art. 274 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący złożył wykaz wykonanych zamówień zawierający następujące pozycje: a) Budowę kanalizacji sanitarnej w Jazgarzewszczyźnie i Łoziskach oraz w ul. Kolejowej w Starej Iwicznej - Etap II - Zamawiający: Urząd Gminy Lesznowola - wartość brutto 3 635 249,11 zł (zamówienie zrealizowane przez partnera konsorcjum) - zamówienie 1, b) Budowę sieci wod-kan w Piasecznie w ul. Staszica i Lelewela; przewodu wodociągowego w Złotokłosie ul. Wawelska i ul. Henryka Dobrzańskiego; wodociągu i kanalizacji grawitacyjnej tłocznej w Głoskowie PGR; kanalizacji podciśnieniowej w ul. Sobola w Jesówca; kanalizacji tłocznej wzdłuż ul. Mostowej w Siedliskach i w ul. Łąkowej w Żabieńcu - Zamawiający: PWiK w Piasecznie sp. z o.o. - wartość brutto 487 080 zł (zamówienie zrealizowane przez lidera konsorcjum) - zamówienie 2, c) Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w Korczgach Starych - Zlewnia pompownia Sasanki (etap ul. Sasanki) - Zamawiający: Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne Eko-Babice sp. z o.o.- wartość brutto 1287 336,14 zł (zamówienie zrealizowane przez lidera konsorcjum) - zamówienie 3. Wraz z wykazem przedstawił referencje dotyczące poszczególnych zamówień oraz dodatkowo referencję z 27 lipca 2018 roku na wymianę istniejącego wodociągu w ul. Śląskiej w długości 850 m, dla gminy Piaseczno. 2.Zamawiający następnie wystąpił pismem z dnia 12 sierpnia 2022 roku do Odwołującego o wyjaśnienie złożonych dokumentów podmiotowych wskazując, że ze złożonych robót i referencji Konsorcjum nie wynika wprost w jaki sposób zdecydowaliście się Państwo wykazać doświadczenie w zakresie trzech robót budowlanych, polegających na budowie sieci sanitarnej lub wodociągowej o łącznej wartości 3.500.000,00 zł oraz w jakim zakresie sumujecie posiadane doświadczenie? Nadmieniamy, że warunek polegający na wykonaniu trzech robót budowlanych o łącznej wartości 3.500.000. 00 zł nie może zostać wykazany przez konsorcjum w ten sposób, że jeden konsorcjant zrealizował dwie roboty, drugi konsorcjant jedną robotę, które łącznie będą stanowić wymagane przez Zamawiającego doświadczenie na wykonaniu trzech robót (...). Reasumując, proszę o wyjaśnienie w jaki sposób przedłożone referencje zaświadczają o spełnieniu warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej polegającej na zrealizowaniu trzech robót (...) [tu Zamawiający przytoczył brzmienie warunku wskazane w pkt. 7.I.4.I.] W odpowiedzi Odwołujący pismem z 19 sierpnia 2022 roku wyjaśnił, iż w treści SWZ Zamawiający nie wskazał, że spełnienie warunku doświadczenia ma dotyczyć wyłącznie jednego Wykonawcy (...). Oferent przystępujący do przetargu zaoferował i wykazał minimum 3 roboty wyspecyfikowane w SIWZ na łączną wartość ponad 3,5 min. Zwracam uwagę, że już tylko pierwsza ze wskazanych robót przekracza tę wartość. Spełniono też wymóg przynajmniej jednej roboty dotyczącej kanalizacji podciśnieniowej (...). Gdyby Zamawiający chciał wprowadzić taką zależność jak podał w piśmie, winien to wskazać w warunkach przetargu, a nie obecnie zmieniać warunki. Jeśli nie zastrzeżono odmiennie, to właśnie doświadczenie robót wszystkich konsorcjantów stanowi składową doświadczenia konsorcjum. Wydaje się, że umknęło uwadze, że właśnie z tego względu członkowie konsorcjum ponoszą też odpowiedzialność solidarną, aby podkreślić więź wynikającą z konsorcjum. Odpowiedzialność jest adekwatna do możliwości wzajemnego posiłkowania się doświadczeniem dla spełnienia warunków przetargu. Podkreślam, że żaden przepis prawa, ani warunki przetargu nie określały wymagania, jakie obecnie chciałby wprowadzić Zamawiający. W konsekwencji pismem z 2 września 2022 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. IBF Budownictwo sp. z o.o. oraz S. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. D. IBF oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wymienił roboty budowlane podane przez Odwołującego przy czym zaznaczył, że dwie z nich wykonał lider konsorcjum, a jedną (o wartości 3 635 249,11 zł brutto) partner konsorcjum. Dalej wyjaśnił, że zgodnie ze złożonym wykazem wykonanych w ciągu 5 lat robót budowlanych, żaden z członków konsorcjum z osobna nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie wykonanych robót. Ponadto w zaistniałym przypadku nie można uznać, że możliwe jest sumowanie potencjałów niedoświadczonych podmiotów. Ponieważ żaden z członków konsorcjum nie zdobył wymaganego doświadczenia, to czysto matematyczne zsumowanie wykonanych przez nich robót nie powoduje spełniania warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Dalej Zamawiający dodał, że pismem z 12 sierpnia 2022 roku (ZP.271.31.06/20220) wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w jaki sposób przedstawione referencje zaświadczają o spełnieniu warunku dot. zrealizowania trzech robót budowlanych polegających na: budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub budowie sieci wodociągowej, wraz z odtworzeniem nawierzchni drogowej. Przynajmniej jedna z wykazywanych robót musi obejmować swoim zakresem budowę sieci kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej. Łączna wartość wykonanych trzech robót nie może być mniejsza niż 3.500.000,00 zł brutto. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 19 sierpnia 2022 r., nie wyjaśnił Zamawiającemu w jaki sposób przedstawione referencje zaświadczają o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Wykonawcy”. Odwołujący zakwestionował stanowisko wyrażone przez Zamawiającego wskazując, że po pierwsze Zamawiający w treści SWZ nie określił, w jaki sposób będzie dokonywał oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał, iż kwestionowany warunek udziału w postępowaniu musi spełniać w sposób samodzielny co najmniej jeden spośród konsorcjantów. Odwołujący wskazał, że tego rodzaju wskazanie zostało podane do wiadomości dopiero na etapie dokonywania oceny ofert - nie wynika natomiast z zapisów SWZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający „(...) z jednej strony ma uprawnienie do formułowania warunków udziału w postępowaniu, z drugiej jednak strony zobowiązany jest do ich respektowania. Jest nimi związany na równi z wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Nie jest dopuszczalne na etapie oceny ofert wskazywanie na nowe niewyartykułowane w SWZ oczekiwania wobec wykonawców, w szczególności w kluczowej dla wyboru wykonawcy kwestii sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. (.) Zamawiający - skoro nie zastrzegł w SWZ, że przynajmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ma samodzielnie wykazać warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia - zobowiązany jest dopuścić wspólne (łączne) wykazanie tego warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Brak wskazania w SWZ, że warunek podany w pkt. 7.1.4.1 SWZ musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie samodzielnie, nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego, który - gdyby znał takie wymaganie Zamawiającego na etapie poprzedzającym składanie ofert - mógłby m.in.: kwestionować takie wymagania w formie środków ochrony prawnej bądź wnosić o jego zmianę czy posłużyć się potencjałem podmiotu trzeciego”. Odwołujący podniósł także, że „(.) warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 7.1.4.1 SWZ ma charakter złożony, wieloelementowy, co tym bardziej uzasadnia twierdzenie, że Zamawiający, jeśli chciał wymagać, że w całości ma go spełnić jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, powinien to sprecyzować wprost w SWZ. Wymaganie określone w pkt. 7.1.4.1 SWZ nie sprowadza się do trzykrotnego wykazania (powtórzenia) realizacji tożsamych zamówień o określonej wartości. Tym bardziej, że sam zamawiający wyspecyfikował i wyróżnił jeden rodzaj zamówienia, a mianowicie wskazał, iż jedno z nich musi swoim zakresem obejmować budowę sieci kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej”. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego - naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 oraz 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót budowlanych, Odwołujący wskazał, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający - pomimo negatywnej weryfikacji podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego - nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu wykonanych robót wraz z dowodami ich należytego wykonania. Odwołujący podniósł, że pismo Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2022 roku, w którym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, nie stanowi wezwania do uzupełnienia dokumentów. W ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 12 września 2022 r. stanowisko procesowe złożył Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający pismem z dnia 19 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w całości jako spóźnionego. Zamawiający wskazał, że „(...) Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią wezwania z dnia 12 sierpnia 2022 r., stwierdzając niezasadność stanowiska w nim wyrażonego, winien w terminie 5 dni od dnia otrzymania wezwania, złożyć odwołanie, zaskarżając czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu go w trybie i na zasadach przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp”. Następnie Zamawiający pismem z dnia 20 września 2022 r. przedstawił stanowisko procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie odwołania, z uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na piśmie oraz na rozprawie do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego wyrażające się w twierdzeniu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie z uwagi na fakt, że Odwołujący o skutkach wynikających z zaniechania przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wiedział już w dacie otrzymania wezwania wystosowanego do niego przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem powinien złożyć odwołanie w terminie 5 dni od dnia otrzymania ww. wezwania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, co nastąpiło w dniu 2 września 2022 r. W tej dacie, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności stanowiącej przedmiot zaskarżenia o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o podstawach prawnych i faktycznych tego odrzucenia. Twierdzenie Zamawiającego w zakresie, w jakim Zamawiający uznaje, że wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do odrzucenia oferty Odwołujący powziął już w dniu otrzymania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (12 sierpnia 2022 r.), zatem ta czynność powinna być podstawą do prawidłowego liczenia terminu do wniesienia odwołania, Izba w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała za oparte na spekulatywnej podstawie i nieznajdujące uzasadnienia w przepisie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Odwołanie przysługiwało bowiem Odwołującemu na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego w terminie liczonym od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy czynnością objętą zaskarżeniem było odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, co nastąpiło w dniu 2 września 2022 r. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca S. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. IBF z siedzibą w Warszawie i IBF Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej, dalej jako „Przystępujący”. Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania, odnoszące się do postanowień SWZ określających warunki udziału w postępowaniu oraz sposób spełniania ustalonych warunków, jak również odnoszące się do przebiegu postępowania odpowiadają rzeczywistemu brzmieniu SWZ i przebiegowi postępowania, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne ich przytaczanie. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1 SWZ. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z poglądem wyrażonym przez doktrynę, (,..)Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie podkreśla brzmienie art. 58 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp, każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 247). Przepisy art. 58 ust. 1 i 5 Pzp wyraźnie wskazują, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takim wypadku przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do współwykonawców. Opisując w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia swoje wymagania, zamawiający precyzuje sposób weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, zwykle jednak opis taki dotyczy sytuacji, gdy oferta jest składana przez jednego wykonawcę. Ocena zdolności grupy wykonawców - według tych samych kryteriów merytorycznych - mogłaby być nieefektywna. Dlatego art 117 Pzp upoważnia zamawiającego, w określonych ramach, do konkretyzowania sposobu spełniania przez konsorcjum wykonawców warunków udziału w postępowaniu (art. 117 ust. 1 Pzp) oraz wprowadza warunki określające, w jaki sposób współwykonawcy mają spełniać warunki udziału dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (art. 117 ust. 2-4 Pzp). (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 450). Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności należy dostrzec, że kwestią bezsporną jest, iż Zamawiający nie określił szczególnego sposobu spełniania kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tych okolicznościach brak jest podstaw do wymagania na etapie badania i oceny ofert od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, by spełnili w ściśle określony sposób - postulowany przez Zamawiającego - warunek udziału w postępowaniu, co do którego Zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w zakresie dokonywania oceny jego spełniania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie. Zamawiający nie był więc uprawniony do wymagania od wykonawców działających w formie konsorcjum, by kwestionowany warunek udziału w postępowaniu spełnili w ten sposób, że jego spełnienie wykaże samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy zasadą jest możliwość sumowania potencjałów konsorcjantów. W ocenie Izby Odwołujący słusznie podnosił, że na etapie dokonywania oceny ofert nie jest dopuszczalne powoływanie się na wymagania, które nie zostały wyartykułowane w treści SWZ. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał istnienia okoliczności powodujących, że sposób wykazania kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego jest błędny. W tym miejscu należy podkreślić, że kwestia ta była badana w granicach podniesionego w odwołaniu zarzutu, w odniesieniu do okoliczności faktycznych wskazanych przez Zamawiającego jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w piśmie stanowiącym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 2 września 2022 r. Dostrzeżenia wymaga, że jeśli zamiarem Zamawiającego było podkreślenie znaczenia cechy powtarzalności robót budowlanych objętych kwestionowanym warunkiem udziału w postępowaniu oraz dokonanie w tym zakresie zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, to Zamawiający, kierując się zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, po- winien wyrazić takie żądanie w treści SWZ. Jednocześnie należy dostrzec, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, jak słusznie zauważył Odwołujący, nie ma charakteru jednolitego - został bowiem przez Zamawiającego sformułowany w sposób złożony poprzez wyspecyfikowanie elementu, jakim jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej jako odrębnego, odnoszącego się do co najmniej jednej spośród trzech wymaganych robót budowlanych. Ponadto Zamawiający ustalił wymaganą wartość w formie łącznej - w odniesieniu do wykonanych trzech robót budowlanych łącznie, nie zaś dla każdej z osobna. Taki sposób zredagowania warunku w ocenie Izby przeczy twierdzeniu, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu sprowadzać należy do konieczności trzykrotnego wykazania realizacji tożsamych robót cechujących się tym samym zakresem i taką samą wartością - w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Brak jest bowiem podstaw do uznania tożsamości wyspecyfikowanych przez Zamawiającego robót budowlanych. Tym samym sposób rozumienia kwestionowanego warunku prezentowany przez Zamawiającego Izba uznała za wykraczający poza jego rzeczywiste brzmienie - zwłaszcza wobec braku określenia szczególnego sposobu spełniania tego warunku w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała omawiany zarzut za zasadny, a odwołanie za zasługujące na uwzględnienie. Jednocześnie, wobec uwzględnienia omówionego wyżej zarzutu mającego charakter główny, Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut oznaczony numerem I.2. petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp jako zarzut o charakterze ewentualnym, podlegający rozpoznaniu wyłącznie w okolicznościach nieuwzględnienia zarzutu głównego. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie E. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedzibą w Starej Iwicznej i R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny i RemontowoBudowlany R. Z. z siedzibą w Zgorzałej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .......................... 13 Por. J. Lic, Konsorcjum w zamówieniach publicznych, „Prawo zamówień publicznych” 2008, nr 4, s. 112. …

…Sygn. akt: KIO 190/24 WYROK Warszawa, dnia 6 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Radom, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – konsorcjum Solveco sp. z o.o., z siedzibą Kędzierzynie – Koźle oraz Saba sp. z o.o., z siedzibą w Płocku, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2 odrzucenie oferty konsorcjum Solveco sp. z o.o. oraz Saba sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp; 1.3 odtajnienie w całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Solveco sp. z o.o. oraz Saba sp. z o.o. z dnia 6 grudnia 2023 r. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Solveco sp. z o.o., z siedzibą Kędzierzynie – Koźle oraz Saba sp. z o.o., z siedzibą w Płocku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Solveco sp. z o.o., z siedzibą Kędzierzynie – Koźle oraz Saba sp. z o.o., z siedzibą w Płocku na rzecz wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący ………………………… Sygn. akt: KIO 190/24 UZASADNIENIE W dniu 18 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SARPI Dąbrowa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gminie Radom (dalej „Zamawiający”): 1) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) zaniechania przez Zamawiającego – wbrew zasadzie jawności postępowania -ujawnienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych dnia 6 grudnia 2023 r. przez Wykonawcę konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że brak jest przesłanek do uznania tych wszystkich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji od zaniechania przez Zamawiającego prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, 3) zaniechania przez Zamawiającego należytego badania i oceny ofert, a w konsekwencji od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia ze względu na fakt, że Wykonawca zmierzał do wykazania spełnienia tego warunku w oparciu o doświadczenie konsorcjanta – Solveco Sp. z o.o., a jednocześnie w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, że świadczenia, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane, wykona każdy z konsorcjantów, w wyniku czego oferta tego Wykonawcy jest także niezgodna z przepisami ustawy Pzp, a jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1233; zwana dalej: „ustawą ZNK”) poprzez błędne uznanie, że niemalże cała treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonych przez Wykonawcę – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., a także uzasadnienie zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, choć nie wykazał on przesłanek warunkujących uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w wyniku czego doszło do naruszenia zasady jawności postępowania oraz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również przejrzysty, 3) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wskutek złożenia przez tego Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez nienależyte badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji niezgodny z ustawą Pzp wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., mimo że powinna ona zostać odrzucona, a informacje zastrzeżone przez tego Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny zostać ujawnione Odwołującemu, czym Zamawiający uniemożliwił weryfikację swoich działań przez pozostałych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ujawnienia Odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny złożonych dnia 6 grudnia 2023 r. przez Wykonawcę - konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych, przeprowadzenie dowodu z: a) wykazu usług złożonego przez Wykonawcę - konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., JEDZ konsorcjanta Solveco Sp. z o.o., JEDZ konsorcjanta „SABA” Sp. z o.o., referencji wydanych przez Gminę Rybno oraz referencji wydanych przez Miasto Żory (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia) na fakt, że Wykonawca konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o., wykazując spełnienie warunku doświadczenia, polegał wyłącznie na doświadczeniu konsorcjanta Solveco Sp. z o.o.; b) Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, złożonego przez Wykonawcę - konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia) na fakt, że usługę usunięcia i poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R” (przyjęcia oraz poddania odpadów objętych zamówieniem procesowi unieszkodliwienia) będzie realizował każdy z konsorcjantów, c) pisma Wykonawcy - konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. wraz z załącznikami (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia) na fakt treści wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz treści uzasadnienia zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę usunięcia i zagospodarowania odpadów niebezpiecznych z nielegalnego składowiska zlokalizowanego przy ul. Ofiar Firleja 7 w Radomiu Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. (dalej jako: „Wykonawca Solveco-SABA”), co nastąpiło w wyniku postępowania prowadzonego z naruszeniem przepisów prawa, tj.: 1) W wykazie usług Wykonawca Solveco-SABA wymienił wyłącznie 2 usługi na wykazanie spełnienia warunku doświadczenia, polegającego na wykonaniu usług usunięcia i poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R”, w ilości co najmniej 100,00 Mg w ramach każdej usługi. Obie te usługi – jak wynika z dokumentów JEDZ oraz referencji – wykonał konsorcjant Solveco Sp. z o.o. Tym samym zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozdziałem XII pkt 4 SWZ tylko Solveco Sp. z o.o. powinien wykonać usługi usunięcia i poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R”, ponieważ do wykonania tych usług wymagane jest żądane w postępowaniu doświadczenie. Natomiast w złożonym przez Wykonawcę Solveco-SABA Oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawca ten podał, że: Solveco Sp. z o.o. wykona następujący zakres świadczenia wynikającego z umowy o zamówienie publiczne: • przygotowanie dokumentacji związanej z realizacją zamówienia; • transport odpadów do miejsca ostatecznego unieszkodliwienia lub odzysku; • przyjęcie oraz poddanie części odpadów objętych zamówieniem procesowi odzysku; SABA sp. z o.o. wykona następujący zakres świadczenia wynikającego z umowy o zamówienie publiczne: • przyjęcie oraz poddanie części odpadów objętych zamówieniem procesowi unieszkodliwienia, • przygotowanie dokumentu potwierdzającego unieszkodliwienie odpadów. W ocenie Odwołującego, oznacza to, że konsorcjant „SABA” Sp. z o.o. będzie realizował także usługi usunięcia i poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R”, mimo że nie wykazał zdolności (doświadczenia wymaganego w SWZ) do realizacji tych usług. W ocenie Odwołującego, przedstawiona sytuacja oznacza, że Wykonawca Solveco-SABA nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, a określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1.4 lit. a) SWZ, ponieważ zamierza wykonać usługi usunięcia i poddania ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R” także przez konsorcjanta „SABA” Sp. z o.o., który nie posiada wymaganego w SWZ doświadczenia. Odwołujący zauważył, że zgodnie z rozdziałem XIX pkt 8 ppkt 8.6 SWZ oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) jest elementem składowym oferty, ponieważ Zamawiający określił, że „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: (…) Oświadczenie, o którym mowa w pkt 5 Rozdział XII SWZ (jeżeli dotyczy).” Powoduje to, iż przedstawiona sytuacja wyczerpuje także przesłanki odrzucenia oferty unormowane w: art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – oferta Wykonawcy Solveco-SABA jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, w tym z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, • art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – treść oferty Wykonawcy Solveco-SABA jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym z rozdziałem XII pkt 4 SWZ. • Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał Wykonawcę Solveco-SABA do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca Solveco-SABA złożył takie wyjaśnienia w piśmie datowanym na dzień 6 grudnia 2023 r., jednak Zamawiający nie ujawnił Odwołującemu treści tych wyjaśnień oprócz dwóch pierwszych akapitów, w których przyznano, że Zamawiający był zobowiązany do wystosowania tego wezwania do złożenia wyjaśnień oraz przedstawiono rozumienie ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że godnie z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca Solveco-SABA – jak wynika ze struktury wyjaśnień – wyodrębnił w piśmie z dnia 6 grudnia 2023 r. część I zawierającą wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (mniej niż 1,5 strony), część II zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (0,5 strony) oraz część III zawierającą kalkulację (0,75 strony). Wszystkie informacje zawarte w tych trzech częściach Zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa, uniemożliwiając ich weryfikację przez pozostałych wykonawców. Z takim działaniem nie sposób się zgodzić, tym bardziej, że tajemnicą przedsiębiorstwa bez wątpienia nie są informacje służące wykazaniu, że inne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tych również Zamawiający nie ujawnił (część II). Ponadto należy zwrócić uwagę na ugruntowany w doktrynie i judykaturze pogląd, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa można traktować poszczególne informacje, a nie całą treść dokumentów. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r. (sygn. akt: KIO 679/23), „Praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników jest postrzegana jako negatywna. Takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami p.z.p., ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.” Odwołujący wskazał, że mimo braku znajomości przyczyn podanych przez Wykonawcę Solveco-SABA celem wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący przeczy, że Wykonawca Solveco-SABA skutecznie zastrzegł niemal całą treść pisma z dnia 6 grudnia 2023 r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wymaga to bowiem złożenia wyczerpującego uzasadnienia, z treści którego będzie wynikało, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w przypadku gdy Wykonawca powołuje się na dane okoliczności, takie jak np. że zawiera stosowne umowy z pracownikami i kontrahentami, które zobowiązują ich do zachowania w poufności przekazywanych informacji, powinien ten fakt wykazać (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 717/23). Wykonawca Solveco-SABA nie sprostał temu obowiązkowi, o czym świadczy chociażby lakoniczność uzasadnienia (części II pisma) oraz brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność. Oznacza to, że treść pisma Wykonawcy Solveco-SABA z dnia 6 grudnia 2023 r. powinna zostać ujawniona Odwołującemu w całości. Jak bowiem wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2427/21), „Ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle.” Zdaniem Odwołującego, już sam fakt bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu pełnej treści pisma Wykonawcy Solveco-SABA z dnia 6 grudnia 2023 r. winien „co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 p.z.p. wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska.” (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt: 679/23). Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zarzuca, że złożone przez Wykonawcę Solveco-SABA wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty jako oferty z rażąco niską ceną. Wobec przedstawionych przypadków naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zasadnym jest zarzut nienależytego badania i oceny ofert, a w konsekwencji sprzecznego z przepisami ustawy Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – konsorcjum w składzie: Solveco Sp. z o.o. i „SABA” Sp. z o.o. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę usunięcia i zagospodarowania odpadów niebezpiecznych z nielegalnego składowiska zlokalizowanego przy ul. Ofiar Firleja 7 w Radomiu. Izba ustaliła, że w Rozdziale VII SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 1.4 Zamawiający wskazał w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: Określenie warunku: Wykonawca spełni warunek, jeżeli udowodni, że: a) w zakresie doświadczenia - posiada niezbędne doświadczenie umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj. wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje usługi z należytą starannością, tj. co najmniej dwie usługi polegające na usunięciu i poddaniu ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie DIO lub „R", w ilości co najmniej 100,00 Mg w ramach każdej usługi. UWAGA: Zamawiający nie dopuszcza sumowania mniejszych, cząstkowych usług objętych odrębnymi umowami lub zleceniami. Ww. wykonane lub wykonywane usługi muszą być potwierdzone dowodami określającymi, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie; przy czym dowodami. o których mowa. są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba ustaliła, że w Rozdziale XII SWZ Zamawiający zawarł informacje dotyczący wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał: 1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 2. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie, o którym mowa w pkt 1 Rozdział IX SWZ (tj. JEDZ) składa z ofertą każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenie to potwierdza brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawca przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym mowa powyżej także oświadczenie potwierdzające brak podstaw wykluczenia uwzględniające przesłanki wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego tego podmiotu na druku stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. 3. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 1.2 Rozdział VII SWZ, będzie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia o których mowa w ppkt 1.4 lit. a) i b) Rozdział VII SWZ, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5. W przypadkach, o którym mowa w pkt. 3 i 4, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie należy złożyć wg wymogów Załącznika nr 8 do SWZ. Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym. 6. Oświadczenie o którym mowa w pkt. 5 niniejszego Rozdziału sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2023 r. poz. 57 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia obowiązani są na wezwanie Zamawiającego, złożyć podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3 Rozdział IX SWZ, przy czym podmiotowe środki dowodowe, o których mowa: a) w pkt. 3 ppkt 32., 3.3. i 3.4. Rozdział IX SWZ składa odpowiednio Wykonawca/Wykonawcy, który/którzy wykazuje/-ą spełnienie warunku; b) w pkt. 3 ppkt 3.1. Rozdział IX SWZ składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Hydrogeotechnika Sp. z o. o. ul. Ściegiennego 262A 1. 25-116 Kielce Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o. o. ul. Koksownicza 16 2. 6 188 400,00 zł 6 696 000,00 zł 42-523 Dąbrowa Górnicza KONSORCJUM FIRM: Mo-BRUK S.A. - Lider Konsorcjum Niecew 68 3. 8 424 000,00 zł 33-322 Korzenna Raf-Ekologia Sp. z o. o. - Partner Konsorcjum ul. Trzecieskiego 14 38-460 Jedlicze KONSORCJUM FIRM: SOLVECO sp. z o. o. - Lider Konsorcjum ul. 4. Szkolna 15B 5 508 000,00 zł 47-225 Kędzierzyn-Koźle SABA sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Przemysłowa 34 09-400 Płock Izba ustaliła, że Konsorcjum Solveco złożyło ofertę najkorzystniejszą cenowo. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. wezwał Konsorcjum Solveco do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) — zwana dalej ustawa Pzp, dot. oświadczenia, o którym 11 mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP (JEDZ). Zamawiający wskazał: „W złożonym oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP tj. Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) — potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia dot. Partnera Konsorcjum tj. SABA sp. z o. o., wskazaliście Państwo w części Il: Informacje dotyczące wykonawcy, sekcja C: Informacje na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów, że będziecie polegać na zdolnościach innych podmiotów oraz wskazując w części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcja C: Zdolność techniczna i zawodowa, że będziecie polegać na zdolnościach Lidera Konsorcjum. Mając na uwadze powyższe prosimy o złożenie wyjaśnień w zakresie określonym powyżej i jednoznaczne określenie czy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu będą Państwo polegać na zdolnościach innych podmiotów. Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz pkt. 5 Rozdziału IX SWZ odpowiednio Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu oraz Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w pkt 1 niniejszego Rozdziału (tj. JEDZ) (...). Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 grudnia 2023 r. Konsorcjum Solveco wskazało, że SABA sp. z o.o., zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ będzie polegać na zdolnościach Solveco w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Lider Konsorcjum udostępniający zasób w postaci doświadczenia złożył dokument JEDZ, w którym oświadczył, że spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Izba ustaliła, że celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie, Konsorcjum Solveco złożyło wykaz wykonanych usług. Izba ustaliła, że Konsorcjum powołało się na dwie umowy, które zostały zrealizowane wyłącznie przez Lidera Konsorcjum – Solveco. Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Solveco do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z brzmieniem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena w kwocie 5 508 000,000 zł jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, która w tym przypadku wynosi 10 462 500,00 zł. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Izba ustaliła, że Konsorcjum Solveco złożyło wyjaśnienia w piśmie z dnia 6 grudnia 2023 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako poufne z uwagi na uznanie ich treści za informacje stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum Solveco jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Solveco, wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 58 ustawy Pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W ust. 4 przywołanej regulacji ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Ponadto w ust. 5 omawianego przepisu zostało wskazane, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje na regulację zawartą w art. 117 ustawy Pzp. Ust. 1 przepisu ustawodawca wskazał, że zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Zgodnie zaś z ust. 2 - 4 warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Izba podkreśla, że zawiązanie konsorcjum przez wykonawców oznacza tylko i wyłącznie to, że dwa podmioty na podstawie wybranej przez siebie formy prawnej nawiązują współpracę pomiędzy sobą w celu ubiegania się do udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest wyłącznie formą porozumienia co do podjęcia wspólnych działań przez dwa lub więcej podmioty. Art. 58 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza nakaz odpowiedniego stosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przepisów o wykonawcy. Jak podkreśla Sąd Najwyższy, „w piśmiennictwie trafnie zauważa się, że pojęcie „odpowiedniości” stosowania określonego przepisu oznacza, że niektóre jego postanowienia będzie można stosować bez żadnej modyfikacji, inne trzeba będzie odpowiednio zmodyfikować, a jeszcze innych w ogóle nie będzie można stosować” (tak Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 17 stycznia 2013 r. sygn. akt III CZP 51/13). Możliwość odpowiedniego stosowania przepisów otwiera drogę do wykładni celowościowej i funkcjonalnej. Celem oraz funkcją art. 58 ustawy Pzp jest niewątpliwie umożliwienie udziału w rynku zamówień publicznych szerszej grupy wykonawców, czyli takich którzy indywidualnie nie byliby w stanie spełnić wymagań zamawiającego. Jednakże wykładania celowościowa oraz funkcjonalne przepisu art. 58 ustawy Pzp nie może doprowadzić do obejścia innych regulacji wynikających z ustawy Pzp, w szczególności do naruszenia zasady stanowiącej, że celem postępowania przetargowego jest wyłonienie wykonawcy, który poprzez zdobyte doświadczenia daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. W kontekście odpowiedniego stosowania przepisów należy właśnie przywołać wskazaną powyżej regulację z art. 117 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten uprawnia zamawiającego do określenie szczególnego, obiektywnie uzasadnionego, sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. A zatem Zamawiający ma możliwość zastosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zmówienia odmiennych zasad wykazania warunków udziału w postępowaniu niż te które mają zastosowania do indywidulanych wykonawców. To w gestii Zamawiającego, mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego charakter, stopień skomplikowania leży decyzja co do ewentualnego wprowadzania w SWZ postanowień określających szczególny i obiektywny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W kontekście omawianego zarzutu podkreślić należy w sposób szczególny dwie kwestie. Po pierwsze, zamawiający jest odpowiedzialny na kształt postanowień SWZ i do zamawiający należy takie kształtowane warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich wykazania, aby uzyskać pewien stopień komfortu, że zamówienie będzie realizowane przez doświadczonego wykonawcę, a w konsekwencji ryzyko jego niewłaściwego wykonania jest minimalizowane. Zamawiający kieruje się przy tym zasadą proporcjonalności. Wykonawcy zaś przysługuje środek ochrony prawnej w postaci możliwości wniesienia odwołania i zaskarżania tych postanowień SWZ, które naruszą tą zasadę. Po drugie, art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp to narzędzie, które ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp w celu eliminowania patologicznych sytuacji związanych z fikcyjnym udostępnieniem zasobów pomiędzy konsorcjantami. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że analiza okoliczności faktyczny sprawy prowadzi do wniosku, że dwie spółki zawarły umowę konsorcjum. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w wykazie złożonym przez konsorcjum zostały wskazane dwie umowy, które były wykonane wyłącznie przez jednego członka konsorcjum – lidera. Z treści zaś oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że drugie członek konsorcjum będzie realizował zamówienie. Zdaniem Izby taka sytuacja nie jest prawidłowa, a co więcej możliwość oceny doświadczenia w sposób proponowany przez Konsorcjum Solveco nie wynika z postanowień SWZ. Zdaniem Izby, oświadczenie wymagane przez ustawodawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest następstwem dokonanych pomiędzy konsorcjantami ustaleń w zakresie wzajemnego uzupełninia kompetencji czy doświadczenia. Ma więc charakter następczy/wtórny i jest konsekwencją sposobu wykazania przez konsorcjantów spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający opisując sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał wyłącznie w odniesieniu do warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 1.2 Rozdział VII SWZ, że uzna warunek za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W zakresie pozostałych warunków Zamawiający nie poczynił odrębnych zastrzeżeń co do sposobu wykazania ich spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takie zastrzeżenia mógł niewątpliwe uczynić w oparciu o przepis art. 117 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem ocena spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu odbywa się w oparciu o przepis art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, a więc stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy. Rodzi się zatem zasadne pytanie czy wystarczającym było spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia wyłącznie przez jednego członka konsorcjum, pomimo, iż z treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 wynika, że drugi członek konsorcjum będzie również realizował zamówienie. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść SWZ oraz wskazane przepisy ustawy Pzp, obaj członkowie konsorcjum winni wykazać, że spełniają sporny warunek udziału w postępowaniu, bowiem obaj wykonawcy zadeklarowali, że będą wykonywać zamówienie. Gdyby przyjąć stanowisko Konsorcjum Solveco za prawidłowe, to do realizacji zamówienia zostałby dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełnione cel jakiemu służy wprowadzenie w SWZ warunków udziału w postępowania. Jak Izba wskazała powyżej, celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy. Argumenty podnoszone przez Konsorcjum Solveco w piśmie procesowym oraz podczas rozprawy choć w swej istocie były zasadne bowiem koncertowały się na konkurencyjności, otwarciu rynku dla mniejszych wykonawców, istoty nawiązywania współpracy pomiędzy wykonawcami w formie konsorcjum, to jednak nie mają odniesienia do sytuacji z jaką mamy do czynienia w ramach tego konkretnego postępowania. Konsorcjum Solveco mogło kwestionować postanowienia SWZ na etapie ich publikacji powołując się na zasadę proporcjonalności i art. 117 ust. 1 ustawy Pzp i dążyć do wprowadzenia postanowień o możliwości odmiennego sposobu wykazania spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Znane są Izbie SWZ, w których zamawiający dopuszczają możliwość zsumowania wartości umów, czy też wprost dopuszczają konieczność wykazania się doświadczeniem wyłącznie przez jednego członka konsorcjum. Takich jednakże postanowień nie ma w tym postępowaniu przetargowym. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący zasadnie podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Z okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy wynika, że spółka SABA będzie wykonywała zamówienie, pomimo, że nie spełnia spornego warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby rozważania Konsorcjum Solveco co zakresu i rodzaju czynności jakie byłby ewentualnie wykonane przez SABA w ramach faktycznego realizacji zamówienia nie mają znaczenia dla oceny zasadności zarzutu. Z oświadczenia złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika wprost, że SABA będzie realizował usługę przyjęcie oraz poddanie odpadów objętych zamówieniem procesowi unieszkodliwienia, co mieści się w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia opisanego w spornym warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem wykonawca zadeklarował, że będzie wykonywał zamówienie, to winien również spełnić warunek pierwotny ustanowiony przez Zamawiającego tj. wykazać, że ma w tym zakresie niezbędne doświadczenie. Tego zaś Konsorcjum Solveco nie wykazało, bowiem wymagane doświadczenie ma wyłącznie jeden członek konsorcjum. Gdyby dopuścić interpretację przepisów proponowaną przez Konsorcjum Solveco, to w istocie realizacja zamówienia mogłaby się odbywać się wykonawcę, który nie posiada wymaganego doświadczenia. A stoi w sprzeczności z postanowieniami SWZ i warunkami określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała zarzut za zasadny. Zdaniem Izby zasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1233; zwana dalej: „ustawą ZNK”). Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił zasadność zastrzeżenia przez Konsorcjum Solveco wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby Konsorcjum Solveco nie wykazało w sposób prawidłowy przesłanek koniecznych do zastrzeżenia treści wyjaśnień jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy -przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji. Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisuUZNK czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. A z taką sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień Konsorcjum Solveco z dnia 6 grudnia 2023 r. jak o tajemnicy przedsiębiorstwa ogranicza się do przytoczenia definicji z art. 11 ust. 2 UZNK oraz oświadczenia wykonawcy, że zastrzeżone informacje są poufne i mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub posiadają inną wartość gospodarczą. Trudno uznać takie uzasadnienie spełnia przesłanki wynikające z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 UZNK. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia w czym wykonawca upatruję wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, w jaki sposób mogą one zostać wykorzystane przez innego wykonawcę poza ramami tego postępowania przetargowego, jakie konkretne kroki Konsorcjum podjęło w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Okoliczność, iż wykonawca uważa zastrzeżone informacje za istotne i poufne jest niewystarczająca do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawcy musi wykazać obiektywną wartość zastrzeżonych informacji. Nie ma żadnych wątpliwości, że treść uzasadnienia zwarta w piśmie wykonawcy z dnia 6 grudnia 2023 r. nie spełnia ustawowych wymagań do uznania informacji zawartych w wyjaśnieniach za tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji Izba uznała zarzut za zasadny. Izba pozostawiła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez rozpoznania. Odwołujący wskazał w odwołaniu, iż jest to zarzut podniesiony z ostrożności, precyzując podczas posiedzenia z udziałem stron, że zarzut jest zarzutem ewentualnym wobec zarzutu głównego tj. naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Zatem, wobec potwierdzenia się zasadności zarzutu głównego, zarzut ewentualny należało pozostawić bez rozpoznania. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………….. 19 …

…Sygn. akt: KIO 3490/25 WYROK Warszawa, dnia 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BOGUSŁAW BUŁAT AUTO ROBOT SYSTEM oraz W.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WANDA BUŁAT AUTO ROBOT SYSTEM działający w formie spółki cywilnej pod nazwą AUTO ROBOT SYSTEM S.C. B.B., W.B. z siedzibą w Krakowie , w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BOGUSŁAW BUŁAT AUTO ROBOT SYSTEM oraz W.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WANDA BUŁAT AUTO ROBOT SYSTEM działający w formie spółki cywilnej pod nazwą AUTO ROBOT SYSTEM S.C. B.B., W.B. z siedzibą w Krakowie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BOGUSŁAW BUŁAT AUTO ROBOT SYSTEM oraz W.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WANDA BUŁAT AUTO ROBOT SYSTEM działający w formie spółki cywilnej pod nazwą AUTO ROBOT SYSTEM S.C. B.B., W.B. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3490/25 Uzasadnienie Zamawiający – AUTO ROBOT SYSTEM S.C. B.B., W.B. z siedzibą w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji przewidzianym w art. 275 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) na zadanie pn. „Świadczenie usług warsztatowych w zakresie badań technicznych, przeglądów i napraw pojazdów eksploatowanych w Oddziale Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie oraz w Rejonach w podziale na 4 części nr postępowania OKR.D-3.2421.17.2025” (w odniesieniu do: CZĘŚCI NR 1, obejmującej świadczenie usług warsztatowych w zakresie badań technicznych, przeglądów i napraw pojazdów eksploatowanych w Dyrekcji Oddziału w Krakowie; CZĘŚCI NR 2, obejmującej świadczenie usług warsztatowych w zakresie badań technicznych, przeglądów i napraw pojazdów eksploatowanych w Wydziale Technologii Laboratorium Drogowego w Wieliczce; CZĘŚCI NR 3, obejmującej świadczenie usług warsztatowych w zakresie badań technicznych, przeglądów i napraw pojazdów eksploatowanych w Rejonie Kraków), numer referencyjny: OKR.D-3.2421.17.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00336187/01 w dniu 21 lipca 2025 r. W dniu 18 sierpnia 2025 r. wykonawca AUTO ROBOT SYSTEM S.C. B.B., W.B. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do części nr 1, 2 i 3, w tym odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej części nr 1, 2 i 3, a w ślad za tym zaniechanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu w odniesieniu do ww. części. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I. (a) art. 239 ust. 1 p.z.p., a także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wskazanej w art. 16 pkt) 1 p.z.p. poprzez wybór oferty COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie, jako najkorzystniejszej pomimo zaniechania oceny oferty Odwołującego, jako konkurencyjnej (przy czym z treści oferty Odwołującego co do części nr 1 i 3 wprost wynika, że są one korzystniejsze, od oferty COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie), a to w sytuacji, gdy nie zaistniały żadne podstawy do odstąpienia od oceny ofert obu wykonawców czy też prowadzenia wobec oferty Odwołującego odpowiedniego postępowania; (b) art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 1 p.z.p., a także zw. z pkt 16.1. i 16.5. Instrukcji dla Wykonawców (TOM I SW Z, dalej jako: SW Z), w tym w zw. z art. 8 p.z.p. [w zw. z art. 60, 65 i 65(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 1071); dl. jako: k.c.], a także naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz proporcjonalności, wskazanych w art. 16 pkt 1) i pkt 3) p.z.p. poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niedopuszczalna, a to wobec tego że nie stanowi jednej oferty, i podlega odrzuceniu, podczas gdy Odwołujący złożył w postępowaniu jedną ofertę (na każdą z części zamówienia); w dalszej kolejności w przypadku uznania, że oferta Odwołującego mogła nie stanowić jednego oświadczenia woli II. (a) art. 239 ust. 1 p.z.p., a także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wskazanej w art. 16 pkt) 1 p.z.p. poprzez wybór oferty COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie, jako najkorzystniejszej pomimo zaniechania oceny oferty Odwołującego, jako konkurencyjnej (przy czym z treści oferty Odwołującego co do części nr 1 i 3 wprost wynika, że są one korzystniejsze, od oferty COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie), a to w sytuacji, gdy nie zaistniały żadne podstawy do odstąpienia od oceny ofert obu wykonawców czy też prowadzenia wobec oferty Odwołującego odpowiedniego postępowania; (b) art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 1 p.z.p., a także zw. z pkt 16.1. i 16.5. SW Z, w tym w zw. z art. 8 p.z.p. (w zw. z art. 60, 65 i 65(1) k.c.), a także naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz proporcjonalności, wskazanych w art. 16 pkt) 1 i pkt 3) p.z.p. poprzez uznanie, że dwa identyczne formularze oferty złożone przez Odwołującego, tj. przez każdego z dwóch przedsiębiorców, związanych i działających w ramach spółki cywilnej, w ramach jednej czynności przedłożenia jej Zamawiającemu, stanowią dwie oferty, podczas gdy w takich okolicznościach – w sytuacji gdy Zamawiający przyjmuje, że nie mamy do czynienia z jednym oświadczeniem woli pomimo jednolitej i spójnej oferty, składającej się i złożonej jednocześnie na dwóch formularzach – należało z uwagi na tożsamą, identyczną treść formularzy ofertowych, ustalić (1) czy zostały one złożone przez osoby uprawnione do ich składania i w istocie (2.1.) czy doszło do złożenia jednej oferty, składającej się z dwóch takich samych dokumentów (formularzy ofertowych), obejmujących jedynie oświadczenie każdego z przedsiębiorców, działających w oparciu o więź obligacyjną spółki cywilnej, z osobna, a zatem składających się na jedno skuteczne oświadczenie woli, (2.2.) czy też doszło do złożenia - obok skutecznie już złożonej oferty przez jednego z przedsiębiorców, działających w ramach spółki cywilnej, w oparciu o jeden formularz - dodatkowego odpisu (dodatkowego egzemplarza) tej oferty bądź (2.3.) doszło do skutecznego złożenia oferty przez jednego z przedsiębiorców, działających w ramach spółki cywilnej, w jednym formularzu ofertowym (z pominięciem ewentualnie nieskutecznego drugiego z egzemplarzy, obejmującego identyczną zawartość treściową, składającą się na ofertę), a zatem z naruszeniem art. 128 ust. 1 i 2 p.z.p., co do wyjaśnienia sposobu reprezentacji czy też umocowania Odwołującego, jak i względnie poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w oparciu art. 128 ust. 4 i 5 p.z.p. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: I. zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia całości dokumentów postępowania w przedmiocie ww. zamówienia; II. przeprowadzenie dowodu z następujących materiałów (tj. dokumentów): a. umowy spółki cywilnej Odwołującego, b. formularz ofertowyBB, c. formularz ofertowyWB, d. ofertaBB e. ofertaWB ─ na fakt złożenia jednej oferty, podlegającej ocenie, względnie złożenia skutecznie oferty na jednym formularzu, podlegającego ocenie, III. uwzględnienie odwołania w całości; IV. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do części nr 1, 2 i 3 zamówienia, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do części nr 1, 2 i 3 zamówienia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty; V. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę AUTO ROBOT SYSTEM S.C. B.B., W.B. z siedzibą w Krakowie , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 września 2025 r. (pismo z dnia 17 września 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Zgodnie z art. 16 pkt 1 -3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 60 KC, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Zgodnie z art. 65 KC: § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zgodnie z art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do części 2 przedmiotu zamówienia, w stosunku do której Odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważa, iż dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1)ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2)poniósł lub może ponieść szkodę, 3)poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie. Jest to warunek skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej, co podlega badaniu przez organy rozpoznające środek ochrony prawnej. (tak Komentarz Prawo zamówień publicznych, wydanie II, pod redakcją H.N., M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1325, czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 142/23). W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący nie wykazał prawidłowo posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i szkody w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia. Izba zważa, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach części 2 wynika, iż ofertą najkorzystniejszą wybrana została oferta nr 3 złożona przez wykonawcę COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie, który zaoferował cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 112 872,50 zł, otrzymując 60,00 pkt w ramach kryterium ceny oraz 40,00 pkt w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego nie była oceniana, ponieważ została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy PZP. Jednocześnie Odwołujący zaoferował cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 117 281,41 zł. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 329/25, w którym Izba wskazała, że: „Dokonuje kontroli legalności czynności lub zaniechań zamawiającego wyłącznie wtedy, gdy objęte podstawami faktycznymi zarzutów potencjalne naruszenia zamawiającego mogą przekładać się na indywidualny interes wykonawcy wnoszącego odwołanie, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody”. Izba zważa, iż w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie formułuje żadnych zarzutów w stosunku do wykonawcy COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie ani nie formułuje w stosunku do tegoż wykonawcy żadnych wniosków (żądań), które mogłyby prowadzić do odrzucenia wykonawcy COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie. W związku z powyższym, w ocenie Izby, uznając czysto hipotetycznie, iż oferta Odwołującego zostałaby przywrócona do postępowania, to Odwołujący i tak nie otrzymałby zamówienia w ramach części 2, ponieważ nawet uzyskanie maksymalnej ilości punktów w kryteriach pozacenowych w wysokości 40,00 pkt nie powodowałoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego ze względu na to, że w ramach kryterium ceny Odwołujący otrzymałby niższą ilość punktów w stosunku do wykonawcy COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie (oferta Odwołującego jest droższa od oferty wykonawcy COGNOR S.A. Oddział PTS w Krakowie). W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody w ramach części 2 przedmiotu zamówienia, a tym samym odwołanie podlega oddaleniu w zakresie części 2 bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów odwołania w ramach tej części zamówienia. Odnosząc się do pozostałych kwestionowanych części zamówienia przez Odwołującego, tj. w zakresie części 1 i 3, Izba zważa, iż w ramach części 1 i 3 przedmiotu zamówienia Odwołujący formułuje zarzuty określone w punkcie I lit a i b co do tego, iż Odwołujący złożył jedną ofertę (jedne oświadczenie woli), a w przypadku zarzutów określonych w punkcie II lit. a i b co do tego, iż w przypadku, gdy oferta Odwołującego nie mogła stanowić jednego oświadczenia woli, to Zamawiający powinien był wyjaśnić sposób reprezentacji czy też umocowania na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP lub wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP. W ocenie Izby powyższe zarzuty są niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu w ramach części 1 i 3 odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz warunkami zamówienia, wskazując w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący działający w formie spółki cywilnej złożył za pośrednictwem platformy zakupowej następujące pliki: - „ofertabb.pdf_4648484” ; - „ofertawb.pdf_4648485”; - „formularz_ofertowybb.pdf_4648482”; - „formularz_ofertowywb.pdf_4648483” . Izba zważa, iż dokumenty złożone w formie elektronicznej w plikach o nazwie: „ofertabb.pdf” oraz „formularz_ofertowybb.pdf” (komplet dokumentów nr 1) podpisał podpisem zaufanym Pan B.B., natomiast pliki: „ofertawb.pdf” i „formularz_ofertowywb.pdf” (komplet dokumentów nr 2) podpisała podpisem zaufanym Pani W.B.. Izba zważa, iż zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, zaś w myśl ust. 5, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy zauważyć, że zarówno Pan B.B. oraz Pani W.B. są wspólnikami spółki cywilnej prowadzącymi odrębnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej (osobne wpisy do CEIDG). Wspólnicy spółki cywilnej działają jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, a tym samym wspólnicy spółki cywilnej ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne są traktowani jak indywidualni wykonawcy. Izba zważa, iż zgodnie z art. 866 KC, w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Izba zważa, iż z § 6 ust. 1 umowy spółki cywilnej dołączonej do odwołania wynika, iż: „Sprawy wynikające z zakresy zwykłych spraw spółki może prowadzić każdy wspólnik samodzielnie”, zaś z § 6 ust. 2 „Czynności wynikające poza zakres zwykłych czynności spółki podejmują wspólnicy łącznie”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zwykłą czynnością prawną z zakresu działalności spółki, która może być podpisana i złożona przez jednego wspólnika spółki cywilnej, a w konsekwencji nie jest czynnością wykraczającą poza zakres zwykłych czynności spółki cywilnej. Zresztą potwierdza to sama umowa spółki cywilnej Odwołującego w § 6 ust. 1. Tym samym twierdzenie Odwołującego, iż złożenie oświadczenia woli przez Pana B.B. oraz Panią W.B. nastąpiło „celem uniknięcia wątpliwości w tym zakresie, oświadczenie zostało złożone przez obu przedsiębiorców, działających w ramach spółki cywilnej” jest, jak słusznie podnosił Zamawiający „pozbawione podstaw”. W konsekwencji powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że: „Oferta uzyskała skuteczność dopiero z chwilą złożenia podpisów w formie elektronicznej (podpis zaufany) przez obu wspólników”. Nadto Odwołujący wskazuje, że „Nawet jednak gdyby przyjąć, że złożenie oferty stanowiło czynność nieprzekraczającą zwykłego zarządu i każdy ze wspólników mógł taką ofertę złożyć samodzielnie, to tym bardziej w takiej sytuacji oboje wspólnicy wspólnie mogli złożyć ofertę. Wówczas podpisy wspólników pod ofertą mogły nastąpić w ramach jednego formularza, ale dopuszczalne było złożenie podpisu zaufanego oddzielnie przez każdego z nich (w ramach dwóch formularzy)”. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Powyższy wymóg Zamawiający wprowadził również w zapisach SW Z, gdzie w pkt 16.1 IDW ( Tom I SW Z) jednoznacznie wskazał, iż: „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę”, przy czym w myśl pkt 16.5 IDW „Ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1. „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: - FORMULARZ CENOW Y tj. Formularze 2.2.1-2.2.4, odpowiednio dla części, na którą/które składana jest oferta”. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy Odwołujący złożył dwa wypełnione Formularze 2.1 „Oferta” wraz z formularzami cenowymi podpisane oddzielnie, każdy komplet przez jednego ze wspólników. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, nieuprawniona jest argumentacja Odwołującego, że Odwołujący złożył jedną ofertę, a dwa komplety oświadczeń złożonych osobno przez wspólników spółki cywilnej to „jedno oświadczenie woli” wspólników spółki cywilnej. Nadto Izba zważa, iż powoływanie się na rozprawie przez Odwołującego na identyczną treść ofert złożonych przez wspólników spółki cywilnej, co miałoby zdaniem Odwołującego świadczyć o tym, że „złożone przez wykonawcę dokumenty jako jedną ofertę, a jedynie sposób złożenia oświadczenia, wybrany przez wykonawcę w niniejszej sprawie, obejmował złożenie oddzielnie podpisu zaufanego przez każdego ze wspólników spółki cywilnej” jest zdaniem Izby argumentacją chybioną, patrząc przez pryzmat wyraźnego wymogu opisanego w art. 218 ust. 1 ustawy PZP i postanowień SWZ opisanych przez Zamawiającego. Poza tym, gdyby wspólników spółki cywilnej było nie dwóch, jak w niniejszej sprawie, lecz np. 10 i każdy z nich złożyłby ofertę (również tożsamą co do treści), to w ocenie Izby nie można byłoby twierdzić, że została złożona jedna oferta. Co istotne, Zamawiający w każdym takim przypadku nie musi badać merytorycznie oferty pod kątem ich tożsamości. W ocenie Izby nie zmienia powyższego również art. 60 KC, zgodnie z którym „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”, ponieważ niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu każdy ze wspólników spółki cywilnej, tj. Pan B.B. i Pani W.B. złożyli osobne oświadczenia woli „w sposób dostateczny” poprzez podpisanie i złożenie osobno jednego kompletu dokumentów „oferty” i „formularza ofertowego” stanowiący formularz cenowy, a w konsekwencji każdy z dokumentów stanowi odrębne oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 KC. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgadza się z poglądem Odwołującego, że „nawet gdyby tylko jeden ze złożonych formularzy potraktować jako ofertę w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, to drugi egzemplarz formularza mógłby zostać zakwalifikowany jako odpis tej oferty, skoro ma on tożsamą treść, a więc nie różni się od oryginału”, po pierwsze dlatego, że w pkt 16.5 IDW wyraźnie wskazano co stanowi ofertę, a po drugie dokumentacja postępowania w żadnym punkcie nie przewidywała możliwości składania tzw. „odpisu oferty”. W ocenie Izby, dopuszczenie takiego działania, jak to widzi Odwołujący, de facto mogłoby wprowadzić niepewność co do faktycznej woli wykonawcy. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, że: „Dwa niezależnie podpisane komplety dokumentów, przez dwie różne osoby, każdy zawierający Formularz 2.1 „Oferta”, nie mogą być traktowane jako oryginał i jego kopia, lecz jako dwie niezależne oferty”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w stosunku do Odwołującego jako profesjonalisty ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, stosuje się podwyższony miernik staranności zgodnie z art. 355 § 2 KC. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się dokładnością w działaniu. Nadto Izba wzięła również pod uwagę, iż w 2023 r. Odwołujący przy tożsamym postępowaniu i tożsamych zapisach w SW Z, złożył jedną ofertę podpisaną przez jednego ze wspólników spółki cywilnej, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie. Konkludując, Izba w realiach niniejszej sprawy nie doszukała się ani naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP ani „nadmiernego formalizmu” ze strony Zamawiającego, patrząc przez pryzmat normy prawnej opisanej w art. 218 ust. 1 ustawy PZP i postanowień SWZ. Odnosząc się zaś do zarzutów określonych w punkcie II lit. a i b co do tego, iż w przypadku, gdy oferta Odwołującego nie mogła stanowić jednego oświadczenia woli, to Zamawiający powinien był wyjaśnić sposób reprezentacji czy też umocowania na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP lub wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP, są w ocenie Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż Odwołujący nie rozwija w uzasadnieniu odwołania zarzutów określonych punkcie II lit. a i b, ograniczając się do wskazania, że „poza elementami wspólnymi uzasadnienia dla zarzutów w punkcie I i II, a już sformułowanymi powyżej w odniesieniu do pkt I, należy w tym miejscu uzupełniająco rozwinąć zarzut II w jego podpunkcie lit. (b)” W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy nieuprawniona jest teza Odwołującego, że „Wykonawca złożył jedną ofertę, tyle że niejako z odpisem”, zwłaszcza że ani ustawa PZP ani zapisy SWZ nie posługują się pojęciem „odpisu”. Odnosząc się zaś do tego, iż Zamawiający powinien był wyjaśnić sposób reprezentacji czy też umocowania na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP, to należy zauważyć, że po pierwsze norma prawna ujęta w ww. przepisie nie odnosi się do „wyjaśnień”, lecz do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a po drugie z pełnomocnictwa dołączonego do każdej z ofert wynika jednoznacznie o ustanowieniu pełnomocnika Pana B.B. do reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu oraz zawarcia umowy, a więc w ocenie Izby nie było co „wyjaśniać”. Powyższe w żaden sposób nie zmienia optyki Izby co do złożenia przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu dwóch ofert (dwóch kompletów dokumentów składających się na ofertę). W związku z powyższym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Natomiast odnosząc się do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP, Izba zważa, iż zgodnie z art. 128 ust. 4, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, z kolei w myśl ust. 5, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał wątpliwości co do treści oferty, co do złożenia więcej niż jednej oferty przez Odwołującego, a w konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do tego, aby Zamawiający miał wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP. Jedynie na marginesie, Izba wskazuje, iż przepisy art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZPwskazują na „możliwość” ich zastosowania, co jednoznacznie świadczy o fakultatywnym charakterze ww. przepisów, co już samo to prowadzi do wniosku, iż nie można twierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP. Konkludując zarzuty określone w punkcie I lit. a i b oraz w punkcie II lit. a i b, są w ocenie Izby niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt:KIO 2761/25 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2025 r. przez wykonawcę Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego TAURON Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górzekwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 563 zł 00 gr (pięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę, 2.2zasądza od wykonawcy Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na rzecz zamawiającego TAURON Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze kwotę 4 163 zł 00 gr (cztery tysiące sto sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2761/25 UZASADNIENIE TAURON Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „EW Czchów - modernizacja napędów i sterowania zasuw jazowych” (znak postępowania: PZP/TE/08557/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 stycznia 2025 r. pod numerem 36551-2025. W dniu 4 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na: 1) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) zaniechaniu dokonania czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aquastan sp. z o.o. oraz Hydrobud Kielczyk sp.j. (dalej jako: „Konsorcjum”) z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) zaniechaniu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4) zaniechaniu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie 5) zaniechaniu dokonania czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z uwagi na to, że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia (nie złożyło kompletnych podmiotowych środków dowodowych). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum z Postępowania, podczas gdy wykonawca Konsorcjum wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum z Postępowania, podczas gdy wykonawca Konsorcjum nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazywanych osób na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający dokonał już czynności wezwania do uzupełnienia w tym zakresie; 4)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności odrzucenia oferty z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. ewentualnie 5)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wezwania do uzupełnienia wykazu osób oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS dla członka Konsorcjum – Aquastan sp. z o.o., podczas gdy wykaz osób nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a złożony dokument zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS, mimo że wytworzony w formie elektronicznej przez ZUS, nie został złożony w oryginale (nie ma podpisu ZUS), a istnieje tylko przedstawiciela członka Konsorcjum. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum, 6. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS dla członka Konsorcjum – Aquastan sp. z o.o., 7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę w Postępowaniu, jego oferta nie została odrzucona. W ocenie Odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego winna zostać oceniona najwyżej – co skutkować powinno finalnie uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których – przy dokonywaniu czynności w Postępowaniu – dopuścił się Zamawiający. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 24 czerwca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 4 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Aquastan sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Na posiedzeniu Odwołujący wniósł o stwierdzenie nieskuteczności ww. przystąpienia do postępowania odwoławczego, gdyż przystąpienie zostało zgłoszone jedynie przez członka konsorcjum - Aquastan sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, a nie przez całe Konsorcjum, które złożyło w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę. Izba przychyliła się do wniosku Odwołującego i stwierdziła nieskuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Aquastan sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku po stronie Zamawiającego z uwagi na brak statusu wykonawcy tego podmiotu. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie z ustawową definicją wykonawcy zawartą w art. 7 pkt 30) ustawy Pzp, przez termin „wykonawca” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wedle zaś art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wówczas przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 5 ustawy Pzp). Bezspornie, w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, oferta została złożona przez Konsorcjum, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aquastan sp. z o.o. oraz Hydrobud Kielczyk sp.j. Zatem należy stwierdzić, że Aquastan sp. z o.o. nie złożył samodzielnie oferty – a więc nie można go postrzegać jako „wykonawcy” w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia z punktu widzenia ww. przepisów ustawy Pzp. W tym przypadku status wykonawcy przysługuje bowiem wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie, a nie każdemu z osobna. Bezspornie również, do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Aquastan sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, a z treści tego zgłoszenia ani z załączonych dokumentów nie wynika, ażeby zgłoszenie było wnoszone również w imieniu drugiego członka Konsorcjum - Hydrobud Kielczyk sp.j., czemu zresztą nie zaprzeczył obecny na posiedzeniu przez Izbą pełnomocnik Aquastan sp. z o.o. W związku z tym Aquastan sp. z o.o. nie mógł skutecznie przystąpić do postępowania odwoławczego, a w konsekwencji nie stał się uczestnikiem tego postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie (które nie stanowiły elementów dokumentacji przedmiotowego postępowania) oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W rozdziale 3 pkt 3.1.4 ppkt 2) lit. b) SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „2) Dysponowanie osobami: a) kierownik robót posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, b) kierownik robót posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W celu wykazania spełniania warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia z podaniem posiadanych przez nie uprawnień oraz doświadczenia nabytego w realizacji co najmniej 2 prac związanych z modernizacją, remontem lub montażem napędów zasuw/zamknięć na obiektach hydrotechnicznych, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. Do ww. wykazu należy załączyć kserokopie tychże uprawnień oraz aktualne zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego z poświadczeniem posiadania obowiązkowego ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej”. Wedle wzoru zawartego w załączniku nr 7 do SW Z w postaci tabelarycznej wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, należało podać dla obu osób wskazanych na ww. funkcje kierownicze obok informacji o posiadanych uprawnieniach przez te osoby również doświadczenie tych osób w realizacji co najmniej 2 prac związanych z modernizacją, remontem, montażem napędów zasuw/zamknięć na obiektach hydrotechnicznych. Zgodnie z treścią załącznika nr 7 do SW Z, do wykazu należało załączyć kserokopie uprawnień oraz aktualne zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego oraz dokument potwierdzający posiadanie doświadczenia. W załączonym do oferty przez Konsorcjum załączniku nr 7 do SW Z nie określono doświadczenia skierowanych do realizacji zamówienia osób (zostawiono puste rubryki). W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych między innymi w następującym zakresie: 1) Załącznika nr 7 do SW Z (Wykaz osób) uzupełnionego o brakujące informację dot. doświadczenia osób wskazanych w wykazie wraz z dowodami Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający wymagał by Wykonawca wykazał się dysponowaniem co najmniej osobami na stanowiskach: a) kierownika robót posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, b) kierownika robót posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Osoby te powinny ponad to posiadać doświadczenie nabyte w realizacji co najmniej 2 prac związanych z modernizacją, remontem lub montażem napędów zasuw/zamknięć na obiektach hydrotechnicznych; Wskazane przez Wykonawcę osoby posiadają odpowiednie, wymagane przez Zamawiającego uprawnienia, Wykonawca nie wskazał jednak ich doświadczenia. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z treścią załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób), Wykonawca powinien prócz wspomnianego wykazu, złożyć także odpowiednie dokumenty potwierdzające posiadanie doświadczenia, o którym mowa powyżej. (…) 5) Wymaganego na podstawie pkt. 3.9.3 SW Z zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem - dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności”. Na powyższe wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło: - uzupełniony wykaz osób o posiadane doświadczenie skierowanych do realizacji zamówienia osób wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadanie doświadczenia: 1. p. E.B. (kierownik robót posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych): ·„EW Żarki Wielkie - Modernizacja napędów oraz zamknięć jazu piętrzącego” (na potwierdzenie załączono protokół odbioru wykonanych robót z dnia 18 grudnia 2023 r.), ·„Modernizacja zatoki nr 3 i bramy wałowej wraz z udźwigowieniem na terenie Stacji Pomp Rzecznych przy ul. Czerniakowskiej 124 w Warszawie, Dzielnica Śródmieście.'' (na potwierdzenie załączono protokół odbioru wykonanych robót budowlano-remontowych z dnia 1 grudnia 2020 r.), 2. p. O.K. (kierownik robót posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej): ·„Remont śluzy i jazu w Karwiku" Min: Modernizacja zasilania i sterowania śluzy” (na potwierdzenie załączono referencje nr W. ROA.070.03.2024 z dnia 6 lutego 2024 r.), ·„Modernizacja zatoki nr 3 i bramy wałowej wraz z udźwigowieniem na terenie Stacji Pomp Rzecznych przy ul. Czerniakowskiej 124 w Warszawie, Dzielnica Śródmieście.'' (na potwierdzenie załączono poświadczenie NR DWO/282/66/2021 z dnia 9 marca 2021 r.), - a także Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 13 stycznia 2025 r. podpisane przez członka zarządu Aquastan sp. z o.o. (członka Konsorcjum). W dniu 3 czerwca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. E.B. dotyczącego Modernizacji Zatoki, wskazując, że załączony protokół odbioru, w którym wskazany jako wykonawca jest StaGPol S.G., jako podwykonawca zaś Elem sp. z o. o. sp. k., którego reprezentował, biorąc udział w zadaniu p. E.B., co stoi w opozycji do złożonego poświadczenia DW O/282/66/2021, gdzie jako wykonawcę wskazano HYDROBUD Kielczyk sp. j. (w konsorcjum z Zakładem Remontowo budowlanym A.A.). W związku z powyższym Zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia: „1. W jakim dokładnie charakterze Pan E.B. brał udział podczas realizacji zadania Modernizacja Zatoki? 2. Dlaczego przy zadaniu Modernizacja Zatoki Wykonawca złożył dwa podmiotowe środki dowodowe wskazujące przy wykonywaniu zadania dwóch różnych wykonawców – HYDROBUD Kielczyk sp. j. (w konsorcjum wraz z Zakład Remontowo-Budowlany A.A.) oraz StaGPol S.G.? – tj. skąd wynika rozbieżność jeśli chodzi o podmioty występujące w charakterze wykonawcy?”. W odpowiedzi z dnia 5 czerwca 2025 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień o następującej treści: „generalnym wykonawcą inwestycji pod nazwą „Modernizacja zatoki (…)” było konsorcjum firm HYDROBUD Kielczyk sp.j. oraz Zakład Remontowo-Budowlany A.A.. Firma StaGPol S.G. była jednym z podwykonawców powyższego zadania. Do wyjaśnień na wezwanie zostają dołączone referencje, które szczegółowo określają zakres wykonanych prac przez firmę StaGPol S.G.. W ramach prac zleconych zakres związany z montażem przekładni, napędu oraz podłączeniem i synchronizacją pracy wrót śluzy wałowej zgodnie z protokołem wykonała firma Elem Sp. z o.o. sp. k., której wspólnikiem uprawnionym do reprezentacji jest Pan E.B., który prowadził nadzór nad właściwym wykonaniem w/w prac. Zgodnie z zamieszczonymi referencjami powyższe roboty zostały wykonane terminowo, zgodnie zasadami sztuki budowlanej oraz należytą starannością”. W dniu 24 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Konsorcjum. Należy przytoczyć też brzmienie przepisów ustawy Pzp, których naruszenia upatrywał Odwołujący stawiając zarzuty przedstawione w odwołaniu: - art. 16 pkt 1) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności podkreślić trzeba, że zarzuty nr 2-4 oparte zostały o jednolitą podstawę, której uzasadnienia Odwołujący upatrywał w niepotwierdzeniu przez Konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 3 pkt 3.1.4 ppkt 2) lit. b) SWZ. W ocenie Odwołującego ta okoliczność stanowiła bowiem punkt wyjścia dla uzasadnienia: - wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (zarzut nr 2), - odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp (zarzut nr 3), - odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co stanowiło zarazem czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4). Z tego też tytułu Izba poczyniła poniżej wspólną ocenę dla ww. zarzutów. Kluczową kwestią dla oceny zarzutów jest zatem ustalenie, czy Konsorcjum przedłożyło w postępowaniu dokumenty pozwalające na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 3 pkt 3.1.4 ppkt 2) lit. b) SWZ. I tak, choć Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, że obowiązkiem Konsorcjum było przedłożenie dowodów potwierdzających, że wskazane w wykazie osoby posiadają podane w nim doświadczenie (do czego literalnie zobowiązywała wykonawcę treść załącznika nr 7 do SW Z), tym niemniej błędnie, zdaniem Izby, wywiódł Odwołujący, że z żadnego przedłożonego przez Konsorcjum dowodu (referencji czy protokołów odbioru) nie wynika udział tych osób w wykonaniu wskazywanych prac. Celem potwierdzenia doświadczenia osób podanych w wykazie osób Konsorcjum załączyło do wykazu osób dokumenty w postaci protokołów odbioru i referencji. W ocenie Izby przekazane dokumenty potwierdzają uczestnictwo tych osób w realizacji zadań wymienionych w wykazie, co potwierdza tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 3 pkt 3.1.4 ppkt 2) lit. b) SWZ. Skład orzekający popiera dokonaną przez Izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. (sygn. akt KIO 1389/25) kwalifikację podmiotowych środków dowodowych jako wystarczających spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, złożonych przez Konsorcjum w postępowaniu pn. „EW Rożnów – modernizacja napędów przelewów od 1-7 – wykonanie”, która dotyczyła analogicznego stanu faktycznego, bowiem, co potwierdzały załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dokumenty, zarówno ustalona przez Zamawiającego treść warunku udziału w postępowaniu, jak i złożony wykaz osób wraz z dowodami na posiadane doświadczenie były tożsame treściowo. W szczególności zatem, potwierdzeniu doświadczenia kierownika robót posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych - p. E.B. przy zamówieniu pn. „EW Żarki Wielkie - Modernizacja napędów oraz zamknięć jazu piętrzącego” służył załączony przez Konsorcjum protokół odbioru wykonanych robót, wedle którego podwykonawcą był Elem sp. z o.o., a w imieniu spółki protokół podpisał p. B., posiadający uprawnienia kierownika robót. Dla Izby jest to dostateczne potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w zakresie doświadczenia wykazywanych osób na funkcje kierownicze. W przypadku zamówienia pn. „Modernizacja zatoki nr 3 i bramy wałowej wraz z udźwigowieniem na terenie Stacji Pomp Rzecznych przy ul. Czerniakowskiej 124 w Warszawie, Dzielnica Śródmieście.'', potwierdzeniem doświadczenia p. B. także był protokół odbioru wykonanych robót. Analogicznie więc, w ocenie Izby doświadczenie potwierdza fakt, że tutaj także podpis w imieniu podwykonawcy złożył p. B.. Odnosząc się do załączonego do odwołania dowodu w postaci informacji uzyskanej od PGE Energia Odnawialna S.A. z dnia 17 kwietnia 2025 r. w trybie dostępu do informacji publicznej, mającego potwierdzić, że p. E.B. nie uczestniczył przy realizacji inwestycji „EW Żarki Wielkie - Modernizacja napędów oraz zamknięć jazu piętrzącego”, należy zaznaczyć, że dowód ten również został złożony przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, którego dotyczył ww. wyrok o sygn. akt KIO 1389/25. W pełni popierając dokonaną tam ocenę tego dowodu, należy za stanowiskiem wyrażonym przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 1389/25 powtórzyć, że: „brak jest podstaw do stwierdzenia, że skoro w zadaniu pn. „EW Żarki Wielkie - Modernizacja napędów oraz zamknięć jazu piętrzącego” wykonawcą było konsorcjum firm: Hydrobud Kielczyk Sp. j. oraz Zakład Remontowo-Budowlany A.A. w Gdańsku, to protokół odbioru, zgodnie z którym, jako wykonawcę wskazano StaGPol S.G. a jako podwykonawcę - firmę Elem Sp. z o.o. Sp.k. nie potwierdza udziału ww. podwykonawcy w realizacji tego zadania, a zatem, że wskazany w wykazie osób p. E.B. nie uczestniczył w realizacji przedmiotowego zadania. Przedłożony ww. protokół nie został skutecznie zakwestionowany przez Odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowiedzenia okoliczności, na które się powoływał w ramach tego zarzutu. Okoliczności te nie zostały skutecznie wykazane przez Odwołującego, bowiem ww. informacja stanowiąca, że PGE Energia Odnawialna S.A. „nie posiada informacji potwierdzających udział Pana E.B. w realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego” oraz że „Dokumentacja przekazana przez wykonawcę odpowiadającego za realizację inwestycji nie zawiera informacji o zaangażowaniu przedmiotowego podmiotu w strukturze realizacyjnej zadania.”, tj. odnośnie podwykonawców dalszych, nie jest dowodem na fakt, że takich podwykonawców w ramach tego zadania nie było”. W ocenie Izby, przedłożony przez Konsorcjum protokół odbioru wykonanych robót jest dokumentem jednoznacznie stwierdzającym udział p. B. w wykonaniu wskazywanych prac. Przy tym złożony jako dowód przez Odwołującego odpis KRS spółki Elem sp. z o.o. w likwidacji na okoliczność, że p. E.B. był członkiem zarządu i tylko z tego powodu to on podpisywał protokoły, które składał, jest wyłącznie subiektywnym założeniem Odwołującego co do zaistniałych okoliczności i nie może potwierdzać, że p. B. nie uczestniczył przy realizacji referencyjnego zadania. Natomiast pomimo, że treść odwołania sygnalizowała, że Odwołujący jest w stanie wykazać, że wskazywane przez Konsorcjum osoby nie wykonywały wskazanych prac, Odwołujący jednakże tego nie uczynił, gdyż poza ww. informacją uzyskaną od PGE Energia Odnawialna S.A., która jak już wskazano nie mogła skutecznie zanegować doświadczenia p. B., Odwołujący nie przedstawił innych dowodów. Z kolei doświadczenie kierownika robót posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – p. O.K. zostało w ocenie Izby skutecznie potwierdzone referencjami nr W.ROA.070.03.2024 (przy zamówieniu pn. „Remont śluzy i jazu w Karwiku" Min: Modernizacja zasilania i sterowania śluzy”) oraz poświadczeniem NR DW O/282/66/2021 (przy zamówieniu pn. „Modernizacja zatoki nr 3 i bramy wałowej wraz z udźwigowieniem na terenie Stacji Pomp Rzecznych przy ul. Czerniakowskiej 124 w Warszawie, Dzielnica Śródmieście.''), które zostały wystawione na rzecz Hydrobud Kielczyk sp. j., w której p. O.K. jest wspólnikiem i jest uprawniony do reprezentacji tego wykonawcy, odpowiednio przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie oraz przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M.ST. Warszawie S.A. (w tym przypadku na rzecz Hydrobud Kielczyk sp. j. działającego w ramach konsorcjum z innym podmiotem). Względem złożonych na posiedzeniu dowodów w postaci przykładowych referencji podmiotów funkcjonujących na rynku na okoliczność, że w referencjach mogą znajdować się też informacje na temat osób, należy wyraźnie podkreślić, że referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie i nie muszą zawierać wszystkich informacji potrzebnych ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z ich treści można wywodzić określone okoliczności (co ma zresztą miejsce i w tym przypadku, jednakże nie można oczekiwać, że treść referencji wystawianych firmie będzie wprost wskazywała na osobę fizyczną. W ocenie Izby, to że referencje zostały wystawione dla Hydrobud Kielczyk sp. j., w której p. O.K. jest wspólnikiem i jest uprawniony do reprezentacji tego podmiotu, dostatecznie potwierdzają udział p. Kielczyka w realizacji referencyjnych zadań. Podobnie rzecz ma się z protokołami odbioru – również nie można wymagać, aby ich treść wprost uwzględniała z imienia i nazwiska jakąś osobę biorącą udział w pracach. Dlatego też, za wystarczające potwierdzeniu udziału p. B. przy realizacji referencyjnych zadań uznać należy podpisanie w imieniu spółki Elem złożonych protokołów właśnie przez p. B.. Podsumowując, zdaniem Izby, Konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty, które potwierdziły spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 3 pkt 3.1.4 ppkt 2) lit. b) SW Z. Wobec czego w tej sytuacji, nieuzasadnionym byłoby odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp (zarzut nr 3). Jednocześnie, skoro w ocenie Izby Konsorcjum w sposób prawidłowy potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to nie można tym bardziej mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum (zarzut nr 2) ani o dopuszczeniu się przez Konsorcjum czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4) przy przedstawianiu informacji w tym zakresie. Wobec oddalenia zarzutów nr 2-4, rozpoznaniu podlegał postawiony jako ewentualny wobec powyższych, zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wezwania do uzupełnienia wykazu osób oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS dla członka Konsorcjum – Aquastan sp. z o.o., podczas gdy wykaz osób nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a złożony dokument zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS, mimo że wytworzony w formie elektronicznej przez ZUS, nie został złożony w oryginale (nie ma podpisu ZUS), a istnieje tylko przedstawiciela członka Konsorcjum. Odwołujący w ramach zarzutu wskazywał na konieczność wezwania Konsorcjum na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w zakresie: - wykazu osób wraz z dowodami – z uwagi na wcześniej poczynioną przez Odwołującego argumentację co do niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, - zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS dla członka Konsorcjum – Aquastan sp. z o.o. – z uwagi na złożenie go w nieprawidłowej formie – dokument w oryginale został wytworzony w formie elektronicznej (ZUS wydał w takiej formie zaświadczenie), natomiast plik został podpisany jedynie przez członka zarządu Aquastan sp. z o.o. (członka Konsorcjum), a zgodnie z treścią ww. zaświadczenia podpisać powinien się pracownik ZUS. Jeżeli zatem chodzi o pierwszą część tego zarzutu, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób wraz z dowodami, to jak już Izba wskazała przy ocenie zarzutów nr 1-4 – Konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty, które potwierdziły spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 3 pkt 3.1.4 ppkt 2) lit. b) SWZ. Wobec tego zbędnym jest wzywanie do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Przechodząc zaś do części zarzutu dotyczącej zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS dla Aquastan sp. z o.o., to również w tym zakresie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu. Po pierwsze, przedłożone przez Konsorcjum zaświadczenie zostało wydane przez ZUS na wniosek płatnika składek, na podstawie art. 50 ust. 4 i art. 123 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 497, ze zm.) oraz art. 217 i 218 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r. poz. 572, ze zm.). Wobec tego, do ww. zaświadczenia stosuje się przepisy art. 50 ust. 4a-4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Jak więc wskazuje art. 50 ust. 4a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. Ponadto, według art. 50 ust. 4b ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji. Co przy tym istotne, wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie (art. 50 ust. 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Po drugie należy też wskazać, co wynika z art. 71aa ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. I tak, zgodnie z art. 71aa ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w przypadku pism wydanych w postaci elektronicznej przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Zakładu, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym, podpisem osobistym albo kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego systemu odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Wydruk pisma, o którym mowa w ust. 1, zawiera: 1) informację, że pismo zostało wydane w postaci elektronicznej przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Zakładu i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała, albo kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną; 2) identyfikator pisma nadawany przez system teleinformatyczny Zakładu (art. 71aa ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Zgodnie z art. 71aa ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, wydruk pisma, o którym mowa w ust. 1, może zawierać mechanicznie odtwarzany podpis osoby, która podpisała pismo. Natomiast na mocy art. 71aa ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, wydruk pisma, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w postaci elektronicznej przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Zakładu, i jest dokumentem urzędowym w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego. Uwzględniając ww. przepisy art. 50 i art. 71aa ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, Izba ustaliła, że załączone do oferty Konsorcjum zaświadczenie zawiera wszystkie informacje, umożliwiające weryfikację wydanego zaświadczenia, czyli dane identyfikujące zaświadczenie (nr zaświadczenia: 010071ZN25.0000243, wydany przez ZUS Oddział w Białymstoku), typ i numer identyfikatora płatnika (NIP: 9662169553, REGON:523476858) i datę wydania zaświadczenia (13.01.2025 r.). Skoro tak to zaświadczenie złożone przez Konsorcjum ma moc zrównaną z mocą dokumentu wydawanego przez ZUS. Wobec czego, złożenie przez Konsorcjum zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS w formie cyfrowego odwzorowania tego wydruku uzyskanego z systemu teleinformatycznego ZUS, nieopatrzonego podpisem pracownika ZUS, a podpisanego zarazem przez członka zarządu Aquastan sp. z o.o. jest prawidłową formą. Takie stanowisko zostało już wyrażone przez Izbę w poprzednio zapadłych wyrokach np. z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2578/18, z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1233/21, KIO 1243/21, z dnia 30 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1238/22, z dnia 18 września 2023 r. sygn. akt KIO 2591/23. Tym samym, zarzut nr 5 w ocenie Izby okazał się niezasadny. W konsekwencji, wobec oddalenia pozostałych zarzutów, brak jest podstaw do kwestionowania dokonanej czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a zatem i zarzut nr 1 podlegać winien oddaleniu. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie w całości nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1006/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 26 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego ​26 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instal Warszawa spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Kosmatki 82 (03-982 Warszawa) oraz IBG Instalbud spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Rzeszowie przy ul. Boya-Żeleńskiego 6A (35-105 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie w Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Naruszewicza 18 (35-055 Rzeszów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MIKO-TECH spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych przy ul. Św. Jana Pawła II 11B (43-170 Łaziska Górne) postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instal Warszawa spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie oraz IBG Instalbud spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie oraz IBG Instalbud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ​ Rzeszowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1006/25 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Rzeszowie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zadanie Nr 1: „Budowa zbiornika retencyjnego ścieków surowych” oraz Zadanie Nr 2: „Budowa dwóch osadników wtórnych, układu drogowego i poletek osadowych na Oczyszczalni Ścieków w Rzeszowie”, o numerze referencyjnym: ZP/S-PN-32/2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 października 2024 r., pod numerem publikacji: 662919-2024 (numer wydania Dz. U. S: 213/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 17 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - zaniechania wezwania wykonawcy MIKO-TECH Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych (zwanego dalej jako „MIKOTECH”) do udzielenia wyjaśnień dotyczycących zaoferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie jej wyliczenia, na realizację Zadania nr 2; - uznania, że MIKO-TECH skutecznie zostały udostępnione zasoby w zakresie zdolności zawodowych przez podmiot trzeci – Eko-MTK Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie (zwanego dalej jako „Eko-MTK”) dotyczących doświadczenia w budowie, rozbudowie lub przebudowie dwóch oczyszczalni ścieków, w tym co najmniej jednej o przepustowości min. Qśrd = 25 000 m3 /d (zwanego dalej jako „Warunek”); - zaniechania wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień dotyczących zobowiązania Eko-MTK w celu potwierdzenia, czy podmiot ten wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane są udostępniane zdolności; - zaniechania wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień odnośnie udostępnianego zasobu, tj. doświadczenia EkoMTK przy realizacji zamówienia pn. „Hermetyzacja i​ dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków – Kontrakt nr 3 w Białymstoku” (zwanego dalej jako „Modernizacja OŚ Białystok”), w tym zakresu prac samodzielnie zrealizowanych przez ten podmiot; - przedwczesnego uznania, że oferta MIKO-TECH nie jest ofertą z rażąco niska ceną, jak i że wykonawca ten skutecznie polega na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania Warunku. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów odnośnie do wyliczenia zaoferowanej ceny, podczas gdy w świetle zakresu prac określonego w w OPZ, cen zaoferowanych przez innych wykonawców i​ szacunkowej wartości zamówienia cena zaoferowana przez MIKO-TECH co najmniej wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (zaś zdaniem odwołującego obiektywnie nie jest możliwa realizacja tego zamówienia za kwotę zaoferowaną przez tego wykonawcę); 2) art. 122 w zw. z art. 119 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 pkt 2 i 3 Pzp przez błędne uznanie, że MIKO-TECH skutecznie polega na zasobach udostępnionych przez Eko-MTK i tym samym spełnia Warunek, podczas gdy podmiot ten wprost zobowiązał się wykonać jedynie część prac, do realizacji których wymagane jest udostępniane doświadczenie, z czego jednoznacznie wynika, że pozostały zakres prac będzie realizował MIKO-TECH, który wymaganego doświadczenia nie posiada – w rezultacie czego Zamawiający zaniechał wezwania MIKO-TECH do uzupełnienia zobowiązania w ten sposób, że będzie obejmowało realizację przez Eko-MTK całości prac, do wykonania których jest konieczne doświadczenie wskazane w Warunku, lub do zastąpienia Eko-MTK innym podmiotem albo do wykazania, że MIKOTECH samodzielnie spełnia Warunek; 3) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp przez błędne uznanie, że MIKO-TECH skutecznie polega na zasobach udostępnionych przez Eko-MTK i tym samym spełnia Warunek, podczas gdy doświadczenie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, tj. w Modernizacji OŚ Białystok, zostało uzyskane przy realizacji tego zadania w ramach konsorcjum składającego się z aż czterech podmiotów, zaś w świetle przedstawionych przez MIKO-TECH informacji nie jest jasne, jaki konkretnie zakres prac wykonał podmiot trzeci (Eko-MTK) i czy samodzielnie dysponuje dostatecznym doświadczeniem dla uznania Warunku za spełniony – w rezultacie czego zamawiający zaniechał wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia Eko-MTK, które jest przedmiotem udostępnianych zasobów; ponadto, lecz jedynie w przypadku uznania, że zarzut z pkt 2 powyżej był przedwczesny, odwołujący zarzucił również naruszenie: 4) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień co do sposobu udostępniania zasobów przez Eko-MTK, w tym czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na którego zdolnościach MIKO-TECH polega w odniesieniu do Warunku, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których udostępniane zdolności dotyczą. W związku z czym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp, unieważnienia oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienia badania i oceny ofert, z uwzględnieniem następujących czynności: - wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; - wezwania MIKO-TECH do uzupełnienia zobowiązania Eko-MTK, z którego będzie wynikać zobowiązanie tego podmiotu do realizacji całości prac, do wykonania których jest konieczne to doświadczenie określone w Warunku, lub do zastąpienia go innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia Warunek, względnie – do udzielenia wyjaśnień, czy i w jakim zakresie Eko-MTK zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których udostępniane zdolności dotyczą; - wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień co do doświadczenia Eko-MTK, które jest przedmiotem udostępnianych zasobów, w tym w zakresie prac samodzielnie zrealizowanych przez ten podmiot przy Modernizacji OŚ Białystok. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca MIKO-TECH Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych (zwany dalej jako: „przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez ww. wykonawcę. Zamawiający i przystępujący na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika 26 marca 2025 r. wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp tj. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający zwrócił uwagę, że do odwołania zostały załączone trzy pełnomocnictwa. Pierwsze pełnomocnictwo z 13 marca 2025 r. udzielone przez lidera konsorcjum Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Drugie pełnomocnictwo z​ 13 stycznia 2025 r., tj. pełnomocnictwo udzielone przez partnera konsorcjum, którego reprezentował p.J. dla lidera konsorcjum. Trzecie pełnomocnictwo z​ 16 grudnia 2024 r. w ramach, którego partner konsorcjum w osobach dwóch członków zarządu udzielił pełnomocnictwa panu Jackowi Tomaszowi Ożogowi. Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo z 16 grudnia 2024 r. zakazywało substytucji, tj. w przedostatnim akapicie pełnomocnictwa wskazano, że pełnomocnik (p.J.) nie ma prawa udzielania dalszych pełnomocnictw. W związku z powyższym zamawiający wniósł o​ odrzucenie odwołania w związku z niedochowaniem wymogów formalnych przez odwołującego w związku z niewykazaniem ciągu należytego umocowania osoby składającej odwołanie w postępowaniu. Przystępujący poparł wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania i przedstawił na tą okoliczność analogiczną argumentację. Odwołujący w odpowiedzi na wnioski o odrzucenie odwołania, wniósł o tymczasowe dopuszczenie pełnomocników do reprezentowania odwołującego, alternatywnie wniósł o​ zwrócenie się do niego w celu uzupełnienia braków formalnych odwołania. Podkreślił, że Izba nie wzywała go do uzupełnienia braków formalnych w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest w stanie uzupełnić pełnomocnictwo dotyczące pana J.T. ​ terminie 1 dnia. w Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Stan faktyczny, związany z okolicznościami dotyczącymi wniosków zamawiającego i​ przystępującego o odrzucenie odwołania, nie był sporny. Do odwołania zostało załączone pełnomocnictwo z 16 grudnia 2024 r. na mocy, którego partner konsorcjum (IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie) działając za pośrednictwem dwóch członków zarządu udzielił pełnomocnictwa panu Jackowi Tomaszowi Ożogowi. Zgodnie z informacją ujawnioną w KRS dwaj członkowie zarządu udzielający pełnomocnictwa panu Jackowi Tomaszowi Ożogowi byli uprawnieni do reprezentowania partnera konsorcjum. Co istotne pełnomocnictwo z 16 grudnia 2024 r. zawierało klauzulę o treści – W zakresie umocowania Pełnomocnik nie ma prawa udzielania dalszych pełnomocnictw (przedostatnie zdanie w treści pełnomocnictwa). Ponadto razem z odwołaniem zostało złożone pełnomocnictwo z 13 stycznia 2025 r. zgodnie, z którym parter konsorcjum działający przez pełnomocnika tj. pana J.T., ustanowił pełnomocnikiem lidera konsorcjum (Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie) i upoważnił go m. in. do składania środków ochrony prawnej i wszelkich czynności w postępowaniu odwoławczym (pkt 8 pełnomocnictwa). Dodatkowo wraz z odwołaniem zostało złożone pełnomocnictwo z 13 marca 2025 r. na mocy, którego lider konsorcjum, działając w imieniu konsorcjum, udzielił pełnomocnictwa dwóm pełnomocnikom do reprezentowania konsorcjum w postępowaniach toczących się przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym m. in.: wnoszenia odwołania do Prezesa KIO. Jeden z tych pełnomocników wniósł następnie odwołanie do Prezesa Izby 17 marca 2025 r. W treści odwołania, jako odwołujący, zostało wskazane konsorcjum obu wymienionych powyżej podmiotów. Jak wynikało z opisanych powyżej okoliczności faktycznych pełnomocnik partnera konsorcjum wymieniony w pełnomocnictwie z 16 grudnia 2024 r., nie miał uprawnienia do udzielenia dalszych pełnomocnictw. Co do braku uprawnienia pełnomocnika w tym zakresie nie mogło być żadnych wątpliwości, ponieważ pełnomocnictwo zawierało jednoznaczną i​ wyraźną klauzule stanowiącą, że ww. pełnomocnik nie miał prawa udzielania dalszych pełnomocnictw. Mimo tego pełnomocnik partnera konsorcjum udzielił 13 stycznia 2025 r. dalszego pełnomocnictwa liderowi konsorcjum do reprezentowania partnera konsorcjum ​ ramach konsorcjum w tym m. in. do składania środków ochrony prawnej. W dalszej kolejności lider konsorcjum, w mający rzekomo reprezentować całe konsorcjum, udzielił pełnomocnictwa osobie, która następnie wniosła odwołanie. Skład orzekający uznał, że odwołanie nie zostało wniesione przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu, ale tylko przez lidera konsorcjum. Pełnomocnik ustanowiony przez partnera konsorcjum działał z przekroczeniem umocowania wynikającego z pełnomocnictwa w związku z tym nie mógł ustanowić lidera konsorcjum jako pełnomocnika partnera konsorcjum, a w efekcie całego konsorcjum. Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 oraz Rzecznikowi Małych i​ Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego – zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ) . Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, że pełnomocnik wnoszący odwołanie był prawidłowo umocowany do wniesienia odwołania tylko przez lidera konsorcjum, natomiast lider nie miał uprawnienia do reprezentowania partnera konsorcjum w zakresie wniesienia odwołania, ponieważ pełnomocnik reprezentujący partnera konsorcjum, który udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, działał z przekroczeniem zakresu umocowania. Tym samym pełnomocnik wskazany przez lidera konsorcjum nie reprezentował konsorcjum tylko co najwyżej samego lidera. W okolicznościach przedmiotowej sprawy samego lidera konsorcjum nie można było uznać za wykonawcę w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) oraz IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (parter konsorcjum). Powyższe wynikało w szczególności z treści oferty złożonej przez ww. wykonawców. ​W przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, są podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum (zob. postanowienie z 26 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1247/22). Jak wskazano powyżej pełnomocnik partnera konsorcjum mnie miał uprawnień do umocowania lidera konsorcjum, stąd odwołanie nie zostało wniesione przez wykonawcę składającego ofertę, ale przez lidera konsorcjum składającego ofertę, czyli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co z kolei skutkowało odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Ponadto Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosków odwołującego związanych z wezwaniem go do uzupełnienia braków formalnych odwołania lub do tymczasowego dopuszczenie pełnomocników do reprezentowania odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 518 ust. 1 Pzp jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek braku pełnomocnictwa, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Jak wynika z​ przytoczonego powyżej fragmentu wezwanie do uzupełnienia braków formalnych odwołania w przypadku dokumentów związanych z umocowaniem do wniesienie odwołania może mieć miejsce w sytuacji braku pełnomocnictwa. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że pełnomocnictwo nie zostało zbożne w wyniku czego nie zaistniała sytuacja, którą można było zakwalifikować jako brak pełnomocnictwa. Podmiot składający odwołanie złożył trzy pełnomocnictwa z czego wszystkie, w kontekście uprawnienia do wniesienia odwołania, należało uznać za wadliwe tj. pełnomocnictwo z 16 grudnia 2024 r. ponieważ wprost z niego wynikało, że pełnomocnik partnera konsorcjum nie miał uprawnień do udzielania dalszych pełnomocnictw, pełnomocnictwo z 13 stycznia 2025 r. ponieważ pełnomocnik partnera konsorcjum udzielił pełnomocnictwa liderowi mimo tego, że nie miał uprawnienia do udzielenia dalszych pełnomocnictw oraz pełnomocnictwo z 13 marca 2025 r., ponieważ nie zostało udzielone przez pełnomocnika konsorcjum czyli wykonawcy, ale co najwyżej lidera konsorcjum. Przepis art. 518 ust. 1 Pzp nie wymienia braku w postaci wadliwego pełnomocnictwa, tym samym wadliwe pełnomocnictwo nie podlega uzupełnieniu na tej podstawie. Warto dodać, że komentarz pt. Prawo zamówień publicznych (wydanie II, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023) bardziej liberalnie podchodzi do tej materii. W opracowaniu tym wskazano, że: Pod pojęciem braku pełnomocnictwa, o którym mowa w przepisie art. 518 Pzp, rozumieć należy w szczególności sytuacje, w których: 1) do odwołania nie załączono dokumentu pełnomocnictwa, 2) załączony dokument pełnomocnictwa nie został podpisany przez mocodawcę, 3) z załączonego dokumentu pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania odwołującego. Po pierwsze należy wskazać, że przepis art. 518 ust. 1 Pzp nie zawiera sformułowania ​ szczególności przy wymienianiu przesłanek uzasadniających konieczność wezwania do uzupełniania braków w formalnych odwołania. Określenie w szczególności przy uzupełnieniu braków formalnych odwołania znajdowało się treści art. 187 ust. 3 ustawy z 2004 r. Tym samym interpretacja art. 518 ust. 1 Pzp powinna być bardziej restrykcyjna i nie można je rozciągać na stany faktyczne lub okoliczności, które nie zostały określone w przepisie. Po drugie sytuacje opisane w pkt 1 i 2 powyżej nie budzą żadnych wątpliwości i Izba w pełni się z nimi zgadza, jednakże nie miały one zastosowania w okolicznościach tej sprawy. W związku z tym Izba skupiła się na sytuacji przedstawionej powyżej w pkt 3 i w jej ocenie ma ona zastosowanie ​ przypadku wątpliwości co do umocowania do reprezentowania odwołującego. W stanie faktycznym przedmiotowej w sprawy sytuacja ta nie miała zastosowania, ponieważ nie było żadnych wątpliwości, co do tego, że pełnomocnictwa były wadliwe tj. pełnomocnik partnera konsorcjum nie miał uprawnienia do udzielenia dalszych pełnomocnictw, a mimo tego takiego pełnomocnictwa udzielił liderowi. Na marginesie można było dodać, że odwołujący na posiedzeniu poinformował, że jest ​ stanie uzupełnić pełnomocnictwo dotyczące pana J.T. w terminie 1 dnia. W ocenie składu orzekającego taka w deklaracja nie mogła stanowić poparcia dla słuszności wniosku o wezwanie odwołującego do uzupełnienia braków formalnych. Odwołujący nie przedstawił szczegółowych informacji w tym zakresie. W konsekwencji Izba przyjęła, że za wątpliwe należało uznać, aby partner konsorcjum posługiwał się w obrocie pełnomocnictwami zawierającymi sprzeczne postanowienia. Dodatkowo nawet jeśli tak było, to w okolicznościach przedmiotowej sprawy decydujące znaczenie miało pełnomocnictwo złożone wraz z​ odwołaniem. Izba nie znalazła również podstaw do tymczasowego dopuszczenia do czynności osób niemogących przedstawić pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 511 ust. 3 Pzp. Przepis ten, w ocenie składu orzekającego, ma zastosowanie przede wszystkim do reprezentowania stron i uczestników postępowania odwoławczego na posiedzeniu lub rozprawie. Uzupełnienie braków pełnomocnictwa w zakresie umocowania do wniesienia odwołania uregulowane jest szczegółowo w innym przepisie, tj. w art. 518 ust.1 Pzp, który dotyczy uzupełninia braków formalnych odwołania. Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miał zastosowania art. 518 ust. 1 Pzp, co zostało szerzej przedstawione powyżej. W związku z powyższym Izba obrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 553 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp postanowiła jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na posiedzeniu). Przewodniczący:……………………………… …