Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 847/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, przy udziale wykonawcy Control Process EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 847/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie Centralnego Realizatora zadania inwestycyjnego pn. Dostawa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno wraz z towarzyszącymi robotami budowlanymi oraz pracami projektowymi”, numer referencyjny: ZP/PGNG/19/0037/GE/DIG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2019 r., nr 2019/S 107-262004. W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno (dalej: „odwołujący”). W dniu 20 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że odwołujący złożył dwie oferty wstępne oraz że Odwołujący złożył ofertę wstępną wariantową, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że odwołujący złożył ofertę wstępną, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, a to poprzez zastosowanie ww. przepisów wprost, a nie odpowiednio, mimo że przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp wymaga odpowiedniego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w ofercie wstępnej (w tabeli określającej proponowane urządzenia planowane do zabudowania) wskazał następujące urządzenia, które chciał zaproponować Zamawiającemu na etapie negocjacji, jako ewentualnie planowane do zabudowania: (...) Zamawiający po analizie oferty wstępnej Odwołującego wezwał go pismem z dnia 5 marca 2020 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP w przedmiocie wskazanych w ofercie transformatorów, żądając wyjaśnień, dlaczego Odwołujący wskazał dwóch producentów oraz w oparciu o którego producenta została przygotowana oferta wstępna, jak również czy oba typy transformatorów produkowane są w oparciu o technologię rowingową (resibloc). (...) W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia (...), w których wyjaśnił Zamawiającemu, że pierwsze ze wskazanych transformatorów (producenta ABB) są urządzeniami podstawowymi, na podstawie których Odwołujący wyceniał swoją ofertę, z kolei urządzenia wskazane w dalszej kolejności (producenta Legrand) są urządzeniami, które zostały przedstawione na potrzeby ewentualnych negocjacji z Zamawiającym, mając na uwadze, że postępowanie toczy się właśnie w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Wykonawca wskazał, że transformatory producenta ABB (jako podstawowe) produkowane są w technologii rowingowej (resibloc), natomiast transformatory producenta Legrand wykonane są w technologii zalewania próżniowego jednakże „pomimo odmiennej technologii wykonania, posiadają szereg zalet, które Odwołujący chciałby przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji”. (...) Zamawiający na podstawie wyjaśnień Odwołującego stwierdził, że: 1) Odwołujący złożył dwie oferty wstępne, 2) oferta wstępna stanowi jednocześnie ofertę podstawową oraz ofertę wariantową, 3) oferta wstępna Odwołującego nie jest zgodna w swojej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (.) Odwołujący złożył wyłącznie jedną ofertę, a wskazane w niej rozwiązania proponowane do negocjacji nie mogą zostać uznane za drugie, wariantowe, lub rozwiązania które są niezgodne z SIWZ, ponieważ są to tylko propozycje, powinny zostać poddane pod rozwagę podczas negocjacji i mogą (ale nie muszą) zostać zaakceptowane przez Zamawiającego — w postaci zmiany treści SIWZ. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę niezgodną z SIWZ, gdyby Odwołujący zaoferował (jako propozycję dla Zamawiającego) wyłącznie takie urządzenia, które nie odpowiadają w sposób ewidentny urządzeniom wymaganym przez Zamawiającego, Niemniej jednak urządzenia producenta ABB, jako podstawowe wpisane w ofercie Odwołującego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego. Sytuacji prawnej Odwołującego nie może pogarszać fakt, że na etapie składania oferty wstępnej zawarł w niej propozycje negocjacyjne dla Zamawiającego. Oferty wstępnej Odwołującego nie można również potraktować jako oferty wariantowej, ponieważ oferta ta - jako wstępna - nie posiada przymiotu definitywności, a więc nie kształtuje ostatecznego zakresu zobowiązania wykonawcy. Nie jest to więc zaoferowanie Zamawiającemu odmiennego sposobu wykonania zamówienia (tym bardziej, że Zamawiający nie dokonuje wyboru Odwołującego na podstawie tejże oferty, ale dopiero na podstawie oferty ostatecznej). W związku z powyższym nie sposób również stwierdzić, że Odwołujący złożył dwie oferty, ponieważ de facto Odwołujący złożył jedną ofertę, w której zawarł wyłącznie propozycje do negocjacji na kolejnym etapie postępowania. (...) W celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, Odwołujący stanowczo stwierdza, że jego zamiarem nie jest przekonanie Zamawiającego do dopuszczenia transformatorów w technologii zalewania próżniowego. W przypadku takiego dopuszczenia — Odwołujący w ofercie ostatecznej może wskazać zarówno jedne, jak i drugie transformatory. Niemniej jednak w przypadku niedopuszczenia do jakichkolwiek odstępstw - Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta ABB (w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego), a w przypadku zmiany specyfikacji technicznej na nową technologię Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta Legrand. Powyższą decyzję Odwołujący pozostawia oczywiście Zamawiającemu, który jako gospodarz postępowania może narzucić na wykonawców obowiązek zaoferowania konkretnego urządzenia i w ofercie ostatecznej takie właśnie urządzenie wykonawca zaoferuje Zamawiającemu. (...) Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazał, że kwestia transformatorów nie będzie podlegała negocjacjom. Zamawiający nie wskazał które elementy opisu przedmiotu zamówienia będą, a jakie nie będą podlegały negocjacjom. Zamawiający na obecnym etapie nie ma możliwości doprecyzowywania treści specyfikacji i interpretacji jej w wyłącznie sobie znany sposób, poprzez stwierdzenie, że pewne elementy opisu przedmiotu zamówienia są „szczególnie istotne”, a inne postanowienia są mniej istotne. (.) Zgodnie z przepisem art. 57 ust. 2 PZP — do ofert wstępnych przepisy art 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP stosuje się odpowiednio. Mając na uwadze powyższe, wolą ustawodawcy było, aby przepisów dotyczących odrzucania ofert nie stosowało się do ofert wstępnych wprost, ale odpowiednio (a więc ze stosownymi modyfikacjami, biorąc pod uwagę właściwość trybu, jakim jest tryb negocjacyjny).” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej odwołującego, 2) przeprowadzenia ponownego badania ofert wstępnych, 3) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił do negocjacji pozostałego wykonawcę - unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji, 4) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił pozostałego wykonawcę do składania ofert - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert, 5) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. wykonawca Control Process EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa wysokosprawnego układu kogeneracyjnego CHP (ang. Combined Heat and Power), produkującego energię elektryczną oraz ciepło technologiczne na potrzeby Kopalni Ropy Naftowej i Gazu Ziemnego Dębno. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego uwzględniać będzie swym zakresem również budowę dodatkowych elementów infrastruktury elektroenergetycznej, niezbędnej do wykonania, celem zasilania w energię elektryczną oraz cieplną instalacji istniejących oraz planowanych do wybudowania i modernizacji na terenie Ośrodka Centralnego Barnówko (dalej OC Barnówko), w ramach realizacji innych zadań. Zamawiający wskazał w siwz: 5.2. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 15.2. Oferty wstępne i oferty Wykonawcy składają na dokumencie odpowiadającym treścią odpowiedniemu załącznikowi do SIWZ. 15.3. Oferty wstępne i oferty będą mogli składać wyłącznie Wykonawcy zaproszeni do składania ofert wstępnych lub ofert. 15.4. T reść oferty wstępnej lub oferty winna odpowiadać treści SIWZ. 15.5. Zamawiający odrzuci: 15.5.1. Ofertę wstępną w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 1) - 3), 5), 8) ustawy Pzp, tj. jeżeli oferta wstępna: ■ jest niezgodna z Ustawą, ■ jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ■ ■ została złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert wstępnych lub wykluczonego z postępowania, ■ jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 15.5.2. Ofertę w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 15.7. Oferta wstępna musi zawierać co najmniej: 15.7.1. wypełniony formularz „Oferta wstępna”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 15.7.2. formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ; 15.7.3. tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 15.8. Oferta musi zawierać co najmniej: 15.8.1. wypełniony formularz „Oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 15.8.2. dowód wpłaty wadium; 15.8.3. formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ. 15.8.4. tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 1.13. Wykonawca składa tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jedną ofertę wstępną i jedną ofertę. W ofercie może być zaoferowana tylko jedna cena. 3.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. 3.4. Zamawiający przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.7. Po zakończeniu negocjacji Zamawiający doprecyzuje lub uzupełni SIWZ wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Zmiany nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. 5.7. Zamawiający zastrzega możliwość udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez przeprowadzenia negocjacji, o ile cena oferty wstępnej uznanej za najkorzystniejszą (na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ) nie przekroczy kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a oferta wstępna nie podlega odrzuceniu, w szczególności spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści SIWZ. W pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał m.in., że: „Wszystkie transformatory (15/UCHPkV, 15/0,4kV) muszą spełniać poniższe wymagania: Fabrycznie nowe transformatory w wykonaniu specjalnym, wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11 w technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%, (technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez zamawiającego jako równoważna)”. Pięciu wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dwóch spośród nich: odwołujący i przystępujący, zostało zaproszonych do złożenia ofert wstępnych. W ofercie wstępnej odwołujący zaoferował m.in.: TZE 7500/15, 15,75/11,5kV Dyn5, AN, Al/Al TZE 2000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al Transformatory ABB TZE 1000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al GREEN T.HE 7500/15/11,5 GREEN T.HE 2000/15/0,4 Legrand GREEN T.HE 1000/15/0,4 Pismem z dnia 05.03.2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: a) dlaczego w treści oferty wyspecyfikowano transformatory dwóch producentów? b) w oparciu o którego producenta transformatorów została przygotowana oferta wstępna? c) czy transformatory Legrand Green T.HE oraz ABB TZE wykonane zostały w technologii rowingowej (resibloc), a jeżeli tak to pod jakim publicznie i powszechnie dostępnym adresem internetowym dostępne są informacje od producenta, które mogłyby to potwierdzić? Zamawiający podkreślił również, że zgodnie z pkt. 5.2 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Ponadto dodał, że: „Zgodnie z pkt. 4.4.2 Specyfikacji technicznej, która jest załącznikiem nr 1 do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający wymagał zaoferowania transformatorów wykonanych zgodnie z normą IEC 60076-1 w technologii rowingowei (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Natomiast - zgodnie z wiedzą Zamawiającego - proponowane przez Państwa transformatory Legrand Green T.HE wykonane są w technologii zalewania próżniowego, a Zamawiający jednoznacznie wskazał, że technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez Zamawiającego jako równoważna. Ponadto Zamawiający w pkt 4.4 ppkt 4.4.2, 4.4.5 oraz 4.4.7. Specyfikacji technicznej, sprecyzował wymagania odnośnie co najmniej 4 (w zależności od projektu) transformatorów, natomiast Tabela zawiera informacje o 3 modelach/typach transformatorów producenta ABB i 3 modelach/typach transformatorów producenta Legrand”. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że wskazane zostały transformatory dwóch producentów: ABB jako urządzenia podstawowe oraz Legrand jako rozwiązanie alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym. Dodał, że transformatory firmy ABB są zgodne z siwz i poprosił, aby uwzględnić je przy dokonywanej ocenie urządzenia. Natomiast „transformatory Legrand (w technologii zalewania próżniowego) zostały przedstawione jako rozwiązanie alternatywne. Ten typ transformatorów, pomimo odmiennej technologii wykonania, posiada jednakże szereg zalet, które chcieliśmy przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji. Wykazane zostały trzy typy transformatorów, ponieważ do zasilania rozdzielni 0,4 kV (TZE 2000/15) przewiduje się zastosowanie dwóch transformatorów tego samego typu. (...) Wykonawca przewiduje ich ewentualne zastosowanie jedynie w przypadku, gdy w drodze negocjacji, Zamawiający dopuści tego typu technologię”. Podsumowując, odwołujący wskazał, że „w naszej ocenie złożona oferta wstępna nie nosi znamion oferty wariantowej, ponieważ nie przewiduje wykonania zamówienia w sposób odmienny niż określony został przez Zamawiającego. Wykazania urządzeń dwóch producentów, nie można traktować jako rozwiązania wariantowego, lecz wskazanie alternatywnych rozwiązań do rozważenia przez Zamawiającego na etapie negocjacji. Podkreślamy raz jeszcze, iż ofertę należy oceniać w oparciu o (...) transformatory ABB. Ponadto, pragniemy zauważyć, że złożona przez nas oferta wstępna zawiera jedną, ryczałtową wartość, która nie jest uzależniona od doboru urządzenia danego producenta”. W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego zachodzi podstawa do odrzucenia oferty wstępnej Konsorcjum, z uwagi na fakt, iż Wykonawca faktycznie złożył dwie oferty w zakresie oferowanych transformatorów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia publicznego: ofertę podstawową - zgodną z postanowieniami Specyfikacji Technicznej - oraz ofertę alternatywną - oferującą odmienny od określonego przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego w przywołanym powyżej zakresie. (...) Zatem w tym zakresie podstawę odrzucenia oferty wstępnej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp. Ponadto w ocenie Zamawiającego oferta pozostaje w sprzeczności również z postanowieniami SIWZ (pkt 5.2.), bowiem Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a ofertę Konsorcjum w zakresie odmiennej niż przewidziana w SIWZ technologii zaoferowanych transformatorów można uznać za ofertę wariantową. Zatem zachodzi również podstawa odrzucenia oferty wstępnej z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. (...) Natomiast oferta wstępna Konsorcjum oferuje zarówno transformatory, które są zgodne z wymogami Specyfikacji Technicznej (wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11 w technologii rowingowej (resibloc)), jak również transformatory w technologii próżniowej wykonania uzwojeń transformatora. W odniesieniu do tej drugiej technologii Zamawiający nie traktuje jej jako równoważnej wobec opisanej w SIWZ. Zatem druga ze wskazanych technologii pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ (...) Dodać należy, że oferta wstępna nie precyzuje, które z zaproponowanych urządzeń jest objęte ofertą podstawową, a które ofertą alternatywną, i dopiero wyjaśnienia Konsorcjum wskazują tę okoliczność (...) Wobec powyższego, w istocie zachodzi okoliczność złożenia dwóch ofert, co pozostaje w sprzeczności z art. 82 ust. 1 Pzp (...) Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (...) w istocie nie mogły prowadzić do konwalidacji złożonego oświadczenia woli w postaci oferty wstępnej, bowiem prowadziłoby to do ingerencji w treść oferty, do jej zmiany, poprzez ograniczenie jej treści tylko do oferowanego sposobu wykonania zamówienia, zgodnego z SIWZ (zawężenie oświadczenia Konsorcjum co do oferowanego przedmiotu zamówienia). Potwierdzeniem powyższego jest choćby następujące sformułowanie w treści złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień: »W związku z tym, Zamawiający ma uwzględnić ww. transformatory przy dokonywanej ocenie ofert.« (...) Biorąc powyższe pod uwagę wskazuję, że dopuszczenie wyjaśnień Konsorcjum, które po otwarciu ofert precyzować miały w istocie treść oferty, pozostawałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. (...) Należy również zwrócić uwagę na kwestię możliwości negocjowania i jego zakresu, w okolicznościach sprawy, a to z tego względu, że Wykonawca podkreślał, że alternatywnego producenta transformatorów prezentuje na potrzeby prowadzenia z Zamawiającym negocjacji. Jednakże biorąc pod uwagę konkretne założenia i wymogi Zamawiającego co do technologii tych urządzeń, należało założyć, że tego rodzaju okoliczność w ogóle nie miała podlegać negocjacjom w toku postępowania (po złożeniu oferty wstępnej). Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że nie dopuszcza jako równoważnych w stosunku do wymogów określonych w SIWZ innej technologii w odniesieniu do transformatorów, jak tylko technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Z tego zastrzeżenia można więc wnosić, iż te elementy opisu przedmiotu zamówienia są dla Zamawiającego szczególnie istotne, co prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający wyłączył możliwość prowadzenia z wykonawcami jakichkolwiek negocjacji w powyższym zakresie, i konieczne było zaoferowanie wymaganej przez niego technologii. Wprawdzie Zamawiający wskazywał w SIWZ, że przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt. 17.4. SIWZ), to jednak wskazywał również, że zmiany SIWZ po przeprowadzonych negocjacjach nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia (pkt 17.7. SIWZ). Dodatkowo Pzp wskazuje, że celem negocjacji powinno być tylko doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu umowy udostępnionego wykonawcom wraz ze specyfikacją (Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp). W trakcie negocjacji nie jest możliwe dokonywanie zmiany minimalnych wymagań określonych w ogłoszeniu oraz kryteriów oceny ofert (art. 58 ust. 2c Pzp). (...) Z uwagi na przedstawione powyżej argumenty Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty wstępnej złożonej przez Konsorcjum”. Pismem z dnia 23.04.2020 r. zamawiający zaprosił przystępującego do negocjacji, jednak do terminu rozprawy nie zostały one przeprowadzone. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. W pierwszej kolejności należy przytoczyć przepisy mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie: Zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. Oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o ofercie wariantowej należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: 4) opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą, 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący wskazał w ofercie 2 rodzaje transformatorów, wykonywanych w dwóch różnych technologiach. Tymczasem zamawiający wymagał wskazania tylko jednego rodzaju transformatora wykonywanego w konkretnej technologii. Wskazanie zatem dwóch transformatorów w dwóch technologiach nie jest niczym innym, jak złożeniem w tym zakresie dwóch ofert wstępnych. Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że wskazanie transformatorów firmy Legrand stanowiło jedynie propozycję do negocjacji. Po pierwsze, w samej ofercie wstępnej nie ma żadnej informacji, jakoby odwołujący składał zamawiającemu jakąkolwiek propozycję negocjacyjną. Oba rodzaje transformatorów są w ofercie (w tabeli stanowiącej załącznik nr 9) wymienione w identyczny sposób jako oferowany przedmiot zamówienia. Po drugie, dopiero w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamawiający przypomniał o zakazie składania ofert wariantowych i stosowania technologii próżniowej, odwołujący wskazał, że transformatory Legrand zostały wymienione jako „rozwiązanie alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym”, a zamawiający ma uwzględnić do oceny transformatory ABB. Tym samym dopiero w wyjaśnieniach odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym z dwóch wskazanych w ofercie wstępnej transformatorów, jeden ma być uwzględniony do oceny oferty, a drugi stanowi propozycję wyjściową do mających się odbyć negocjacji. Należy jednak zauważyć, że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Tymczasem uwzględnienie wyjaśnień odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której treść oferty wstępnej uległaby zmianie poprzez pozostawienie do oceny jednego transformatora i wyeliminowanie z tej oceny drugiego, który miałby zostać uznany nie za treść oferty, ale za „propozycję negocjacyjną”. Abstrahując od faktu, że ustawa Pzp nie zna pojęć ani czynności polegających na składaniu „propozycji negocjacyjnych” w ofertach, przede wszystkim należy stwierdzić, że z samej oferty wstępnej w żaden sposób nie wynika, by każdy z transformatorów miał być oferowany na innych zasadach, a jak wskazano już wyżej, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie mogą w tym zakresie prowadzić do zmiany oferty. Tym samym z powyższych ustaleń wynika, że odwołujący złożył w zakresie transformatorów dwie oferty wstępne, co zgodnie z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne i stanowi podstawę do odrzucenia ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy przede wszystkim przypomnieć, że w pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał, że transformatory muszą być wykonane w technologii rowingowej (resibloc), a technologia próżniowa nie jest traktowana jako równoważna. Wbrew argumentacji odwołującego, ww. postanowienie jest jasne, gdyż jednoznacznie z niego wynika, że zamawiający nie uzna technologii próżniowej za zgodną z siwz. W świetle przepisów ustawy Pzp zgodność przedmiotu zamówienia z siwz może być co do zasady rozważana w trzech sytuacjach: albo przedmiot zamówienia jest wprost zgodny z siwz, albo jest równoważny wymaganiom zamawiającego, co w efekcie także oznacza, że jest zgodny z siwz albo jest niezgodny. Jeżeli zamawiający wskazał, że technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną, to nie może to być rozumiane inaczej, niż w ten sposób, że nie będzie ona uznana za zgodną z siwz. Natomiast odwołujący w ofercie wstępnej obok transformatorów ABB wykonanych w technologii rowingowej, zaoferował także transformatory Legrand wykonane w technologii próżniowej. Jak już wskazano wyżej, niedopuszczalne jest złożenie dwóch ofert wstępnych, ale przede wszystkim w tym miejscu należy stwierdzić, że druga z tych ofert, w zakresie transformatorów Legrand, była także niezgodna z siwz, gdyż transformatory te zostały wykonane w niedopuszczonej w niniejszym postępowaniu technologii próżniowej. Oferta wstępna odwołującego w zakresie transformatorów wykonanych w technologii próżniowej podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, że mamy w tej sprawie do czynienia z trybem negocjacji z ogłoszeniem i z ofertą wstępną. W szczególności słowa: „wstępna”, na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie należy rozumieć jako „dowolna”. Zarówno z art. 57 ust. 2, jak i z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić ofertę wstępną także pod kątem jej odrzucenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zatem oferta taka musi odpowiadać określonym rygorom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz z siwz, a co za tym idzie - nie może być kształtowana dowolnie z założeniem, że jej istotne postanowienia będą jeszcze negocjowane. Zarówno dopuszczalność złożenia tylko jednej oferty (z wyjątkiem oferty wariantowej, która w tym postępowaniu nie została dopuszczona), jak i wymóg zgodności oferty z siwz, jest regułą wyraźnie wskazaną w art. 82 ustawy Pzp, który ma też zastosowanie do ofert wstępnych (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp). Składając ofertę wstępną wykonawca musi zatem uwzględniać m.in. ww. reguły, a fakt, że po składaniu ofert wstępnych odbędzie się etap negocjacji, nie zwalnia go z tego obowiązku. Po to bowiem zamawiający udostępnia wykonawcom siwz, także zapraszając do składania ofert wstępnych, aby następnie wykonawcy ci uwzględnili wymagania w niej zawarte. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie zamawiający nie dopuścił stosowania technologii próżniowej, to oferta, w której wskazano transformatory w takiej technologii, nie może być uznana za zgodną z siwz, bez względu na to, czy jest ofertą wstępną, czy ostateczną i czy postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacyjnym. Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zakładał on możliwość negocjowania technologii wykonania transformatora, dlatego zaoferował także transformatory w technologii próżniowej. Odwołujący twierdzi, że opierał swoje założenie na fakcie, że zamawiający wymagał dołączenia tabeli określającej oferowane urządzenia (załącznik nr 9) zarówno do oferty wstępnej, jak i do oferty ostatecznej, co miałoby oznaczać, że w ofercie ostatecznej dopuszczalna byłaby zmiana w tym zakresie w stosunku do oferty wstępnej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano, zamawiający wyraźnie poinformował w siwz, że technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną do wymaganej rowingowej, co oznacza, że nie zamierzał uznać jej za zgodną z siwz. Tym samym, bez względu na zakres przyszłych negocjacji, na etapie składania oferty wstępnej wykonawca zobowiązany był zaoferować transformatory zgodne z siwz. Po drugie, w myśl art. 58 ust. 2 ustawy Pzp (i pkt 3.4. siwz) zamawiający prowadzi negocjacje jedynie w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Nawet jeśli technologia wykonania transformatora zostałaby objęta przedmiotem negocjacji i w ich wyniku doszłoby do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w siwz o technologię próżniową, to dopiero w ofercie ostatecznej wykonawca byłby uprawniony do zaoferowania transformatorów w takiej technologii. Odwołujący nie miał natomiast do tego podstaw w ofercie wstępnej, gdyż w siwz przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych takiej technologii nie dopuszczono. Po trzecie, sam wymóg dołączenia do obu ofert (wstępnej i ostatecznej) tabeli określającej oferowane urządzenia, nie stanowi wystarczającej podstawy do założenia, że celem zamawiającego jest negocjowanie m.in. technologii transformatorów i ewentualne dopuszczenie technologii próżniowej. W szczególności zamawiający nigdzie nie wskazał, po co wykonawcy mają złożyć ww. tabelę dwukrotnie, jak też odwołujący go o to nie pytał. Tym samym nie istniały żadne jednoznaczne informacje w tym zakresie. Domniemanie odwołującego nie było więc oparte na żadnych uzasadnionych podstawach i w związku z tym nie powinno prowadzić do zignorowania jednoznacznego postanowienia siwz o niedopuszczalności stosowania technologii próżniowej. Generalnie zresztą wykonawca nie powinien kształtować swojej oferty w oparciu o domniemania, ale w oparciu o postanowienia dokumentacji postępowania, korzystając w razie wątpliwości z możliwości zadawania zamawiającemu pytań. Argumentacja odwołującego nie stanowi zatem podstawy do uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę wstępną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można też zgodzić się z odwołującym, że stosując art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „odpowiednio” (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp) zamawiający powinien powstrzymać się od odrzucenia ofert wstępnych. Jak wskazano już wyżej, oferta wstępna nie może być składana w oderwaniu od wymagań wynikających z siwz i ustawy Pzp. Nie można wykluczyć, że w jakichś innych konkretnych stanach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na określone postanowienia siwz, stosowanie ww. przepisów „odpowiednio” pozwoli jakiemuś zamawiającemu nie odrzucić oferty wstępnej. Jednakże w niniejszej sprawie ani przepisy ustawy Pzp, ani postanowienia siwz, nie dają podstaw do takiego zaniechania. Wymogi złożenia tylko jednej oferty wstępnej, zgodności oferty z siwz oraz niestosowania technologii próżniowej zostały jasno wyrażone w art. 82 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, punkcie 4.4.2. specyfikacji technicznej i punkcie 1.13 i 15.4. siwz. Stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „odpowiednio” w sposób, w jaki chce tego odwołujący, prowadziłoby zatem do pominięcia jednoznacznych reguł obowiązujących w tym postępowaniu i w efekcie do naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń, pozostająca przedmiotem sporu kwestia, czy złożona przez odwołującego oferta wstępna z transformatorami w technologii próżniowej jest ofertą wariantową, czy nie, nie ma już znaczenia dla oceny zasadności jej odrzucenia. Niemniej jednak Izba zwraca uwagę, że z art. 2 pkt 7 i art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że z ofertą wariantową mamy do czynienia wówczas, gdy jej złożenie i minimalne warunki zostały przewidziane w siwz. Z powyższego należałoby wywieść wniosek, że w sytuacji złożenia więcej niż jednej oferty albo oferty przewidującej odmienny od siwz sposób wykonania zamówienia, zastosowanie co do zasady znajdą art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a nie przepisy dotyczące ofert wariantowych, jeśli zamawiający nie przewidywał ich złożenia. Tym samym nie każda „nadmiarowa” lub niezgodna z siwz oferta jest ofertą wariantową. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano wyżej, nie ma to jednak znaczenia dla stwierdzenia, że zamawiający zasadnie odrzucił oferty wstępne odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu, dlatego też postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 847/20 16 …

…Sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 WYROK z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Andrzej Niwicki Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 31 lipca 2019 r. i 2 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1383/19, II. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie, sygn. akt: KIO 1396/19, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, przy udziale: - wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 i KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 po stronie zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, orzeka: I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1383/19: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1396/19: II. 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) nieprawidłowej liczby punktów w kryterium długość okresu gwarancji oraz w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 części kosztów przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i w 2/3 części kosztów konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę w wysokości 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2019 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263), zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, art. 131h ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., ul. J. Malczewskiego 24, 26-609 Radom, Thales AVS France SAS, 75-77 Avenue Marcel Dassault, 33700 Merignac, Francja i Thales Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu i prowadzenie z wykonawcą negocjacji zmierzających do zmiany treści oferty złożonej przez niego; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez CUBIC nie może zostać, zwłaszcza w świetle samych oświadczeń CUBIC, uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ocena wyjaśnień ceny złożonych przez CUBIC wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdza rynkowego charakteru ceny CUBIC (także z uwagi na ich ogólność), a wręcz przeciwnie, stanowi potwierdzenie, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Taka ocena wyjaśnień CUBIC i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie udźwignął on spoczywającego na nim ciężaru dowodu, świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez SAAB nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka; 6. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które ELBIT oraz SAAB zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej; 7. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie ofert złożonych przez CUBIC i SAAB, z uwagi na niezgodność ofert z postanowieniami SIWZ, wskazaną w odwołaniu oraz rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że na obecnym etapie postępowania nie zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty SAAB, wniesiono o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty złożonej przez CUBIC oraz udostępnienie wyjaśnień złożonych przez SAAB i ELBIT w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w ich uzasadnieniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy SAAB, wskazał co następuje. I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty z SIWZ: 1. Dysk twardy Stacji Graficznej SG zaoferowany przez SAAB. Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG" poz. 4. „Dysk twardy", str. 13 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujące wymogi odnoszące się do 3 zamawianych dysków: 1 x 1000 GB SSD i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, należało zaoferować 1 dysk o pojemności 1000 GB, który jak wynika z użytego przez Zamawiającego określenia SSD (ang. solid-state drive) ma być dyskiem półprzewodnikowym oraz 2 dyski o pojemności 6 TB, które mają być dyskami magnetycznymi HDD (ang. hard disk drive). Wykonawca SAAB w Formularzu cenowym oświadczył, że oferowana przez niego Stacja Graficzna SG spełnia powyższy wymóg SIWZ (str. 15 oferty, Tabela 4, poz. 4). Jednakże z dodatkowych informacji odnośnie do oferowanego sprzętu, zawartego w Tabeli 2 oferty wynika, że zaoferowane przez Odwołującego dyski wymogów tych nie spełniają. W pkt 14 oferty, Tabeli 2, poz. 4, Wykonawca SAAB oświadczył, że oferuje następujące 3 dyski twarde: 1*1TB 7200 RPM SATA 3.5in Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd - Z5J87AV. Zdaniem Odwołującego opis pierwszego z wymienionych przez SAAB dysków świadczy o tym, że nie jest to dysk SSD, jak wymagał tego Zamawiający, a dysk typu HDD. Dwa dyski wymienione w dalszej kolejności stanowią dyski HDD i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, ze dysk SSD, zamiast obrotowych talerzy magnetycznych, które występują w dyskach typu HDD, posiada do zapisu pamięć flash, która jest nieruchoma. Tym samym, w odniesieniu do dysku SSD, nie może być mowy o prędkości obrotu oznaczanej jako RMP), czy rozmiarze dysku (oznaczanej w calach, skrótem „in"). Skoro więc w budowie dysków SSD nie występują obrotowe talerze magnetyczne, to przy jego opisie producenci nie posługują się parametrami: prędkość obrotowa (RPM - rounds per minutę - obroty na minutę), rozmiar talerza magnetycznego wyrażonym w calach (np. 3.5in). Użycie tych oznaczeń, przy podanym przez SAAB dysku (poz. 1) świadczy zatem o tym, że zaoferowany dysk jest dyskiem HDD - w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał dysku SSD. Przy opisie dysku podano mianowicie wartość 7200 obrotów na minutę (RPM), a ponadto wskazano rozmiar ruchomych dysków: 3.5 cala (inch). Również inne dowody, w tym informacje powszechnie dostępne w Internecie, potwierdzają, że model Z5J60AV stanowi dysk HDD, a nie dysk SSD (link). Mając na uwadze powyższe, według Odwołującego - w sytuacji zaoferowania urządzenia zgodnego z SIWZ - nie może być mowy o omyłce wykonawcy, przy wpisywaniu do Tabeli parametrów oferowanego urządzenia, o czym świadczyć miałyby inne elementy oferty. Tym samym nie jest możliwe poprawienie omyłki wykonawcy (np. poprzez wykreślenie jednego z omyłkowo wskazanych parametrów). Dobór urządzeń spełniających wymagania SIWZ leżał po stronie wykonawców i co za tym idzie omyłkę SAAB można byłoby poprawić wyłącznie dobierając inne urządzenie od zaoferowanego przez Wykonawcę. Takie działanie w świetle przepisów Pzp jest jednak działaniem niedopuszczalnym, w szczególności nie mieści się w czynnościach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący dodał, że dyski SS - dzięki przyjętemu rozwiązaniu technicznemu - są dyskami wydajniejszymi i trwalszymi, od standardowych dysków magnetycznych HDD (z talerzami). Standardowy dysk magnetyczny HDD (ang. hard disk drive) jest oparty na konstrukcji zespołu ruchomych dysków, stanowiących nośnik danych, w zamkniętej obudowie, w której znajdują się głowice odpowiedzialne za odczyt i zapis danych. Stąd parametry określające podtyp tego dysku to rozmiar i prędkość obrotowa talerzy, czyli elementy charakterystyczne dla tego typu urządzenia. Z uwagi na brak ruchomych części i nowszą technologię, wymagany przez Zamawiającego dysk SSD charakteryzuje się nawet kilkadziesiąt razy krótszym czasem dostępu i większą odpornością, a w konsekwencji bezawaryjnością pracy, co w znaczący sposób odróżnia go od starszej technologii HDD. Zalet SSD jest więcej: dyski te oferują niższy poziom hałasu, większy zakres temperatur, w jakich pracuje urządzenie, a także mniejszy rozmiar, w porównaniu do HDD. Nie można więc przyjąć, że wykonawca zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie równoważne. HDD to urządzenie, które nie spełnia wymogu SSD i tym samym oferta obejmująca urządzenie HDD jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie ma w tym zakresie możliwości traktowania HDD jako rozwiązania równoważnego SSD, czy też wezwania do wyjaśnienia tej treści oferty, ponieważ Wykonawca SAAB w jednoznaczny sposób sformułował ją w sposób niespełniający wymagań Zamawiającego, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy. 2. Stacja Graficzna zaoferowana przez SAAB nie posiada wymaganej SIWZ liczby zatok. Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG w poz. 1, str. 12 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujący wymóg odnośnie do płyty głównej: Na płycie głównej min. 8 x SATA z obsługą RAID (...). Zdaniem Odwołującego wymóg ten oznacza, że Stacja Graficzna SG ma umożliwić podłączenie minimum 8 dysków twardych - za pomocą SATA (ang. Serial Advanced Technology Attachment), tj. magistrali komputerowej służącej do łączenia stacji z dyskami twardymi, poprzez posiadanie co najmniej 8 tzw. zatok (ang. bays; czyli złącz, za pomocą których podłącza się poszczególne dyski twarde do komputera). Żądana przez Zamawiającego funkcjonalność ma istotne znaczenie, bowiem umożliwia rozszerzenie pamięci Stacji do minimum 8 dysków twardych, co znacząco zwiększa jej funkcjonalność. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną HP Z8 G4 WKS, kod producenta: Z3Z16AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link) SAAB zaoferował rozwiązanie posiadające tylko 4 zatoki na dyski twarde, a zatem niespełniające wymagań SIWZ. Sam fakt posiadania 8 portów SATA nie pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z rozszerzenia funkcjonalności komputera poprzez podłączenie dodatkowych 8 dysków, ponieważ w stacji znajdują się tylko 4 zatoki, a więc 4 dodatkowe dyski nie mogą zostać fizycznie podłączone. Fakt, że niespełnienie wymogów dot. liczby zatok SATA stanowi niezgodność oferty z SIWZ, według Odwołującego, potwierdza uchwała Izby z 16.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 77/14. 3. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganej liczby portów USB. Zamawiający w pkt 3.11 SIWZ wskazał, że sprzęt informatyki i oprogramowanie stanowiące wyposażenie systemu musi spełniać minimalne wymagania określone w „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej" w wersji aktualnej w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr 207/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. (Dz. Urz. Ministra Obrony Narodowej Nr 13 poz. 145). Na str. 43 Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki 1 oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej z dnia 10 stycznia 2018 r., aktualnego w dniu składania ofert, w odniesieniu do pkt 2.2.3 Stacja robocza SD, w pozycji „Wymagania dodatkowe”, pkt 1 wskazano: „wbudowane porty nie mniej niż 11 x USB, w tym 10 portów wyprowadzonych na zewnątrz komputera: nie mniej niż 4 z przodu obudowy w tym 2 x USB 3.0 (dopuszczalne złącza Type-C) i 6 z tyłu w tym 4 x USB 3.0 (...)”. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta 2YW27AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link). Stacja SD oferowana przez SAAB posiada tylko 3 porty USB z przodu obudowy, a więc nie spełnia pkt 3.11 SIWZ w zw. z wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej. Do tej kwestii, zdaniem Odwołującego, odnosi się uchwała Izby KIO/KD 77/14. 4. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit. Zamawiający w Tabeli 3, poz. 1 „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD" str. 11 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z Pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził wymóg, aby płyta główna posiadała jedno niezajęte złączę PCI 32bit. Omawiane złącze (ang. Peripheral Component Interconnect) to magistrala komputerowa do przyłączania kart rozszerzeń do płyty głównej, np. karty graficznej, dźwiękowej czy sieciowej. Jest to istotny wymóg pozwalający Zamawiającemu na rozbudowanie stacji i zwiększenie jej funkcjonalności w razie potrzeb. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta: 2YW27AV (str. 13 oferty), co zgodnie z linkiem podanym w odwołaniu, według Odwołującego, nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit, a więc nie spełnia wymogów Załącznika nr 5 do SIWZ. O sytuacji braku złącza PCI Izba orzekała w wyroku z 04.11.2014 r. sygn. akt KIO 2170/14. Brak złącza ogranicza możliwość rozszerzenia oferowanego sprzętu i jednocześnie świadczy o niespełnieniu wymogów SIWZ. Dalej Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawcy mieli prawo zaoferować sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowany w taki sposób, by spełniał wymogi SIWZ. Wówczas, co oczywiste, Wykonawca musiałby jednoznacznie określić w ofercie przy podawaniu oznaczenia, np. płyty głównej, że jest to podzespół „zmodyfikowany do wymagań SIWZ" czy też „dostosowany do potrzeb Zamawiającego". W konsekwencji powyższego brak adnotacji tego typu świadczy o zaoferowaniu przez Wykonawcę rozwiązania w wersji podstawowej - katalogowej producenta. Jeżeli taka wersja urządzenia jest niezgodna z wymogami SIWZ, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, nie sposób twierdzić, że ta niezgodność zostanie usunięta poprzez zmodyfikowanie wersji podstawowej urządzenia - jej dopasowanie do wymogów SIWZ. Wprowadzenie do oferty takiej możliwości byłoby zmianą jej treści (Wykonawca nie zaoferował urządzeń w wersji zmodyfikowanej, lecz podstawowej) - zmianą niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 Pzp (musiałaby ona wystąpić w wyniku niedozwolonych tym przepisem negocjacji z wykonawcą, w wyniku których ustalono by dopiero, że owa modyfikacja jest konieczna oraz jakie elementy wymagają modyfikacji i w jakim zakresie wymagają modyfikacji). Odwołujący zaznaczył również, że działania takie nie mieściłyby się w dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp - nie chodzi tu o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej| omyłki rachunkowej lub innej omyłki. W zakresie innej omyłki, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego ustalenia, wyłącznie na podstawie treści złożonej przez wykonawcę oferty, że w celu doprowadzenia do zgodności zaoferowanego rozwiązania z SIWZ konieczna i zarazem dopuszczalna (możliwa do zaakceptowania przez producenta) byłaby modyfikacja rozwiązania podstawowego (a może raczej należałoby dobrać inne urządzenie, połączyć dwa rozwiązania podstawowe itp.), ani tym bardziej jak ostatecznie taką modyfikację należałoby przeprowadzić. Każda próba modyfikacji powyższych oświadczeń SAAB stanowiłaby więc de facto negocjacje po terminie otwarcia ofert, niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. Ponadto każda z tych zmian stanowiłaby zmianę istotną, której dokonanie jest zabronione. Dobór urządzeń leżał po stronie wykonawców i to oni musieli podjąć decyzję, jakie rozwiązania techniczne zaoferować Zamawiającemu. Zamawiający nie może zastąpić ich w tym działaniu (sam dobrać właściwe urządzenia) lub mimo odmiennych oświadczeń wykonawcy założyć, że zaoferowane rozwiązania spełniają jednak wymogi SIWZ. Następnie odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający nie postawił wymogów, aby w Formularzu ofertowym wskazać konkretne oznaczenia podzespołów, a jedynie oświadczyć, że spełniają one wymagania z SIWZ, wówczas nie miałoby znaczenia, czy Wykonawca zamierza zaoferować rozwiązanie fabryczne czy dostosowane. Jednak w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził taki wymóg i ma on konsekwencje równe dla wszystkich wykonawców - nie mogli oni wskazać „jakiegokolwiek"' sprzętu z założeniem, że będzie można go „dostosować" już po wyborze oferty, w drodze negocjacji z Zamawiającym. Wręcz przeciwnie, Zamawiający po to żądał określenia podzespołów, żeby możliwe było zweryfikowanie spełniania szczegółowych wymogów technicznych. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że oferta Wykonawcy SAAB jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, merytoryczna (nie tylko niezgodności o charakterze formalnym), niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy też wyjaśnienia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. II. Omyłka w wyliczeniu ceny. Według Odwołującego Wykonawca SAAB popełnił w swoim Formularzu omyłkę w wyliczeniu ceny ofertowej (wartość brutto całej umowy) podobną do tej, jaką popełnił wykonawca CUBIC, z tym zastrzeżeniem, że SAAB nie podał również w swoim Formularzu (rozbiciu) łącznej ceny odpowiednio za LSS, KSSPW i STWPW, co dodatkowo utrudnia rozstrzygnięcie, jakie były intencje wykonawcy i czy w ślad za tym poprawnie wyliczył on cenę ofertową, czy cenę za LSS, KSSPW i STWPW w rozbiciu na lata wykonywania umowy (i tylko te wartości powinny być zsumowane). Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Formularzem stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać rozbicie ceny ofertowej na następujące zakresy: LSS, KSSPW i STWPW, z dodatkowym rozbiciem na poszczególne lata realizacji umowy. Dodatkowo Zamawiający oczekiwał, by dla poszczególnych zakresów podać (wyodrębnić) cenę za szkolenia, które ma przeprowadzić wykonawca. Sposób skonstruowania Formularza cenowego sugerował przy tym, że wartość podawana przez wykonawcę dla zakresów LSS, KSSPW i STWPW winna jednak obejmować koszt szkoleń (w Formularzu Zamawiający posłużył się sformułowaniem „w tym"). Dodatkowo wymagane było podanie Łącznej wartości odpowiednio LSS, KSSPW i STWPW (wliczając szkolenia i DT). Wykonawca SAAB podał w swoim Formularzu cenowym ceny dla ww. elementów, przy czym nie jest wiadome, w jaki sposób wykonawca na podstawie tych danych ustalił cenę ofertową (Wartość brutto całej umowy). Analiza Formularza cenowego nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca w rozbiciu ceny za LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata realizacji umowy uwzględnił koszt szkoleń i dokumentacji technicznej (DT), jak wymagał tego Formularz, a następnie jeszcze dodatkowo doliczył (drugi raz) te same wartości do łącznej ceny, czy wskazane pozycje rozliczeniowe ceny szkoleń i DT nie obejmują i są ujęte wyłącznie (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego) w pozycjach noszących tytuły, odpowiednio. „Szkolenie" i „DT". W tej sytuacji, w celu doprowadzenia do zgodności wyliczeń wynikających z Formularza cenowego można było przyjąć dwa rozwiązania. Założenie 1 - cena ofertowa (łączna wartość brutto umowy) podana przez SAAB jest prawidłowa, a co za tym idzie SAAB ceny szkoleń (wbrew wymogom Formularza) nie włączył do cen podanych za zakres: LSS, KSSPW i STWPW ustalonych dla poszczególnych lat - w tej sytuacji Zamawiający powinien był poprawić wartości podane dla LSS, KSSPW i STWPW ustalone na poszczególne lata, doliczając do nich cenę szkoleń, albo założenie 2 - Wykonawca włączył cenę szkoleń do rozbicia LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata (zgodnie z wymaganiami Formularza), a następnie - przy wyliczeniu ceny ofertowej - cenę szkoleń (z racji podawania ich w tej samej kolumnie poddawanej sumowaniu) ponownie doliczył do ceny ofertowej. Przy tym założeniu to łączna wartość brutto całej umowy została obliczona z dwukrotnym wliczeniem cen szkoleń, a więc błędnie. W sytuacji popełniono błąd w obliczaniu ceny i nie jest wiadome, w jaki sposób błąd ów należałoby poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W opinii Odwołującego Zamawiający nie mógł wskazanej omyłki poprawić jako oczywistej omyłki rachunkowej. Wynika to nie tylko z uwagi na różne możliwości poprawienia omyłki, ale także i z tego względu, że przy wyborze sposobu jej poprawienia przez Zamawiającego, cena oferty obniżyła się o prawie 6 min zł, co jest istotną zmianą. Zamawiający opisaną wadę oferty poprawił w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Odwołującego ten tryb poprawienia omyłki nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Formularz cenowy nie wskazywał w sposób jednoznaczny, które pozycje należy zsumować w celu wyliczenia Wartości brutto całej umowy, tj. czy należy zsumować trzy pozycje opisane jako Łączna wartość odpowiednio LSS, KSSPW 1 STWPW, czy zliczyć należy ceny podane w rozbiciu tych zakresów na poszczególne lata realizacji umowy. Co przy tym istotne w niniejszej sprawie, w zależności od zastosowanego obliczenia otrzymywało się różny wynik matematyczny. Zamawiający nie mógł więc wpierw w sposób oczywisty i jednoznaczny ustalić, jaki błąd w istocie popełnił wykonawca w ofercie, a kolejno nie dysponując „wzorcem" działania matematycznego, nie mógł pod ten wzorzec podstawić danych SAAB i poprawnie go zastosować. Odwołujący dodał, że Zamawiający mógł rozważać jedynie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. poprawienie sprzeczności w Formularzu, jako tzw. innej omyłki. Rozważania te winny jednak prowadzić do wniosku, że omyłka nie może zostać poprawiona, bowiem, jak wskazano powyżej, istnieją co najmniej dwa, równie logiczne sposoby poprawienia omyłki i Zamawiający, bez dodatkowych negocjacji z wykonawcą, nie może wybrać jednego i tych sposobów. W dalszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że dalsze zarzuty zostały postawione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyżej opisanych zarzutów, odnoszących się do oferty SAAB i uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania złożonego przez ELBIT (KIO 1396/19) i przywrócenia tego Wykonawcy do Postępowania. Odwołujący dodał, że w sytuacji uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, Izba winna nakazać unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowienie badania i oceny ofert, w ramach której to Zamawiający miałby możliwość udostępnienia Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów - dopiero tak przeprowadzona procedura badania i oceny ofert otworzy Odwołującemu termin do złożenia odwołania w oparciu o okoliczności faktyczne wynikające z dokumentów obecnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców i zagwarantuje Odwołującemu realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. III. Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień ELBIT i SAAB. Odwołujący podniósł, iż z analizy udostępnionych mu załączników do protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił mu następujących dokumentów: 1) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy ELBIT - pisma z dnia 12.12.2018 r. oraz pisma z dnia 30.01.2019 r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 2) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB - pismo z dnia 12.12.2018r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 3) kolejnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB (wezwaniem z dnia 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał SAAB do złożenia kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny; pismem z dnia 24.01.2019 r. SAAB zawnioskował o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny do dnia 8 lutego 2019 r.; pismem z dnia 28.01.2019 r. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie terminu, jednak nie udostępnił Odwołującemu ani złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa). W opinii Odwołującego Wykonawca ELBIT i Wykonawca SAAB nie sprostali obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczając się do przedstawienia lakonicznych, ogólnikowych i gołosłownych uzasadnień. W uzasadnieniach objęcia informacji tajemnicą gospodarczą Wykonawcy - w zasadzie wyłącznie - powołali się na podstawy prawne zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na cytaty z orzecznictwa i doktryny. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT wskazuje (dokument z dnia 12.12.2018 r.), że informacje zastrzegane mają charakter handlowy, techniczny oraz organizacyjny. Podnosi, że zawarte w wyjaśnieniach ceny informacje stanowią kalkulacje cenowe, informacje nt. organizacji i sposobu pracy, oferty cenowe, kopie umów i porozumień, informacje nt. planów i zamierzeń, w tym w zakresie serwisu i dostaw na terenie Polski. Wyjaśnienia zawierają ponadto, jak wskazuje ELBIT, opisy technologii i ujawniają kontakty handlowe oraz czynniki cenotwórcze. Treść zastrzeżeń zamyka się na trzech stronach (w zakresie wyjaśnień złożonych dnia 30.01.2019 r. ELBIT wskazuje podobnie, odnosząc się jedynie do informacji zawartych w tym dokumencie) i sprowadza się w zasadzie do opisania, jakie informacje są zastrzegane. Zdaniem Odwołującego nie sposób z treści tego uzasadnienia wyczytać, na czym dokładnie, zdaniem Wykonawcy, polega wartość gospodarcza tych informacji - ta okoliczność nie jest przez wykonawcę wykazana, bowiem sam rodzaj informacji zastrzeganych nie przesądza jeszcze o tym, że dana informacja ma, w konkretnych okolicznościach faktycznych, wartość gospodarczą i jaka ta wartość jest. Wyjaśnienia nie wskazują przy tym, aby informacje objęte zastrzeżeniem miały walor stałości, tj. aby mogły być wykorzystane w przyszłej działalności Wykonawcy i nie służyły tylko wykazaniu „rynkowego" charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu, z uwzględnieniem wymagań danej SIWZ. Odwołujący zauważył dalej, że w przypadku wykonawcy SAAB (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo z dnia 12.12.2018 r.) Wykonawca ten cytuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz podnosi, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulacje, informacje nt. funkcjonowania oferowanych systemów, opisał z jakich modułów sprzętowych oraz oprogramowania korzysta. Zdaniem SAAB, prezentowane informacje mają wartość technologiczną i gospodarczą (pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną) i wartość gospodarczą, jednak poza takim stwierdzeniem (ogólnym i gołosłownym) Wykonawca nie wskazuje w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby pogorszyć jego pozycję konkurencyjną i doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Nie wiadomo więc, z czego tak naprawdę ma wynikać wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. SAAB podał także, że informacji tych nie udostępnił oraz że dostęp do nich ma ograniczone, wąskie grono pracowników, jednak te informacje nie są poparte żadnymi dowodami, np. w postaci dokumentów zawierających wewnętrzne regulacje dotyczące zachowania informacji w poufności, zobowiązania do zachowania w poufności. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ELBIT i SAAB jest w dużej mierze gołosłowne, gdy tymczasem każdy wykonawca powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową. Odwołujący podniósł dalej, że obaj Wykonawcy nie powołali w treści zastrzeżeń żadnych przekonujących argumentów, które uprawdopodobniałyby, że ujawnienie konkretnych, zastrzeżonych przez nich informacji, może doprowadzić do powstania po ich stronie szkody. Nie wskazano zatem na istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem określonego rodzaju zastrzeganej informacji, a możliwością powstania szkody. Nie wskazano na żadne dowody, które miałyby potwierdzać podjęcie działań służących ochronie zastrzeganych informacji (SAAB). Poziom ogólności zastrzeżeń jest przy tym tak duży, że mogłyby one stanowić uzasadnienie do zastrzeżenia w zasadzie jakichkolwiek informacji. Zatem, według Odwołującego, nie została wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje spełniają wymagania definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa", w tym w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą i jakie mają przełożenie na pozycję konkurencyjną tych Wykonawców. Ponadto wprost pojawiają się sformułowania wskazujące na fakt, że niektóre z tych informacji odnoszą się wyłącznie do tego konkretnego postępowania. W opinii Odwołującego wadliwe zastrzeżenie tajemnicy potwierdził również Zamawiający, który w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT ( w piśmie z dnia 11.01.2019 r.) stwierdził, że „(...) w wyniku niedochowania ustawowych wymogów dotyczących zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do wymienionych na wstępie niniejszego Zawiadomienia dokumentów, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia (str. 1 4 wyjaśnień) Zamawiający uznaje dokonane zastrzeżenia za nieskuteczne i informacje te będą udostępnione w terminie określonym w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, tj. od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania". Zamawiający postanowił więc odtajnić zastrzeżenie tajemnicy, jak również część dokumentów składających się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (przy czym ostatecznie, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty udostępnił jedynie treść zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakichkolwiek dokumentów stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Ta decyzja Zamawiającego nie była przedmiotem zaskarżenia przez ELBIT i w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak informacji, by była ona z własnej inicjatywy Zamawiającego zmieniona. Tym bardziej więc dziwi to, że mimo takiej decyzji, Zamawiający ostatecznie wyjaśnień ceny złożonych przez ELBIT nie udostępnił. Odwołujący dodał, że Wykonawca ELBIT, jako dowody podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności (co zdaniem Odwołującego nie jest równoznaczne z zachowaniem w tym zakresie należytej staranności), przedstawił wyciąg z umów o zakazie konkurencji, umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy konsorcjum i w sposób dość niewyraźny wspomniał o wewnętrznych regulacjach w ramach prowadzonej polityki bezpieczeństwa i poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony. Przy czym odniesiono się do jednego podmiotu, natomiast konsorcjum składa się z trzech podmiotów. Jest więc wątpliwym, aby wszystkie podmioty tworzące konsorcjum działały w oparciu o jedną politykę bezpieczeństwa i te same procedury. Tymczasem SAAB w ogóle nie udowodnił, że podejmuje jakiekolwiek działania w zakresie ochrony swych informacji. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieujawnienie przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB jako tajemnica przedsiębiorstwa narusza prawo. Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim obowiązku właściwego zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy, dokonanej przez Wykonawców. Analiza w tym zakresie powinna być wszechstronna i odnosić się zarówno do treści zawartych w zastrzeżonych informacjach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 131v pkt 1 Pzp. Świadczy o tym zarówno zakres, jak i charakter, zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB informacji, w szczególności fakt, że informacje opracowane zostały na podstawie danych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, które dostępne są dla wszystkich przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający również takiej podstawy prawnej, dla odmowy udostępnienia żądanych dokumentów, nie wskazał. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd., P.O.B. 539 Haifa 31053 Izrael, RUAG Defence France SAS, Zone Albipóle, Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac, Francja, Autocomp Management Sp. z o.o., ul. 1 Maja 36,71-627 Szczecin (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): A. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Cubic: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic mimo: a) niewskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), b) błędów w zakresie wartości szkoleń, c) błędów w określeniu wartości umowy w rozbiciu na lata realizacji. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz prowadzenie z Konsorcjum Cubic negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji), 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Cubic, pomimo że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę podzespołu w postaci zasilacza do Stacji Roboczej SD niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”), 7. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Cubic, pomimo, iż gwarancja wadialna złożona z ofertą tego wykonawcy nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Cubic. B. W odniesieniu do oferty Odwołującego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego oparte na błędnej ocenie, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu jej odrzucenia, 2. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie oraz błędną wykładnię treści SIWZ i w konsekwencji przyjęcie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ; 3. art. 90 ust. 1 - 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez: 3.1 bezprawne przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mające na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny i składane po terminie składania ofert mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o informacje nie wymagane w SIWZ na etapie składania ofert, a dopiero na etapie realizacji umowy oraz nie żądane od innych wykonawców i nie stanowiące wiążącej oferty Odwołującego, co poskutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, 3.2 prowadzenie postępowania wyjaśniającego w złej wierze, polegające na celowym wielokrotnym wzywaniu Odwołującego do potwierdzenia nie wymaganych treścią SIWZ okoliczności, skutkujących w ocenie Zamawiającego niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, pod pozorem wyjaśniania podstaw kalkulacji ceny oraz bez sprecyzowania rzeczywistego celu wyjaśnień, podstaw wątpliwości, w tym własnej interpretacji Zamawiającego wyjaśnień i postanowień SIWZ, co wprowadziło w błąd Odwołującego, działającego w dobrej wierze, co do motywów i celu postępowania wyjaśniającego, 4. ewentualnie, w przypadku uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, zarzucam naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie sposobu spełnienia wymagań z pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW, pkt 7.7.10 WZTT dla LSS oraz pkt 7.2.5 WZTT dla LLS, względnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. C. W odniesieniu do oferty Saab: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab pomimo niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z SIWZ w zakresie udzielonych gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK i ust. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie udzielonych w pkt 6 formularza ofertowego gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu okresu gwarancji w żaden sposób nie odpowiadającego uzasadnionym oczekiwaniom klienta (Zamawiającego), który to okres powinien być adekwatnie promowany w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert, ale w sposób naruszający dobre obyczaje obliczony jedynie na uzyskanie jak największej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „długość okresu gwarancji” i w ten sposób uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym zakresie; 3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 k ust. 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez przyznanie Saab w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie długości okresu gwarancji, maksymalnej wartości punktowej - odpowiednio za systemy KSSPW, STWPW, LSS - pomimo, że Saab nie zaoferował minimum 61-miesięcznego okresu gwarancji, który był niezbędny dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach tych kryteriów, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych: 4.1 podzespołu płyty głównej do Stacji Roboczej SD oraz do Stacji Graficznej SG, 4.2 podzespołów karty sieciowej i graficznej do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 4.3 podzespołu pamięć RAM dla Stacji Roboczej SD, 4.4 podzespołu dysku twardego dla Stacji Graficznej SG, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab mimo: 5.1 nie wskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), 5.2 nie wskazania wartości łącznej poszczególnych oferowanych systemów, 5.3 błędów w zakresie zaoferowanych wartości szkoleń. 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab oraz prowadzenie z Saab negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty, 7. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji). D. W odniesieniu do Konsorcjum PGZ: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT) i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT. E. W odniesieniu do Konsorcjum Rheinmetall: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT. Wobec powyższego wniesiono uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Cubic, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, ponadto ewentualnie - w przypadku uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ - także nakazanie poprawienia omyłek w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Cubic, SAAB, Konsorcjum PGZ i Rheinmetall oraz wykluczenia Konsorcjum Cubic z postępowania, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów i wniosków skutkujących odrzuceniem oferty SAAB - obniżenia punktacji przyznanej ofercie Saab w ramach kryterium długość okresu gwarancji przez przyznanie za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS - 0,2 punktu; lub przyznanie w ramach tego kryterium ofercie Saab 0 (zero) punktów. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty, wskazał co następuje. 1. Bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, a) Wykładnia treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę, na podstawie złożonych wtoku postępowania dodatkowych informacji, niewymaganych treścią SIWZ i nie stanowiących wiążącej oferty Odwołującego (nie składających się na treść oferty). Informacje te będą wymagane dopiero w projekcie wykonawczym (§ 8 wzoru umowy), na etapie spełnienia świadczenia i będą przedmiotem uzgodnień pomiędzy stronami, a wcześniejsze przekazanie ich na żądanie Zamawiającego może być rozpatrywane co najwyżej jako koncepcja, wstępnie planowany sposób realizacji umowy, w zakresie dwóch drobnych, niekluczowych aspektów technicznych. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia jakiegokolwiek punktu oferty Odwołującego, które byłyby niezgodne z treścią wymienionych punktów WZTT. W rzeczywistości bowiem nie można doszukać się takiej niezgodności w treści wiążącej oferty Odwołującego. Już sam ten fakt przesądza o bezprawności działania Zamawiającego. Odwołujący dodał, że Zamawiający rażąco naruszył przepisy Pzp, w sposób nieuprawniony i arbitralny rozszerzając - po terminie składania ofert oraz jedynie w stosunku do Odwołującego - wymogi, co do informacji żądanych na etapie postępowania od wykonawców oraz nadając im przymiot treści oferty (co stanowiłoby jej nielegalną modyfikację) oraz nieprawidłowy skutek niezgodności z treścią SIWZ, i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że autorem wymogów co do treści oferty jest Zamawiający. Zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 7.1. „W celu złożenia oferty należy wykorzystać Załącznik nr 5 do SIWZ”. Załącznik nr 5 do SIWZ określa wzór Formularza ofertowego, który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić. Zamawiający nie wymagał złożenia żadnych dodatkowych dokumentów technicznych, ani żadnych szczegółowych informacji, co do sposobu spełnienia wymogów WZTT, w zakresie systemów KSSPW oraz LSS, poza ogólnymi deklaracjami Formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był więc zainteresowany szczegółami technicznymi rozwiązań oferowanych przez Wykonawców, na etapie składania ofert. Treść wiążącej oferty Odwołującego wyznaczają zatem dokumenty wymagane od Zamawiającego w SIWZ - i tylko treścią tych dokumentów Odwołujący jest związany na podstawie art. 85 Pzp. Tak ukształtowane zasady przygotowania oferty (w tym jej wymagana treść) były i są obowiązujące w postępowaniu. W złożonej w ofercie Odwołujący potwierdził, zgodnie z wymogami SIWZ, że: oferuje wymagane systemy pola walki, które będą wykonane i ukompletowane według dokumentacji technicznej Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i załączonych do niej WZTT (pkt 1 Formularza Ofertowego), oświadcza, że istotne postanowienia umowy i zawarte w nich warunki płatności, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ zostały zaakceptowane w całości (pkt 11 Formularza ofertowego), oświadcza, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami zamówienia, SIWZ wraz z załącznikami, w tym WZTT i akceptuje je bez jakichkolwiek zastrzeżeń (pkt 12 Formularza ofertowego), oświadcza, że oferowane KSSPW, STWPW oraz LSS spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ, w tym WZTT, deklarując jednocześnie spełnienie wszystkich wymagań WZTT wskazanych w tabeli Formularza ofertowego (pkt 13 Formularza ofertowego). Zatem, według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że powyższa treść oferty jest idealnie zgodna z treścią SIWZ - skoro Zamawiający, poza deklaracjami wykonawców, nie wymagał na etapie postępowania wykazywania, w jaki sposób liczne wymogi techniczne WZTT będą konkretnie spełnione. Odwołujący zaznaczył, że wymóg wskazania konkretnych rozwiązań technicznych odnosił się jedynie do stacji roboczych SD i graficznych SG (por. pkt 14 Formularza ofertowego) dla systemu STWPW (a więc zupełnie niezwiązanych z podstawami odrzucenia oferty Odwołującego). Weryfikacja rozwiązań technicznych nie jest dokonywana w tym Postępowaniu na etapie oceny ofert. Zamawiający wprowadził zasadę, że sposób spełnienia świadczenia zostanie zaprezentowany przez wybranego Wykonawcę na etapie realizacji umowy. Zgodnie z § 8 Projektu umowy (zał. nr 4 do SIWZ), Wykonawca opracuje Projekt Wykonawczy (PrW) dostarczanych symulatorów i przekaże go Zamawiającemu w terminie do 3 miesięcy od zawarcia umowy. (...) PrW powinien zawierać rozwiązania zastosowane przez Wykonawcę w celu spełnienia parametrów i funkcji określonych wWZTT z uwzględnieniem infrastruktury przewidzianej do zabezpieczenia funkcjonowania symulatorów. Opisy oraz schematy w PrW powinny być opracowane zgodnie z wymogami, w tym zawierać wykazy głównych elementów symulatorów oraz zobrazować ich rzeczywiste rozlokowanie w trakcie użytkowania symulatorów z uwzględnieniem obszarów dystrybucji, magazynowania i obsługiwania (w zakresie opisów montażowych), a także opisywać zasady korzystania z symulatorów oraz obrazować funkcje/sposób ich wykorzystania, zgodnego z wymaganiami WZTT (w zakresie schematów funkcjonalnych) - § 8 ust. 3 - 4 Projektu umowy. W opinii Odwołującego zatem to dopiero Projekt Wykonawczy ma precyzować takie aspekty jak m.in. rozlokowanie i ilość masztów czy sposób instalacji urządzeń na broni indywidualnej żołnierzy. Co więcej, niektóre dokumenty niezbędne do opracowania PrW zostaną dostarczone dopiero po podpisaniu umowy (np. przez gestorów - § 8 ust. 2 Projektu umowy, czy np. uzgodnienie zakresu pracy urządzeń wpływające na szczegóły rozwiązań w zakresie środków łączności bezprzewodowej, w tym masztów - pkt 7.12.20.2 WZTT dla KSSWP i pkt 7.12.17.2 WZTT dla LSS). Odwołujący dalej zauważył, że Projekt wykonawczy podlega zatwierdzeniu przez Zespół Sterujący powołany do nadzorowania realizacji umowy przez Zamawiającego, w trybie określonym w § 8 ust. 6-10 projektu umowy. Zespół Sterujący zatwierdza projekt, lub przekazuje uwagi, które Wykonawca powinien uwzględnić poprzez skorygowanie Projektu Wykonawczego w terminie 10 dni od otrzymania uwag. Do zatwierdzenia skorygowanego PrW stosuje się analogiczną procedurę. Zatwierdzenie PrW przez Zespół Sterujący, jest podstawą do kontynuowania realizacji umowy zgodnie z § 5 umowy. Z powyższego dla Odwołującego wynika, że Zamawiający nie miał uprawnienia do dyskwalifikacji oferty Odwołującego na podstawie nieskładających się na treść oferty i niewymaganych na etapie oferty, wstępnych koncepcji co do rozwiązań technicznych. Wyjaśnienia miały na celu uzasadnienie zaproponowanej ceny Odwołującego, prezentując jedynie założenia przyjęte do jej kalkulacji. Rozwiązania te nie stanowią wiążącej oferty Odwołującego, a jedynie planowany, koncepcyjny sposób realizacji przyszłej umowy. Ocena w tym zakresie będzie się jednak odbywać na podstawie § 8 Projektu umowy, gdyż dopiero na tym etapie Wykonawca ma obowiązek skonkretyzować rozwiązania techniczne. Będzie miał przy tym 3 miesiące od podpisania umowy, a nie kilka dni, jak w przypadku nadprogramowych wyjaśnień, żądanych przez Zamawiającego. Kluczowa jest okoliczność, że sposób spełnienia wymogów technicznych będzie uzgadniany, a ewentualne niespójności czy różnice interpretacyjne nie zdyskwalifikują wykonawcy, lecz co najwyżej skutkują koniecznością skorygowania projektu. Zatem przypisywanie tym informacjom wiążącego charakteru stanowiłoby niedozwoloną zmianę zasad oceny oferty w trakcie jej badania, skoro przedmiotowe aspekty techniczne mają być uzgadniane po zawarciu umowy, mogą podlegać zmianom, korektom i poprawkom. Odwołujący podniósł, iż aktualne i w mocy pozostają wiążące deklaracje Odwołującego z Formularza ofertowego, zobowiązujące do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, stanowiące jego oświadczenie woli, formą oraz treścią odpowiadające wszystkim wymogom SiWZ. Gdyby przyjąć - za Zamawiającym - że wymuszone dalsze wyjaśnienia mogą zmienić jasną i precyzyjną treść oferty Odwołującego, oznaczałoby to rażące złamanie zasady niezmienności oferty po terminie składania ofert i zakazu negocjacji (art. 87 ust. 1 Pzp). Ponadto, według Odwołującego, inni wykonawcy nie byli wzywani do „wykazania” spełnienia wymagań pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 i pkt 7.2.5 WZTT dla LSS, z którymi rzekomo jest niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający naruszył więc także zasady z art. 7 ust. 1 Pzp. b) Sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje, że w trakcie analizy wyjaśnień z dnia 14.12.2018 r. „stwierdził, że konsorcjum oferuje niezgodne z wymaganiami SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące wybranego uzbrojenia", a także że „poddał analizie zgodność oferty w zakresie ilości oferowanych urządzeń stacjonarnych (masztów) w stosunku do wymagań określonych w SIWZ”. W ocenie Odwołującego Zamawiający zignorował fakt, że: (i) wyjaśnienia miały na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny w ramach art. 90 ust. 1 Pzp, a nie zgodność treści oferty z treścią SIWZ (czego dowodzi treść wyzwania z 16.11.2018 r.), (ii) Zamawiający nie wymagał w ofercie wskazywania sposobu montowania nadajników na broni ani liczby masztów, (iii) wyjaśnienia na ponad stu stronach wskazywały podstawy i założenia kalkulacyjne, a Odwołujący wielokrotnie podtrzymywał w nich deklarację pełnej zgodności z WZTT, (iv) swoją (błędną) ocenę Zamawiający sformułował na podstawie dwóch ogólnikowych stwierdzeń (w zakresie makiet - ogólnie opisujących produkty jednego z konsorcjantów, a w zakresie masztów odnoszące się jedynie do „preferowanych”, „przykładowych” schematów pokrycia, tj. ilości i rozmieszczenia (np. str. 33, 34 i 35 wyjaśnień). Dalej Odwołujący wskazał, że Zmawiający nie przekazał Odwołującemu swoich wątpliwości, lecz kolejnym wezwaniem z dnia 16.01.2019 r.( str. 3), pod pozorem przedstawienia dalszych kalkulacji cenowych zażądał: (i) potwierdzenia „zastosowania przez Wykonawcę makiet do danych typów broni: (pkt 4 wezwania). Mimo iż (jak wynika dla Odwołującego z uzasadnienia odrzucenia oferty) w tej dacie uznawał takie rozwiązanie za niezgodne z treścią SIWZ, to nie poinformował o tym Wykonawcy, nie opisał swoich wątpliwości, nie wskazał żadnego punktu SIWZ, z którym takie rozwiązanie jest jego zdaniem niezgodne, nie poprosił też wykonawcy o wyjaśnienie rozumienia pojęcia „makieta” (nie występującego w treści SIWZ), lecz od razu zasugerował odpowiedź prowadzącą do późniejszego odrzucenia oferty, (ii) Wyszczególnienia środków łączności osobno dla każdej lokalizacji (pkt 5 wezwania). Mimo iż (jak twierdzi w uzasadnieniu odrzucenia oferty) żądanie to miało na celu „wyjaśnienie wątpliwości co do ilości oferowanych masztów stacjonarnych", to nie wyartykułował tego w wezwaniu z 16.01.2019 r., nie odnosząc się w ogóle do kwestii masztów ani jakiegokolwiek punktu WZTT, a jedynie do kalkulacji oraz nie uzasadniając swoich wątpliwości. Na takie wezwanie Odwołujący, działając w dobrej wierze, przedstawił obejmujące setki pozycji kalkulacje i odpowiadając na dodatkowe pytania Zamawiającego, wskazując przy tym, że nie były wymagane w ofercie oraz ponownie potwierdzając deklaracje wykonania umowy zgodnie z wymogami. Podobnie jak dla innych wykonawców, dla Odwołującego oczywiste było, że wyjaśnienia te nie mogą stać się podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo z dnia 30.01.2019 r.). W dniu 05.02.2019 r. Zamawiający kolejny raz skierował wezwanie do Odwołującego, tym razem żądając wykazania spełnienia niektórych punktów WZTT. Znów jednak nie opisał przyczyn wezwania ani ich celu, pozostawiając to domysłom Wykonawcy (mimo iż już w dniu 14.12.2018 r., jak twierdzi, miał wątpliwości co do ilości masztów oraz sformułowania „makieta” w wyjaśnieniach prowadzonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp). Ponownie Odwołujący - pismem z dnia 14.2.2019 r. - odpowiedział na pytania Zamawiającego (nie znając ich rzeczywistego celu i powodu), wskazując przy tym na stronie 2, że odpowiada na pytania niewymagane treścią SIWZ, ofertę swoją sporządził zgodnie z wymogami SIWZ, działa w dobrej wierze oraz ponownie potwierdza spełnienie wszystkich wymagań. W Ad. 1. pisma Odwołujący „potwierdził spełnienie wszystkich wymogów WZTT, w tym z pkt 7.12.6 WZTT (KSSPW) oraz pkt 7.7.10 WZTT (LSS). Uszczegóławiając, wskazał przy tym na przykładowy sposób spełnienia tego wymagania (wskazując w Ilustracjach „Przykładowe symulatory’). Podobnie, w Ad. 2 pisma „potwierdził spełnienie wymagań pkt 7.2.6 WZTT (KSSPW) oraz 7.2.5 WZTT (LSS), a dla zobrazowania wskazał planowane ilości masztów oraz ich proponowane rozmieszczenie. Wskazał przy tym, że w przypadku konieczności dokonywania korekt. Konsorcjum przewidziało w budżecie środki w celu spełnienia wymagań zamawiającego (str. 5). Odwołujący dodał, że dopiero z treści uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, jakie były rzeczywiste motywy i cel prowadzonej korespondencji, a także dopiero w tym czasie pozyskał wiedzę, że Zamawiający interpretuje sformułowania wyjaśnień w sposób nieprawidłowy i niezgodny z intencją Odwołującego. We wcześniejszych pismach Zamawiający nie uzasadnił swoich wątpliwości, lecz nakierowywał Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, które w ocenie Zamawiającego miały prowadzić do odrzucenia oferty, kiedy zgodnie z orzecznictwem, wykonawca nie może domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien dyskwalifikowany w efekcie ogólnego czy niejednoznacznego wezwania. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający rażąco naruszył zasady Pzp, w tym zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości - dla porównania wskazano korespondencję prowadzoną z Konsorcjum Cubic z dnia 23.05.2019 r. i z dnia 03.06.2019 r. oraz korespondencję prowadzoną z Odwołującym, c) Instalacja nadajników do broni indywidualnej żołnierzy przy KSSPW i LSS. Niezależnie od wskazanego wyżej uzasadnienia, według Odwołującego, wystarczającego do unieważnienia czynności odrzucenia oferty jego oferty, wskazać trzeba, że - nie tylko oferta Odwołującego - lecz także rozwiązania koncepcyjne opisane w wyjaśnieniach - są zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie makiet dla niektórych rodzajów broni jest niezgodne z wymogami punktów 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 WZTT dla LSS. Jako uzasadnienie wskazuje jedynie wymóg, że urządzenia KSSPW oraz LSS powinno być montowane do „nw. uzbrojenia” (w przypadku KSSPW) albo „do broni indywidualnej żołnierzy” (dla LSS). W ocenie Odwołującego wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał on spełnienie tego wymogu (w tym w Ad. 1 wyjaśnień z 14.02.2019 r.). Jest to oczywiste, skoro wskazane rodzaje broni będą dostarczane przez Zamawiającego, a nie Wykonawcę. Obowiązkiem Wykonawcy jest więc zamontowanie (zintegrowanie) elementów systemów (nadajników tzn. transmiterów umożliwiających symulację ognia) na tym sprzęcie. Odwołujący potwierdza, że zamontuje nadajniki na sprzęcie dostarczonym przez użytkownika (do którego będzie miał dostęp dopiero w fazie realizacji umowy). Odwołujący podniósł dalej, że dopiero z uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, że Zamawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia w odniesieniu do sformułowania „makieta”, tj. jako zintegrowanie nadajników z atrapami wskazanych rodzajów broni, a nie montowanie ich na rzeczywistym uzbrojeniu żołnierzy. Taka interpretacja jest nieprawidłowa i niezgodna z intencją Odwołującego. Ponadto ani w SIWZ ani w wyjaśnieniach Odwołującego nie zdefiniowano pojęcia makieta. Zamawiający arbitralnie, i w sposób nieuzasadniony, intepretuje to jako atrapę broni (jak np. atrapy opisane w pkt 7.12.8 WZTT dla KSSPW), co nie występuje przypadku rozwiązania opisanego przez Odwołującego. Nadajniki (transmitery) opisane w wyjaśnianiach są montowane na rzeczywistym uzbrojeniu, stanowią one symulatory zintegrowane z wymaganym przez Zamawiającego uzbrojeniem. Przy czym poziom integracji jest tu dostosowany do wymogów WZTT w zakresie przezroczystości (pkt 7.12.11, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.12.8, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla LSS). Celem nadrzędnym wyboru rozwiązań tego typu jest minimalizacja negatywnego treningu i maksymalizacja efektów treningu opartego na laserowym zestawie symulacji. W związku z tym system musi możliwie realnie odwzorowywać rzeczywiste działanie uzbrojenia. Zgodnie z ww. wymogami, systemy muszą być „przezroczyste” dla użytkownika, co oznacza brak różnicy w podejmowanych działaniach oraz obsłudze SpW w stosunku do działań rzeczywistych. „Przezroczystość” dotyczy całej procedury oddawania strzału, w tym wybór amunicji, przyciski strzału i dalmierza laserowego itd. Transmitery powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie utrudniały działań bojowych i taktycznych żołnierza na polu walki. Detektory i retrodetektory powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie przeszkadzały w zakładaniu o po rządzeń i a/Sp W do szelek taktycznych oraz hełmu i jego osprzętu, a także nie powodowały utrudnień w działaniu bojowym i taktycznym żołnierza na polu walki. Zakres integracji nadajników z wymienionym przez Zamawiającego uzbrojeniem jest zaawansowany, urządzenia symulacyjne (składające się m.in. z urządzeń elektronicznych i do symulacji strzału) nie mogą bowiem wpłynąć na wagę i rozmiary czy funkcjonalność sprzętu w sposób utrudniający działania bojowe. Zatem Odwołujący uważa, że w celu integracji symulatorów z bronią, pewne elementy są adaptowane i dostosowywane. Sformułowanie makieta nie określało zatem atrapy broni, lecz konieczne połącznie (polegające na adaptacji jednego z elementów broni) umożliwiające odpowiednią integrację uzbrojenia indywidualnego żołnierza z nadajnikiem (transmiterem). Widać to wyraźnie na ilustracjach na stronie 3 - 4 wyjaśnień z 14.02.2019 r. (w aktach), które nie przedstawiają atrap broni, lecz rzeczywisty sprzęt wojskowy, którego pojedyncze elementy są integrowane z symulatorem (poprzez ich zastąpienie czy wymianę). Odesłania do rzeczywistej SpW miały przy tym jedynie na celu potwierdzenie spełnienia wymogów przezroczystości wymaganej SIWZ. Odwołujący dodał również, że rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego nie jest zakazane przez jakiekolwiek postanowienia WZTT, a w szczególności przez pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS. Jego rozwiązanie jest powszechnie stosowane na rynku, gdzie wymagana jest wysoka przejrzystość. Jest ono również stosowane przez innych wykonawców w obecnym Postępowaniu, co wynika m.in. z ofert wstępnych (Konsorcjum Cubic, Saab i Rheinmetall). Przy tym podkreślić należy, że oferty wstępne są także badane pod kątem zgodności z treścią SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 Pzp. W analizowanym aspekcie pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS były identycznej treści na etapie składania ofert wstępnych (nie ulegał modyfikacjom w adekwatnym zakresie). Stanowi to kolejną okoliczność za dopuszczalnością rozwiązania, w przeciwnym razie oferty Saab, Konsorcjum Cubic i Rheinmetall powinny zostać odrzucone. Reasumując, Zamawiający nie miał prawa odrzucenia oferty na podstawie własnej interpretacji pojęcia „makieta”, zwłaszcza że ilustracje przykładowych rozwiązań dołączone do wyjaśnień wyraźnie potwierdzają zgodność z wymogami. Niezależnie, jeszcze raz podkreślić należy, że wyjaśnienia odnosiły się do podstaw wyceny a nie wiążącego sposobu realizacji zamówienia, które będzie uzgadniane i dostosowywane w fazie projektowania (po podpisaniu umowy). Ponadto, w opinii Odwołującego wycena nadajników wskazana w Ip. 7 na str. 19 wyjaśnień z 12.12.2018 r. obejmuje przede wszystkim transmitery, a jej marginalnym elementem z punktu widzenia kosztowego jest część symulatora stanowiąca adapter między uzbrojeniem a nadajnikiem (w wyjaśnieniach nazwany „makietą”), element ten nie ma zatem jakiegokolwiek istotnego wpływu na wycenę oferty Odwołującego. d) Ilość masztów stacjonarnych dla LSS. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie ilości masztów stacjonarnych jest niezgodne z pkt 7.2.5 WZTT na LSS, zgodnie z którym „W przypadku rozwiązania w układzie masztów stacjonarnych i mobilnych wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego o maksymalnej wysokości dla każdej z czterech lokalizacji LSSS, co potwierdzają także mapki w załącznikach nr 2.1.2.2, 2.3 i 2.4 do WZTT na LSS”, kiedy Odwołujący wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał spełnienie tego wymogu (w tym w ad. 2 wyjaśnień z 14.2.2019 r.). Zdaniem Odwołującego WZTT nie określają konkretnej liczby masztów, jak też wskazanie ich ilości nie było wymagane w ofercie, ich dobór i rozmieszczenie jest elementem kompozycji środków łączności bezprzewodowej, zależy od wielu czynników i stanowi fazę realizacyjną umowy. Na potrzeby wyceny Odwołujący przyjął pewne koncepcyjne założenia, które mogą ulec zmianie i dostosowaniu, po otrzymaniu szczegółowych informacji, m.in. w zakresie drzewostanu, warunków terenowych, parametrów sprzętu radiowego, niezbędnych do ustalenia detali rozwiązań co do środków łączności. Przy kalkulacji Odwołujący opierał się na wynikach pomiarów profesjonalnego narzędzia do symulacji kanałów (opisanego szczegółowo na str. 33 wyjaśnień z 12.12.2018 r., w aktach). W wyjaśnieniach tych (str. 33 35) podkreślano, że opisywane są „przykładowe schematy pokrycia terenu sygnałem” oraz „preferowane rozmieszczenie”, co potwierdza wstępny charakter danych. Również w ostatnich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na możliwość dokonywania korekt w tym zakresie (str. 5). Innymi słowy, wykonawca nie musi trzymać się ściśle ww. koncepcji przy spełnieniu świadczenia i dostosuje się do wyniku uzgodnień w trybie §8 Wzoru umowy, w tym oceny Komitetu Sterującego. Odwołujący dodał, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje wyraźnie, że jego zdaniem pkt 7.2.5 WZTT dla LSS zabrania stawiania więcej niż jednego masztu stacjonarnego w lokalizacji. Odwołujący dostosuje szczegóły rozwiązań do interpretacji Zamawiającego, niemniej - według Odwołującego - zwrot „wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego” można odczytywać inaczej - tzn. jako wymóg minimalny, a nie maksymalny. Oznacza to, że wykonawca ma obowiązek postawić minimum jeden masz stacjonarny w określonej lokalizacji, jednak nie jest zabroniona większa ilość (jeden maszt wypełnia wymóg minimalny, ale nie stanowi ograniczenia dla większej ilości). W opinii Odwołującego, według słownika języka polskiego PWN „wymagać” to tyle co „nakładać na kogoś obowiązek”. Z kolei partykuła komunikacyjna „tylko” oznacza wg PWN, że mówiący „ogranicza swoją prośbę lub życzenie do minimum”, a więc ustanawia warunek minimalny - tak właśnie gramatyczne znaczenie punktu 7.2.5 WZTT dla LSS mógł odczytać Odwołujący, dokonując wstępnego rozplanowania masztów w sposób racjonalny i rozsądny (wyjaśnienia na str. 4 in fine z 14.2.2019 r.), przy czym w orzecznictwie Izby panuje ugruntowana zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, lub bez obciążenia go negatywnymi skutkami. Ponadto, według odwołującego, tak jak wskazał powyżej, można zrozumieć wymóg także w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego i mapy poligonów, w tym np. Zał. Nr 2/2 do WZTT dla LSS, gdzie zarysowanych jest wiele czerwonych punktów, oznaczających miejsca postawienia masztu stacjonarnego. Niezależnie od powyższego, kalkulowane maszty stacjonarne mogą być w sposób bezproblemowy i natychmiastowy na etapie projektowania zastąpione w Projekcie wykonawczym masztami mobilnymi, co w pełni satysfakcjonowałoby wymóg według interpretacji Zamawiającego. Gdyby nie uznać interpretacji Odwołującego, to takie odchylenie należałoby ocenić za marginalne, niezmiernie łatwe do skorygowania (co odbywa się w trybie § 8 Projektu umowy, do czego Odwołujący się dostosuje). Jak wynika z kalkulacji, maszty stacjonarne są droższe od mobilnych (str. 24 - 25 wyjaśnień z 30.1.2019 r., w aktach), stanowiąc jednocześnie marginalny koszt w stosunku do wartości oferty Odwołującego, który znajduje pokrycie w cenie ofertowej Odwołującego. e) Zarzut ewentualny - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że (i) treść dodatkowych wyjaśnień w zakresie masztów oraz makiet stanowi wiążącą ofertę Odwołującego oraz (ii) opisane rozwiązania są niezgodne z wskazanymi punktami SIWZ - z czym Odwołujący się stanowczo nie zgadza - to powyższe okoliczności uzasadniałyby co najwyżej poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w opisanym ww. zakresie. Zarzut ten jest stawiany tylko z daleko posuniętej ostrożności procesowej, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów podniesionych w pierwszej kolejności, opartych o właściwą identyfikację treści oferty Odwołującego. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdza przy tym absurd sytuacji i niedopuszczalność odrzucenia oferty Odwołującego - w kontekście analizy spełnienia przesłanek poprawienia omyłki, to nie treść oferty doznałaby korekty, a de facto treść wyjaśnień Odwołującego. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, tj. najnowocześniejsze technologie symulacji pola walki, wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia należy zaklasyfikować - zarówno wartościowo jak i rzeczowo - jako marginalne, drugoplanowe i niemające istotnego znaczenia dla całego projektu (w szczególności nie dotyczą stosowanych technologii). 2. Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Saab. a) Długość okresu gwarancji. W ramach kryterium długość okresu gwarancji ofercie Saab przyznano maksymalną ilość 20 punktów, co było wynikiem przyznania w poszczególnych podkryteriach maksymalnej ilości punktów przewidywanej przez SIWZ: za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW - 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu (do daje sumę 20 punktów procentowych po przemnożeniu sumy ww. punktów x100x0,20, zgodnie z pkt 9.2 SIWZ), Odwołujący nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem. Zaoferowanie okresu gwarancji w wymiarze 60 miesięcy i 1 dzień - niezgodność oferty Saab z SIWZ. Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1 i 9 SIWZ, pkt 6 formularza ofertowego i § 10 projektu umowy, po czym wskazał, że obowiązki w zakresie gwarancji obejmują zarówno usuwanie wszelkich wad i naprawy, jak i utrzymanie pełnego zaplecza utrzymaniowego i bezpłatne serwisowanie, obejmujące, m.in. koszty robocizny oraz planowych przeglądów technicznych i napraw, a także instalowanie poprawek producentów komponentów (np. §10 projektu umowy, pkt 8.5.1.4 Załącznika nr 2 do SIWZ, pkt 9.1.4 Załącznika nr 1 i 3 do SIWZ). W Załącznikach nr 1 - 3 do SIWZ dookreślono szczegółowe obowiązki wynikające z udzielonej gwarancji. Między innymi przewidziano, iż w ramach świadczonych usług gwarancyjnych Wykonawca zobowiązany jest, nie rzadziej niż co 12 miesięcy, do przeprowadzenia przeglądu i kalibracji dostarczonego systemu, w tym ostatni przegląd powinien nastąpić w ostatnim miesiącu obowiązywania gwarancji.” (pkt 9.2.1.9. załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt 9.2.1.9. załącznika nr 3 do SIWZ). Natomiast w ofercie Saab podano 60 miesięcy i jeden dzień gwarancji. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, należy uznać, iż oferta Saab jest niezgodna z SIWZ w zakresie informacji podawanych w pkt 6 Formularza ofertowego określenia długości okresu oferowanej gwarancji jako 60 miesięcy i 1 dzień. Zgodnie z pkt 6 Załącznika nr 5 do SIWZ w ofercie należało podać okres udzielanej gwarancji w miesiącach, i tylko i wyłącznie w miesiącach. Zamawiający nie przewidział podawania i punktowania okresów gwarancyjnych ujętych w jakichś innych jednostkach czasu. Literalna i jasna treść wzoru Formularza oferty nie pozostawiała żadnego marginesu na odmienne interpretacje - wymagano podania tylko i wyłącznie ilości (w miejscu wykropkowanym) miesięcy okresu gwarancyjnego. Powyższe potwierdza także treść § 10 ust. 1 Załącznik Nr 4 do SIWZ, odnosząca się do okresu gwarancji liczonego w miesiącach. Zmiana formularza i wstawienie po słowie „miesięcy” również dodatkową ilości dni, stanowi ewidentną zmianę w stosunku do wymaganej treści oferty. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Poza literalnym brzmieniem postanowień SIWZ (Formularza ofertowego), za przyjęciem interpretacji, iż Zamawiający wymagał i oczekiwał podania długości okresu gwarancyjnego jedynie w miesiącach, w opinii Odwołującego, przemawia również szereg innych względów. Przede wszystkim należy pamiętać o celu i charakterze informacji, do których wymagane oświadczenie Wykonawcy się odnosi. Zamawiający wymagał zaciągnięcia zobowiązania w zakresie wyrażanego w miesiącach okresu gwarancji i zmierzał przy tym do punktowania wydłużenia tego okresu o takie jednostki czasu. Powyższe służyć miało przede wszystkim uzyskaniu realnego wydłużenia okresu, w którym wykonawcy świadczyć będą nieodpłatnie rozległe i kosztowne usługi gwarancyjne. Wydłużenie okresu gwarancji w stosunku do zakładanego progu podawanego w miesiącach o 1 dzień (albo przy przyznaniu takiej możliwości, również o 1 godzinę, 1 minutę czy 1 sekundę - co hipotetycznie mogłoby mieć miejsce) z pewnością nie spełnia powyższego postulatu. Po drugie wymaganie wydłużania i podawania okresu gwarancyjnego w miesiącach służyć miało porównywalności składanych ofert. Tylko oferty posługujące się w taki sam sposób wyrażanym i opisywanym okresem (w takich samych jednostkach czasu) można uznać za wzajemnie porównywalne. Wskazać zresztą należy, iż w ten sposób wymagania SIWZ zrozumieli wszyscy pozostali oferenci - poza Saab - przedstawiając wydłużenie własnych okresów gwarancyjnych o pełne miesiące. Oferta Saab jako czyn nieuczciwej konkurencji - niezależnie od powyższego, zaoferowanie wydłużenia okresu gwarancji o 1 dzień stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym kontekście zaoferowanie przez Saab pozornego wydłużenia okresu gwarancji ponad 60 miesięcy należy uznać za niemieszczące się w dobrych obyczajach panujących na rynku zamówień publicznych, gdzie wykonawcy powinni konkurować ze sobą ceną i jakością oferowanych robót, dostaw i usług, a nie obchodząc prawo lub postanowienia SIWZ wykorzystywać luki w ich sformułowaniach albo interpretować je w sposób nielicujący z uczciwością kupiecką i lojalnością względem klienta - tu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego powyższe można zakwalifikować jako stworzenie sytuacji powodującej pośrednio narzucenie klientowi (tu: Zamawiającemu) konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy, a więc czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 2 pkt 2 UZNK. Sytuację tę można również porównać do występujących niegdyś na rynku nieuczciwych praktyk wydłużania przez wykonawców gwarancji do przysłowiowych 100 lat, w przypadku gdy zamawiający „zapominali” ograniczyć w dokumentach przetargowych limit punktacji przyznawany za takie wydłużenie. Działania takie, pomimo, iż formalnie zgodne z SIWZ, uznawano w orzecznictwie za nadużycie prawa podmiotowego i za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji (KIO 692/15, KIO 369/16). Analogicznie jak w obecnie rozpatrywanym przypadku jedyna realna causa takiego wydłużenia polegała na uzyskaniu jak największej ilości punktów w ramach kryterium, bez adekwatności tej punktacji do przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący podniósł, że pod wpływem recepcji prawa UE dotyczącego zamówień publicznych oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, które kładą nacisk na realizację zasad i celów, którym regulacje w tym obszarze mają służyć, nie można dopuszczać do sytuacji, w których z czysto formalnych względów i nazbyt ścisłej i zachowawczej interpretacji przesłanek wykluczenia czy odrzucenia, przyjmowane są oferty nieuczciwe, bez należytej ich oceny w szerszym kontekście zasad i celów przepisów o zamówieniach publicznych. Z punktu widzenia zasad i celów systemu zamówień publicznych, nie można zgodzić się na dyktat ofert nadinterpretujących wymogi i oferujących zamawiającym rozwiązania (np. długość okresu gwarancji), których ci nie przewidzieli, ale winni w ramach należytej profesjonalnej staranności i lojalności względem klienta, dążyć do ich wszechstronnego wyjaśnienia i ustalenia potrzeb klienta/zamawiającego. Dla przykładu wskazać tu można na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, w którym potwierdzono powyższe. Dla Odwołującego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, sytuacja jest jeszcze bardziej „czytelna”. Zamawiający w Formularzu oferty (a także w umowie) wyraźnie nakazał oferowanie świadczenia gwarancyjnego w pełnych miesiącach. Formularz oferty wyznacza jednocześnie sposób wskazania oraz zakres informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Wydłużenie okresu gwarancji w ofercie Saab o 1 dzień służyło jedynie uzyskaniu maksymalnej punktacji w ramach kryteriów przy jednoczesnym uniknięciu konieczności świadczenia usług gwarancyjnych przez cały dodatkowy miesiąc. Tego typu zabieg spowodował znaczne oszczędności kosztowe po stronie Saab. Biorąc pod uwagę, iż zabieg ten dotyczył trzech różnych typów systemów, które są zamawiane w łącznej ilości 10 sztuk, daje to łączne skrócenie wykonywania obowiązków dla poszczególnych systemów o prawie 10 miesięcy. Powyższe ewidentnie więc służyło jedynie obejściu postanowień SIWZ w zakresie wydłużania okresu gwarancji w miesiącach i przy minimalnych nakładach uzyskanie maksymalnej punktacji. Ponadto, w ten sposób oferta Saab narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Saab, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający nie otrzyma okresu gwarancji, który otrzymać powinien (61 miesięcy). Zawyżona punktacja oferty Saab w ramach kryterium dot. okresu gwarancji w przypadku braku podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty Saab jako niezgodnej z treścią SIWZ i stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji (w związku z przedstawianymi wyżej okolicznościami faktycznym), wobec braku wydłużenia okresów gwarancyjnych w sposób realny i przewidywany w SIWZ, Odwołujący postuluje o obniżenie punktacji przyznanej ofercie w ramach kryterium długości okresu gwarancji do wymiaru opisanego we wnioskach odwołania. Zamawiający we wszystkich podkryteriach kryterium długości okresu gwarancji przyznał ofercie Saab maksymalną liczbę punktów, tj. za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu. Według Odwołującego liczba przyznanych ofercie Saab punktów w kryterium długości okresu gwarancji powinna być obniżona do zera albo obniżona do następującego wymiaru: za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS 0,2 punktu; co daje łączne obniżenie punktacji w ramach tego kryterium o 0,2 punktu. Pierwszy z powyższych wniosków ewentualnych (obniżenie punktacji do 0 pkt) opiera się na okoliczności, iż na potrzeby kryteriów oceny ofert Zamawiający oczekiwał podania długości okresu gwarancji w pełnych miesiącach. W związku z tym, iż nie jest możliwe przeliczenie dni na miesiące, należy przyjąć, że oferta Saab w zakresie wydłużenia okresu gwarancji nie odpowiada wymaganiom SIWZ dotyczącym podawania danych w ramach kryteriów oceny ofert i w ogóle nie powinna być punktowana. Natomiast drugi wniosek (obniżenie punktacji) motywowany jest okolicznością, iż samo wydłużenie ponad 60 miesięcy było w tym przypadku pozorne i nie odpowiadało wymaganiom SIWZ w zakresie wydłużenia w miesiącach, nie stanowiąc dla Zamawiającego żadnej realnej korzyści uzasadniającej punktację. Skoro więc wykonawca Saab nie wydłużył okresu gwarancji o co najmniej jeden pełny miesiąc ponad wskazane 60 miesięcy, nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów w danym kryterium, ale winien otrzymać liczbę punktów przewidzianą w SIWZ dla okresu 60-miesięcznego. b) Stacje Robocze SD oraz Stacje Graficzne SG. Zamawiający wymagał wskazania w ofercie określonych podzespołów oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG (w szczególności poprzez wskazanie oznaczeń i kodów producenta) spełniających wymagania SIWZ oraz Wykazu (por. pkt 3.11 SIWZ, pkt 14.1 i 14.2 Formularza oferty). Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił do żadnych odstępstw w zakresie tych wymagań, co jest logiczne, skoro gdyby oferent mógł odstąpić od jednego z wymagań, to inny także mógł odstąpić od innego z wymagań, itd. W konsekwencji Zamawiający otrzymałby oferty na zupełnie inny sprzęt niż wyspecyfikowany, co jest niedopuszczalne, a jednak miało miejsce m.in. w przypadku oferty Saab. Oferta Saab powinna zostać odrzucona z uwagi jej niezgodność z treścią SIWZ co do oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG, w następującym zakresie: - Brak złącza PCI 32bit w podzespole płyta główna w Stacji Roboczej SD. Zamawiający w pkt. 14.3.1 Formularza oferty wymagał, aby zaoferowana Stacja Robocza SD posiadała płytę główną z wbudowanymi 4 złączami PCI: 1 niezajętym złączem PCI Express x16 3 generacji, 1 niezajęte złącze PCI Express x4; 1 niezajęte złącze PCI Express x1, 1 niezajętym złączem PCI 32bit. Zamawiający podkreślił, że wymagana ilość i rozmieszczenie (na płycie głównej) wszystkich złącz nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek czy kart rozszerzeń, itp. Powyższy wymóg techniczny znajduje się również w pkt 2.2.3 Wykazu - „Stacja robocza SD (xyz)”(strona 43 Wykazu). W pkt 14 11 Formularza oferty, Saab zaoferował Stację Roboczą SD firmy HP Z2 o oznaczeniu podzespołu płyty głównej: „HP Z2 TWR G4 WKS”. Oznaczenie płyty głównej „HP Z2 TWR G4 WKS” - zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta - wskazuje, że zaoferowana przez Saab płyta nie zawiera - wbrew wymaganiom Zamawiającego wbudowanego złącza PCI 32bit. Przy tym niemożliwym jest dostosowanie płyty głównej zaoferowanej przez Saab o dodatkowe złącze PCI 32 bit, ponieważ oznaczałoby to naruszenie wymogu „wbudowania” oraz konieczność zastosowania - jednoznacznie zabronionych przez SIWZ - konwentów, przejściówek lub kart rozszerzeniowych. W ocenie Odwołującego wymóg SIWZ jednoznaczny i precyzyjny - ma także swoje funkcjonalne uzasadnienie, bowiem często tylko i wyłącznie przez takie złącze możliwa jest komunikacja specjalistycznych urządzeń z nowymi komputerami, a komunikacja ta bardzo często nie działa w przypadku zastosowania przejściówek do nowszego typu portów. - Brak wskazania oznaczeń handlowych i kodów producenta dla karty sieciowej i dźwiękowej w Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG. W pkt. 14.1 (Stacja Robocza SD) i 14.2 (Stacja Graficzna SG) Formularza oferty wykonawcy byli zobligowani do przestawienia konkretnego rodzaju produktu/sprzętu informatycznego o konkretnych parametrach - oznaczeniach i kodach producenta. Saab w punktach 14.1.7-8 i 14.2.7-8 Formularza oferty w zakresie podzespołu karty sieciowej oraz karty graficznej obu Stacji wskazał jedynie, że karty są „zintegrowane”. Saab nie wskazał, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, oznaczania handlowego oraz kodu producenta ofertowanej przez siebie karty sieciowej i dźwiękowej dla obu Stacji. Innymi słowy, wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i nie przedstawił wszystkich wymaganych treścią SIWZ informacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Powyższe zaniechanie nie pozwala Zamawiającemu zweryfikować czy dana karta sieciowa/dźwiękowa zaoferowana przez Saab spełnia wymogi określone w pkt. 14.3.7-8 oraz 14.4.7-8 Formularza oferty. Nieprawidłowa pamięć RAM w Stacji Roboczej SD. Zgodnie z wymaganiami technicznymi oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD, zawartymi w pkt. 14.3.3 Formularza ofertowego, wykonawcy zobowiązani byli zaoferować stację, której pamięć RAM wynosi 16 GB (2x8192 MB). Zamawiający żądał zatem podzespołu pamięci o łącznej wielkości RAM 16 GB, składającej się z 2 złącz po 8192 MB. Saab w pkt 14.1.3) Formularza w kolumnie „kod producenta” wskazał „2ZR67AV”. Podany przez Saab kod producenta wskazuje, że zaoferowana pamięć RAM Stacji roboczej SD jest wielkości 2x4GB, co łącznie daje 8GB, a zatem jest niezgodna z wymogiem Zamawiającego zaoferowania pamięci o pojemności 16 GB. W opinii Odwołującego ilość pamięci RAM jest wymaganiem ostrym, podobnie jak w przypadku mocy zasilacza, czy prędkości procesora. W przypadku mniejszej niż wymagana ilości pamięci RAM niektóre aplikacje mogą nie działać w ogóle lub działać zbyt wolno, uniemożliwiając ich prawidłową eksploatację. Brak złącza PCI express 1 (płyta główna) dla Stacji Graficznej SG oraz nieprawidłowa wielkość dysku. Zamawiający w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego oraz pkt. 2.2.4 Wykazu (strona 44) wymaga, aby dostarczony komputer posiadał następującą ilość slotów PCI (wymagania minimalne 4 x PCI-Express 3.0x16 3 generacji, 1 x PCI-Express x4 (wolne) 3 generacji, 1 x PCI-Express x 1 (wolne) 3 generacji. Zamawiający jednocześnie podkreśla, że wymagana ilość slotów PCI Express nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, itp. Saab w pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, zaoferował Stację Graficzną SG „HP Z2” o oznaczeniu handlowym podzespołu płyty głównej: „HP Z8 G4 WKS”, co zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta HP oznacza, że płyta główna posiada następujące złącza: 1 PCIexpress x4, 1 szt. PCI-express x8 i 4 szt. PCI-express x16. Oznaczenie płyty głównej „HP Z8 G4 WKS” jednoznacznie wskazuje, że w zaoferowanej płycie głównej brakuje złącza „1x PCI-Express x1 (wolne) 3 generacji”, co stoi w sprzeczności z treścią SIWZ. Ponadto, Zamawiający wymagał w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego, aby płyta główna w Stacji Graficznej SG miała możliwość obsługi dysków 3,5 do łącznie 48 TB. W pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, Saab zaoferował płytę główną dla Stacji Graficznej SG o oznaczeniu „HP Z8 G4 WKS”. Zgodnie ze specyfikacjami technicznymi HP, płyta główna o ww. oznaczeniu obsługuje dyski do łącznej wielkości 20TB, a nie jak żądał Zamawiający do łącznej wielkości 48TB. Nieprawidłowy typ dysku twardego oraz nieprawidłowa pojemność dysku twardego HDD w Stacji Graficznej SG. Zgodnie z pkt. 14.4.4 Formularza oferty oraz pkt 2.2.4, kolumna „dysk twardy” pkt j) Wykazu, Zamawiający wymagał dostarczenia Stacji Graficznej SG składającej się z następujących dysków: 1 x 1000 GB SSD oraz 2 x 6 TB SATA 3 7200 rpm - dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. Zamawiający wymagał zatem dostarczenia dwóch typów dysków: jednego dysku typu SSD (pkt. a) powyżej) oraz 2 dysków typu HDD (pkt b) powyżej). Tymczasem Saab w pkt. 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował jeden dysk twardy o oznaczeniu: 1*1 TB 7200RPM SATA 3,5IN oraz kodzie producenta: Z5J60AV. Powyższe oznaczenie (1*1TB 7200RPM SATA 3,5IN) jednoznacznie wskazuje, że Saab zaoferował dysk typu HDD, zamiast dysku typu SSD, co wynika w szczególności z następujących okoliczności: po pierwsze, wskazanie przez Saab dla określenia zaoferowanego dysku parametru 7200 obrotów na minutę („RPM” z ang. Revolutions per minutę) potwierdza wyraźnie zaoferowanie dysku HDD. Wartość RPM wykorzystywana jest do określenia prędkości obrotowej talerza stanowiącego część dysku HDD. Dysk SSD nie zawiera w swojej konstrukcji żadnych ruchomych elementów, w tym również talerza - a co za tym idzie nie jest możliwe opisanie dysku SSD za pomocą takiego parametru. Po drugie, dyski półprzewodnikowe (dyski SSD) nie występują w formacie (rozmiarze) 3,5 cala, a jedynie w formacie 2,5 cala. W formacie 3,5 cala dostępne są natomiast tylko dyski HDD. Po trzecie, podany przez Saab kod producenta (Z5J60AV) przypisany jest dyskowi HDD. Zaoferowanie dysku magnetycznego zamiast dysku opartego na półprzewodnikach (HDD vs SDD) jest niedopuszczalne, ponieważ urządzenia te to dwie różne technologie. Dyski HDD, tradycyjne, które zaoferował Saab, są wolniejsze, bardziej awaryjne, pozwalają na wykonywanie mniejszej ilości operacji zapisu i odczytu na sekundę, zużywają więcej prądu i są dużo tańsze. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca Saab zaoferował tylko dysk twardy typu HDD, co jest niezgodne z ww. treścią SIWZ. Oferta Saab w ogóle nie opiewa na wymagany przez Zamawiającego dysk SDD. Ponadto, Zamawiający wymagał dostarczenia dwóch dysków HDD o pojemności 6TB każdy (terabajtów, czyli 6 000 GB). Potwierdza to wymóg zawarty w pkt. 14.4.4 Formularza ofertowego, w którym Zamawiający wskazał pojemność pojedynczego dysku HDD: 2 x 6 TB SATA3 7200 rpm. Wykonawca Saab, w pkt 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował dysk twardy typu HDD o oznaczeniu: „2*6TB 7200 SATA Enterprise 3,5in 3rd" oraz kodzie producenta: „Z5J87AV”. Określenia w zakresie pojemności dysku HDD ze sobą sprzeczne, bowiem kod producenta określony przez Saab jako Z5J87AN/ oznacza dysk o oznaczeniu HP 4TB 7200RPM SATA 3,5 in, czyli dysk o pojemności 4TB, a zatem o pojemności o 1/3 mniejszej niż wymagany w SIWZ. W tym przypadku Zamawiający jasno sprecyzował minimalną pojemność dysków, jakiej oczekuje od oferentów a mimo to Saab zaoferował dyski o dużo niższej pojemności, co może w praktyce oznaczać, ze Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać stacji roboczych w sposób, jaki zaplanował. Z uwagi na wskazanie przez Saab dwóch sprzecznych ze sobą parametrów, wskazujących na odmienne typy dysków i ich pojemności, Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować jaki podzespół dysku twardego dla Stacji Graficznej SG dostarczy wykonawca Saab. Obie deklaracje Saab w zakresie tego samego podzespołu ze sobą sprzeczne i świadczą o niezgodności zaoferowanego podzespołu z wymaganiami SIWZ. c) Formularz cenowy Saab - niezgodność oferty z treścią SIWZ, błąd w obliczeniu ceny, czyn nieuczciwej konkurencji, nielegalne negocjacje. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców było prawidłowe wypełnienie Formularza cenowego, w tym wskazanie wszystkich wymaganych wartości. Saab złożył ofertę, która w odniesieniu do wartości i cen zawiera następujące błędy: brak wskazania wartości dokumentacji technicznej (DT) dla danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW, brak wskazania łącznej wartości LSS, łącznej wartości KSSPW, łącznej wartości STWPW, sprzeczność informacji w zakresie relacji ceny szkoleń do cen danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW i błędy we wszystkich wartościach wskazanych w ostatniej kolumnie Formularza cenowego Saab dla LSS i KSSPW, a także błędy w rozbiciu wartości umowy na poszczególne lata 2019, 2020 i 2021. Zamawiający, aż dwukrotnie, bezprawnie zmodyfikował i uzupełnił ofertę Saab w ww. zakresie, prowadząc nieuprawnione negocjacje, tj.: pismem z dnia 26.11.2018 r., na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił ofertę Saab poprzez zmianę wszystkich pozycji w ostatniej kolumnie Formularza cenowego dla LSS i STWPW, wartości brutto umowy oraz wartości umowy w rozbiciu na poszczególne lata, pismem z dnia 18.06.2019 r., na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Saab do (i) potwierdzenia, że ceny jednostkowe LSS, KSSPW oraz STWPW uwzględniają wartość odpowiedniej DT, oraz (ii) wskazania wartości DT osobno dla LSS, KSSPW i STWPW z uwagi na brak tych (wymaganych) danych w ofercie. Wykonawca Saab pismem z dnia 19.06.2019 r. potwierdził uwzględnienie DT w cenach symulatorów oraz wskazał wartości DT, dlaLSS-731 673 PLN, dla KSSPW-2 155 811 PLN i dla STWPW151 806 PLN. Kwoty te w żaden sposób nie wynikają z treści oferty. Zamawiający natomiast nie poprawił błędów w ofercie Saab polegających na braku wskazania wartości łącznej LSS, wartości łącznej KSSPW i wartości łącznej STWPW. Ponadto, zdaniem Odwołującego, mimo wyraźnego i bezspornego wymogu wskazania wartości DT dla każdego systemu, wszystkie pozycje w - łącznie trzech - wierszach „DT” Formularza cenowego Saab pozostały niewypełnione. Niezależnie od przyczyny pozostawienie niewypełnionego formularza świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przy czym, w opinii Odwołującego, niezgodności tej nie można wyeliminować poprzez poprawienie oferty Saab, dlatego Zamawiający bezprawnie zażądał uzupełnienia tych pozycji. W żaden sposób na podstawie treści oferty nie da się odczytać intencji wykonawcy zarówno co do tego, czy w ogóle opracowanie i przekazanie DT zostało zaoferowane, a także co do wartości oferowanych trzech różnych rodzajów DT. Wynika to co najmniej z trzech następujących okoliczności. Po pierwsze, wartości wskazanych przez Saab w odpowiedzi na wezwanie, tj. w piśmie z dnia 18.06.2019 r. nie wynikają nawet pośrednio z treści oferty Saab, a ich przyjęcie przez Zamawiającego jest przejawem niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu jej złożenia. Saab mógł po terminie składania ofert w zasadzie dowolnie określić tę wartość i tym samym dowolnie ukształtować swoje oświadczenie woli. Po drugie, na podstawie analizy per analogiam treści oferty Saab w odniesieniu do szkoleń (poniżej), równie prawdopodobne jest, że wartość DT nie jest w ogóle uwzględniona w cenie danych systemów. Zwrócił na to uwagę Zamawiający, dopytując w ww. piśmie, czy wartość DT została ujęta w cenie systemów. Niemniej jednak, potwierdzenie tej okoliczności przez Saab w wyjaśnieniach z 19.6.2019 r. stanowi uzupełnienie…

…Sygn. akt:KIO 2473/18 KIO 2478/18 WYROK z dnia 17 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Jan Kuzawiński Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie – Konsorcjum w składzie: NMG S.A., Control Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz, dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawcę: Badawczo - Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 24, 60-001 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Control Process IT Sp. z o.o., Mikołajowice 221, 22-121 Bogumiłowicezgłaszającego B.w przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o​ sygn. akt: KIO 2478/18 po stronie odwołującego, orzeka: 1.uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert wstępnych, w tym unieważnienie czynności odrzucenia ofert wstępnych złożonych przez Konsorcjum: NMG S.A., Control Sp. z o.o. i wykonawcę Badawczo - Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” oraz powtórzenie prezentacji przez ww. wykonawców uzupełnionej próbki Systemu i powtórzenie czynności oceny ofert wstępnych; w pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniach; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, i nakazuje: 1)zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez odwołujących się, w tym: Awpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: NMG S.A., Control Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2473/18); Bwpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawcę: Badawczo - Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 24, 60-001 Poznań (sygn. akt KIO 2478/18), 2)zasądzić kwotę 37 991 zł 90 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa na rzecz odwołujących, w tym: A.kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: NMG S.A., Control Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz(sygn. akt KIO 2473/18), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, B.kwotę w wysokości 19 391 zł 90 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa na rzecz wykonawcy Badawczo - Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 24, 60-001 Poznań(sygn. akt KIO 2478/18), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej. Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……….....…………… ……….....…………… ……….....…………… Sygn. akt:KIO 2473/18 KIO 2478/18 Uzasadnienie Zamawiający, Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie negocjacji z​ ogłoszeniem w przedmiocie: „Dostawa, wdrożenie oraz usługa utrzymania systemu SCADA w Polskiej Spółce Gazownictwa Sp. z o.o.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 001-001453 z dnia 03.01.2017 r. Pismem z dnia 19 listopada 2018 r. (przesłanym wykonawcom w dniu 20 listopada 2018 r.) Zamawiający powiadomił wykonawców wynikach oceny ofert wstępnych złożonych ​ postępowaniu, w tym o odrzuceniu ofert wstępnych złożonych przez: Konsorcjum firm: NMGS.A., Control Sp. z o.o., w (zwane dalej „Konsorcjum NMG”),wykonawcę Badawczo - Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” (zwanego dalej „MIKRONIKA”), wykonawcę Control Process IT Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. KIO 2473/18 Konsorcjum NMG wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty wstępnej złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty wstępnej Odwołującego, pomimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej i faktycznej, 2.art. 26 ust 3 Pzp, poprzez uznanie, że złożona i zaprezentowana próbka nie spełnia wymogów Zamawiającego wyłącznie na podstawie wyczerpania czasu przeznaczonego na prezentację bez jednoczesnej oceny funkcjonalności oferowanego systemu, a tym samym na przedwczesnym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia próbki, 3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego, 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty wstępnej Odwołującego, w zakresie złożonej próbki i oferowanej przez nią funkcjonalności, 3.ponownego poinformowania o wynikach oceny ofert wstępnych złożonych w postępowaniu oraz zaproszenia Odwołującego do negocjacji. Odwołujący wskazał, że prawidłowa ocena oferty wstępnej Odwołującego oraz złożonej próbki pociągnie za sobą konieczność zaproszenia Odwołującego do negocjacji, a po ich przeprowadzeniu - zaproszenia do złożenia oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 6.3 SIW Z, wykonawcy zobowiązani byli wraz z ofertą złożyć „Próbkę oferowanego systemu/rozwiązania, zgodnie ze szczegółowym opisem określonym w Załączniku nr 3 do SIWZ." W treści Załącznika nr 3 do SIW Z Zamawiający sprecyzował zarówno wymogi co do próbki systemu i jego wymaganej funkcjonalności, jak i przebiegu prezentacji oferowanego systemu. Były to jedyne wymagania dotyczące oferowanego systemu i jego funkcjonalności znane wykonawcom na tym etapie postępowania i z tego względu tylko w stosunku do warunków jasno sprecyzowanych w treści Załącznika nr 3 do SIWZ winny być ocenianie oferty wstępne, jak i złożone próbki. Celem złożenia próbki, zgodnie z pkt. 1.1. Załącznika nr 3 do SIW Z było wykazanie i potwierdzenie, że złożone oferty odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu próbka złożona przez Odwołującego została zaprezentowana dwukrotnie. Pierwsza prezentacja miała miejsce dnia 10 lipca 2018 r. Prezentacja próbki, zgodnie z treścią PROTOKOŁU Z PREZENTACJI PRÓBKI z dnia 10 lipca 2018 r. została zakończona o godz. 16:30, „ze względu na wyczerpanie czasu przeznaczonego na prezentację”. Odwołujący nie mógł więc dokończyć prezentacji próbki zgodnie ze złożonym wraz z próbką scenariuszem czynności, co nie jest równoznaczne z faktem, że ofertowany system jest niezgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIW Z. Czym innym jest bowiem wyczerpanie czasu przeznaczonego na prezentację (pkt. 1.7 załącznika nr 1 do SIW Z), a czym innym zaoferowanie systemu niezgodnego z wymogami Zamawiającego (pkt 3 załącznika nr 3 do SIW Z). Zdaniem Odwołującego, „łączny czas prezentacji Próbki wynoszący 8 godzin”, określony w pkt 1.7 Załącznik nr 3 do SIW Z miał wyłącznie charakter quasi instrukcyjny, a więc jego przekroczenie nie powinno wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców m.in. poprzez uznanie, że oferowany system nie spełnia wymogów Zamawiającego. Czas ten nie stanowi treści złożonej oferty wstępnej, co oznacza, że do jej oceny nie ma zastosowania art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie bacząc na powyższe okoliczności po pierwszej prezentacji próbki Zamawiający pismem z dnia 3 września 2018 r. wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust 3 Pzp, do „uzupełnienia Próbki Systemu przedstawionej na potwierdzenie, że oferowany system spełnia wymagania określone w SIW Z”. Jednocześnie w treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, że „poniżej wskazane funkcjonalności Sytemu wymagane według SIW Z nie zostały objęte prezentacją (...)". Tym samym Zamawiający potwierdził, że na moment wezwania nie miał wiedzy, że złożona próbka nie potwierdziła spełnienia przez oferowany system wymogów określonych w treści SIW Z, a samo wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust 3 Pzp było przedwczesne. W treści wezwania Zamawiający nie sprecyzował, które wymogi nie zostały wykazane ze względu na wyczerpanie czasu przeznaczonego na prezentację, a których spośród wymaganych funkcjonalności nie spełnił zaoferowany przez wykonawcę system, objęty zakresem pierwszej prezentacji. Powyższe informacje nie wynikają również z udostępnionego po przesłaniu Informacji o wynikach oceny ofert wstępnych, załącznika do PROTOKOŁU Z PREZENTACJI PRÓBKI, w którym w kolumnie pn. „Ocena” wskazano wyłącznie „NIE” bez dodatkowej adnotacji wskazującej na motywy, którymi kierował się Zamawiający. Ponadto, w treści ww. wezwania do uzupełniania próbki, Zamawiający doprecyzował żądane funkcjonalności, w stosunku do tych wskazanych w tabeli pkt 3 Załącznika nr 3 do SIW Z, co nie powinno mieć miejsca na tym etapie postępowania. Doprecyzowane wymagania co do żądanych funkcjonalności nie powinny być podstawą do określenia, że oferowany przez Odwołującego system jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi pierwotnie wyłącznie w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIW Z. Odwołujący przedstawił w tabeli różnice co do wymaganych funkcjonalności systemu, z czego najbardziej istotna, bo mająca bezpośredni wpływ na odrzucenie oferty wstępnej Odwołującego jest modyfikacja wprowadzona w pkt 9 tabeli. Druga prezentacja próbki odbyła się dnia 1 października 2018 r. Jak wskazano w PROTOKOLE Z PREZENTACJI UZUPEŁNIONEJ PRÓBKI SYSTEMU W YKONAW CY prezentacja dotyczyła „zakresu w jakim Próbka Systemu podczas pierwszej prezentacji w dniu 10 lipa 2018 r. nie potwierdziła wymogów określonych w SIW Z”. W dalszej części ww. protokołu wskazano, że przedstawiciel Zamawiającego odczytywał każde z wymagań dotyczące Próbki Systemu „które nie zostały zaprezentowane podczas pierwszej prezentacji próbki". Dokument ten jest zatem wewnętrznie sprzeczny, a z jego treści nie sposób wywnioskować, co do których spośród wymaganych funkcjonalności wykonawca mógł zostać wezwany do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust 3 Pzp, tj. wyłącznie tych, co do których podczas pierwszej prezentacji stwierdzono jakąkolwiek niezgodność z wymogami Zamawiającego opisanymi w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. W zakresie funkcjonalności, które podczas drugiej prezentacji były prezentowane po raz pierwszy i zdaniem Zamawiającego nie były zgodne z wymaganiami opisanymi w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIW Z, Zamawiający zobowiązany był ponownie wezwać do ich uzupełnienia, a czynność ta nie byłaby sprzeczna z obowiązującą linią orzeczniczą w zakresie jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust 3 Pzp (w zakresie funkcjonalności, które nie były prezentowane podczas pierwszej prezentacji byłoby to pierwsze wezwanie na podstawie art. 26 ust 3 Pzp). Ponadto, okoliczności leżące u podstaw odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego opisane w ww. protokole, a następnie powtórzone w informacji o wynikach oceny ofert wstępnych z dnia 19 listopada 2018 r. budzą zdziwienie Odwołującego z uwagi na fakt, że bezpośrednio po zakończeniu prezentacji w dniu 1 października 2018 r. Odwołujący uzyskał ustne zapewnienie ze strony obecnych podczas prezentacji przedstawicieli Zamawiającego, że druga prezentacja potwierdziła, że oferowany system spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w treści SIWZ. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp Abstrahując od powyższego Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2018 r., pn. „Informacja o wynikach oceny ofert wstępnych” wskazał następujące powody odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego, z którymi nie sposób się zgodzić: „1 Zgodnie z ww. Załącznikiem nr 3 do SIWZ, punkt 3.1. „Niezbędny zakres prezentacji próbki — Interfejs użytkownika a)Próbka Systemu powinna spełniać wymaganie z ppkt. 9 tabeli - „Sterowanie", Wykonawca zobowiązany był do zaprezentowania m.in. funkcjonalności umożliwiającej: wizualizację parametrów składu gazu na schemacie technologicznym, na którym widoczne będą dane bieżące (online), zmianę składu gazu, która musi być dostępna z poziomu schematu technologicznego stacji lub schematu dedykowanego do zmiany składu gazu, Próbka Systemu nie zawierała powyższej funkcjonalności i nie zostały one zaprezentowane zgodnie z wymaganiami scenariusza prezentacji Próbki Systemu. Powyższa funkcjonalność nie została zaprezentowana podczas Prezentacji, złożonej wraz z ofertą wstępną, jak również uzupełnionej Próbki. Wizualizacja pełnej listy składu gazu powinna być prezentowana bezpośrednio na schemacie technologicznym. Funkcjonalność zmiany składu gazu oraz prezentacja danych bieżących (online) nie jest dostępna na schemacie technologicznym ale wymaga dodatkowego, oddzielnego kreatora, w którym konieczne jest każdorazowo określanie, które składniki małą być wyświetlane lub zmieniane. W kolejnym kroku dopiero istnieje możliwość prezentacji aktualnych danych oraz ewentualna ich zmiana co nie spełnia wymagania przedstawionego w ppkt 9 tabeli.” Wymóg w zakresie tego parametru, określony w treści tabeli znajdującej się w pkt 3, załącznika nr 3 do SIW Z brzmiał: „Schemat technologiczny powinien prezentować aktualne wartości składu gazu zapisane w przeliczniku. Zmiana poszczególnych parametrów składu gazu w „Przeliczniku A ” z poziomu schematu stacji lub dedykowanego schematu. Żądanie zmiany zostanie potwierdzone przez dodatkowe okno dialogowe." Odwołujący podniósł, że powyższy wymóg, określony pierwotnie w tabeli znajdującej się w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIW Z, spełnia próbka złożona przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że ścieżka dostępu do ww. funkcjonalności została szczegółowo opisana w „Scenariuszu czynności niezbędnych do wykonania prezentacji Próbki Systemu” złożonym wraz z uzupełnioną próbką (str. 28-30) oraz zaprezentowana podczas Prezentacji. Odwołujący potwierdził, że jest gotowy do odtworzenia kwestionowanego zakresu prezentacji podczas rozprawy, na próbce będącej w posiadaniu Zamawiającego, a tym samym wykazania, że oferowany system spełnia wymogi Zamawiającego określone w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. b)Próbka Systemu powinna spełniać wymaganie z ppkt 13 tabeli — „progi alarmowe” „Wykonawca zobowiązany był do zaprezentowania m.in. funkcjonalności: powodującej, że wartość, która jest alarmowana miga na czerwono, Próbka Systemu nie zawierała powyższej funkcjonalności i nie została ona zaprezentowana zgodnie z wymaganiami scenariusza prezentacji Próbki Systemu. Powyższa funkcjonalność nie została zaprezentowana podczas Prezentacji, złożonej wraz z ofertą wstępną, jak również uzupełnionej Próbki. Próbka Systemu nie sygnalizuje na czerwono migającej wartości, która jest alarmowana.” Odwołujący wskazał, że ścieżka dostępu do ww. funkcjonalności została szczegółowo opisana w „Scenariuszu czynności niezbędnych do wykonania prezentacji Próbki Systemu złożonym wraz z uzupełnioną próbką (str. 38 - 41) oraz zaprezentowana podczas Prezentacji. Odwołujący potwierdził, że jest gotowy do odtworzenia kwestionowanego zakresu prezentacji podczas rozprawy na próbce będącej w posiadaniu Zamawiającego, a tym samym wykazania, że oferowany system spełnia wymogi Zamawiającego określone w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. 2.Zgodnie z ww. Załącznikiem nr 3 do SIWZ, punkt 3.2. „Niezbędny zakres prezentacji próbki - Interfejs administratora" a)Próbka Systemu powinna spełniać wymaganie z ppkt. 1 tabeli—„Szablon schematu”, „Próbka Systemu powinna zawierać wymaganą funkcjonalność umożliwiającą wyświetlenie wartości danych bieżących z przeliczników wyświetlanych na schemacie stacji poprzez zagnieżdżony szablon okna pomiarowego, każdy przelicznik posiada oddzielne okno i Wykonawca zobowiązany był do jej zaprezentowania. Okno pomiarowe powinno zawierać dane: strumień gazu, ciśnienie, temperatura. Do szablonu należy dodać przycisk otwierający wykres zarchiwizowanych danych bieżących oraz symbol statusowy, widoczny we wszystkich powiązanych oknach pomiarowych, którego kolory zmieniają się w zależności od stanu: zielony — wszystko sprawne, pomarańczowy: strumień gazu = 0, czerwony: brak komunikacji, czerwony wykrzyknik: aktywny jest jakikolwiek alarm. Próbka Systemu nie zawierała powyższej funkcjonalności nie została ona zaprezentowana zgodnie z wymaganiami scenariusza prezentacji Próbki Systemu. Powyższa funkcjonalność nie została zaprezentowana podczas Prezentacji, złożonej wraz z ofertą wstępną, jak również uzupełnionej Próbki. Prezentowane wykresy nie umożliwiały wyświetlenia danych bieżących zarchiwizowanych w Systemie z powodu braku funkcjonalności archiwizacji danych bieżących.” Odwołujący wskazał, że ścieżka dostępu do ww. funkcjonalności została szczegółowo opisana w „Scenariuszu czynności niezbędnych do wykonania prezentacji Próbki Systemu złożonym wraz z uzupełnioną próbką (str. 55-57) oraz zaprezentowana podczas Prezentacji. Odwołujący potwierdził, że jest gotowy do odtworzenia kwestionowanego zakresu prezentacji podczas rozprawy na próbce będącej w posiadaniu Zamawiającego, a tym samym wykazania, że oferowany system spełnia wymogi Zamawiającego określone w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. b)Próbka Systemu powinna spełniać wymaganie z ppkt 3 tabeli — „Szablon pobieranych parametrów" „Wykonawca zobowiązany był do zaprezentowania funkcjonalności umożliwiającej zbudowanie szablonu pobieranych parametrów. Szablon „Przelicznik V pobiera dane: strumień, ciśnienie absolutne gazu, temperatura z urządzenia. Z szablonu tego korzystają „Przelicznik A” i „Przelicznik B". Szablon należy rozbudować o pobieranie danych o numerze seryjnym przelicznika / jego typie, obliczenie nadciśnienia gazu, nazwę przelicznika wpisaną przez użytkownika, datę i czas pracy przelicznika, temperaturę pobieraną z wejścia rezerwowego 4-20mA (przetwornik AC 16-bit, zakres pomiaru -30C, +70C), funkcję umożliwiającą odpytanie urządzenia w dowolnej chwili. Wszystkie zmiany wprowadzone w szablonie przelicznika są widoczne w konfiguracji wszystkich obiektów korzystających z tego szablonu. Próbka Systemu nie zawierała powyższej funkcjonalności nie została ona zaprezentowana zgodnie z wymaganiami scenariusza prezentacji Próbki Systemu. Powyższa funkcjonalność nie została zaprezentowana podczas Prezentacji, złożonej wraz z ofertą wstępną, jak również uzupełnionej Próbki. Rozbudowa szablonu pobieranych parametrów przelicznika nie uwzględniała możliwości pobierania informacji o dacie i czasie pracy przelicznika.” Odwołujący wskazał, że ścieżka dostępu do ww. funkcjonalności została szczegółowo opisana w „Scenariuszu czynności niezbędnych do wykonania prezentacji Próbki Systemu złożonym wraz z uzupełnioną próbką (str. 60-61) oraz zaprezentowana podczas Prezentacji. Odwołujący potwierdził, że jest gotowy do odtworzenia kwestionowanego zakresu prezentacji podczas rozprawy, na próbce będącej w posiadaniu Zamawiającego, a tym samym wykazania, że oferowany system spełnia wymogi Zamawiającego określone w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. c)Próbka Systemu powinna spełniać wymaganie z ppkt 6 tabeli — „Diagnostyka Systemu” „Wykonawca zobowiązany był do zaprezentowania funkcjonalności umożliwiającej diagnostykę stanu zasobów sprzętowych i działania wszystkich modułów składowych z poziomu Systemu. Próbka Systemu nie zawierała powyższej funkcjonalności nie została ona zaprezentowana zgodnie z wymaganiami scenariusza prezentacji Próbki Systemu. Powyższa funkcjonalność nie została zaprezentowana podczas Prezentacji złożonej wraz z ofertą wstępną, jak również uzupełnionej Próbki. Prezentowana próbka nie umożliwia diagnostyki stanu zasobów sprzętowych zgodnie z wymaganiami. Zaprezentowano jedynie możliwość monitorowania działania pracy części modułów składowych Systemu oraz urządzeń komunikujących się z Systemem.” Odwołujący wskazał, że ścieżka dostępu do ww. funkcjonalności została szczegółowo opisana w „Scenariuszu czynności niezbędnych do wykonania prezentacji Próbki Systemu złożonym wraz z uzupełnioną próbką (str. 63-64) oraz zaprezentowana podczas Prezentacji. Odwołujący potwierdził, że jest gotowy do odtworzenia kwestionowanego zakresu prezentacji podczas rozprawy, na próbce będącej w posiadaniu Zamawiającego, a tym samym wykazania, że oferowany system spełnia wymogi Zamawiającego określone w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. Z uwagi na powstałe pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym różnice w ocenie spełniania przez oferowany system wymogów (funkcjonalności) szczegółowo określonych w Załączniku nr 3 do SIW Z, których powtórzona prezentacja na rozprawie może definitywnie nie rozstrzygnąć, Odwołujący wniósł o przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego, w stosunku do wszystkich kwestionowanych w informacji o wynikach oceny ofert wstępnych, funkcjonalności. W ocenie Odwołującego, wyłącznie opinia niezależnego eksperta, który na podstawie przekazanych dokumentów (SIW Z wraz z Załącznikiem nr 3 do SIW Z) oraz próbki oceni czy oferowany przez Odwołującego System jest zgodny z wskazanymi w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIW Z wymaganiami Zamawiającego, pozwoli jednoznacznie rozstrzygnąć kwestię braku zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. KIO 2478/18 Wykonawca, Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, wniósłodwołanie wobec czynności odrzucenia w dniu 19 listopada 2018 r. (doręczonym w dniu 20 listopada 2018 r.) oferty wstępnej Odwołującego i niezaproszenia Odwołującego do negocjacji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1)ar t . 89 us t . 1 p k t 2 w zw. z art. 57 us t . 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty wstępnej Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, podczas gdy oferta wstępna Odwołującego odpowiada treści SIWZ; 2)art. 58 ust. 1 Pzp, poprzez niezaproszenie Odwołującego do negocjacji, pomimo że Odwołujący złożył ofertę wstępną niepodlegającą odrzuceniu; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2f w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na odrzuceniu oferty wstępnej Odwołującego w oparciu o przedwczesne badanie oferty w zakresie dokumentów przedmiotowych; 4)art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert wstępnych, z uwzględnieniem oferty wstępnej Odwołującego, w celu zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania - zaproszenia do negocjacji, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny systemów SCADA, celem wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności, w szczególności na okoliczność spełnienia przez ofertę wstępną Odwołującego wymogów SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie ogłoszenia o zamówieniu złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu 29 listopada 2017 r. Zamawiający dopuścił Odwołującego do udziału w postępowaniu, a następnie, pismem z dnia 3 kwietnia 2018 r., zaprosił Odwołującego do złożenia oferty wstępnej, przesyłając specyfikację istotnych warunków zamówienia. Odwołujący złożył ofertę wstępną w dniu 14 czerwca 2018 r. W dniu 4 lipca 2018 r. w siedzibie Zamawiającego odbyła się prezentacja Próbki Systemu złożonej wraz z ofertą wstępną Odwołującego. Pismem z dnia 3 września 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia Próbki Systemu, co nastąpiło w terminie, a jej prezentacja odbyła się w dniu 4 października 2018 r. Pismem z dnia 19 listopada 2018 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 20 listopada 2018 r., Zamawiający przesłał do Odwołującego Informację o wynikach oceny ofert wstępnych, obejmującą wskazanie ofert wstępnych odrzuconych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (w tym oferty wstępnej Odwołującego) oraz wskazanie wykonawców zaproszonych do dalszego etapu postępowania, tj. do negocjacji. Zamawiający w ww. piśmie poinformował o wynikach oceny ofert wstępnych, w tym o odrzuceniu oferty wstępnej Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, wskazując, że „treść oferty wstępnej nie odpowiada treści SIW Z”. Zamawiający stwierdził, że: „Próbka Systemu nie zawierała wszystkich wymaganych funkcjonalności określonych w SIW Z. Nie została ona zaprezentowana zgodnie z wymaganiami scenariusza prezentacji Próbki Systemu opisanego w Załączniku nr 3 do SIW Z - „Opis przygotowania i prezentacji Próbki Systemu”, tj. podczas prezentacji Próbki Systemu, złożonej wraz z ofertą wstępną, jak również podczas ponownej prezentacji dla uzupełnionej Próbki, Wykonawca nie zaprezentował wszystkich wymaganych zgodnie z SIW Z funkcjonalności Systemu.”W dalszej kolejności Zamawiający przytoczył, jakie jego zdaniem funkcjonalności nie zostały zaprezentowane zgodnie z wymaganiami scenariusza prezentacji Próbki Systemu. Zdaniem Odwołującego, powyższa decyzja Zamawiającego i jej uzasadnienie nie znajduje podstaw w treści SIW Z ani w treści przepisów ustawy Pzp.Odwołujący wskazał, że zgodnie z ukształtowanymi poglądami orzecznictwa i doktryny próbka w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: a.może mieć charakter dokumentu potwierdzającego zgodność z wymogami SIWZ (a tym samym w takim przypadku podlega uzupełnieniu) b.albo może stanowić treść czy też element oferty (w tym przypadku nie podlega uzupełnieniu). W niniejszym postępowaniu Zamawiający uznał Próbkę Systemu za dokument potwierdzający zgodność z wymaganiami SIWZ (podlegający uzupełnieniu). Wynika to jednoznacznie z postanowień SIWZ, a mianowicie z: a)pkt 1.1 Załącznika nr 3 do SIW Z, zgodnie z którym:„Wykonawca w celu wykazania i potwierdzenia, że złożona przez niego oferta odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, zobligowany jest do przedłożenia wraz z ofertą, próbki Systemu (dalej zwana „Próbką”), która zostanie zweryfikowana w ramach prezentacji przez Zamawiającego.” b)pkt 1.6 Załącznika nr 3 do SIW Z, zgodnie z którym jeśli ,,(...)weryfikowana próbka nie spełnia zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie wymagań zgodnie zpkt.3 „Wymagania dla prezentacji Systemu" próbka będzie podlegała uzupełnieniu na podstawie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych”. c)odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 166 do SIW Z, zgodnie z którą:„(...) próbka Systemu traktowana jako dokument, zostanie uzupełniona na podstawie przepisów art. 26 ust. 3 Ustawy (...).” Możliwość żądania przez Zamawiającego takiej próbki wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp. W myśl przepisu §13 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego; (...)” Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, Zamawiający może wymagać od wykonawcy dokumentów potwierdzających zgodność z wymaganiami SIW Z dopiero po ustaleniu rankingu ofert i to tylko w przypadku, gdy jego oferta została oceniona najwyżej. Tym samym wcześniejsze badanie takich dokumentów i wiązanie z tym skutków prawnych należy uznać za niedopuszczalne. Przewidziana w art. 26 ust. 2f Pzp możliwość wcześniejszego żądania określonych rodzajów dokumentów nie obejmuje dokumentów przedmiotowych, a za taki niewątpliwie należy uznać Próbkę Systemu. Próbka nie stanowi bowiem dokumentu lub oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji czy też braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, do których odnosi się przepis art. 26 ust. 2f Pzp. Wobec powyższego, na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie był uprawniony do wyciągania jakichkolwiek skutków prawnych wobec Odwołującego związanych z dołączoną do jego oferty wstępnej próbką, wobec uznania jej za dokument potwierdzający zgodność z wymaganiami SIW Z. Oznacza to, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp oraz ww. rozporządzenia, w konsekwencji czego zaskarżone czynności Zamawiającego (polegające na odrzuceniu oferty wstępnej, a w konsekwencji niezaproszeniu Odwołującego do negocjacji) uznać należy za bezpodstawne. Zaskarżone czynności Zamawiającego są tym bardziej niezasadne, że Zamawiającyw żadnym fragmencie SIW Z ani ogłoszenia o zamówieniu nie wskazał, iż negatywna ocena Próbki Systemu będzie skutkować odrzuceniem oferty wstępnej. Zamawiający przewidywał możliwość odrzucenia oferty wstępnej jedynie w przypadku niestawienia się wykonawcy w celu prezentacji próbki (punkt 1.5 załącznika nr 3 do SIW Z). Na obecnym etapie postępowania ocena Próbki Systemu i jej wpływ na dalszy udział wykonawcy w postępowaniu byłby - z powodu jej właściwości - całkowicie bezpodstawny. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie żądał złożenia w charakterze próbki konkretnego produktu, o określonej wersji, który to produkt wykonawca miałby obowiązek dostarczyć w trakcie realizacji zamówienia. Próbka Systemu w rozumieniu niniejszego postępowania nie jest nawet próbką jakiegokolwiek systemu, a na pewno nie dedykowanego systemu docelowego, gdyż ten nie został jeszcze określony. Dokładne właściwości i środowisko docelowego systemu będzie dopiero podlegało ustaleniu, co w pełnym wymiarze nastąpi nawet dopiero na etapie realizacji (Załącznik nr 3 do Umowy, zawierający opis przedmiotu zamówienia, który obejmuje w większości czynności polegające na wcześniejszym wykonaniu przez dostawcę szeregu prac analitycznych, koncepcyjnych i dostosowawczych, w tym ustaleniu wymagań i specyfikacji dla komponentów i środowisk aplikacyjnych). Zamawiający dopuszczał również przy realizacji zamówienia wykorzystanie rozwiązań równoważnych (Załącznik nr 3a do Umowy). Wynika to także z zastosowanego trybu postępowania, co zostało potwierdzone w pkt 4 Protokołu postępowania, zawierającym uzasadnienie wyboru trybu, gdzie wskazuje się, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wybrany tryb jest konieczny ze względu na potrzebę „doprecyzowania i uzupełnienia” opisu przedmiotu zamówienia na etapie negocjacji. Powiela to Zamawiający w „Protokole z Prezentacji Próbki Wykonawcy”, gdzie wyraźnie zaznacza, iż etap negocjacji w celu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia dopiero nastąpi, tym samym przyznając, iż na etapie prezentacji „Próbki Systemu” opis przedmiotu zamówienia nie jest ustalony. Odwołujący zauważył, że wskazane w Załączniku nr 3 do SIW Z funkcjonalności nie pokrywają się z opisem przedmiotu zamówienia przedstawionym w innych zapisach SIW Z. Ponadto, w „Protokole z Prezentacji Próbki Wykonawcy” Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do opisu przedmiotu zamówienia z Załącznika nr 3 do Umowy, co wskazuje, że ocena próbki została dokonana przy braku jego uwzględnienia (co powinno być w takim przypadku niezbędne). Dokonując na obecnym etapie oceny Próbki Systemu załączonej do oferty wstępnej, Zamawiający nie dokonuje oceny przedmiotu zamówienia (co jest istotą żądania próbki i w ogóle oceny dokumentów na potwierdzenie spełniania wymogów SIW Z), a tym samym nie może wyciągać z tejże przedwczesnej oceny na obecnym etapie jakichkolwiek skutków. Nie ma bowiem racjonalnego sensu wiązanie jakichkolwiek skutków z oceną elementu, który nie będzie przedmiotem zamówienia (podobnie w wyroku KIO z dnia 30.04.2018 r., sygn. KIO 733/18). Tym samym dokonana przez wykonawców prezentacja i załączona próbka może mieć jedynie charakter poglądowy, stanowiący pomoc w ustaleniu programu i zakresu przyszłych negocjacji zmierzających do doprecyzowania przedmiotu zamówienia. Nie może natomiast stanowić podstaw do odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż nawet w przypadku uznania, że Zamawiający mógł żądać Próbki Systemu i jej uzupełnienia w zakresie przez siebie opisanym i przede wszystkim dokonywać na obecnym etapie jej oceny, to w przypadku próbki przedstawionej przez Odwołującego nie mógłby wiązać z tym negatywnych dla Odwołującego skutków, w szczególności związanych z odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby próbka (rozwiązanie) załączona przez Odwołującego wraz ofertą wstępną nie zawierała wszystkich wymaganych funkcjonalności określonych w SIW Z. Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia braku funkcjonalności w informacji o wynikach oceny ofert wstępnych oraz słowa „NIE” przy wskazanych funkcjonalnościach w „Protokole z Prezentacji Próbki Wykonawcy”. Nie może to być uznane za wystarczające i - zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu - obciąża Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zgodził się na utrwalanie przebiegu prezentacji ani nie pozwolił Odwołującemu na jakiekolwiek uwagi do protokołu (z którym Odwołujący nie mógł się zapoznać). Odwołujący nie był również informowany o jakichkolwiek brakach czy wątpliwościach w trakcie przebiegu prezentacji. Odwołujący oświadczył, że złożona przez niego oferta wstępna spełnia wymagania SIW Z, a załączona do oferty wstępnej próbka (rozwiązanie) i jej prezentacja potwierdzają spełnienie wymagań Zamawiającego, w tym wszystkie wymagane funkcjonalności. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Oznacza to w szczególności konieczność przestrzegania zasad i reguł postępowania tak, aby zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp, udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Poprzez odrzucenie oferty wstępnej Odwołującego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca Control Process IT Sp. z o.o., z siedzibą w Bogumiłowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2478/18 po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Zamawiający złożył na posiedzeniu pisma z dnia 12 grudnia 2018 r. przedstawiające odpowiedzi na wniesione odwołania. Wniósł o oddalenie obu odwołań, jako niezasadnych. Wyjaśnił, że pełni funkcję krajowego operatora systemu dystrybucyjnego, którego kluczowym zadaniem jest niezawodny i bezpieczny transport paliw gazowych siecią dystrybucyjną na terenie całego kraju. Do głównych jego zadań należy prowadzenie ruchu sieciowego, dokonywanie pomiarów jakości i ilości transportowanego gazu. Objęty przedmiotem zamówienia System SCADA ma być wykorzystywany przez Zamawiającego w procesie zarządzania ruchem sieci gazowej, w szczególności w zakresie: 1.Monitowania najważniejszych parametrów pracy sieci, tj.; ciśnienie, strumień gazu temperatura. 2.Sterowania urządzeniami na stacjach. 3.Monitowania jakości i składu gazu. 4.Archiwizacji wszystkich monitorowych parametrów. 5.Generowania al ów informujących o przekroczeniami dopuszczalnych parametrów pracy. 6.Wizualizacji na ekranach systemu najważniejszych parametrów pracy w sposób intuicyjny dla użytkowników. Z uwagi na ryzyko związane z uszkodzeniem infrastruktury Zamawianego (stacje, gazociągi) oraz potencjalnym niebezpieczeństwem dla użytkowników i osób przebywających w pobliżu infrastruktury, konieczne jest, aby objęty przedmiotem zamówienia system SCADA spełniał najwyższe standardy niezawodności oraz jednoznaczności działania. Celem przedmiotowego postępowania jest zastąpienie obecnie funkcjonujących sześciu różnych systemów informatycznych typu SCADA, nadzorujących przebieg procesu technologicznego dystrybucji gazu, przez jeden system SCADA, który pozwoli na pełniejszą współpracę wszystkich dyspozycji gazu oraz zwiększy bezpieczeństwo prowadzenia ruchu sieci gazowych obsługiwanych przez Zamawiającego Intencją Zamawiającego jest zawarcie w wyniku prowadzonego postępowania umowy zapewniającej wdrożenie jednolitego dedykowanego systemu SCADA, który pozwoli jednocześnie monitorować i archiwizować dane z około 8 tys. obiektów na terenie całej Polski. Specyfika branży gazowniczej wymaga wdrożenia systemu SCADA z wykorzystaniem dedykowanych protokołów komunikacyjnych, które nie są wykorzystywane w innych dziedzinach przemysłu. Protokoły te służą do komunikacji systemu SCADA z urządzeniami na stacjach. W świetle powyższego, złożoność i specyfika przedmiotu zamówienia w pełni uzasadniają przeprowadzenie przedmiotowego postępowania etapowo - w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający wskazał, że w SIW Z przedstawił szczegółowo wymogi, jakie musi spełniać objęty przedmiotem zamówienia System SCADA, uwzględniając potrzebę zapewnienia poprawnej obsługi wymaganych dedykowanych protokołów komunikacyjnych. Szczegółowy opis wymagań Zamawiającego dotyczących funkcjonalności oferowanego na etapie składania ofert wstępnych rozwiązania, w tym wymogi w zakresie komunikacji z urządzeniami współpracującymi z systemem SCADA określa Załącznik nr 3a do wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ. Mając świadomość, że nie wszystkie systemy SCADA dostępne na rynku spełniają wymagania wynikające ze specyfiki przeznaczenia systemu SCADA objętego przedmiotem zamówienia, Zamawiający uznał za konieczne przeprowadzenie wstępnej weryfikacji oferowanych rozwiązań przez zaproszonych do złożenia ofert wstępnych wykonawców, na drodze analizy i oceny próbek złożonych wraz z ofertą wstępną. Zamawiający, dokonując weryfikacji ofert wstępnych, przez pryzmat prezentowanych próbek oceniał najważniejsze, podstawowe i absolutnie niezbędne funkcjonalności, które powinien spełniać przedmiot zamówienia na etapie poprzedzającym negocjacje. W treści Załącznika nr 3 do SIW Z Zamawiający sprecyzował wymagania co do próbki systemu, jak i podstawowych funkcjonalności, w jakie musi być wyposażony oferowany system. Przedmiot próbek wskazany w treści ust. 3 Załącznika 3 SIW Z dotyczy wyłącznie podstawowych funkcjonalności uwzględniających specyfikę przeznaczenia systemu objętego przedmiotem zamówienia wskazanych w opisie przedmiot zamówienia (Załącznik nr 3a do wzoru Umowy stanowiący Załącznik nr 2 do SIWZ). W świetle powyższego, przedmiotem postępowania, a tym samym przedmiotem oferty jest dostawa, wdrożenie i utrzymanie zbudowanego przez wykonawcę systemu informatycznego wyposażonego w funkcjonalności wymagane dla Systemu SCADA dedykowanego dla potrzeb Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania znane już były wymogi minimalne, progowe dla przedmiotu zamówienia — potwierdzenie ich spełniania wynikać powinno z próbki oraz prezentacji wykonawcy. W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2473/18 Zamawiający wyjaśnił, co następuje. Charakter składanych w toku postępowania próbek pozostaje między stronami bezsporny i uznany został za dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. składany na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, wymagań określonych przez zamawiającego. W istocie Załącznik nr 3 do SIW Z, określający opis przygotowania i prezentacji Próbki Systemu, w zakresie wymagań stawianych systemowi docelowemu, którego dostawa jest przedmiotem zamówienia, pokrywa się z wymogami opisanymi w Załączniku nr 3a do wzoru umowy „OPIS PRZEDMIOTU UMOW Y W POSTĘPOWANIU NA DOSTAW Ę, W DROŻENIE ORAZ USŁUGĘ UTRZYMANIA SYSTEMU SCADA W PSG SP. Z O.O.", który to wzór umowy stanowi załącznik nr 2 do SIW Z, stanowi część opisu przedmiotu zamówienia, względem którego Zamawiający miał określone oczekiwania, znane mu na tym etapie postępowania, stanowi częściowo uszczegółowiony opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości określił charakter próbki i jej prezentacji w niniejszym postępowaniu, czemu dał wyraz w treści dokumentacji postępowania i następnie w wyjaśnieniach udzielanych wykonawcom na zadane przez nich pytania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Próbki miały zostać złożone, jako dokumenty przedmiotowe, celem potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego — art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający podniósł, że Odwołujący mija się z prawdą wskazując upływ czasu jako jedyną przesłankę do odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego. Próbka systemu i jejprezentacja nie potwierdzały wprost części wymagań określonych w Załączniku nr 3 do SIW Z, co wynika z protokołu oceny próbek oraz opisu sposobu dokonania tej oceny. Ponadto, z uwagi na nieobjęcie prezentacją części funkcjonalności systemu, Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia próbki i przeprowadzenia ponownej prezentacji w zakresie funkcjonalności, których Odwołujący nie wykazał w trakcie pierwszej prezentacji. Już sam fakt wezwania Odwołującego, ponowna negatywna ocena w zakresie części funkcjonalności Próbki Systemu determinuje konieczność odrzucenia oferty z uwagi na utrwaloną w orzecznictwie zasadę „jednokrotności wezwania". Treść protokołu oceny próbki, w kolumnie pn. „Ocena", w którym Zamawiający zerojedynkowo wskazywał czy próbka spełnia określone funkcjonalności, poprzez użycie sformułowań „TAK", „NIE” była identyczna dla każdego wykonawcy. Uszczegółowienie i rozwinięcie powodów odrzucenia oferty wstępnej znajdowało się w treści informacji o wynikach oceny ofert wstępnych z dnia 19 listopada 2018 r. Dodatkowo, Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie tabelę opracowywaną przez członków komisji przetargowej i jednostki merytorycznej, odpowiadającej za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w tym przygotowanie OPZ, która „przedstawia szczegółowe uzasadnienie dla poszczególnych pozycji wymaganych w załączniku nr 3 pkt 3 do SIW Z, których próbka i prezentacja odwołującego nie spełniła.” Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że skoro Odwołujący w dwóch terminach wyznaczonych na prezentację próbki nie wykazał spełniania wymogów określonych SIW Z, w szczególności w zakresie Załącznika nr 3 pkt 3 do SIW Z, to powyższe przesądza o zasadności odrzucenia oferty wstępnej tego wykonawcy. Zamawiający zaprzeczył, jakoby zapewnił Odwołującego w formie ustnej (po zakończeniu prezentacji w ramach drugiego terminu), że prezentacja potwierdziła, że oferowany system spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z. Twierdzenia powyższe są gołosłowne i niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o przeprowadzenie ponownej prezentacji próbki w toku rozprawy, Zamawiający wskazał, że w przypadku stwierdzenia przez Izbę zasadności czy też potrzeby ponownej prezentacji lub powołania biegłego na okoliczność wykazania spełniania przez oferowaną próbkę wymogów określonych w SIW Z, Zamawiający jest gotów do jej ponownej analizy, która z pewnością potwierdzi zasadność odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 Pzp, Zamawiający podniósł, że każdy z wykonawców dostał taką samą ilość czasu na prezentację próbki, a gdyby wykonawca dostał dodatkowy czas na prezentację próbki, to zasada wyrażona w treści powołanego przepisu zostałaby naruszona. Jednocześnie wskazał, że czas przeznaczony na prezentację był wystarczający dla innych wykonawców. Kontestując stanowisko Odwołującego, Zamawiający przywołał stanowisko doktryny i orzecznictwa. Wskazał, że przeprowadzona prezentacja próbki, w zgodzie ze scenariuszem prezentacji, doprowadziła do stwierdzenia, że oferowany przedmiot dostawy nie odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego, co prowadzi do stwierdzenia braku zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Na zakończenie Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, w przypadku niniejszego postępowania ewentualne naruszenie przepisów ustawy nie mogło prowadzić do istotnego wpływu na wynik postępowania — przeprowadzenie badania próbek bez względu na moment ich prezentacji i oceny, prowadziłoby w istocie do rezultatu analogicznego, tj. odrzucenia oferty wykonawcy. Odnosząc się do zarzutów odwołania o sygn.. akt KIO 2478/18 Zamawiający wskazał, że twierdzenie, jakoby oferta wstępna, jak i ostateczna miała dotyczyć wyłącznie „deklaracji wykonania dzieła z dobranych podczas realizacji komponentów” świadczyć może o niezapoznaniu się z treścią SIW Z lub niezrozumieniu wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z art. 26 ust 1 i 2f w związku z art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz §13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wyjaśnił, że wprowadzając wymóg załączenia próbki do oferty wstępnej w sposób wyczerpujący określił jej rolę w postępowaniu, jako dokumentu mającego potwierdzać spełnienie przez oferowany system wymagań postawionych przez Zamawiającego na etapie poprzedzającym podjęcie negocjacji. Wskazał na treść pkt 6. 1 SIW Z w brzmieniu zmienionym w dniu 5 czerwca 2018 r.: „Wykonawca winien załączyć - próbkę oferowanego systemu/rozwiązania, zgodnie ze szczegółowym opisem określonym w załączniku nr 3 do SIW Z, składanej w celu wykazania ipotwierdzenia, że złożona przez niego oferta odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.” oraz na treść Załącznika nr 3 do SIWZ ust. 1.1 w brzmieniu: „Wykonawca w celu wykazania i potwierdzenia, że złożona przez niego oferta odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, zobligowany jest do przedłożenia wraz z ofertą wstępną, próbki Systemu.” Biorąc pod uwagę przypisaną w przedmiotowym postępowaniu rolę próbki, jako czynnika umożliwiającego Zamawiającemu skonfrontowanie postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań opisanych w SIW Z z właściwościami oferowanego systemu, Zamawiający działając na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp był uprawniony do zażądania prezentacji, demonstracji próbki oferowanego systemu oraz jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (tak wyrok KIO z 16 października 2014 r., KIO 2034/14). Zamawiający wyjaśnił, że komisja przetargowa, dokonując oceny próbek przedłożonych przez zaproszonych do składania ofert wstępnych wykonawców, stwierdziła, że wszystkie zaprezentowane próbki wymagają uzupełnienia. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że w przypadku stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty z powodu negatywnej weryfikacji Próbki Systemu, dopiero po przeprowadzeniu negocjacji i wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. na etapie oceny dokumentów przedmiotowych wybranego wykonawcy, Zamawiający byłby zmuszony do powtórzenia całej procedury związanej z wezwaniem wykonawcy do złożenia dokumentów w tym próbki w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz badaniem tych dokumentów. Z uwagi na wymogi związane z minimalnymi terminami na złożenie dokumentów czy choćby ryzyko związane z wnoszeniem odwołań od czynności odrzucenia oferty (w zasadzie każde kolejne odrzucenie oferty otwierałoby drogę do wniesienia odwołania) zastosowanie art. 26 ust. 1 Pzp do próbki, jako dokumentu przedmiotowego, doprowadziłoby do paraliżu niniejszego postępowania. Zamawiający stwierdził także że w przedmiotowym postępowaniu „treść oferty wstępnej winna przedstawiać System SCADA uwzględniający dedykowane dla Zamawiającego funkcjonalności wskazane w SIW Z (załącznik nr 3a do wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z ) jako, wstępna propozycja rozwiązania oferowanego przez Wykonawcę przed podjęciem negocjacji. Przy czym zakres przedmiotowy składanych wraz z ofertą wstępną próbek odzwierciedla wymagania Zamawiającego stawiane w SIW Z wobec propozycji wykonawcy poprzedzających etap negocjacyjny postępowania. W świetle powyższego, zastosowanie dyspozycji z art. 26 ust. 1 pzp wobec niemożności zastosowania art. 26 ust. 2f w praktyce uniemożliwiłoby Zamawiającemu dokonanie pełnej oceny złożonych ofert wstępnych przed podjęciem dalszych czynności w postępowaniu.” Zdaniem Zamawiającego, przedstawiony w ofercie wstępnej System, który zgodnie z wynikiem oceny próbek, nie spełniał podstawowych funkcjonalności objętych przedmiotem zamówienia, nie powinien zostać dopuszczony do dalszego postępowania, również z uwagi na zbyt duże ryzyko nieudanego wdrożenia Systemu zgodnego z potrzebami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, ze względu na przyjęty tryb postępowania, nie znajduje uzasadnienia zastosowanie wobec oferty wstępnej dyspozycji art.26 ust. 1 Pzp, warunkującej wezwanie do przedłożenia dokumentu określonego w art.25.ust.1 pkt 2 (tj. próbki Systemu) dopiero wobec wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę, gdyż ocena ofert wstępnych nie skutkuje wyborem oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 26.ust.1 Pzp Na tym etapie postępowania następuje jedynie kwalifikacja oferentów do udziału w negocjacjach w wyniku oceny ofert wstępnych. Przemawia to za zastosowaniem w stosunku do ww. przepisów wykładni celowościowej, skutkującej dopuszczeniem żądania przedłożenia dokumentów przedmiotowych - w tym próbki - wraz ofertą wstępną. Zamawiający ponadto wskazał, że postawione przez Odwołującego zarzuty dotyczące braku podstaw do żądania przez Zamawiającego prezentacji próbki na etapie składania ofert wstępnych należy uznać za działanie spóźnione i niekonsekwentne, a tym samym nie zasługujące na uwzględnienie.Zamawiający wskazał, że wymóg złożenia próbki wraz z ofertą wstępną został zawarty w ust.6.1 SIW Z, zasady prezentacji próbki, jej zakres przedmiotowy, termin przeprowadzenia, tj. przed oceną ofert wstępnych oraz procedura oceny próbki zostały szczegółowo określone w Załączniku nr 3 do SIW Z, wykonawcy korzystając z dyspozycji art. 38 Pzp złożyli szereg zapytań dotyczących treści SIW Z, w tym wnosili o wyjaśnienia w zakresie wymogu składania próbek, momentu w którym mają być one składane oraz skutków negatywnej weryfikacji próbek, na które Zamawiający udzielił wyczerpujących odpowiedzi, wskazując jednoznacznie na wymóg złożenia próbek wraz z ofertą wstępną i konsekwencją odrzucenia oferty wstępnej w razie zarówno braku prezentacji, jak i negatywnej weryfikacji prezentowanej próbki (w szczególności w treści odpowiedzi na pytania wykonawców nr 86, 87 i 166). Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający w żadnym fragmencie SIW Z nie wskazał, iż negatywna ocena próbki systemu będzie skutkować odrzuceniem oferty wstępnej. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący złożył ofertę wstępną na formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z — wzór Formularza oferty wstępnej oraz w ramach oferty wstępnej złożył oświadczenie o następującej treści: „oświadczamy, że oferowany system spełnia wszystkie wymagania określone w załączniku nr 3 do SIW Z w pkt. „Wymagania do prezentacji Systemu” i wymaganą próbkę, dokonał prezentacji próbki, a następnie w wyniku wezwania do uzupełnienia próbki przystąpił do ponownej prezentacji próbki. Taka postawa wykonawcy wskazuje, że akceptował on przyjęte rozwiązanie i z własnej woli poddał się wskazanej w SIW Z procedurze badania próbek - celem ustalenia zgodności oferowanego systemu z wymaganiami Zamawiającego, stawianymi na tym etapie postępowania. Dopiero negatywna weryfikacja próbki i w konsekwencji odrzucenie oferty skłoniły Odwołującego do złożenia odwołania i podważania zasadności oceny próbek. Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującego przez pryzmat wyników badania próbki systemu przedłożonego wraz z ofertą wstępną, stwierdził, że oferowany przez wykonawcę system nie spełnia wszystkich wymagań określonych w Załączniku nr 3 do SIW Z wskazanych w pkt 3 „Wymagania dla prezentacji Systemu”. Tym samym Zamawiający stwierdził niezgodność treści oferty z zakresem zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ. Tym samym chybiony jest zarzut Odwołującego o braku związku pomiędzy zakresem przedmiotowym prezentowanej próbki a wymogami Zamawiającego wskazanymi w SIW Z. Wskazane w ust. 3 Załącznika nr 3 do SIW Z wymagania dla próbki odnoszą się wprost do poszczególnych funkcjonalności wymaganych dla systemu SCADA dedykowanego dla Zamawiającego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym we wzorze umowy (załącznik nr 2 do SIWZ). W załączeniu do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedłożył tabelę, która zawiera ocenę próbki Odwołującego ze wskazaniem funkcjonalności, których próbka nie spełnia, a które stanowią funkcjonalności wskazane, jako wymagane dla oferowanego Systemu w Załączniku nr 3a do wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego dotyczących rzekomych uchybień w przeprowadzeniu badania i oceny prezentowanych próbek, Zamawiający stwierdził, co następuje: Za bezpodstawny należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał, iż zaprezentowana próbka nie zawiera wymaganych funkcjonalności systemu określonego w SIW Z. Zamawiający wyjaśnił, że scenariusz przeprowadzenia prezentacji oraz zasady oceny prezentowanych próbek zostały określone w sposób precyzyjny w Załączniku nr 3 do SIW Z. Ocena próbek została przeprowadzona przez komisję przetargową w sposób prawidłowy, zgodnie ze scenariuszem postępowania zawartym w SIWZ. Protokół z prezentacji próbki złożonej przez Odwołującego sporządzony w dniu 4 lipca 2018r. jak również protokół z prezentacji uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego próbki sporządzony w dniu 4 października 2018 r. zawierają wszystkie określone w Załączniku nr 3 do SIW Z parametry wymagane dla przeprowadzenia pełnej analizy i skutecznej oceny prezentowanych w ramach próbki funkcjonalności Systemu wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z (Załącznik nr 3a do wzoru Umowy). W treści sporządzonych protokołów z prezentacji Próbki Systemu wykonawcy szczegółowo określono niezbędny zakres prezentacji próbki odpowiednio w poszczególnych kolumnach: Wymagania, Opis sposobu realizacji wymagania, Kryteria uznania wymagania ze spełnione, Ocena TAK/NIE. Tym samym chybiony jest również zarzut niedostatecznej oceny próbki przez wstawienie określenia TAK/NIE dla oceny spełnienia przez próbkę wymaganej funkcjonalności, zważywszy, że Zamawiający w ust. 2.4 w Załączniku nr 3 do SIW Z wskazał, że spełnienie przez Próbkę Systemu poszczególnych funkcjonalności podstawowych będzie weryfikowane przez Zamawiającego na zasadzie „jest/brak (TAK/NIE)”. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołania zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazali, że uwzględnienie odwołań w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowości oceny ofert wstępnych złożonych przez Odwołujących, w tym złożonych wraz z ofertą wstępną Próbek Systemu, może prowadzić do zaproszenia Odwołujących do negocjacji, a po ich przeprowadzeniu – do zaproszenia wykonawców do złożenia oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez każdego z Odwołujących. Wykonawca Control Process IT Sp. z o.o.przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2478/18, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba oceniła, że ww. wykonawca posiada interes w przystąpieniu do postepowania odwoławczego z uwagi na okoliczność, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp w ramach dokonanej oceny ofert wstępnych, Zamawiający będzie mógł, przy poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powtórzyć czynności także w zakresie badania i oceny oferty wstępnej Przystępującego. KIO 2473/18 (Konsorcjum w składzie: NMGS.A., Control Sp. z o.o.) W danym stanie faktycznym potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty wstępnej Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezachowanie w przedmiotowym postępowaniu zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność, że zgodnie z pkt 6.3 SIW Z, wykonawcy zobowiązani byli wraz z ofertą złożyć „Próbkę oferowanego systemu/rozwiązania, zgodnie ze szczegółowym opisem określonym w Załączniku nr 3 do SIW Z” nie była przedmiotem sporu pomiędzy stronami. Zamawiający opisał w Załączniku nr 3 do SIW Z (pkt 3) wymagania co do próbki Systemu (wymaganych funkcjonalności) oraz warunki dotyczące przebiegu prezentacji próbki. Spełnienie tych wymagań powinno być przedmiotem oceny próbek złożonych przez wykonawców w ramach oferty wstępnej. Zamawiający jednoznacznie wskazał w pkt. 1.1. Załącznika nr 3 do SIW Z, że celem złożenia próbki było wykazanie i potwierdzenie, że złożone oferty odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIW Z. Wymagania określone w Załączniku nr 3 do SIW Z znajdują odzwierciedlenie w Załączniku nr 3a do Wzoru umowy, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, jednak podstawą oceny próbek powinny być wyłącznie wymagania określone jednoznacznie przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SIW Z. Oczywistym jest, że interpretacja tych wymagań, o ile jest konieczna powinna być spójna z treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku 3a. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przeprowadził pierwszą prezentację złożonej w ofercie wstępnej Próbki Systemu w dniu 10 lipca 2018 r. Prezentacja nie objęła całego zakresu funkcjonalności badanych w ramach prezentacji – zakończyła się o godz. 16:30, „ze względu na wyczerpanie czasu przeznaczonego na prezentację”. Fakt, że został wyczerpany czas na przeprowadzenie prezentacji wyznaczony w SIW Z(pkt. 1.7 załącznika nr 3 do SIW Z), a prezentacja nie została ukończona oznacza, że Próbka Systemu i jej prezentacja podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co Zamawiający przewidział w SIW Z. Niewykonanie całej prezentacji próbki w wyznaczonym czasie 8 godzin, zgodnie ze złożonym wraz z próbką scenariuszem czynności, należy traktować jako niewykazanie spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIW Z. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił „łączny czas prezentacji Próbki wynoszący 8 godzin” w pkt 1.7 Załącznik nr 3 do SIW Z. Czas ten był określony tak samo dla wszystkich wykonawców i oczywistym jest, że nie mógł być wydłużony dla niektórych wykonawców - ze względu na obowiązek zachowania przez Zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Jak wynika z dokumentacji postępowania, żaden z wykonawców nie przeprowadził prawidłowo prezentacji w pierwszym terminie w ciągu 8 godzin, wobec czego wszyscy wykonawcy zostali wezwani przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia próbki i ponownej prezentacji. Zamawiający uznał, że czas wystarczający na przeprowadzenie prezentacji w ramach uzupełnienia próbki będzie wynosił 5 godzin dla wszystkich wykonawców. Na marginesie tylko Izba wskazuje, gdyż nie było to przedmiotem zarzutów odwołania, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z czasu 5 godzin na przeprowadzenie prezentacji uzupełniającej. Czas ten został ustalony przez Zamawiającego dopiero po przeprowadzeniu prezentacji przez wszystkich wykonawców i ustalony w sposób arbitralny, niezależnie od zakresu prezentacji podlegającej uzupełnieniu w przypadku konkretnego wykonawcy. W ocenie Izby, w oparciu o daną treść SIW Z, skoro Zamawiający nie przewidział odpowiednich regulacji w powyższym zakresie, to powinien wezwać wykonawców do uzupełnienia prezentacji, umożliwiając im powtórzenie prezentacji ponownie w czasie 8 godzin, który to czas został przewidziany w SIW Z. Jednakże wobec braku zarzutów w rozpoznawanych odwołaniach co do czasu przewidzianego na uzupełnienie prezentacji oraz wobec równego potraktowania przez Zamawiającego wszystkich wykonawców w tym zakresie, Izba nie orzekała w tej kwestii w ramach niniejszego postępowania. Pismem z dnia 3 września 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust 3 Pzp, do „uzupełnienia Próbki Systemu przedstawionej na potwierdzenie, że oferowany system spełnia wymagania określone w SIW Z”. W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w okolicznościach niniejszej sprawy, poprzez uznanie, że złożona i zaprezentowana przez Odwołującego Próbka Systemu nie spełnia wymogów Zamawiającego wyłącznie na podstawie wyczerpania czasu przeznaczonego na prezentację bez jednoczesnej oceny funkcjonalności oferowanego systemu i w konsekwencji przedwczesne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia próbki. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut kierowany wobec czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia Próbki Systemu z dnia 3 września 2018 r. zawarty w niniejszym odwołaniu został podniesiony po upływie ustawowego terminu, wynikającego z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów (lub próbki) podlega zaskarżeniu w postępowaniu odwoławczym w określonym w ustawie terminie, jeśli wykonawca kwestionuje zasadność wezwania. W okolicznościach tej sprawy Odwołujący powinien zatem wnieść odwołanie na czynność wezwania z dnia 3 września 2018 r. w terminie 10 dni, licząc od tego dnia. Zarzut ten jako spóźniony nie podlegał rozpoznaniu. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że w świetle art. 26 ust. 3 Pzp, wyczerpanie czasu określonego w SIW Z na przeprowadzenie prezentacji próbki wywołuje takie same skutki jak niewykazanie spełniania wymogów określonych w SIW Z, a zatem w obu przypadkach próbka (oraz prezentacja) podlega uzupełnieniu, jeśli Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tak jak w przedmiotowym postępowaniu. Zatem wskazanie w treści ww. wezwania, że „wskazane funkcjonalności Sytemu wymagane według SIW Z nie zostały objęte prezentacją (...)" nie jest sprzeczne ze stwierdzeniem braku potwierdzenia spełnienia przez oferowaną próbkę systemu wymogów określonych w SIW Z. Tym samym treść wezwania mogło obejmować wymogi zarówno te, które nie zostały wykazane ze względu na wyczerpanie czasu przeznaczonego na prezentację, jak i te funkcjonalności, których nie spełniła zaoferowana Próbka Systemu w ramach pierwszej prezentacji. Biorąc pod uwagę powyższe oraz utrwaloną linię orzeczniczą w zakresie jednokrotności wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust 3 Pzp, co do wykazania spełnienia przez przedłożoną Próbkę Systemu funkcjonalności, zgodne z wymaganiami opisanymi w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIW Z, nie jest możliwe kolejne wezwanie Odwołującego do ponownego uzupełnienia próbki systemu. W ocenie Izby, na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wstępnej Odwołującego w okolicznościach, w których Zamawiający nie jest w stanie wykazać w sposób niezbity przeprowadzenia obiektywnej oceny oferty wstępnej – w zakresie oceny prezentacji Próbki Systemu. Chociaż twierdzenie Odwołującego, że bezpośrednio po zakończeniu prezentacji w dniu 1 października 2018 r. Odwołujący uzyskał ustne zapewnienie ze strony obecnych podczas prezentacji przedstawicieli Zamawiającego, że druga prezentacja potwierdziła, że oferowany system spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z, nie znalazło potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, to wystąpiły jednak uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości i obiektywizmu oceny prezentacji w zakresie spełnienia poszczególnych funkcjonalności, dokonanej przez Zamawiającego. Z treści złożonych przez Zamawiającego na rozprawie wyjaśnień wynika jednoznacznie, że protokół z wykonanej prezentacji został sporządzony dopiero po jej zakończeniu, tj. po upływie pięciu godzin trwania prezentacji. Jak wyjaśnił sam Zamawiający, członkowie komisji przetargowej dopiero po zakończeniu prezentacji uzgodnili i spisali w formie protokołu swoją ocenę. W ocenie Izby, protokół z prezentacji sporządzony w sposób, jak to przedstawił Zamawiający, nie spełnia wymów przejrzystości postępowania, może budzić uzasadnione wątpliwości co do tego, czy odzwierciedla on w pełni obiektywnie wyniki przeprowadzonej przez Odwołującego prezentacji. Protokół powinien być bowiem sporządzany na bieżąco w trakcie przeprowadzanej prezentacji, bezpośrednio po każdej czynności opisanej w scenariuszu złożonym przez wykonawcę. Protokół powinien być sporządzany przy obecności przedstawicieli wykonawcy i przez nich także podpisany. Wykonawca powinien mieć prawo do zgłoszenia ewentualnych uwag do protokołu. Powyższe wynika z samej istoty prowadzenia protokołu, a także z celowości sporządzania protokołu z prezentacji próbki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada przejrzystości postępowania mają podstawowe znaczenie dla prawidłowości postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, należało uznać, że Zamawiający nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że Próbka Systemu złożona przez Odwołującego w ramach uzupełnienia nie spełnia wymagań określonych w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIW Z, w szczególności wymagań punktu 3.1. „Niezbędny zakres prezentacji próbki — Interfejs użytkownika w zakresie ppkt 9 tabeli — „Sterowanie", ppkt. 13 tabeli — „progi alarmowe” oraz punktu 3.2. „Niezbędny zakres prezentacji próbki — Interfejs administratora" w zakresie ppkt. 1 tabeli - „Szablon schematu”, ppkt. 3 tabeli — „Szablon pobieranych parametrów", ppkt 6 tabeli — „Diagnostyka Systemu”. Odwołujący potwierdził przy tym, zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, że jest gotowy do odtworzenia kwestionowanego zakresu prezentacji na próbce będącej w posiadaniu Zamawiającego, a tym samym do wykazania, że oferowany system spełnia wymogi Zamawiającego określone w pkt. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. W świetle powyższego, Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność spełnienia przez oferowaną Próbkę Systemu wymagań określonych w Załączniku nr 3 do SIW Z, o których mowa w informacji o wynikach oceny oferty wstępnej złożonej przez Odwołującego. Izba wzięła pod uwagę, że biegły nie może zastępować Zamawiającego w prawidłowym wykonaniu czynności przewidzianych w SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu, wobec niezachowania zasady przejrzystości, to Zamawiający ma obowiązek powtórzyć czynności oceny ofert wstępnych – w zakresie oceny prezentacji Próbki Systemu Odwołującego i oceny spełniania przez ww. Próbkę wymagań określonych w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. KIO 2478/18 (Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”). Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację przedstawioną w odniesieniu do odwołania Konsorcjum NMG, należało stwierdzić, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty wstępnej Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIW Z oraz naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzając, że odrzucenie oferty wstępnej Odwołującego nastąpiło z naruszeniem zasady przejrzystości, a tym samym oferta wstępna podlegać powinna ponownej ocenie, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 58 ust. 1 Pzp, poprzez niezaproszenie Odwołującego do negocjacji. Dopiero bowiem powtórna ocena oferty wstępnej przesądzi o tym, czy Odwołujący zostanie zaproszony do etapu negocjacji. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący nie wniósł w ustawowym terminie odwołania wobec czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego z dnia 3 września 2018 r. do uzupełnienia Próbki Systemu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Brak zaskarżenia tej czynności przez Odwołującego oznacza, że zarówno sam fakt wezwania do uzupełnienia próbki, jak i zakres wezwania został przyjęty przez Odwołującego jako słuszny, zasadny i zrozumiały, a zatem został zaakceptowany przez Odwołującego. W związku z upływem terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie, podnoszenie tego zarzutu na obecnym etapie jest spóźnione. Zarówno Próbka Systemu jak i prezentacja zostały uzupełnione przez Odwołującego. Powtórna prezentacja została przeprowadzona w dniu 4 października 2018 r. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2f w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegający na odrzuceniu oferty wstępnej Odwołującego w oparciu o przedwczesne badanie oferty w zakresie dokumentów przedmiotowych. Izba zważyła, że możliwość żądania przez Zamawiającego próbki wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp. W myśl przepisu §13 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego; (...)” Zgodnie z art. 57 ust. 2 Pzp, do oferty wstępnej zastosowanie mają przepisy art. 82 - 84, art. 89 ust. 1 pkt 1 - 3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2 - 4 Pzp, które stosuje się odpowiednio. Z treści art. 57 ust. 2 Pzp wynika, że ustawodawca przewidział badanie przez zamawiającego ofert wstępnych przez pryzmat art. 82 - 84, art. 89 ust. 1 pkt 1 - 3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2 Pzp, a także odrzucenie ofert wstępnych w przypadku, gdy zostaną spełnione przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1 - 3, 5 i 8 Pzp. Obowiązek odrzucenia ofert wstępnych wynika wprost z art. 58 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem zbadanie złożonych ofert wstępnych z uwzględnieniem przepisów, do których odsyła art. 57 ust. 2 Pzp, które należy stosować odpowiednio. W przypadku zatem ustalenia, że treść oferty wstępnej nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta taka podlega odrzuceniu. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wymagać od wykonawcy dokumentów potwierdzających zgodność z wymaganiami SIW Z dopiero po ustaleniu rankingu ofert i to tylko w przypadku, gdy jego oferta została oceniona najwyżej, nie może mieć zastosowania na obecnym etapie przedmiotowego postępowania, które jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w którym mamy do czynienia z etapem oceny ofert wstępnych, po którym nastąpi etap negocjacji i dopiero po zakończeniu negocjacji i ustaleniu ostatecznej treści SIW Z nastąpi złożenie ofert ostatecznych. Podobnie nie może też mieć zastosowania w omawianym trybie przepis art. 26 ust. 2f Pzp, który przewiduje możliwość wcześniejszego żądania określonych rodzajów dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji czy też braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ponadto, podkreślić należy, że, wszyscy wykonawcy zaproszeni do składania ofert wstępnych, w tym Odwołujący, otrzymali SIW Z, w której zawarte zostały jednoznaczne wymagania dotyczące ofert wstępnych, a treść postanowień SIW Z nie została zaskarżona w postępowaniu odwoławczym przez żadnego z wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu charakter próbki, jej prezentacja oraz zakres wymagań nie był kwestionowany na etapie przekazania wykonawcom przez Zamawiającego SIWZ i odpowiedzi na pytania wykonawców. Charakter próbki podlegającej badaniu na etapie ofert wstępnych został określony przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SIW Z. Jak wynika z tych postanowień Próbka Systemu ma charakter wstępny, gdyż dokładne właściwości i środowisko docelowego systemu będzie dopiero podlegało szczegółowemu ustaleniu na etapie negocjacji. Jak zauważył sam Odwołujący, w pkt 4 Protokołu postępowania, zawierającym uzasadnienie wyboru trybu postępowania, Zamawiający wskazał, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wybrany tryb jest konieczny ze względu na potrzebę „doprecyzowania i uzupełnienia” opisu przedmiotu zamówienia na etapie negocjacji. Prezentacja próbki na etapie oferty wstępnej może służyć wstępnemu zbadaniu oferowanych rozwiązań systemu informatycznego i przewidzianych w jego ramach wymaganych funkcjonalności oraz pośrednio zbadaniu także umiejętności wykonawcy w zakresie świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia. Oferta wstępna, na co wskazuje sama nazwa, zawiera pewne wstępne propozycje w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, które podlegają ocenie na tym etapie postepowania. Tylko rozwiązania spełniające wstępne wymagania Zamawiającego będą podlegały dalszym negocjacjom z wykonawcami, a podstawę negocjacji będzie stanowiła treść oferty wstępnej. Fakt, że opis przedmiotu zamówienia będzie obiektem negocjacji nie odbiera Zamawiającemu uprawnienia do określenia pewnych wstępnych wymagań w tym zakresie na etapie oferty wstępnej oraz dokonania oceny propozycji wykonawców w odniesieniu do tych wymagań. Zamawiający mógł zatem żądać próbki systemu i jej uzupełnienia oraz dokonywać jej oceny na etapie oferty wstępnej. Dokonując jednak oceny prezentacji w ramach oferty wstępnej Zamawiający był zobowiązany przestrzegać zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady przejrzystości postępowania, którą w ocenie Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył. Dokonana przez Zamawiającego ocena prezentacji nie spełnia wymagań przejrzystości. Protokół sporządzony z prezentacji próbki nie był prowadzony na bieżąco w trakcie czynności prezentacji przez wykonawcę Próbki Systemu. Zamawiający nie wykazał, że poszczególne czynności były oceniane bezpośrednio po ich wykonaniu, a wykonawca faktycznie nie miał żadnej wiedzy, czy wykonywane czynności są wyczerpujące w świetle wymagań Załącznika nr 3 do SIW Z. Zamawiający nie wykazał w sposób transparentny, aby Próbka Systemu złożona (uzupełniona) przez Odwołującego w ramach oferty wstępnej była oceniona w pełni obiektywnie, biorąc pod uwagę fakt, że ocena dokonana przez członków komisji przetargowej nastąpiła dopiero po pięciu godzinach prezentacji. Dowód na okoliczność przeprowadzenia rzetelnej i obiektywnej oceny prezentacji, skutkującej w szczególności odrzuceniem oferty wykonawcy obciąża Zamawiającego. Jak wyjaśnił natomiast Odwołujący, Zamawiający nie zgodził się na utrwalanie przebiegu prezentacji ani nie pozwolił Odwołującemu na jakiekolwiek uwagi do protokołu (z którym Odwołujący nie mógł się zapoznać) i nie był informowany o jakichkolwiek brakach, czy wątpliwościach w trakcie przebiegu prezentacji, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać na obecnym etapie postępowania, że oferta wstępna (Próbka Systemu) Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z. Zamawiający jest zobowiązany umożliwić Odwołującemu powtórzenie prezentacji, zachowując przy tym pełną przejrzystość postępowania, w tym dokonanej oceny prezentacji, która powinna być sporządzona w formie protokołu z poszczególnych czynności wykonanych w ramach scenariusza prezentacji. Wykonawca powinien mieć także możliwość śledzenia protokołu na bieżąco oraz wniesienia swoich ewentualnych uwag do protokołu. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny systemów SCADA na okoliczność spełnienia przez oferowaną próbkę systemu wymagań określonych w Załączniku nr 3 do SIW Z, o których mowa w informacji o wynikach oceny oferty wstępnej złożonej przez Odwołującego. Izba wzięła pod uwagę, że biegły nie może zastępować Zamawiającego w prawidłowym wykonaniu czynności przewidzianych w SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu, wobec niezachowania zasady przejrzystości to Zamawiający ma obowiązek powtórzyć czynności oceny ofert wstępnych – prezentacji próbki systemu Odwołującego i oceny spełniania przez ww. próbkę wymagań określonych w pkt 3 Załącznika nr 3 do SIWZ. Reasumując, Izba stwierdziła w okolicznościach tej sprawy naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1782/24 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NTS Polska S.A. z siedzibą w Raszynie, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze jego prowadzenie, w tym badanie i ocenę ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1782/24 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”;znak sprawy: NZ/P/26/2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00489864 z dnia 13 listopada 2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 maja 2024 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 w zw. art. 56 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 260 ust. 1 Pzp poprzez ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu Postępowania; 3)art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia badania i oceny ofert w Postępowaniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wyjaśnił, że przywołane przez Zamawiającego przepisy: art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp nie przewidują możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o tego rodzaju okoliczności, jak podniesione przez Zamawiającego, lecz dotyczą innego rodzaju „uchybień”. Sam fakt, że w toku Postępowania były podejmowane czynności przez „osoby, od których nie zostały odebrane oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4, 5, 6 Pzp, nie stanowi żadnej wady Postępowania, ponieważ Zamawiający może przecież te oświadczenia jeszcze odebrać – czemu nie przeczy, zaś oświadczenie z art. 56 ust. 5 Pzp składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie podniósł, ani tym bardziej nie wykazał, aby którakolwiek z osób, co do których nie odebrał oświadczeń, podlegała wyłączeniu z powodu konfliktu interesów lub karalności. Zdaniem Odwołującego, co do osoby, względem której Zamawiający powziął wątpliwość co do realizacji przesłanki konfliktu interesów, która odmówiła złożenia oświadczeń, Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w czym upatruje podstawy stwierdzenia, że zostały naruszone przepisy ustawy Pzp w stopniu skutkującym unieważnieniem Postępowania. Sam fakt powzięcia wątpliwości względem jednej z tych osób, co do realizacji przesłanki konfliktu interesów, o której mowa w art. 56 ust. 2 pkt 3 lub 4 Pzp nie stanowi podstawy do uznania, że taki konflikt zachodzi. Sama wątpliwość Zamawiającego nie może stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania zdaniem Odwołującego, taki skutek mogą wywołać jedynie okoliczności konkretnie ustalone i dowiedzione. Odwołujący przytoczył także orzecznictwo Izby na poparcie swoich twierdzeń. W ustawowym terminie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca NTS Polska S.A. z siedzibą w Raszynie. W dniu 10 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Przytoczył okoliczności faktyczne, związane ze współpracą z p. G.C., jak również zakres czynności, jakie podejmował w trakcie prowadzonego Postępowania. Podkreślił, że ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których odwołuje się w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj: zawarcie umowy z naruszeniem Pzp oraz zaniechanie obowiązków ogłoszeniowych. Przytoczył orzecznictwo w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że udział p. G.C. w procesie odpowiedzi na pytania do SW Z oraz w ocenie ofert złożonych w Postępowaniu – w warunkach potencjalnej realizacji przesłanki konfliktu interesów oraz odmowy złożenia oświadczeń z art. 56 Pzp – zaktualizował regulację z art. 56 ust. 7 Pzp. Biorąc pod uwagę stopień zaawansowania Postępowania, brak było możliwości wdrożenia czynności naprawczych – nie sposób było cofnąć czynności udzielania wyjaśnień oraz przesyłania ofert p. G.C. do weryfikacji. W ocenie Zamawiającego wybór tej oferty niósłby ryzyko unieważnienia umowy z Konsorcjum MAXTO na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów na fakt zakresu współpracy z p. G.C.: 1)kopii umowy na projekt wykonawczy; 2)kopii protokołu odbioru projektu wykonawczego z dnia 19 lipca 2023 r.; 3)kopii umowy na nadzór inwestorski razem z zapytaniem ofertowym i ofertą p. A.S. zawierającą wykaz osób; 4)zbiorczej korespondencji e-mail w sprawie odpowiedzi na pytania do SWZ; 5)e-mail p. D.T. z dnia 18 października 2023 r.; 6)e-mail p. A.S. z dnia 23 października 2023 r.; 7)e-mail p. G.C. z dnia 23 października 2023 r.; 8)zbiorczej korespondencji e-mail z okresu 12– 18 grudzeń 2024 r. 9)kopii pisma P.B. z dnia 26 marca 2024 r. wraz z wydrukiem z porfolio MAXTO Technology; 10)kopii wezwania z dnia 6 maja 2024 r.; 11)zbiorczej korespondencji e-mail z okresu 6 – 7 maj 2024 r. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego na wniosek na fakt nieprzekazania przez zamawiającego wszystkich dokumentów objętych wnioskiem tj. korespondencji z Panem G.C. na etapie wyjaśnień treści SWZ. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest zamówienie na „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”. Zamawiający w dniu 13 maja 2024 r. unieważnił Postępowanie z powodu obarczenia Postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu wskazanej czynności Zamawiający wskazał, że w toku Postępowania Zamawiający powziął informację o ryzyku wystąpienia po stronie jednej z osób zaangażowanych w prowadzenie Postępowania okoliczności, o której mowa w art. 56 ust. 2 pkt 3 lub 4 Pzp. Osoba ta nie zgłosiła Zamawiającemu faktu realizacji przesłanki wystąpienia konfliktu interesu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.05.2024 r. do złożenia odpowiednich oświadczeń, w dniu 07.05.2024 r. osoba ta odmówiła ich złożenia. W dniu 5 czerwca 2023 r. została zawarta umowa nr 91/WA/2023 pomiędzy Zamawiającym, a p. G.C. na zadanie pn. „Wykonanie aktualizacji projektu wykonawczego Systemu Telewizji Dozorowej dla Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie w zakresie obiektu Torwar I”. Zakres obowiązków p. G.C. wynikający z tej umowy obejmował wykonanie aktualizacji projektu wykonawczego Systemu Telewizji Dozorowej dla Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie w zakresie obiektu Torwar I. W dniu 19 lipca 2023 r. p. G.C. przekazał projekt wykonawczy Zamawiającemu, co zostało potwierdzone protokołem obioru. Pomimo braku postanowień umownych, p. G.C. na prośbę Zamawiającego udzielał mu wsparcia na etapie udzielania wyjaśnień do treści SW Z oraz przy ocenie ofert. Zamawiający przesłał do ww. osoby wnioski o wyjaśnienie treści SW Z (bez ujawniania wnioskodawcy), jak również niektóre z otrzymanych ofert celem oceny ich zgodności z warunkami zamówienia. Wobec powziętych przez Zamawiającego informacji o współpracy p. G.C. z firmą Maxto, wezwaniem do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 Pzp. W dniu 6 maja 2024 r. p. G.C. odmówił mailowo złożenia ww. oświadczeń. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający ponowił wezwanie do p. G.C., zaś p. G.C. ponownie odmówił złożenia oświadczeń. W protokole Postępowania, Zamawiający nie wskazał danych p. G.C. jako osoby zaangażowanej w przygotowanie Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty podniesione przez Odwołującego, chociaż rozdzielone na trzy osobne, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowania. Jednocześnie, stan faktyczny ustalony w sprawie jest bezsporny pomiędzy Stronami, sporna jest jedynie interpretacja ustalonych faktów i subsumpcja dokonana przez Zamawiającego. Przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiając dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na Zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne, zaś zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, wada ta nie wystąpiła. Sam fakt, że Zamawiający nie uzyskał oświadczeń, o których mowa w art. 56 Pzp stanowi naruszenie przepisów, ponieważ zgodnie z ich treścią osoby wskazane w ust. 1, tj. kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia składają oświadczenia opisane szczegółowo w ust. 3 oraz 4, tj. dotyczące karalności oraz o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów. Jednakże odmowa złożenia oświadczenia przez jedną z osób, która doradzała Zamawiającemu na etapie wyjaśnień treści SW Z oraz w ramach oceny i badania ofert, nie stanowi przesłanki unieważnienia Postępowania. Przede wszystkim, tego rodzaju wada nie skutkowałaby zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy, co potwierdził sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazując jedynie na potencjalny charakter wzruszalności umowy. Tymczasem przesłanka, którą zastosował, wymaga wskazania związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co tak jak wskazywał Odwołujący, powinno znaleźć się w informacji o unieważnieniu Postępowania. Istotnym z punktu widzenia przedmiotowej sprawy jest kwestia, że przepisy regulują sposób postępowaniach w sytuacjach, w którym osoba w konflikcie interesów podejmowała czynności w toku postępowania – tj. sytuacje dalej idące. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której dojdzie do nieuprawnionego podjęcia przez osobę podlegającą wyłączeniu czynności w postępowaniu. Zgodnie z art. 57 ust. 7 Pzp, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Dalej, przepisy także regulują sytuację, w których wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zakładając jako najdalej idące skutki - ewentualne wykluczenie wykonawcy z Postępowania, jeśli nie jest możliwe wyeliminowanie zakłócenia konkurencji w inny sposób. W przedmiotowej sprawie, materiał dowodowy wykazał, że wszystkie czynności w Postępowaniu podejmował kierownik zamawiającego, zaś p. G.C. udzielał Zamawiającemu merytorycznego wsparcia na etapie wyjaśnień treści SW Z, przygotowując propozycje wyjaśnień, na podstawie pytań otrzymanych bez ujawniania źródła zapytania. W konsekwencji w takich okolicznościach nie mógł mieć świadomości, podobnie jak na etapie realizacji umowy o projekt wykonawczy, jaki krąg wykonawców może ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz czy pozostaje z nim w konflikcie interesów. Jest to zatem czynność, której nie ma obowiązku powtórzenia w rozumieniu art. 57 ust. 7 Pzp. Z kolei czynność badania i oceny ofert – w której także p. G.C. pośrednio uczestniczył, przedstawiając swoje stanowisko co do merytorycznej zgodności treści niektórych z ofert z warunkami zamówienia, jest czynnością powtarzalną, więc abstrahując od okoliczności, że nie znajduje się w materiale dowodowym, które z ofert otrzymał p. G.C., jak również czy były to złożone oferty w całości, czy też jedynie w części dokumentów przedmiotowych służących ocenie, czy zaoferowane rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia, czynność ta może zostać przez Zamawiającego ponownie dokonana. Istotnym jest także, że ostateczne czynności w Postępowaniu podejmuje kierownik zamawiającego wraz z komisją przetargową, zaś korzystanie z merytorycznego wsparcia może, ale nie musi mieć ostatecznie wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji, w tak ustalonych okolicznościach, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, oraz jego dalsze prowadzenie. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt rachunków, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 101/20 POSTANOWIENIE z dnia 31 stycznia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 31 stycznia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 roku przez wykonawcę GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1) H. C. - Poznań S.A. z siedzibą w Poznaniu 2) Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 101/20 UZASADNIENIE Dnia 20 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „PZP”) odwołanie złożył wykonawca GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”). Postępowania w trybie procedury negocjacyjnej pn. „Dostawa parków pontonowych” prowadzi Zamawiający - Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 007-012727 w dniu 10 stycznia 2020 roku. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Odwołanie złożono wobec postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu, gdyż są one niezgodne z przepisami ustawy PZP. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający skonkretyzował warunki udziału w postępowaniu oraz określił kryteria selekcji. Analiza treści ogłoszenia o zamówieniu zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający ukształtował treść warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz kryteria selekcji odnoszące się do ww. zdolności w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, co w konsekwencji może prowadzić do wyboru i zawarcia umowy ramowej z wykonawcą nie dającym rękojmi należytego wykonania zamówienia, a także naruszać podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, to jest zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 7 ust 1 i 3 PZP - poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz godzący w zasadę proporcjonalności i przejrzystości. (2) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt. 3 PZP - poprzez ukształtowanie w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co w konsekwencji może mieć przełożenie na rzetelną, jednoznaczną i zgodną z zasadami wyrażonymi w art. 7 PZP ocenę minimalnych poziomów zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, (3) art. 131 i ust. 1 w zw. art. 57 ust. 3 PZP - poprzez ukształtowanie kryteriów selekcji odnoszących się do nieprecyzyjnego i niejednoznacznego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co w konsekwencji może skutkować zaproszeniem do złożenia ofert wstępnych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wnosił o: (1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany kryteriów selekcji określonych w sekcji IV. 1.2) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w sekcji II 1.2.3) pkt. 1 Ogłoszenia o zamówieniu, polegającą na usunięciu możliwości wykazania się doświadczeniem w zakresie modernizacji parków pontonowych lub jego doprecyzowanie poprzez wprowadzenie definicji użytego pojęcia „modernizacji”. (2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołanie złożono zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że posiada interes w zawarciu umowy ramowej a w konsekwencji uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Interes we wniesieniu odwołania wyraża się w tym, że dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania: (1) warunkuje dalsze prawidłowe i zgodne przepisami ustawy PZP prowadzenie postępowania, (2) daje Odwołującemu realne poczucie udziału w procedurze prowadzonej w sposób przejrzysty z poszanowaniem zasady równości i uczciwej konkurencji, bez dyskryminujących go zasad, (3) daje Odwołującemu realną szansę zawarcia umowy ramowej i uzyskania zamówienia publicznego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: 1) H. C. - Poznań S.A. z siedzibą w Poznaniu 2) Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu Izba potwierdziła skuteczność przystąpień. W dniu 24 stycznia 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. Przystępujący w dniu 27 stycznia 2020 roku zostali wezwani do złożenia sprzeciwu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Oświadczenie należało przesłać w formie pisemnej. Termin na złożenie oświadczenia upływał w dniu 30 stycznia 2020 roku o godz. 24:00. W wyznaczonym terminie do Prezesa KIO żaden z wykonawców przystępujących nie złożył oświadczenia o korzystaniu z prawa do złożenia sprzeciwu. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp - należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie, natomiast przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami), odmawiając przyznania kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na niezłożenie rachunków potwierdzających ich wysokość . Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Beata Konik Agata Mikołajczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców: A.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25) B.FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25) C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1081/25, KIO 1083/25) D.Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie zamawiającego, B.przy udziale wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie zamawiającego C.przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego D.przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie odwołującego E.przy udziale wykonawcy PreZero Service Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełczu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego orzeka: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2, 3, 4a, 4b, 4e, 4h oraz 5 („w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów”). 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów nr 4d i częściowo zarzutów nr 5 („w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”) i nakazuje zamawiającemu: 2.1modyfikację opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie obowiązkowego udziału zamawiającego w uzgodnieniach między wykonawcą i właścicielem nieruchomości dotyczących innego miejsca, z którego wykonawca będzie odbierał odpady, w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO oraz wyłączenie obowiązku wykonawcy co do odbioru odpadów w sytuacji, gdy mimo dołożenia przez niego należytej staranności w ustaleniu innego miejsca odbioru odpadów, właściciel nieruchomości nie podjął żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO; 2.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 3.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postepowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 4.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 22 257 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy). KIO 1076/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1082/25 5.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 2b. 6.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2a (w części), nr 3 (w części) oraz nr 4 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 6.1wydłużenie okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów, o 1 (jeden) miesiąc; 6.2wprowadzenie wyraźnego rozgraniczenia: a)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, b)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, c)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, d)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy, 6.3 dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 6.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 7.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 8.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/5 oraz zamawiającego w części 3/5 i: 8.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 8.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 57 995 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). KIO 1081/25 KIO 1083/25 9.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 7, 8 oraz 10. 10.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1, 5 (w części), 12 (w części) oraz 13 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 10.1zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 10.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 10.3jednoznaczne sprecyzowanie, czy odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy magazynowej – transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren bazy, 10.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 11.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 12.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 7/10 oraz zamawiającego w części 3/10 i: 12.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 6 247 zł 08 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 271 zł 60 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 12.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 804 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset cztery złote zero groszy). KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 13.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 7, 8 oraz 12. 14.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 5 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 14.1dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 14.2modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 15.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 16.Kosztami obciąża odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9 i: 16.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 892 zł 22 gr (siedem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 16.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 121 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ………………………. ………………………. Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025. W dniu 21 marca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące odwołania wobec treści dokumentów zamówienia: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (dalej jako: „Odwołujący Eneris” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1056/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1057/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1058/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO1059/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1060/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1061/25); B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako: „Odwołujący FBSerwis” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1075/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1076/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1077/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1078/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1080/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1082/25); C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Alba” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1081/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1083/25); D.oraz wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Chemeko” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1085/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1086/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1087/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1088/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1089/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1090/25). KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25 Odwołujący Eneris zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 pkt 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.2 SW Z w brzmieniu:„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada wskaźnik płynności szybkiej za ostatni zakończony rok obrotowy (lub stan aktualniejszy względem daty złożenia oferty) ma wartość większą niż 1,0" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.4 SW Z w brzmieniu:„nie posiada zobowiązań pieniężnych, względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję: a.określenie obowiązku dostarczenia pojemników o pojemności 0,06 m3, 0,08 m3 wyposażonych w kratki odciekowe, podczas gdy na rynku nie ma takich pojemników, b.określenie terminów mycia pojemników w taki sposób, który uniemożliwia wykonanie tego obowiązku z uwagi na warunki pogodowe w szczególności częste występowanie temperatur ujemnych, c.obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za właściwy stan techniczny i sanitarny udostępnionych pojemników naziemnych, nawet w okolicznościach, gdy uszkodzenia lub zabrudzenia są zupełnie niezależne od wykonawcy oraz w sytuacji, gdy pojemniki te zgodnie z instrukcją mogą być myte tylko poprzez określone wymagane przez producenta urządzenia myjące, które pozostają w dyspozycji podmiotów związanych z ich producentem, d.obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za ustalenie tymczasowego MGO z właścicielem nieruchomości w razie niemożności odebrania odpadów z dotychczasowego MGO oraz odpowiedzialnością za brak współdziałania ze strony właściciela co w efekcie prowadzi do braku możliwości dokonania odbioru odpadów i konieczność zapłaty kar umownych, e.określenie obowiązku zintegrowania systemu wagowego na dwóch pojazdach bezpylnych z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF oraz systemem monitoringu wizyjnego poprzez generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń przyporządkowanych do zdarzeń, co wymusza zastosowanie określonej (niestosowanej w przypadku systemów odbierania odpadów) częstotliwości pasma przez co innej technologii niż stosowana w pozostałych pojazdach, f.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników, g.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników z uwagi na jej parametry oraz sposób ważenia, h.określenie wymogów dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego, w sytuacji gdy wymóg ten nie przystaje do innych wymagań w zakresie RFID i nie jest możliwy do wprowadzenia przy spełnieniu pozostałych założeń SWU. 5.art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 12b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, w sytuacji gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu i składowania jaką ponosi Zamawiający za rok 2025 jest o połowę niższa, oraz brak uwzględnienia wszystkich czynników jakie wpływają na określenie wysokości kary dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: W zakresie warunków udziału w postępowaniu: Ad. 1 Warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. W związku z brakiem jednoznacznego doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców” oraz „ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców”, zdaniem Odwołującego Eneris nie sposób uznać warunku za odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp, w szczególności za pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, wydanie internetow „obszar” to: 1.«ograniczona część przestrzeni, zwykle dużych rozmiarów; też: określona powierzchnia czegoś» 2.«miejsce występowania, zasięgu czegoś» 3.«dziedzina jakiejś działalności» 4.«w matematyce: zbiór otwarty i spójny» Powstaje zatem pytanie o to jak należy rozumieć pojęcie „obszar” w kontekście warunku udziału w postępowaniu i w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że taki właśnie obszar obsługiwał. W warunku określonym w punkcie 1.2.2.2. Zamawiający posłużył się pojęciem „wykonał usługę na terenie gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta)”. Należy zatem zakładać, że skoro w ramach jednego warunku Zamawiający wskazuje, że chodzi o „obszar gminy zamieszkałej przez”, a w ramach innego, że chodzi o „obszar zamieszkany przez”, należy pojęcia te rozumieć odmiennie. W związku z tym, zdaniem Odwołującego Eneris, problematyczne może być ustalenie co należy rozmieć pod pojęciem obsługiwanego obszaru, w szczególności jeśli nie odpowiada on jednostkom dla których GUS podaje statystyki odnoszące się do liczby zamieszkującej go ludności. Wykonawca mógł obsługiwać część gminy zamieszkanej przez 50 000 mieszkańców, jednak nie może na podstawie danych GUS wykazać ile osób zamieszkiwał obsługiwany obszar. Inna sytuacja to obsługa w ramach jednej umowy dwóch gmin, których łączny obszar zamieszkuje ponad 50 000 mieszkańców, ale gminy te nie sąsiadują ze sobą (np. umowa obejmująca dwie gminy w ramach jednego związku międzygminnego). W ww. warunku Zamawiający posłużył się sformowaniem „gdzie odebrał”, co sugeruje, że wymóg odnosi do obszaru. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „gdzie I 1. «zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje, kierunku lub trasy ruchu, w zdaniach pytajnych, np. Gdzie byłeś rano?, lub w zdaniach podrzędnych będących rozwiniętym określeniem miejsca, np. Kryli się, gdzie kto mógł.»” W odniesieniu do warunku słowo „gdzie” odnosić należy od pierwszego ze znaczeń czyli „zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje”. W związku z tym odnosi się on do obszaru zamieszkałego przez co najmniej 50 000 mieszkańców, nie wprost do zamówienia lub zamówień. Dlatego analiza gramatyczna zdania wskazuje, że nie można wykluczyć takiego jego rozumienia, które prowadzi do wniosku, że na obszarze zamieszkanym przez 50 000 mieszkańców wykonawca odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów. Po trzecie, w ocenie Odwołującego Eneris, nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 6 lat (np. wykonawca zawarł z zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2023 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2024, czy może sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów, w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych - czyli w ww. przykładzie tylko w roku 2023 lub tylko w 2024). Wykonawca może wykazać spełnienie warunku przez wykazanie więcej niż jednego zamówienia „gdzie” odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. W związku z tym gramatyczna wykładania warunku prowadzi do wniosku, że sformułowanie „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych” odnosi się do wymogu dotyczącego tonażu zebranych odpadów albo każdego z zamówień. Ta druga interpretacja jest możliwa z uwagi na możliwość wykazania zamówień na przestrzeni maksymalnie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert. Zatem warunek można rozumieć w ten sposób, że w okresie maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych (tych samych, np. cały rok 2024) należy wykazać, że odebrano 30 000 Mg, ale można również rozumieć go w ten sposób, że każde z zamówień musiało trwać maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czyli suma odpadów brana pod uwagę może obejmować tylko 12 miesięcy (nie więcej). Ta druga interpretacja oznacza, że jeśli wykonawca realizował zamówienia przez okres 24 miesięcy, to musi wykazać „wybrać” 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych i tylko odpady zebrane w tym czasie może wykazać do sumy 30 000 Mg. Ponadto, zgodnie w warunkiem, obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób zostanie ustalony według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta. Również ten wymóg stanowi ograniczenie konkurencji, gdyż pozwala na wykazanie spełniania warunku wyłącznie w zakresie tych obszarów, które uwzględniane są w statystykach GUS. W Roczniku Demograficznym publikowanym przez GUS, wykazane są m.in. dane dotyczące ludności w miastach w określonych latach. Wskazano w nich wszystkie miasta, jednak tylko w zakresie niektórych wskazano liczbę mieszkańców z podziałem na jednostki pomocnicze (dzielnice). Jednakże większość miast zamieszkałych przez ponad 100 000 mieszkańców nie jest podzielone na dzielnice. Np. Koszalin podzielony jest na jednostki organizacyjne w postaci 17 osiedli, które nie są uwzględniane w danych GUS. W związku z tym konieczność posłużenia się danymi GUS dodatkowo ogranicza możliwość wykazania spełniania warunku. Ponadto, danych takich nie publikuje się dla części dzielnic. Oznacza to, że jeśli wykonawca wykonywał usługę na terenie części dzielnicy, obejmującą obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób, również nie wykaże spełniania warunku, bo nie będzie to obszar, dla którego GUS publikuje dane. Zamawiający formułował warunek z określoną intencją w zakresie jego rozumienia, jednak sama intencja zamawiającego nie jest wystarczająca. W kontekście badania i oceny ofert oraz ewentualnych przyszłych sporów na tle warunku wykonawca dąży do nadania treści SW Z takiego brzmienia, które będzie jednoznaczne. Podkreślenia wymaga, że biorąc pod uwagę zakres zamówienia i czas jego wykonywania oferty wykonawców oscylować będą w granicach kilkuset milionów złotych. Pozostawienie tak dużego pola interpretacji w przedmiocie tak kluczowym jak spełnianie warunku jest niedopuszczalne, z punktu widzenia interesów każdego z wykonawców. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał gminę zamieszkałą przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych) miesięcy kalendarzowych, Ad. 2 Warunek dotyczący „wskaźnika płynności szybkiej za ostatnio zakończony rok obrotowy” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 3 Warunek dotyczący „braku zobowiązań pieniężnych względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 W zakresie opisu przedmiotu zamówienia: Ad. 4 a) W zakresie wyposażenia pojemników w kratki odciekowe – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 b) W zakresie terminu mycia pojemników – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Ad. 4 c) W zakresie pojemników naziemnych udostępnionych przez zamawiającego Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 10 lit d) SWU: „10. W dniu rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni Wykonawcy na okres od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi do ostatniego dnia realizacji usługi następujące liczby i rodzaje pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 37 - „Rysunek techniczny uchwytu pojemnika" i z mechanizmem otwierania opisanym w załączniku nr 38 - „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1", usytuowanych w Sektorze 1, tj.: d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający dysponuje pojemnikami naziemnymi służącymi do gromadzenia odpadów komunalnych. Pojemniki zostały nabyte w ramach postępowania nr Z75/12504, znak sprawy 25/2021 pt. „Dostawa pojemników naziemnych służących do gromadzenia odpadów komunalnych z systemem pozycjonowania pojemników w jednej linii wraz z montażem” (https://ekosystem.logintrade.net/zapytania_email,71291,bbcd3908154b270b2a064870880d9 090.html). Umowa na dostawę pojemników została podpisana z HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Z instrukcji obsługi zakupionych przez Zamawiającego pojemników, a w szczególności z Instrukcji mycia pojemników naziemnych stanowiącej Załącznik nr 43 do SW Z, wynika że urządzenie nazwane w instrukcji „Myjka do pojemników” jest wyprodukowane przez Nord Engineering Srl, którego wyłącznym dystrybutorem na rynek polski pod marką PRESKO jest HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Zamawiający wskazuje zatem na konieczność wykorzystania konkretnego narzędzia służącego do mycia pojemników naziemnych będących jego własnością. Zamawiający mógł nieintencjonalnie wskazać zatem na konkretnego dostawcę urządzenia do mycia pojemników naziemnych, czym wymusza na wykonawcy zakup lub wynajem myjki do pojemników od dostawcy zakupionych przez Zamawiającego pojemników. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymania pojemników w czystości lub zagwarantowanie, że podmiot, który dysponuje myjką udostępni ją lub wykona usługę w terminach wskazanych w SW Z. W przeciwnym razie wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych nie mając wpływu na dostępność narzędzia koniecznego dla spełniania świadczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że: „d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych. Wykonawca zobowiązany jest do naprawienia pojemnika lub odszkodowania jeśli podczas wykonywania odbioru odpadów przez wykonawcę dojdzie z jego winy do uszkodzenie pojemnika, w pozostałych przypadkach w razie stwierdzenia uszkodzenia niezwłocznie zgłosić uszkodzenie Zamawiającemu; Wykonawca zwolniony jest z odpowiedzialności za brak utrzymania należytej czystości pojemnika w sytuacji, gdy mimo dochowania należytej staranności nie mógł pozyskać narzędzia, które zgodnie z instrukcją mycia pojemnika może zostać użyte.” Ad. 4 d) W zakresie odpowiedzialności za odbiór w sytuacji braku porozumienia co do tymczasowego MGO Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 2) SWZ: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: 2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową.” Z doświadczenia Odwołującego wynika, że częstą sytuacją na terenie Gminy Wrocław jest brak woli współpracy ze strony właścicieli nieruchomości z wykonawcą. W ustaleniach wielokroć pojawia się argument, że podmiotem organizującym system zbiorki odpadów jest Gmina Wrocław. Wykonawca bez ustaleń z właścicielem nieruchomości nie ma prawa zmienić lokalizacji MGO, ponieważ nie posiada praw własnościowych do nieruchomości. W wielu przypadkach brak działań ze strony właścicieli nieruchomości skutkuje całkowitą blokadą dostępu do MGO, w związku z czym wykonawca nie ma technicznych możliwości wykonania usługi odbioru odpadów. Jednocześnie, mimo dołożenia należytej staranności i wielokrotnych prób ustalenia innego miejsca odbierania odpadów, wykonawca nadal odpowiada za brak odbioru odpadów również w sytuacjach zupełnie od niego niezależnych, którym nie mógł zaradzić i na które nie ma wpływu. Są to sytuacje, w których odbiór odpadów, z uwagi na utrudnienia, jest zwyczajnie niemożliwy. Nie jest możliwe przetoczenie pojemników z MGO do miejsca, w które może podjechać pojazd typu śmieciarka, co obrazuje przedstawione zdjęcie wykonane przez Odwołującego (Zdjęcie nr 1 - z dnia 12.09.2023 r., MGO pod adresem: ul. Górnickiego 8, Wrocław). W tej sytuacji to nie zaniechania wykonawcy, ale brak współdziałania ze strony właściciela nieruchomości (a w efekcie Zamawiającego, bo to z nim wykonawca zawiera umowę), prowadzi do braku możliwości odebrania odpadów. Powyższe stanowi jaskrawe naruszenie zasady płynącej z art. 431 ustawy Pzp - współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowienia w następujący sposób: „2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca, przy czynnym udziale Zamawiającego, zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową z wyłączeniem sytuacji, gdzie pomimo dołożenia należytej staranności ze strony Wykonawcy w ustaleniu innego miejsca odbioru, właściciel nieruchomości nie podejmuje żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO.” Ad. 4 e) W zakresie zastosowania technologii RFID UHF- – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 f) oraz g) W zakresie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 ppkt 5) lit a) SWU: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora, w terminie najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w zakresie odbioru/zbierania odpadów oraz mycia pojemników zgodnie z poniższymi warunkami: (...) 5) co najmniej dwa pojazdy bezpylne odbierające odpady z pojemników 60l-1100l lub worków muszą być dodatkowo wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: a) dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy podczas realizacji usługi”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający wymaga wyposażenia dwóch pojazdów bezpylnych w statyczne, legalizowane systemy wagowe pod zabudowę o rozdzielczości pomiarowej 10 kg. Legalizowana waga statyczna (nieautomatyczna) umieszczona pod zabudową pojazdu bezpylnego, dla wskazanej działki legalizacyjnej e=10 kg, posiada dla wartości minimalnej zakresu pomiarowego wymóg, by wynik na wskaźniku komputera wagowego był nie mniejszy niż 20 x działka legalizacyjna (20 x e), co daje wartość 200 kg. Oznacza to, że wskazania mniejsze niż 200 kg, mogą charakteryzować się odczytami z błędem większym niż wskazany przez Zamawiającego. Zarówno rozdzielczość pomiarowa 10 kg, a zwłaszcza minimum pomiarowe od 200 kg powodują, że waga wskazanego typu i o parametrach określonych przez Zamawiającego nie ma zastosowania w przypadku pomiarów masy z pojemników od 60 do 1100 L, gdyż statystyczna masa odpadów dla wszystkich frakcji, a szczególnie frakcji lekkich, głównie w pojemnikach dwukołowych jest niższa od samej rozdzielczości 10 kg, a skrajnie niższa od wymaganego legalizacją minimum 200 kg. Oznacza to, że waga wskazuje pomiary z dokładnością do 10 kg, czyli odpowiednio 10 kg, 20 kg itd. Taka podziałka jest zupełnie niedostosowana do ważenia pojemników lekkich np. z odpadami z papieru. Pojemniki takie mogą ważyć mniej niż 10 kg, co oznacza, że waga może wskazać 0 kg, w przypadku pojemnika o wadze 15 kg. Waga może wskazać 10 kg lub 20 kg. Wszystkie te pomiary będą formalnie prawidłowe, jednak niezdatne do raportowania, według wskazanego wzoru. Waga zainstalowana pod zabudową nie pozwoli także Wykonawcy na wyznaczanie masy odpadów dla każdego pojemnika odrębnie, w sytuacjach odbioru wielu pojemników jednocześnie. Odbiór taki jest dopuszczony i znacznie ułatwia działania wykonawców, szczególnie gdy odbiór odpadów odbywa się z drogi. Pozwala to na uniknięcie tamowania ruchu ponad miarę i ogranicza zagrożenia dla obsługi pojazdu. Konieczność dokonywania pomiaru każdego pojemnika wyklucza taki odbiór w przypadku wagi statycznej (umieszczonej pod zabudową pojazdu). Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) dla wyznaczenia masy odpadu podczas każdego załadunku (pomijając niską dokładność) wymaga wyzerowania wskazań na komputerze przed każdym uruchomieniem wrzutnika, co stanowi czynność manualną załogi w kabinie, narażoną na błędy obsługi i powoduje spadek koncentracji podczas realizacji usługi. Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) wymaga czasu na stabilizację pojazdu dla wyznaczenia jednoznacznego, końcowego wyniku pomiaru. Skutkuje to wydłużonym czasem realizacji usług i może mieć negatywny wpływ na płynność w ruchu drogowym w rejonie odbioru odpadów z MGO. Odwołujący wniósł o wykreślenie sposobu raportowania przez wykonawcę ważeń i przeciążeń pojemników: „Wzór raportu wagi odebranych odpadów” oraz „Raportu przeciążeń pojemników” - Rozdział XIV SW U pkt 4 ppkt 18 oraz 19 oraz wykreślenie punktu 12 w Rozdziale XIV SWU. Ad. 4 h) W zakresie postanowień dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 5 W zakresie kar umownych Ad. „w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. „w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert” Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV pkt 1 SW Z: W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający ocenia oświadczenie wykonawcy w zakresie: 2)nieprzekraczanie poziomów składowania - 15 %, 3)osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych - 10 %, 4)dodatkowe mycie pojemników - 10 %, 5)udostępnienie powierzchni reklamowej - 5 %. Ocena w kryteriach odbywa się poprzez przyznanie wykonawcy określonej liczby punktów 10 pkt, 0 pkt lub punktację obliczoną według wzorów. Następnie w § 15 ust. 2 pkt 14) lit. q) - s) oraz v) projektu umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedochowanie zadeklarowanych w kryteriach poziomów, liczby myć oraz zakresu udostępnionej powierzchni. Odwołujący Eneris wskazał, że odstępuje od zacytowania kar w całości, z uwagi na objętość - powołując się bezpośrednio na treść SWZ. Odwołujący Eneris stwierdził, że kary przewidziane przez Zamawiającego, z uwagi na swoją konstrukcję, są z natury rzeczy rażąco wygórowane. Konstrukcja kar wskazuje, że zamysłem Zamawiającego było takie ukształtowanie kar, aby zapobiec deklarowaniu nierealnych wskaźników w celu uzyskania punktów oraz przywrócenie równowagi ekonomicznej w postępowaniu, w sytuacji gdyby wykonawca, który uzyskując dodatkowe punkty w kryterium ostatecznie nie wykonał zamówienia zgodnie z deklaracją. Żaden z tych celów nie został jednak osiągnięty. Po pierwsze, sama konstrukcja kary wskazuje, że jest ona rażąco wygórowana i nieproporcjonalna. Kara umowna znacząco i nieproporcjonalnie przewyższa ewentualne „korzyści”, jakie mógłby osiągnąć wykonawca deklarując wyższe wskaźniki, ostatecznie ich nie realizując. Obrazuje to poniższy przykład: Celem uproszczenia obliczeń hipotetycznie otrzymano maksymalną liczbę punktów w każdym z ocenianych kryteriów. Uwzględniono wagę każdego z kryterium i obliczono końcową punktację dla każdego z kryteriów wraz z sumaryczną punktacją. Lp./kryterium/punktacja osiągnięta/waga kryterium/punktacja po przeliczeniu 1/cena brutto/10,00/0,6/6,00 2/nieprzekraczanie poziomów składowania/10,00/0,15/1,50 3/osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych/10,00/0,1/1,00 4/dodatkowe mycie pojemników/10,00/0,1/1,00 5/udostępnienie powierzchni reklamowej/10,00/0,05/0,50 Punktacja ogólna 10,00/10,00 Wartość kary za przekroczenie deklarowanego poziomu składowania w ofercie Wzór z Projektu umowy § 15 pkt 14 ppkt q) do obliczenia jednej ze składowych: PC(k) - liczba punktów w kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania” gdzie: PC(i) - liczba punktów w kryterium „Cena brutto" po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania", obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, P - końcowa, łączna liczba punktów pierwotnie przyznanych Wykonawcy w przetargu, PU - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Udostępnienie powierzchni reklamowej" w przetargu, PM - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Dodatkowe mycie pojemników" w przetargu, PR - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych" w przetargu. Dane wyjściowe z Kryterium oceny ofert: P – 10 PU – 0.5 PM - 1 PR - 1 Po lewej stronie wzór jaki określono w SW Z dla wyliczenia wskaźnika potrzebnego dalej do wyliczenia kary. Po prawej stronie wzór jaki mógłby zostać zastosowany, gdyby rzeczywiście kara miała przywracać równowagę ekonomiczną. Różnica dotyczy kolejności wykonywania działań matematycznych: W zależności od przyjętego sposobu obliczeń na podstawie wzoru Zamawiającego i wzoru uwzględniającego prawdopodobny cel kary otrzymujemy różne wyniki, które później w dalszych obliczeniach wysokości kary przekładają się znacząco na jej wymiar. Celem wykazania rozbieżności przyjęto hipotetyczną wartość oferty 1 000 000,00 zł oraz wskazaną wcześniej maksymalną punktację przyznaną w kryterium oceny ofert. Wartość oferty - 1 000 000,00 zł Punktacja otrzymana - maksymalna dopuszczalna: Kryterium 1 - 6,00 pkt Kryterium 2 - 1,50 pkt Kryterium 3 - 1,00 pkt Kryterium 4 - 1,00 pkt Kryterium 5 - 0,50 pkt PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/ 16,25/ PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/12,50 C(k) - hipotetyczna cena brutto/615 384,62 zł/C(k) - hipotetyczna cena brutto/800 000,00 zł ΔC - różnica w cenie/384 615,38 zł/ΔC - różnica w cenie/200 000,00 zł Wartość kary/133 779,26 zł/Wartość kary/69 565,22 zł Z uwagi na zastosowanie tożsamego wzoru na obliczenie wartości PC(k) sytuacja powtarza się przy obliczaniu kary dla każdego z kryterium oceny ofert. Przyjęcie obliczeń z użyciem nawiasu ma rzeczywiste przełożenie na punktację otrzymaną w postępowaniu. Wychodząc od maksymalnej otrzymanej punktacji (P) odejmujemy zgodnie z wolą Zamawiającego pozostałe parametry celem ustalenia punktacji dla Kryterium - Cena brutto w przypadku niespełnienia przez wykonawcę deklaracji złożonej w ofercie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wzorów odpowiednio dla każdego z ocenianych kryteriów: poprzez rozpoczęcie nawiasu przed « P » i zakończenie po « PR ». Odwołujący Eneris wskazał, że wzory nie uwzględniają w żaden sposób gradacji kary ze względu na nieosiągnięte wskaźniki. Taką samą karę otrzymuje wykonawca, który zadeklarował np. poziom składowania 19 %, a osiągnął 20% (oba wskaźniki uprawniały do uzyskania 10 punktów w kryterium), jak wykonawca, który zadeklarował poziom 20%, a uzyskał 50%. Takie ukształtowanie kary w tej samej pozycji stawia wykonawcę, który z przyczyn od siebie niezależnych nie uzyskał w niewielkim stopniu np. poziomów deklarowanych jak i wykonawcę, którego deklaracje były dalekie od osiągniętych, co faktycznie może sugerować, że deklaracja w ofercie była przynajmniej nieprzemyślana. Takie ukształtowanie kary wypacza zupełnie jej cel i charakter, zamiast prewencji przed nierealnymi deklaracjami stanie się ogromnym obciążeniem dla wykonawców rzetelnych, uczciwych, którym z przyczyn od nich niezależnych nie uda się uzyskać wskaźnika w niewielkim stopniu. Przykładem może być sytuacja dodatkowego mycia pojemników, gdzie wykonawca przystąpi do mycia, ale opóźni się z jego zakończeniem lub nie dokona mycia kilku pojemników. Jego kara będzie tak samo dotkliwa jak kara wykonawcy, który w ogóle do tych czynności nie przystąpił. Odwołujący Eneris wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany sposobu obliczenia ceny poprzez uwzględnienie gradacji w nieuzyskaniu oferowanych wskaźników oraz okoliczności związanych z ich nieosiągnięciem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian wskazanych w żądaniu oraz wszystkich innych koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do nowych postanowień oraz obowiązujących przepisów prawa. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.ustanowienie: i.w Rozdziale III pkt 2 ppkt 2) SW Uobowiązku systematycznego prowadzenia własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu niedopuszczenia do ich napełnienia odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, ii.w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na bioodpady o kodzie 20 02 01 w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika, iii.w Rozdziale V pkt 5 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, iv.w Rozdziale VI pkt 5 ppkt 4 SW U obowiązku opróżniania pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków z częstotliwością gwarantującą niedopuszczanie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, bez jednoczesnego określenia, w jaki sposób poziom napełnienia pojemnika będzie weryfikowany oraz w jaki sposób Strony będą odróżniały sytuację, kiedy pojemnik zapełniony jest do poziomu 90% od sytuacji, kiedy jego zapełnienie przekracza 90% i w związku na jakiej podstawie będzie oceniana zasadność naliczenia kar umownych w takim przypadku, co w sytuacji, gdy nie istnieje żaden uniwersalny miernik stopnia zapełnienia pojemnika na odpady czyni ww. obowiązki oraz skorelowane z nimi kary umowne nieprecyzyjnymi, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności naliczenia kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, które to kary, choć jednostkowo nie są wysokie, to jednak z uwagi na ogromną liczbę pojemników rozstawionych na nieruchomościach we Wrocławiu (kilkaset tysięcy łącznie na wszystkich Sektorach) oraz wielomiesięczny okres realizacji umowy, mogą sumarycznie okazać się bardzo wysokie; b.wskazanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2)S W U obowiązku niezwłocznego podstawienia pojemnika, w terminie skróconym do jednego dnia, w sytuacjach nieprzewidzianych (awaryjnych), bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za sytuacje awaryjne czy nadzwyczajne (przez co Zamawiający może w istocie arbitralnie kwalifikować sytuacje jako nadzwyczajne/awaryjne) oraz bez jakiegokolwiek dookreślenia przewidywanej lub chociażby historycznej liczby tego rodzaju sytuacji awaryjnych (nieprzewidzianych) lub ich procentowego udziału we wszystkich zleceniach podstawienia pojemnika, co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie potencjalnej częstotliwości sytuacji uznawanych za „awaryjne" i w konsekwencji ustalenie kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu podstawiania pojemnika w skróconym terminie, c.określenie w Rozdziale XIII pkt 4 ppkt 18) i 19) SW Uwymogu generowania przez system monitoringu satelitarno- wizyjnego raportu zawierającego dane dotyczące wagi odebranych odpadów i przypisanie tej wagi do Miejsc Gromadzenia Odpadów oraz przeciążeń pojemników, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U,że „co najmniej dwa pojazdy" bezpylne odbierające odpady z pojemników 60 l - 1100 l lub worków muszą być wyposażone dodatkowo w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, bez wymagania wyposażenia pozostałych pojazdów w taką wagę oraz przy wskazaniu w Rozdziale XI pkt 1 ppkt 3 SW U, że Wykonawca zobowiązany jest do transportu wszystkich odebranych odpadów komunalnych do bazy magazynowo-transportowej w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej, co nie pozwala Odwołującemu ustalić rzeczywistej intencji Zamawiającego w zakresie obowiązku ważenia odpadów odbieranych z poszczególnych Miejsc Gromadzenia Odpadów, skoro większość odpadów będzie odbieranych pojazdami niewyposażonymi w wagę (niezbędną do ustalenia masy/wagi odpadów odbieranych z MGO), względnie intencji Zamawiającego co do wyposażenia pozostałych pojazdów w wagi, skoro takie wymaganie nie zostało w żadnym fragmencie SW U wyartykułowane wprost, a jednocześnie zawarte zostało wymaganie raportowania wagi odpadów we wszystkich MGO; d.określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U , że system monitoringu satelitarno - wizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników po oznakowaniu pojemników Transponderami musi uniemożliwiać uruchomienie mechanizmu wrzutowego pojazdów odbierających odpady dla pojemników spoza przypisanej do danego pojazdu trasówki oraz pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID (uszkodzony Transponder albo pojemniki niewyposażone w Transponder), przy jednoczesnym nałożeniu na Wykonawcę w Rozdziale XIII pkt 14 ppkt 3 i 4 SWZU obowiązku wymiany zniszczonych Transponderów lub wyposażania pojemników w Transpondery niezwłocznie po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego lub z własnej inicjatywy nie później, niż w dniu przypadającym na odbiór odpadów z MGO, w którym znajduje się dany pojemnik, oraz przy braku zawarcia w SW U jakichkolwiek zapisów zwalniających Wykonawcę z obowiązku odbierania odpadów z pojemników z uszkodzonym Transponderem lub z pojemników niewyposażonych w Transponder oraz z obowiązku dbania o nieprzepełnienie takich pojemników odpadami, co powoduje wątpliwości odnośnie do tego, jak ma zachować się Wykonawca, gdy w trakcie odbioru odpadów z pojemnika stwierdzi uszkodzenie lub brak Transpondera, w szczególności czy może odebrać odpady, czy też pozostawić je do czasu zamontowania prawidłowego Transpondera oraz w jakim terminie Wykonawca powinien wówczas Transponder zamontować; 2.art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. i 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu), tj. przez: a.wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU") obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 projektu umowy, że termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy (a za porozumieniem Stron nawet wcześniej), co oznacza, że wykonawca jest zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 1 miesiąca i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy / wykonawców aktualnie świadczących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora objętego przedmiotem zamówienia przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców; zaś Zamawiający posiada instrument zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania przejawiający się możliwością opóźnienia rozpoczęcia realizacji zamówienia o czas niezbędny na wyposażenie nieruchomości w pojemniki (który według Odwołującego wynosi około trzech miesięcy przy sprawnej i racjonalnej organizacji rozstawiania pojemników), a niezależnie od tego w umowach łączących Zamawiającego z wykonawcami uprzednio realizującymi umowę przewidziany został obowiązek wydzierżawienia pojemników w okresie dwóch miesięcy po zakończeniu obowiązywania ww. umów i przy nieznacznej modyfikacji tego obowiązku (w ramach dozwolonej zmiany umowy na mocy art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wynikającej ze zmiany prawa miejscowego w zakresie podziału Wrocławia na sektory i powiązanej z nim zmiany obszarów objętych poszczególnymi umowami w stosunku do umowy zawieranej w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający mógłby ten obowiązek wyegzekwować, zapewniając nowemu wykonawcy możliwość korzystania z pojemników w okresie pierwszych dwóch miesięcy po rozpoczęciu świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia; b.określenie w Rozdziale II pkt 9 ppkt 5 SW Uobowiązku przekazania w dzierżawę, do dyspozycji Zamawiającego, pojemników po zakończeniu świadczenia usługi odbioru odpadów na okres maksymalnie dwóch miesięcy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że po zakończeniu okresu dzierżawy Zamawiający przekaże zwrotnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w Umowie, podczas gdy magazynowanie w jakimkolwiek miejscu tak dużej liczby pojemników wiąże się z koniecznością zapewnienia odpowiedniej wolnej powierzchni oraz odpowiednich warunków do manewrowania pojazdami i ich rozładunku przy jednoczesnym umożliwieniu korzystania z bazy w zasadniczym celu, w jakim została utworzona (tj. do świadczenia usług odbioru i zbierania odpadów), których to warunków mogą nie spełniać bazy magazynowo- transportowe części wykonawców, a w szczególności nie spełnia ich baza Odwołującego przez co przewidziany w SW U zwrot pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej (bez możliwości wskazania przez wykonawcę innej nieruchomości, na teren której pojemniki miałyby zostać zwrócone) ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy korzystają z baz, na obszarze których nie jest możliwe odbieranie i magazynowanie pojemników na odpady; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1, 484 § 1 i 2 k.c. oraz art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanych kar umownych w odniesieniu do: a.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, stanowiącego załącznik A do specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania, dalej: „projekt umowy" - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, b.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, c.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, d.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, e.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy - w wysokości 15 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, f.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu, g.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy - w wysokości 25,00 zł - za niewyposażenie obsługiwanych nieruchomości, w pojemniki/ worki przeznaczone na zbiórkę niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów z metali, z tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów, najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, za każdy pojemnik/worek, za każdy dzień następujący po upływie terminu (nie dotyczy sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/ worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy), h.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy - w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik, za każdy dzień, i.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzone przez Zamawiającego niewykonanie przez Wykonawcę obowiązku kontroli zawartości pojemników i worków przeznaczonych do zbiorki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, j.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy - w wysokości 10 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję, - które to kary (określone w lit. a) - j) powyżej) jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, oraz w odniesieniu do: k.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2), l.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy - za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (określonych w lit. k. - l. powyżej) za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, polegające na przeniesieniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy, a także w Rozdziale XVIII ust. 7 pkt 2 i 3 Szczegółowych Warunków Umowy w całości na Wykonawcę odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów, pomimo że: -to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, -wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego, -treść art. 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na Zamawiającego w 2025 r. do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg, -od dnia 1 października 2025 r. wejdą w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, -kary nie zostały ograniczone do wysokości kar pieniężnych nałożonych na Zamawiającego na podstawie przepisów u.c.p.g., przez co ustanowione kary nie mają związku ze szkodą poniesioną przez Zamawiającego i mogą zostać naliczone pomimo niewymierzenia kary Zamawiającemu - które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, 4.art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia: -z odwołaniem do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci: sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje), a także -wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, na podstawie wzorów, zgodnie z którymi zmiana powinna wynosić ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację (pierwsza waloryzacja), oraz powinna wynosić ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje), których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie obowiązkowej waloryzacji iluzorycznym i nie pozwala na osiągnięcie celu regulacji ustawowych w postaci zmniejszenia ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonania zamówienia publicznego, co doprowadziło do naruszenia obowiązku ustanowienia w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący FBSerwis wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie w postanowieniach Rozdziału III pkt 2 ppkt 2) SW U, Rozdziału IV pkt 8 ppkt 2 S W U, Rozdziału V pkt 5 SW U i Rozdziału VI pkt 5 ppkt 4 SW Uzobiektywizowanego miernika wypełnienia pojemnika na odpady oraz wskazania metodologii jego oceny pozwalającej na uchwycenie momentu, w którym pojemnik jest przepełniony w ponad 90%, względnie nakazanie wykreślenia ww. postanowień oraz powiązanych z nimi kar umownych zapisanych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, 2.nakazanie Zamawiającemu zdefiniowanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2) SW U , jakie sytuacje będzie uznawał za nieprzewidziane (awaryjne) oraz określenie maksymalnej liczby miesięcznych zleceń, ich częstotliwości lub maksymalnego udziału procentowego we wszystkich zleceniach podstawienia pojemników, jakie Wykonawca będzie zobligowany realizować w terminie skróconym do jednego dnia, ewentualnie, w razie wykazania przez Zamawiającego braku określenia ww. informacji, przez wskazanie danych historycznych dotyczących liczby zleceń o skróconym terminie realizacji kierowanych w ramach wszystkich Sektorów Miasta Wrocławia, 3.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie, jakie dane, z jakiego źródła pochodzące (z jakiej wagi) mają być podstawą generowania raportów o wadze (masie) odpadów odbieranych z poszczególnych MGO i w jakich przypadkach te dane mają być generowane, w szczególności przez wskazanie, że dotyczy to wyłącznie przypadków, gdy odpady są odbierane przy pomocy jednego z pojazdów wskazanych Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U, względnie przez wyraźne wskazanie, że pozostałe pojazdy również muszą być wyposażone w legalizowane wagi, 4.nakazanie Zamawiającemu określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U lub w innym zapisie SW U wyraźnej dyrektywy, jak Wykonawca powinien postąpić w przypadku, gdy podczas odbioru odpadów okaże się, że pojemnik nie jest wyposażony w sprawny Transponder, w szczególności czy i w jakim trybie (w tym terminie) winien Wykonawca odebrać odpady z tego pojemnika, 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia przez wprowadzenie rozwiązania zapewniającego Wykonawcy w pierwszych dwóch miesiącach świadczenia usługi możliwość dzierżawy pojemników na odpady od wykonawców obecnie realizujących tę usługę, względnie, w wypadku braku możliwości takiego rozwiązania, przez wydłużenie minimalnego okresu, jaki upłynie pomiędzy zawarciem Umowy a rozpoczęciem realizacji usługi odbioru do co najmniej trzech miesięcy; 6.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowienia Rozdziału II pkt 9 ppkt 5) SW U przez nadanie mu nowego, następującego brzmienia: „5) Zamawiający w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na teren nieruchomości wskazanej przez Wykonawcę, znajdującej się w odległości do 20km od granic miasta Wrocławia, a w przypadku niewskazania takiej nieruchomości przez Wykonawcę najpóźniej do końca okresu świadczenia przez Wykonawcę usługi odbioru odpadów, przekaże je w tym samym terminie na bazę magazynowo-transportową Wykonawcy wskazaną w umowie"; 7.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektu umowy poprzez: a.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „a) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu” b.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, c.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, d.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, e.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „e) w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/iub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, f.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, g.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, h.zmianę § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/iub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki lub worki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik lub worek'”, (,za każdy dzień), i.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, j.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „h) w wysokości 1 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień'”(,za każdą frakcję), k.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „o) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako 50% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2) jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 UCPG”, l. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „p) za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako 50%o iloczynu stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a UCPG", m. zmianę § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy przez obniżenie o połowę poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS oraz wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, tj. przez: 1.wprowadzenie „≥ 3%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 6°%", 2.wprowadzenie „≥ 2,25%” w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 4,5°%", 3.wprowadzenie „≥ 5%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 10°%". Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący FBSerwis wskazał w szczególności: Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych z niedopuszczeniem do zapełnienia pojemników powyżej 90% – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego braku informacji niezbędnych do oszacowania kosztów obowiązku podstawienia pojemników w skróconym terminie – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych generowaniem raportów o wadze odpadów odbieranych w ramach poszczególnych MGO – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku uniemożliwienia mechanizmu wrzutowego pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Odwołujący FBSerwis wskazał, żejednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień, może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KlO/KD 107/l0). Jak wynika z treści § 4 ust. 3 projektu umowy, termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 projektu umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppkt 1 i 2 SW U (strona 6 SW U) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 1 miesiąc „okresu przygotowawczego", w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 3 do SW U), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników określony w rozdziale XV SW U), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora objętego przedmiotem zamówienia. Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy na obszarze objętym przedmiotem zamówienia, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 k.c., to niemożliwość obiektywna, co oznacza, że danego świadczenia nie byłby w stanie spełnić nie tylko dłużnik, ale również nikt inny, zaś naturę takiej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyroku SN z 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99; wyroku SN z 8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyroku SN z 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08). W doktrynie jako przypadek niemożliwości świadczenia kwalifikuje się również tzw. niemożliwość gospodarczą, w przypadku której spełnienie świadczenia jest wprawdzie możliwe z technicznego punktu widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty i starania. Taką sytuację można oceniać w kategoriach niemożliwości świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. w sytuacji (i tylko wówczas), gdy spełnienie świadczenia byłoby ekonomicznie nieracjonalne dla kogokolwiek, a nie tylko dla konkretnego dłużnika (tak P. Machnikowski, System Prawa Prywatnego t. 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 567; podobnie W. Popiołek, komentarz do art. 387 k.c., K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, Warszawa 2013). W ocenie Odwołującego FBSerwis, powyższa okoliczność świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Dostęp do wielu MGO jest ograniczony - pojemniki są bowiem rozstawione w altanach i wiatach zamykanych na klucz. Pozyskanie kluczy i kodów dostępu do takich lokalizacji również może wymagać dodatkowego czasu - w szczególności mając na uwadze fakt, że wykonawca uprzednio realizujący usługę odbioru nie ma obowiązku ich przekazana nowemu Wykonawcy i zazwyczaj nie jest zainteresowany, aby pomagać w tym zakresie swojemu konkurentowi. Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XV SW U). Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całego Sektora wymaga w ocenie Wykonawcy przeznaczenia około trzech miesięcy. Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar Miasta Wrocławia, na którym będzie realizowane zamówienie udzielane w Postępowaniu, jest specyficzny. Charakteryzuje się on gęstą zabudową, trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia odpadów (lokalizacji, w których są usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to, że w znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie pojemników w czasie, gdy znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych lokalizacjach będzie możliwe dopiero wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki. Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach przez „nowego" (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę), powinna być realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, że ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Zauważyć tymczasem należy, że we wszystkich umowach, które zawarł Zamawiający z wykonawcami aktualnie realizującymi usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Wrocławia zawarte zostały zapisy obligujące tychże wykonawców do wydzierżawienia pojemników na żądanie Zamawiającego w pierwszych dwóch miesiącach po zakończeniu usługi odbioru odpadów. Zamawiający wprowadził takie rozwiązanie (broniąc go m.in. w trakcie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą), aby uniknąć napotkanych wcześniej istotnych niedogodności związanych ze zmianą wykonawcy usługi stanowiącej przedmiot zamówienia i „wymianą" w krótkim czasie pojemników pozostawionych przez wykonawcę kończącego świadczenie usługi. Przyznać należy, że proste zrealizowanie tego uprawnienia na potrzeby umożliwienia wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu korzystania z pojemników poprzednich wykonawców utrudnione jest o tyle, że uprzednio obowiązujące umowy zawierane były dla innych obszarów, niż obszar objęty niniejszym postępowaniem (wcześniejszy podział Wrocławia na cztery sektory został uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia NR XI/181/24 z dnia 24 listopada 2024 r. zastąpiony podziałem na sześć sektorów). Nie wyklucza to jednak możliwości dostosowania aktualnie obowiązujących umów do zmiany stanu prawnego (podziału Wrocławia na Sektory) i doprowadzenia do wydzierżawienia części pojemników, zgodnie z aktualnym podziałem na sektory (tak, aby poszczególni wykonawcy oddali do dyspozycji Zamawiającego tylko te pojemniki, które są rozstawione w granicach Sektora stanowiącego przedmiot zamówienia - w zamian za wynagrodzenie ustalone proporcjonalnie do liczby pojemników oddawanych do dyspozycji). Dostosowanie takie mieściłoby się w ramach dopuszczonych umowami oraz postanowieniem art. 455 ust. 1 ustawy Pzp zmian umowy o zamówienie publiczne. Gdyby zaś takie rozwiązanie okazało się niemożliwe, dostosowanie warunków realizacji zamówienia do zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania mogłoby się odbyć przez odpowiednie wydłużenie okresu, jaki miałby upłynąć od podpisania umowy do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów o okres niezbędny na rozstawienie pojemników, tj. o dodatkowe 2 miesiące. Odwołujący FBSerwis stanowczo zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawcy aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniani wykonawcy dysponują już pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będą już musieli - w przeciwieństwie do Odwołującego i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Proponowany przez Odwołującego okres dwumiesięczny takiego wydłużenia jest nie tylko zgodny z przewidywaniami co do czasu niezbędnego na rozstawienie pojemników, ale również pozostaje spójny z okresem, jaki planował pozostawić sam Zamawiający wykonawcom w ramach przewidzianego niniejszą umową (oraz umowami z poprzednimi wykonawcami) opcjonalnego wydzierżawienia pojemników po zakończeniu zamówienia. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zwrócenia pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej Wykonawcy po zakończeniu okresu dzierżawy - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kar umownych Zamawiający ustanowił w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) - o) projektu umowy, kary umowne, które są rażąco wygórowane. W odniesieniu do kar umownych, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, Odwołujący FBSerwis wskazał, że w istocie Zamawiający zastrzegł kilkukrotne ukaranie za to samo uchybienie. Nie został przy tym ustanowiony jakikolwiek sposób rozstrzygania, która konkretnie kara umowna będzie naliczana w przypadku wystąpienia uchybień opisanych w tych postanowieniach umownych. W konsekwencji możliwe będzie kumulowanie przez Zamawiającego kar umownych za to samo uchybienie, co samo w sobie świadczy o rażąco wygórowanym charakterze tych kar i ich nieuzasadnionym charakterze. W przypadkach opisanych w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy (w przypadku ich kumulacji, np. § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) i b) projektu umowy) kary zostały ustanowione dwukrotnie za to samo uchybienie. Różnią się jedynie wysokością, a także sposobem naliczania. Wprawdzie Zamawiający wprowadził § 15 ust. 5 do projektu umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonane lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości”. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, przepis ten nie znajduje zastosowania do kumulacji w przypadkach, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy. Kary zostały bowiem ustanowione za te same uchybienia, w związku z czym nie może być mowy o powiązaniu przyczynowo skutkowym (dany obowiązek nie może być jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku). W takiej sytuacji w istocie ten sam obowiązek jest niewykonywany, w związku z czym nakładane są dwie kary umowne z dwóch różnych tytułów). Zamawiający nie uregulował więc, która w takim przypadku kara umowna będzie dochodzona, w związku z czym niewykluczona jest kumulacja i dwukrotne karanie za to samo uchybienie, co świadczy o rażąco wygórowanym charakterze kary. Dodatkowo wysokość tych kar została ustanowiona na poziomie, który istotnie odbiega od wysokości potencjalnej szkody, której może doznać Zamawiający, a także jest nieadekwatna do rangi uchybienia. Tak ustanowione kary mogą stanowić nadmierną dotkliwość dla wykonawcy realizującego zamówienie publiczne. W przypadku kar, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy kary zostały ustanowione jako suma - odpowiednio liczby pojemników, MGO, adresów nieruchomości lub frakcji. Kary te mogą skumulować się do niezwykle wysokich rozmiarów. Zamawiający przewidział bowiem kilka frakcji, kilka tysięcy MGO, adresów nieruchomości, a także kilkadziesiąt tysięcy pojemników. Przykładowo więc w przypadku kary z § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy odnoszącej się do liczby pojemników, przy przykładowym założeniu łącznej liczby 40 000 pojemników i niedostarczeniu wszystkich z nich jednego dnia, przy uwzględnieniu kary umownej w wysokości 200 zł za jeden pojemnik, kara może wynieść nawet 8 000 000 zł wyłącznie za jeden dzień. Przykład ten można odnieść do każdej z tych kar, które po skumulowaniu osiągają niezwykle wysokie rozmiary i nie mają jakiegokolwiek związku ze szkodą. Przez to są rażąco wygórowane. Brak szkody ma szczególnie istotne znaczenie z perspektywy kary ustanowionej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy. Jest to kara za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo transportowej selektywnie zbieranych odpadów dłużej niż 3 miesiące. Istotnym jest, że każdy wykonawca w wydanej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów może mieć inny okres magazynowania na terenie bazy magazynowo - transportowej selektywnie zbieranych odpadów. W związku z tym przekroczenie terminu określonego w karze umownej z jednej strony nie musi wcale naruszać zezwolenia na zbieranie odpadów i w związku z tym może być zgodne z prawem, z drugiej zaś strony nie powoduje jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego. Ustanawianie więc takiej kary w wysokości 10 000 zł za każdy dzień za każdą frakcję (w przypadku kilku frakcji - należy stosować iloczyn frakcji) w przypadku, gdy taka sytuacja byłaby zgodna z zezwoleniem i nie powodowałaby jakiejkolwiek szkody Zamawiającego, jest zupełnie nieadekwatne. Kara jest więc rażąco wygórowana. Odnosząc się do kar umownych dotyczących poziomów składowania i recyklingu Odwołujący FBSerwis wskazał, że podstawowy problem z tymi karami polega na tym, że to wykonawca w istocie bę…

…Sygn. akt: KIO 1932/20 WYROK z dnia 12 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów przy udziale wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław pomimo, iż w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość - w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, w tym znajdujących się w domenie publicznej i dotyczących nienależytego wykonania przez tego wykonawcę umów w przedmiocie odbierania odpadów z zamawiającym miastem Bydgoszcz oraz wydania wobec tego wykonawcy decyzji w sprawie zakazu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 2.uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu niezastosowania i zaniechania wykluczenia wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław z postępowania pomimo, iż wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843), pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi; uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5 700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 5 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 poz. 1579), 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Gminy Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów na rzecz FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie kwotę 11 100, 00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Więzów", prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Wiązów (dalej „zamawiający") wykonawca FB Serwis z Bielan Wrocławskich (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. (dalej „przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 8 oraz art 24 ust. 9, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez przystępującego i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi;, 2.art. 24 ust. 5 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, w tym znajdujących się w domenie publicznej i dotyczących m.in. nienależytego wykonania przez tego wykonawcę umów w przedmiocie odbierania odpadów z zamawiającym miastem Bydgoszcz oraz wydania wobec przystępującego decyzji w sprawie zakazu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (zarzut został przez odwołującego cofnięty na posiedzeniu), 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz zataił, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.wykluczenia przystępującego z postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 7 w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp odwołujący podał, że zamawiający zastrzegł w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, a wśród nich przesłankę, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, tj. zastrzegł wykluczenie wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych. Podał, że przystępujący wskazał w swojej ofercie, iż zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp z powodu nałożenia administracyjnych kar pieniężnych (dalej „AKP”) za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska - wydano wobec niego trzy decyzje, które stały się ostateczne w okresie ostatnich 3 lat dotyczące zdarzeń z 2015/2016 i 2017 roku. Podał także, iż przystępujący poinformował zamawiającego o nałożeniu na niego AKP decyzją administracyjną z czerwca 2019 r., wskazując, iż decyzja ta nie jest ostateczna gdyż postępowanie w sprawie jej wydania wznowiono. Odwołujący wskazał, że decyzją tą została na przystępującego nałożona kara w wysokości 388.957,50 zł w związku ze zbieraniem odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia. Uzupełnił, iż Decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 lutego 2020 r. „odmówiono uchylenia decyzji wymierzającej’ AKP. Wskazał nadto, iż w treści oferty przystępujący oświadczył, iż ma zamiar złożyć odwołanie od tej decyzji w terminie do dnia 18 marca 2020 r, podkreślając że termin ten już upłynął, co - wedle odwołującego - w sposób oczywisty potwierdza co najmniej nieaktualność danych przedstawionych przez przystępującego. Dowód: oferta przystępującego w aktach postępowania. Uznał, że 3 wskazanymi przez przystępującego decyzjami nałożono na przystępującego kary w związku ze zbieraniem odpadów, a jedną w związku ze zbieraniem odpadów stanowiących zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny. Ocenił, że przystępujący przedstawił informacje rzekomo mające udowodnić, iż nie podlega wykluczeniu. Podkreślił, iż przystępujący winien poddać się tzw. samooczyszczeniu, poprzez podanie argumentacji dotyczącej powziętych środków naprawczych i zapobiegawczych na przyszłość, w odniesieniu do każdej z nałożonych na niego AKP, ponieważ wystarczy nałożenie jednej kary, aby wykonawca podlegał wykluczeniu. Stwierdził, że okoliczności dotyczące nałożenia kary, a także podjętych działań mających zapobiegać naruszeniom w przyszłości, należy szczegółowo nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić w drodze tzw. selfdeaning. W ocenie odwołującego zamawiający bezkrytycznie podszedł do tzw. samooczyszczenia przystępującego. Uznał, że wyjaśnienia i przedstawione przez przystępującego dowody nie czynią zadość wymaganiu wykazania rzetelności wykonawcy, a jedynie potwierdzają, iż przystępujący od lat narusza przepisy prawa ochrony środowiska. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 1811/18 odwołujący podniósł, iż „(...) zasadniczo więc [oceniając self-deaning - uzupełnienie własne] zamawiający bada, m.in. czy wykonawca podjął konkretne środki techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do zapobiegania kolejnym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Katalog przesłanek zmierzających do wykazania rzetelność wykonawcy w ramach procedury self-deaning jest otwarty. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana wart. 24 ust. 8 Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. (...).” Wskazał dodatkowo, że „ Jednocześnie konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-deaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust 8. Ponieważ zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena prawidłowość wdrożenia przez wykonawcę self- deaning może przysparzać wielu trudność zamawiającym. Brak jest bowiem możliwość wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. Skoro zatem krajowy ustawodawca powierzył ocenę skuteczność procedury self-deaning zamawiającym, to powinni oni dążyć do maksymalnej obiektywności przy weryfikacji wdrożonych przez wykonawcę środków naprawczych" (J. Jamicka, Komentarz do art. 24 Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Jaworska (red.) 2019, wyd. 7, Legalis). Uzupełnił, że koncepcja self-cleaningu opiera się z jednej strony na zasadzie proporcjonalności, z drugiej nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazał, że wykluczeniu zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp nie będzie podlegać wykonawca, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczność czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 tego artykułu. Stwierdził na powyższej podstawie, że dowody na rzetelność przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające. Swoboda oceny zamawiającego jest przy tym ograniczona wytycznymi, które ma spełnić wykonawca, aby skorzystać z dobrodziejstwa instytucji self- cleaningu. Podniósł, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje, iż składający samooczyszczenie wykonawca powinien co najmniej: 1.udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, 2.wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz współpracę z organami ścigania oraz 3.wyczerpująco wyjaśnić podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca winien przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą uczciwość i solidność wykonawcy. Odwołujący stanął na stanowisku, że: 1.choć z oświadczenia przystępującego wynika, iż wszystkie kary zostały „uregulowane" to na potwierdzenie tego faktu wykonawca przedstawił jedynie oświadczenie prokurenta spółki w sytuacji, gdy najprostszym dowodem jest przedstawienie potwierdzeń przelewu AKP, czego przystępujący nie uczynił - oznacza to, że przystępujący nie udowodnił wykonania podstawowego działania tj. naprawienia szkody, 2.przystępujący nie przedstawił w zakresie 3 decyzji wyczerpującego opisu stanu faktycznego co oznacza, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnej oceny szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, w rozumieniu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp; stwierdził, że przedstawienie zarysu stanu faktycznego i szersze omówienie dotyczy jedynie decyzji, co do której przystępujący twierdzi, że nie jest ostateczna; przystępujący nie przedstawił jakiejkolwiek informacji dotyczących współpracy z organami administracji, 3.w odniesieniu do podjętych działań o charakterze technicznym, organizacyjnym czy kadrowym, że duża ich część została podjęta w roku 2020, a większość dowodów na potwierdzenie działań pochodzi od samej spółki, w tym są to oświadczenia jej prokurenta; z wyjaśnień nie wynika także, jak podjęte konkretne działania mają zapobiegać kolejnym naruszeniom. Za niezrozumiały uznał argument zatrudnienia przez przystępującego doradcy restrukturyzacyjnego (doradztwo w zakresie kontrolingu) dla przeciwdziałania ponownemu naruszeniu przepisów ochrony środowiska, ponieważ zgodnie z ustawą z 15 czerwca 2007 r. o licencji doradcy restrukturyzacyjnego doradca restrukturyzacyjny specjalizuje się w zakresie zagadnień związanych z prawem upadłościowym, a nie ochroną środowiska, doradca taki może wykonywać w szczególności czynności doradztwa restrukturyzacyjnego, które obejmują udzielanie porad, opinii i wyjaśnień oraz świadczenie innych usług z zakresu restrukturyzacji i upadłości. Zdaniem odwołującego przystępujący nie przedstawił także żadnych procedur, które rzekomo wdrożył, w szczególności procedur kontrolingowych, tj. procedur wewnętrznej kontroli finansowej. Uznał, że przystępujący nie podjął nawet próby udowodnienia jak procedury kontroli finansowej zapobiegają naruszeniom przepisów ochrony środowiska. Skonstatował że w sytuacji powtarzających się naruszeń, z których każde zakończyło się wydaniem decyzji administracyjnej o nałożeniu AKP (pierwsze z naruszeń miało miejsce w roku 2015) podjęcie środków technicznych organizacyjnych i kadrowych, należy oceniać w kontekście ich skuteczności na przestrzeni ostatnich prawie 5 lat; nie można uznać, iż wykonawca jest wiarygodny i rzetelny, jeśli pomimo rzekomego wprowadzenia szeregu środków zaradczych wielokrotnie narusza przepisy ochrony środowiska, w szczególności przepisy dotyczące tego samego rodzaju działalności, tj. zbierania odpadów. Podsumował, że podejmowane środki zaradcze nie były skuteczne, a zatem nie były adekwatne dla zapobiegania dalszym naruszeniom. Dodatkowo stanął na stanowisku, że ocena samooczyszczenia wykonawcy powinna być dokonywana również z perspektywy przedmiotu zamówienia w szczególności zamawiający winien zweryfikować, czy w zakresie przedmiotu zamówienia występują czynności, przy realizacji których wykonawca w przeszłości naruszył przepisy prawa skutkujące nałożeniem AKP. W ocenie odwołującego zamawiający przyjął za niebudzące wątpliwości informacje przystępującego, iż nie zamierza zbierać odpadów w ramach realizacji umowy, pomimo, iż wykonawca ten informuje o zamiarze przeładunku odpadów; jeśli wykonawca dopuścił się wielokrotnie naruszenia skutkującego nałożeniem AKP w związku ze zbieraniem odpadów, a w ramach realizacji umowy wykonawca ma zamiar przeładowywać odpady, to zamawiający powinien określić wagę naruszeń wykonawcy jako wyższą. Stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przeładunek odpadów obejmuje także ich zbieranie, a zatem przystępujący zamierza zbierać odpady. Wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia leży także prowadzenie PSZOK, co nastąpi po uzyskaniu niezbędnych zezwoleń (to, iż zgodnie z art. 45 ust. 11 pkt. 11 ustawy o odpadach gmina prowadząca PSZOK jest zwolniona z obowiązku uzyskania zezwolenia, może oznaczać, iż zamawiający przewiduje zbieranie odpadów w ramach realizacji umowy). W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał krytycznej oceny podjętych przez przystępującego środków, na co wskazuje w szczególności zaniechanie wyjaśnienia przedstawionej zamawiającemu informacji o zamiarze wniesienia odwołania od decyzji W IOŚ dotyczącej wznowienia postępowania w sprawie AKP z 2019 r. w marcu 2020 r., podczas gdy oferta została złożona 21 lipca 2020 r., tj. 4 miesiące później. Podkreślił, że przystępujący zataił przed zamawiającym, iż decyzją nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydent Miasta Łodzi nałożył na niego AKP w wysokości 5 700 złotych na podstawie art. 9x ust.1 pkt 5, art. 9zb ust. 1 i art. 9zd ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „UCPG”) związku ze złożeniem przez przystępującego z pięćdziesięciosiedmiodniowym opóźnieniem sprawozdania półrocznego, o którym mowa w art. 9n UCPG. Uzupełnił, że decyzja ta ma charakter ostateczny - została podtrzymana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, a ponadto 25 września 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę przystępującego na decyzję SKO, co oznacza to, iż wobec przystępującego wydano jeszcze jedną karę za naruszenie przepisów ochrony środowiska, której przystępujący w ofercie nie ujawnił. Wskazał, iż wykładnia pojęcia „przepisy prawa ochrony środowiska" do którego nawiązuje art. 24. ust. 5 pkt 7) ustawy Pzp była przedmiotem rozważań KIO, która opowiada się za szerokim rozumieniem tego pojęcia, w tym uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach i UCPG - wyrok z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, w którym Izba nakazała wykluczenie wykonawcy, na którego nałożona została kara administracyjna za zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia. Podsumował, że nałożenie na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, uzupełniając, że taką wykładnię art. 24 ust. 5 pkt. 7 prezentuje sam przystępujący, wskazując w ofercie AKP nałożone na podstawie ustawy o odpadach oraz ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym. Odwołujący podał dalej, że 4 czerwca 2019 r. Prezydent Miasta Łodzi wydał decyzję nr 2/KW/2019 w sprawie zakazu wykonywania przez przystępującego działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Łodzi. Stwierdził, że decyzja ta nie dotyczy wprawdzie AKP, ale wskazuje, iż przystępujący w sposób systematyczny narusza przepisy ochrony środowiska, w tym regulującego analogiczną działalność jak objęta przedmiotem postępowania. Uznał, że powyższe potwierdza, iż wprowadzone przez przystępującego środki nie były wystarczające dla zapobiegnięcia naruszeniu przepisów ochrony środowiska i należy odmówić przystępującemu przymiotu rzetelnego wykonawcy. Zamawiający nie uczynił zadość swojemu ustawowemu obowiązkowi do rzetelnego zbadania przedłożonych wyjaśnień. Zwrócił uwagę, że nawet gdyby zamawiający nie posiadał informacji o zatajonych przez przystępującego AKP, to i tak, na podstawie przedłożonych dokumentów, charakteryzujących się dużym poziomem ogólności i pozostających w wewnętrznej sprzeczności (choćby w zakresie zarzutu_odwoływania się do minionych dat) nie powinien był uznać procedury self cleaning za skuteczną. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wskazał, że wykonawca ten zataił przed zamawiającym informacje dotyczące wystąpienia wobec niego określonych w SIW Z postępowania przesłanek wykluczenia, tj. nałożenia kolejnej AKP oraz zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co oznacza, że winien zostać z postępowania wykluczony - miał bowiem informacje dotyczące zaistnienia wobec niego konkretnych przesłanek wykluczenia i informacje te zataił, co najmniej w wyniku niedbalstwa. Powołał się na wyrok KIP, zgodnie z którym „Dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególność nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynność. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej, co oznacza że zamawiający nie może odstąpić od czynność wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotność jest uzależniona od tego czy mógł, a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla wykluczenia wykonawcy, to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdyż uzależnia ocenę kłamstwa od tego czy zamawiający dał się okłamać, czy też nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelność wykonamy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialność, za informacje podawane przez wykonawców. Zamówienia publiczne są realizowane w celu zaspokajania potrzeb społecznych, wykonania zadań państwa wobec obywateli, stąd też wykonawca, który pozyskuje takie zamówienia, tym bardziej musi być wykonawcą rzetelnym i zdolnym do wykonania zamówienia” (wyrok z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. KIO 104/20). Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przy piśmie z dnia 19 sierpnia 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” wraz z załącznikami - pismo zamawiającego z dnia 9 września 2020 r., „Odpowiedzi przystępującego na odwołanie” - pismo z dnia 7 października 2020 r., złożonych przez odwołującego na rozprawie przywołanych w dalszej części uzasadnienia decyzji, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionował. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut niezastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp i zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi potwierdził się częściowo. Wobec złożenia przez odwołującego na posiedzeniu oświadczenia, iż cofa zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał w konsekwencji (odwołujący zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp postawił jako konsekwencja zatajenia zawinionego poważnego naruszenia przez przystępującego obowiązków zawodowych), że zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp w części dotyczącej zaniechania wykluczenia przystępującego z tego powodu, że ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby - w pozostałym zakresie - ustalił i zważył, co następuje. W ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ) przystępujący nie podał, że wydano decyzje: 1.Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi nakładającą na przystępującego karę pieniężną w wysokości 5 700 zł, 2.Nr 2/KW/2019 z dnia 4 czerwca 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi w sprawie zakazu wykonywania przez przystępującego działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący udowodnił, składając kopię decyzji Nr 1/KT/2019 oraz kopię odpisu wyroku W SA w Łodzi sygn. akt II Sa/Łd 514/18 z dnia 25 września 2019 r., że ostateczną decyzją administracyjną Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi nałożono na przystępującego karę pieniężną w wysokości 5 700 zł. W treści tejże decyzji wskazano, że została wydana na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 5 oraz art. 9zb ust. 1 i art. 9zd ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2018 r. poz. 1454 z późn. zm.). Kara w wysokości 5 700 zł została nałożona na przystępującego „za przekazanie z pięćdziesięciodniowym opóźnieniem sprawozdania półrocznego, o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach". W decyzji wskazano, iż „Przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie umożliwiają miarkowania wysokości kary za złożenie sprawozdania po terminie bądź odstąpienia od jej wymierzenia. Jednocześnie dla tej kary wyłączona została konieczność brania pod uwagę przy jej ustalaniu stopnia szkodliwości czynu, zakresu naruszenia oraz dotychczasowej działalności podmiotu - zapis art. 9zc ust. 1 ustawy.” W decyzji przywołano także fragment decyzji z dnia 4 stycznia 2019 r. (znak: SKO.4177.76.2018) Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi:„(...) naruszenie prawa nie może zostać uznane za znikome. Półroczne sprawozdania zawierają szereg bardzo ważnych dla miasta Łodzi informacji dotyczących mas: poszczególnych rodzajów odbieranych odpadów komunalnych, w tym odpadów ulegających biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, mas odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi oraz mas odpadów budowlanych i rozbiórkowych przygotowanych do ponownego użycia poddanych recyklingowi i innym proces odzysku. Zawarte w sprawozdaniu półrocznym informacje o ww. masach odpadów są dla gminy Łódź niezwykle istotne w kontekście obowiązków nałożonych przepisami ustawy o otrzymaniu czystości i porządku w gminach. (...) Informacje zawarte w sprawozdaniach półrocznych umożliwiają gminie zorientowanie się w istniejącej do końca lipca bieżącego roku (termin składania sprawozdań) oraz podjęcie we właściwym czasie odpowiednich działań, które umożliwią osiągnięcie wymaganych wskaźników do końca danego roku. W tym zakresie bardzo istotna jest również informacja, iż dany podmiot nie prowadzi odbioru odpadów, ponieważ nie wykaże on odpowiednich mas odpadów, w związku z tym Miasto będzie miało informację, że potencjalne masy odpadów od tego podmiotu będą musiały zostać uzupełnione masami pochodzącymi od innych podmiotów Odwołujący udowodnił także, składając kopię ww. decyzji Nr 2/KW/2019, że zakazano przystępującemu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Nie miała ona jednak znaczenia dla zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp skoro nie dotyczy ona nałożenia kar pieniężnych. Informacji o nałożeniu ww. kary pieniężnej przystępujący zamawiającemu nie przedstawił. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym - są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, wystarczającym jest, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wskazać należy, że do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie przystępującego. Kara pieniężna w wysokości 5 700 zł nałożona została na przystępującego ostateczną decyzją administracyjną Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi, decyzją o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów ochrony środowiska - („zaliczenie” wskazanej w tejże decyzji ustawy o otrzymaniu porządki i czystości w gminach ustawy do przepisów ochrony środowiska nie było przez uczestników kwestionowane). Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, iż w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2508/17, zgodnie z którym „(...) dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo ochrony środowiska", a zatem nie jak twierdzi przystępujący, odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska. (...) omawiany przepis stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, zatem jego interpretacji należy dokonywać z poszanowaniem zasad i celów tej dyrektywy. W myśl art. 18 ust. 2. Dyrektywy państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. Akty prawne wprost wskazane w załączniku X (podane w tym załączniku Międzynarodowe konwencje w zakresie prawa socjalnego oraz ochrony środowiska) na gruncie prawa polskiego są uwzględnione w różnych ustawach, w tym w zakresie „prawa ochrony środowiska" nie tylko w ustawie - Prawo ochrony środowiska. Nie ma zatem podstawy do zawężającej interpretacji treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU, poprzez rozumienie pojęcia prawa ochrony środowiska" wyłącznie w odniesieniu do ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska. Nałożenie zatem na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5pkt 7ZamPublU." Waga naruszenia wynika z przywołanego powyżej fragmentu decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi. Podkreślić jednocześnie należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp nie zawęża przesłanki wykluczenia ze względu na organ wydający decyzję toteż dywagacje co do tego, czy Prezydent Miasta Łodzi jest organem ochrony środowiska pozostają bez znaczenia. Istotna jest wysokość nałożonej kary (tu: kara w wysokości 5700 zł bezsprzecznie jest większa niż 3000 zł) oraz charakter naruszenia - obowiązków wynikających z przepisów ochrony środowiska. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący winien poinformować zamawiającego w ramach złożonych wyjaśnień, iż ww. decyzją ostateczną nałożono na niego karę pieniężną. Nie czyniąc tego, przystępujący, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, która miała istotny wpływ na decyzję zamawiającego (zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego, poddał jego ofertę ocenie i uznał ją za najkorzystniejszą), co prowadzić winno do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie wykluczył przystępującego z tego względu to uznać należy, że dopuścił się naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zarzut błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp sa wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5 700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Wiązów (pkt 3 SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia”). W pkt. 5a SIW Z „P odstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5” zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z m.in. z przepisów prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą iż 3000 złotych. Zamawiający przewidział tzw. procedurę odwróconą (art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp), tj. przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu (pkt 6 SIW Z „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia"). Jednym z opracowanych przez zamawiającego wzorów był załącznik nr 7 do SIW Z O „ świadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy” (pkt 20 „Załączniki do specyfikacji”). Pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przystępujący skierował do zamawiającego wniosek o usunięcie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, podnosząc że „może ona eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie publiczne, co wpływałoby niekorzystnie na poprawę konkurencyjności w tym postępowaniu. Podmioty działające na rynku odbioru odpadów komunalnych prowadzą równocześnie inne działalności związane z gospodarka odpadami, np. zbieranie odpadów czy ich przetwarzanie. Zdarza się, że w ramach tych pobocznych działalności na podmioty nakładane są administracyjne kary pieniężne, które chociaż nie są bezpośrednio związane z przedmiotem tego postępowania, uniemożliwiają wykonawcom wzięcie udziału.” Zamawiający, pismem z dnia 20 lipca 2020 r. odpowiedział, że „Zgodnie z zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia.” Termin składania ofert upłynął 21 lipca 2020 r. o godz. 9 00. (pkt 11 SIW Z „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert’). Oferty złożyło trzech wykonawców w tym odwołujący i przystępujący. Przystępujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIW Z oświadczył, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp oraz, że podjął środki zaradcze. Przystępujący oświadczył: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy PZP (...) . Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: Wobec wykonawcy zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 pzp w zakresie w jakim odnosi się do naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono następujące kary administracyjne (wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu trzech ostatnich lat): (i)5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca 1.2017; (ii)5.000 zł za naruszenie warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w Wałbrzychu przy ul. Uczniowskiej 21 decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu z 24 czerwca 2017 r., znak DW-Dl.7062.2.2017.id; (iii)50.000 zł za zbieranie odpadów bez zezwolenia w Nysie przy ul. Morcinka 66e decyzja Generalnego Inspektora Ochrony Środowiska z 16 listopada 2017 r, znak DI 0-420/509/2016/amz. Po pierwsze, PHU Komunalnik sp. z o.o. uregulowało wszystkie powyższe kary administracyjne, co samo przez się świadczy o skuteczności samooczyszczenia (jako substytutu wyrządzonej „szkody" na środowisku). W załączeniu przedkładamy oświadczenie prokurenta spółki Pana M. D. odpowiedzialnego za dokonywanie płatności, że wszystkie z wyżej wymienionych kar zostały uregulowane. Po drugie, w stosunku do każdego z naruszeń objętych przedmiotowymi decyzjami PHU Komunalnik sp. z o.o. podjęła działania osobowe, organizacyjne i prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń. Spółka przeszła kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę ISO, którą przedkładamy w załączeniu. Wprowadzono zatem ogólne procedury wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości. Dodatkowo od stycznia br. zatrudniono doradcę restrukturyzacyjnego, którego celem jest wdrożenia jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu. W załączeniu przesyłamy umowę ze wspomnianym specjalistą zanonimizowaną co do jego danych osobowych, jak i kwoty należnego wynagrodzenia. Ponadto od marca bieżącego roku nawiązano także trwałą współpracę z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko rozumianym prawie ochrony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za minimalizację ryzyk związanych z naruszeniami prawa. W załączeniu przedkładamy zanonimizowaną umowę z tą osobą, z utajnioną również kwotą wynagrodzenia. Przechodząc do szczegółowych rozwiązań względem poszczególnych naruszeń, to po zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające osoby, które zobowiązane są z ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej. Na dowód przestrzegania rzeczonego obowiązku informacyjnego w załączeniu przedkładam oświadczenie Pana A. C. - dyrektora oddziału Wałbrzych. Szczególną uwagę należy zwrócić na to, że w decyzji (i) Dolnośląskiego W IOŚ wprost wskazano, że naruszenie nie wywołało negatywnego wpływu na środowisko, a nadto wymierzono karę administracyjną w najmniejszej z możliwych wysokości. W załączeniu przedkładamy przedmiotową decyzję. Dodatkowo w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie prowadził zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego lecz przekazywał go bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Odnośnie decyzji (ii) również wyznaczono osobę odpowiedzialną za przestrzeganie warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w Wałbrzychu. W załączeniu przedkładamy stosowne zarządzenie Prezesa Zarządu i sprawozdanie tej osoby z wykonania zarządzenia. O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej. Na dowód przestrzegania warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w załączeniu przedkładam oświadczenia Pana A. C. - dyrektora oddziału Wałbrzych. Szczególną uwagę należy zwrócić na to, że w decyzji (ii) Dolnośląskiego W IOŚ wprost wskazano, że naruszenie nie wywołało negatywnego wpływu na środowisko, a nadto wymierzono karę administracyjną w prawie najniższej z możliwych wysokości. W załączeniu przedkładamy przedmiotową decyzję. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Co się zaś tyczy decyzji (iii) to wyjaśnić należy, że dotyczy ona stanu z przełomu 2015 i 2016 roku. Po kontroli z lutego 2016 r. PHU Komunalnik sp. z o.o. zrezygnowała z uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów w Nysie i zaprzestała całkowicie wykorzystywania terenu zlokalizowanej tam bazy magazynowotransportowej do magazynowania odpadów. P HU Komunalnik sp. z o.o. utworzyła alternatywne miejsca, w których prowadzi działalność zbierania odpadów, co wprost wynika z wpisu do BDO. Taki stan rzeczy trwa po dzisiaj, na dowód czego przedkładam oświadczenie prokurenta spółki - Pana M. D. . Wprowadzenie rzeczonego rozwiązania organizacyjnego pozwoliło na trwałe wyeliminować ryzyko zbierania odpadów bez stosowanego zezwolenia. Najdobitniej o jego skuteczności świadczy natomiast fakt, jak dotąd na PHU Komunalnik nie nałożono kary administracyjnej za zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej w Nysie. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Specyficzna sytuacja dotyczy natomiast kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia - decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 201 9 r. Kara ta nie jest bowiem wykonalna. Mianowicie na mocy postanowień Dolnośląskiego W IOŚ z 9 i 21 października 2019 r., które przedkładam w załączeniu, wznowiono postepowanie administracyjne w sprawie wymierzenia tej kary oraz zawieszono jej wykonanie. Taki stan rzeczy utrzymywał się w momencie złożenia oferty, i utrzymuje się nadal, z tą jednak różnicą, iż 4 marca 2020 r. pełnomocnikowi PHU Komunalnik sp. z o.o. doręczono decyzję Dolnośląskiego W IOŚ z 17 lutego 2020 r. odmawiającą uchylenia decyzji wymierzającej rzeczoną karę administracyjną. Decyzja ta (z 17 lutego 2020 r.) nie jest jednak ostateczna, gdyż służy od niej odwołanie w administracyjnym toku instancyjnym (zob. pouczenie decyzji). PHU Komunalnik sp. z o.o. wniesie takie odwołanie, ale ma na to jeszcze czas (do 18 marca br.). Na potwierdzenie oświadczenie pełnomocnika o terminie odebrania decyzji z 17 lutego 2020 r. Niezależenie od powyższego pragnę zaznaczyć, że także i w tym przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o. podjęła skuteczne działania eliminujące ryzyko podobnych naruszeń w przyszłości. Wyjaśnić bowiem należy, że zbieranie odpadów na nieruchomości (w prawnorzeczowym ujęciu) w Boguszowie Gorcach prowadzone było na części użyczonej innemu podmiotowi i prowadzone było przez ten właśnie podmiot (Atest sp. z o.o.). Żeby w przyszłości nie narażać się na powołany zarzut PHU Komunalnik sp. z o.o. rozwiązała umowę z Atest sp. z o.o. W załączeniu przedkładamy umowę z Atest sp. z o.o., w której jest mowa o tym, że to ta spółka będzie zbierać odpady na użyczonej części oraz wypowiedzenie tej umowy. Jednocześnie przedkładamy oświadczenie prokurenta spółki Pana M. D., potwierdzające trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Wszystkie powyższe rozwiązania osobowoorganizacyjne, w szczególności te ogólne wymienione na początku, dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie możliwością wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych. Na wypadek, i z daleko idącej ostrożności, gdyby powyższe wyjaśnienia, a w szczególności zaś przedłożone dowody były dla zamawiającego niewystarczające, wnoszę o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Pana M. D. większościowego udziałowca spółki na wszystkie okoliczności wskazane wyżej. Przypominam przy tym, że „przykładowy charakter środków pozwala przyjąć, że wykonawca w celu wykazania rzetelności może przedstawić inne środki np. oświadczenia, wyjaśnienia, dokumenty z zeznań świadków, wdrożenie procedury naprawczej" - za M. Sieradzka, Komentarz do art. 24 w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. l, 201 8 r.” Nie załączył żadnego dowodu. Pismem z dnia 22 lipca 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. dokumentów (łącznie 17 pozycji), na które powoływał się przystępujący w oświadczeniu (wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ). Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia: 1.oświadczenia prokurenta spółki Pana M., że wszystkie kary zostały zapłacone; 2.kserokopii uzyskanej normy ISO; 3.kserokopii umowy z doradcą restrukturyzacyjnym; 4.kserokopii umowy z radcą prawnym; 5.kserokopii wewnętrznych zarządzeń dotyczących wyznaczenia osób, które zobowiązane są do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego; 6.oświadczenia Pana A. C. dotyczące przestrzegania obowiązku informowania; 7.kserokopii decyzji administracyjnej WIOŚ dotyczącej wymierzenia najmniejszej kary administracyjnej (i); 8.kserokopii zarządzenia dotyczącego wyznaczenia osoby przestrzegającej warunki zezwolenia wraz ze sprawozdaniem z wykonania zarządzenia; 9.oświadczenia Pana A. C. dotyczące przestrzegania warunków zezwolenia na zbieranie odpadów; 10.kserokopii decyzji administracyjnej W IOŚ dotyczącej wymierzenia prawie najmniejszej kary administracyjnej (ii); 11.oświadczenia prokurenta spółki Pana M. D. o miejscach, w których prowadzi działalność zbierania; 12.kserokopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.06.2019r.; 13.kserokopii postanowienia Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 9 i 21 października 2019r.; 14.kserokopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.02.2020r.; 15.kserokopii odwołania od decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.02.2020r.; 16.kserokopii umowy z Atest sp. z o. o. oraz kserokopię wypowiedzenia tej umowy; 17.oświadczenia prokurenta spółki Pana M. D. potwierdzające trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach. Do pisma z dnia 31 lipca 2020 r., będącego odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. przystępujący załączył wskazane w wezwaniu zamawiającego dokumenty. Pismem z dnia 5 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza się wykonawcę (...) 7) wobec którego wydano ostateczna decyzję administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karępienjężnąniejjiższąjijż 3000 złotych”. Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.” Zgodnie zaś z przepisem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 8.” Zgodnie z art. 16 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego „Decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub ustawach szczególnych.” Warto w tym miejscu przytoczyć fragment wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 18 września 2014 r. sygn. I SA/Ol 564/14, zgodnie z którym "pewność obrotu prawnego wymaga, by decyzje ostateczne były co do zasady trwałe. W systemie prawa polskiego każda ostateczna decyzja administracyjna korzysta z domniemania prawidłowości. Organ, który wydał decyzję wadliwą, jest tą decyzją związany do czasu jej zmiany w sposób przewidziany prawem. Wszelkie decyzje ostateczne organów administracyjnych, zgodnie z zasadą ich trwałości, mogą być weryfikowane zupełnie wyjątkowo, tylko i wyłącznie w określonych trybach nadzwyczajnych. Doniosłość tej zasady powoduje, że stabilizacja porządku prawnego jest wartością większą niż potrzeba eliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji". Uzupełniająco wskazać należy, że zmiana treści decyzji ostatecznej wymaga wydania nowej decyzji. Z przepisu art. 24 ust. 5 pkt 7 i art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wynika, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu aktualizuje się (o ile w SIW Z zamawiający przewidział zastosowanie tej przesłanki oraz, o ile wykonawca nie przedstawi dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności), gdy wobec wykonawcy wydano decyzję administracyjną: 1.ostateczną, 2.o naruszenie obowiązków wynikających z przepisów m.in. ochrony środowiska, 3.którą wymierzono karę pieniężną nie niższą niż 3 000 zł Przystępujący oświadczył w ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIW Z), że nałożono na niego 3 kary pieniężne o wysokości nie niższej niż 3 000 zł na podstawie 3 decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu ostatnich trzech lat, w odniesieniu zaś do czwartej decyzji (z dnia 17 czerwca 2019 r.) oświadczył: „Specyficzna sytuacja dotyczy natomiast kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za odbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia - decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Kara ta nie jest bowiem wykonalna (■■■)’’ Dostrzec należy, że w decyzji z dnia 17 lutego 2020 r. podano - w odniesieniu do decyzji z dnia 17 czerwca 2019 r. - „że decyzja została doręczona stronie w dniu 19 czerwca 2019 r. Strona natomiast złożyła odwołanie od decyzji w dniu 5 lipca 2019 r. (termin wniesienia odwołania upłynął bezskutecznie w dniu 3 lipca 2019 r.). Postanowieniem z dnia 12.08.2019 r. znak DP-420/685/2109/sj Główny Inspektor Ochrony Środowiska stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Pismem z dnia 20 września 2019 r. (data wpływu do tut. organu 30.09.2019 r.) P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. złożył wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 czerwca 2019 r.” Uwzględniając to, jak należy rozumieć decyzję ostateczną (art. 16 § 1 k.p.a.), fakt, że przystępujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania od decyzji z 17 czerwca 2019 r. oraz fakt, że przystępujący nie przedstawił nowej decyzji stwierdzić należy, że decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nakładająca na przystępującego karę pieniężną w wysokości 388 957,50 zł za zbieranie odpadów na terenie działki 470/1 przy ul. Kosynierów 1 w Boguszowie Gorcach bez wymaganego zezwolenia jest ostateczna i korzysta z domniemania prawidłowości. Nie budzi także wątpliwości składu orzekającego Izby, że ww. decyzja z dnia 17 czerwca 2019 r. jest decyzją o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (art. 194 ust. 4, art. 196 oraz art. 199 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia) oraz, że wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3 000 zł (kara - 388 957,50 zł). Jak sam ocenił to przystępujący w ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIW Z) uregulowanie wszystkich kar administracyjnych świadczy o skuteczności samooczyszczenia. W przypadku ww. ostatecznej decyzji z dnia 17 czerwca 2019 r. przystępujący nie uregulował nałożonej tą decyzją kary w wysokości aż 388 957,50 zł („aż” porównując do wskazanego w ustawie dolnego progu 3 000 zł), co już przesądza o nieskuteczności samooczyszczenia - przystępujący nie udowodnił naprawienie szkody. Podkreślenia wymaga, że w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp mowa o decyzji ostatecznej, nie zaś o decyzji prawomocnej, czy wykonalnej jako tej, której wydanie aktualizuje obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Dodatkowo (w odniesieniu do obowiązku dowiedzenia naprawienia szkody) skład orzekający Izby wskazuje, podzielając w tym zakresie stanowisko odwołującego, iż złożenie jedynie przez prokurenta przystępującego oświadczenia o uregulowaniu nałożonych kar pozostałymi 3 decyzjami nie stanowi dowodu ich zapłaty. Dowodem takim, którego przedstawienie nie stanowi jakiegokolwiek problemu byłyby potwierdzenia przelewu w określonej wysokości na konta właściwych organów. Skoro przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje jako dowód na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności naprawienie szkody, a przystępujący naprawienia szkód nie udowodnił (w tym kary w wysokości aż 388 957,50 zł) to zamawiający, uznając wyjaśnienia przystępującego w zakresie uregulowania nałożonych kar pieniężnych za wystarczające naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 753/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” przy udziale wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w 3/4 (słownie: trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” w 1/4 (słownie: jednej czwartej) części i: 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” na rzecz H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., kwotę 3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3 zasądza od H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., na rzecz Skarbu Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” kwotę 2 700 zł (słownie: dwa tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 753/23 UZASADNIENIE W dniu 20 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nidzica w roku 2023 Numer referencyjny: ZG.270.1.2023” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) „od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego oraz niezgodnych z prawem zaniechań czynności przez Zamawiającego (…) polegających na: a) braku odrzucenia oferty G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. J., ul. l-ego Maja 17 A/4, 13-100 Nidzica, zwanego dalej również Wykonawcą, która powinna ulec odrzuceniu i w konsekwencji b) dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty G. J., i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1 . art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp przez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 110 ust. 1 pzp, w związku z nieskutecznym wdrożeniem procedur określonych w art. 110 ust. 2 pzp, oraz art. 110 ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę podjętych procedur w zakresie samooczyszczenia, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 2. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 3. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 4. art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1 . dokonania ponownego badania i ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023”, Pakiet nr 1, nr postępowania ZG.270.1.2023, w tym unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J., 2. powtórzenia oceny ofert, złożonych w toku w/w postępowania, wskutek którego: a) oferta złożona przez G. J. zostanie odrzucona; b) Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty”, a także „o zasądzenie według norm przepisanych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego w toku w/w postępowania przez profesjonalnego pełnomocnika”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca G. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 006-012530. W rozdziale 2 pkt 2.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP. Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. W rozdziale 6 pkt 6.2 SWZ Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: (…) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (…)”. W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ określono, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a) co najmniej 13 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 1 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej”. Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący. Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący podał odpowiedź „Tak Wcześniejsze zakończenie umowy z Nadleśnictwem Spychowo-jako członek Konsorcjum Sosna”, na pytanie, „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał „Zapłacenie kar dla Nadleśnictwa Spychowo. Wykonanie prac w 100% zaplanowanych na rok 2021 a także wykonanie prac do początku grudnia 2021 r, które były zaplanowane na rok 2022. W trakcie jest również sprawa sądowa przeciwko Nadleśnictwu Spychowo - w celu oczyszczenia mojej firmy.”. W przedmiotowym JEDZ Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają „ukończony kurs pilarza”. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica informuje, że w toku badania oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 stwierdziło niejasności w złożonych dokumentach. Zgodnie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Nadleśnictwo Nidzica wzywa do udzielenia następujących wyjaśnień dotyczących formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (,,JEDZ’’): 1. Część III lit. C JEDZ – wykonawca poinformował, że umowa z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum Sosna) została z rozwiązana przed czasem. Opisane środki jakie wykonawca przedsięwziął w celu samooczyszczenia są ogólnikowe. W związku z powyższym Nadleśnictwo Nidzica oczekuje przedstawienia wyczerpujących informacji o spełnieniu łącznie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) potwierdzonych stosownymi dokumentami. (…) Niezłożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków w postępowaniu spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 oraz odrzucenie oferty Wykonawcy.”. W dniu 6 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo datowane na 3 lutego 2023 r. o treści „PISMO WYJAŚNIAJĄCE Nawiązując do Części III lit .C JEDZ rzeczywiście podałem informację, że przed czasem została rozwiązana umowa Z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum SOSNA). Zaznaczyć muszę jednak, że jako firma swoją część zaplanowaną na 2021 rok wykonałem w 100%, a do końca grudnia 2021 r. udało nam się wykonać część prac zaplanowanych na rok 2022. Tak jak napisałem w tym punkcie kary do Nadleśnictwa Spychowo zostały opłacone. Należność kar przesyłałem przelewem dla Lidera a on wpłacał do Nadleśnictwa Spychowo. Kary opłacane były przez Lidera Konsorcjum, który potrącał mi je z moich należności za wykonaną pracę. Na bieżąco informowaliśmy Nadleśnictwo o przyczynach opóźnień w wykonywaniu zleceń: a były to między innymi złe warunki atmosferyczne, psujące się maszyny czy COVID-19. Pomimo tych niedogodności jako firma staraliśmy się wywiązać z powierzonych nam zleceń. Nawet w piśmie otrzymanym z Nadleśnictwa Spychowo wynika, że gdyby wszyscy członkowie Konsorcjum wykonywali swoją pracę tak jak moja firma, to byśmy mogli uniknąć wcześniejszego zakończenia umowy a wszystkie zlecenia wykonać do końca. Pracując w tej branży przez ponad 30 lat nie zdarzyła mi się jeszcze sytuacja aby zakończono umowę z moją firmą przed czasem. Zazwyczaj brałem udział w przetargach jako samodzielny wykonawca. Wiedziałem wtedy, że wykonanie warunków umowy zależy tylko ode mnie i moich pracowników. Niestety jako członek Konsorcjum już nie miałem tego poczucia i takich możliwości. Na wiele rzeczy nie miałem wpływu. Do zarządzania całym Konsorcjum był wytypowany LIDER, który jak się później okazało nie miał pojęcia o zarządzaniu, podejmowaniu istotnych decyzji i ogólnie o pracy w lesie. Muszę zaznaczyć, że wcześniej nie znałem firm będącymi członkami Konsorcjum Sosna, prócz rodziców Lidera Konsorcjum, z którymi wcześniej współpracowałem i ta współpraca nam się dobrze układała. Niestety mam teraz nauczkę, że przed przystąpieniem do jakiegokolwiek Konsorcjum powinienem dokładnie przebadać firmy, z którymi mam zamiar wejść w współpracę. Chcę poinformować, co jest istotne, że po tamtym incydencie moja firma nie współpracuje z firmami, które były członkami Konsorcjum Sosna. Ponieważ wiem, że skutki tej współpracy wpłynęły negatywnie na wizerunek mojej firmy. Konsekwencje ponoszę do dnia dzisiejszego. W tym samym czasie została również podjęta decyzja o zakończeniu umowy z niektórymi pracownikami i przede wszystkim z Kierownikiem, który nadzorował przebieg pracy w roku 2021 w tamtych leśnictwach. Według mojej oceny i obserwując to się stało nie mogłem postąpić inaczej. Kierownik nie wywiązał się dobrze ze swoich obowiązków. Miał być pośrednikiem między mną-jako właścicielem firmy a Nadleśnictwem. Niestety komunikacja bardzo zawiodła. Nie przekazywał mi istotnych informacji, które działy się na miejscu . Dlatego wg mnie działał na szkodę firmy, bardziej skupiał się na sobie niż na wykonywaniu obowiązków, które do niego należały. Zamiast nadzorować, zajmował się swoją działalnością. Co uniemożliwiło dalszą współpracę. Umowa została zakończona z dniem 30.11.2021r. W moim odczuciu dzisiaj ciężko jest zaufać ludziom i powierzać im odpowiedzialne stanowiska. W związku z tym sam na tamten moment musiałem przejąć stanowisko Kierownika i sam nadzorowałem przebieg wykonywanych prac oraz kontrolowałem wyniki wykonanych zleceń oraz komunikowałem się z panem Nadleśniczym. Sam sprawdzałem czy prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na chwilę obecną mam zatrudnionego kierownika, który jest długoletnim moim pracownikiem z wykształceniem średnim leśnym. Pracuje u mnie od 5 lat, dlatego postanowiłem dać mu szansę. Można powiedzieć, że komunikacja jest między nami na dobrym poziomie, jestem na bieżąco informowany o tym jak wygląda przebieg pracy. Pomimo tego sam również nadzoruję wykonaną pracę. Sam sprawdzam czy te prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na bieżąco spotykam się z pracownikami aby sprawdzić czy realizacja zleceń przebiega w sposób prawidłowy i czy wyrabiamy się w ustalonych terminach, co jest bardzo ważne. Rozmawiamy również o standardach wykonywanych przez nas usług, wprowadzamy je w życie i dbamy o wysoką ich jakość. Informuję również, że zostały zakupione 2 Harwestery i 1 Forwarder. Wszystkie maszyny są sprawne, kalibrowane i na bieżąco naprawiane. Wszystkie maszyny mają aktualne przeglądy UDT. Nastąpiła również zmiana operatorów Harwesterów, ponieważ wcześniejsi się nie sprawdzili. Dlatego zaszła potrzeba na zatrudnienie pracowników bardziej doświadczonych i wykwalifikowanych, posiadających uprawnienia UDT. (…)”. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) żąda udzielenia wyjaśnień w zakresie niewskazania w JEDZ okoliczności związanych z nałożeniem kar umownych przez nadleśnictwa: Wipsowo i Przasnysz, o których to zamawiający powziął wiedzę.”. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dotyczy: oświadczenia zawartego w JEDZ złożonym w postępowaniu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm 1. W związku z udziałem w Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składam wyjaśnienia dot. oświadczenia w zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm., dalej: „ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Istotnym jest fakt, iż Wykonawca stosowną informacje wskazał w JEDZ, natomiast ze względów na ograniczenie miejsca w formularzu nie miał możliwości szczegółowo opisać procedur realizowanych na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo w latach 2021-22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług Leśnych 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok produkcji 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5. Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku 2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie (informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi – zarówno metodyką wskazaną w umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa, ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej” – wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r. poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Przasnysz, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W zakresie prac faktycznie doszło do opóźnień, jednakże zakres tych prac był niewielki w skali całości realizowanej umowy. ZUL G. J. w trakcie realizacji usługi napotkał problemy związane ze niesprzyjającą sytuacją atmosferyczną oraz problemy ze sporą liczba pracowników którzy zachorowali na Covid - 19 oraz pracowników którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażony mi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid - 19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Jednocześnie pragniemy zauważyć, iż opóźnienia dotyczyły niewielkich ilościowo i wartościowo prac. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przasnysz w układzie zadaniowym. I tak w zakresie zadania nr 2 (pakiet nr 2) Duczymin w ramach umowy o wartości 377.015,20 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 981,20, w zakresie zadania nr 3 (pakiet nr 3) Grabowo w ramach umowy o wartości 317.623,90 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 2096,28- zł brutto, zaś w zakresie zadania nr 4 (pakiet nr 4) Dzierzgowo w ramach umowy o wartości 470.155,86 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 33.665,68 zł. Przy czym w zakresie wysokości kary nadal prowadzone jest postępowanie wyjaśniające dotyczące jej wysokości. 8. W pierwszej kolejności Wykonawca podkreśla, iż w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, dotyczyła ona wykluczenia Konsorcjum firm składających ofertę wspólnie z moją firmą (G. J. Zakład Usług Leśnych) 9. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsze umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nawożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami, które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu. Istotnym jest fakt, iż ze względu na ograniczenia techniczne formularza JEDZ została w nim zawarta ogólna informacja dotycząca przesłanek wykluczenia wraz z informacja o wdrożeniu procedury samooczyszczenia. 10. W celu zachowania pełnej przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której odstąpiono od realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia, w związku z czym zaznaczył odpowiedź „TAK” na ww. pytanie. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy (obu firm). 11. Należy podkreślić, że badanie istnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt. 5 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016 r. Rzecznik Generalny M. C. S-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By. Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego — Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem zawodowym (pkt 29-30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie Zamawiającego do oceny wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednakże bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 12. Podsumowując, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest umożliwienie instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy -mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że naliczenie kar umownych przez zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (w przedmiotowej sprawie - celu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Trybunał wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie -a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji Wykonawcy. 13. Już w tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca zetknął się w toku wykonywania omówionego poniżej zamówienia miały, jak zostało wskazane w niniejszym piśmie, charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku realizacji omawianego zamówienia postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Jak zostało wykazane, wyciąganie w stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianego zamówienia) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania, kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. Co więcej, Wykonawca przedstawi dowody na to, że Wykonawca podjął i w dalszym ciągu podejmuje działania zwiększające jego rzetelność (self-cleaning) jako przyszłego wykonawcę w ramach zamówień publicznych. I INFORMACJE DOTYCZĄCE UMOWY 14. Zgodnie z Umową zawartą z Nadleśnictwem Spychowo dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo, Wykonawca realizować miał zlecane usługi w terminach określonych w zleceniu. W zakresie realizowanych usług przez konsorcjantów wystąpiła zwłoka w wykonaniu zleceń, skutkiem której Nadleśnictwo Spychowo doszło do odstąpienia od umowy. Istotnym jest fakt, iż sytuacja ta została spowodowana działaniami konsorcjantów, którzy żadnych prac w trakcie realizacji umowy nie wykonywali. Stan faktyczny pozwala stwierdzić, iż tylko firma G. J. ZUL 13-100 Nidzica ul.1 Maja 17A/4 realizowała należycie umowę. Dowód nr 1 – referencje z Nadleśnictwa Spychowo Dowód nr 3 – pisma z Nadleśnictwa Spychowo 15. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Konsorcjum SOSNA zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązało się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). 16. Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. Wykonawca Konsorcjum SOSNA zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złomy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez firmę ZUL G. J., która jako jedyna rzetelnie wykonywała zobowiązania umowne. 17. Tak jak zostało wskazane powyżej, G. J. bezzwłocznie podjął działania mające na celu wdrożenie procedur naprawczych, zmianę organizacji prac gwarantujących rzetelne i należyte wykonanie całości zlecanych usług. Przede wszystkim zagwarantowano we współpracy z Nadleśnictwem Spychowo organizację prac w taki sposób aby wszelkie prace co do których przekroczono terminy zostały wykonane należycie i w jak najkrótszym terminie. 18. W ocenie Wykonawcy przyczyny te nie były ani zależne ani tym bardziej zawinione przez Wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Wykonawcy okoliczności związane z realizacją Umowy nie mogą stanowić podstawy do zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wobec Wykonawcy. 19. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (dawny art. 24 ust. 5 pkt 2) oraz pkt 4) ustawy PZP) należy uwzględniać cel tych przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 116/18), priorytetem dla omawianych regulacji jest: „Wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali". Zamawiający powinien mieć zatem na uwadze, że ocena zaistniałych trudności w toku realizacji innych usług zawsze powinna być dokonywana w kontekście wpływu okoliczności zaistniałych w toku tych usług na rzetelność danego wykonawcy. 20. W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że zgodnie z treścią art. art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu niezbędne jest kumulatywne wykazanie następujących przesłanek: a. zawinione naruszenie; b. poważne naruszenie obowiązków zawodowych; c. podważenie uczciwości wykonawcy; d. w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; e. w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia; f. możliwość wykazania powyższego przez zamawiającego za pomocą stosowanych dowodów. 21. Oceniając zaistnienie przywołanych przesłanek zamawiający winien niezmiennie mieć na uwadze, że samo wystąpienia okoliczności skutkujących niewykonaniem zamówienia nie przesądza o konieczności zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - dopisek Wykonawcy]- za wyrokiem SO Krakowie z 23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 - nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia. 22. Należy również zauważyć, że jako egzemplifikację „naruszeń obowiązków zawodowych”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ustawodawca wskazuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje jednak, że w przypadku tego typu zdarzeń niezbędne jest aby zachowanie wykonawcy odbywało się w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Oznacza to, że w przypadku gdy naruszenie obowiązków zawodowych sprowadzać się ma właśnie do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, przyczyną wykluczenia wykonawcy powinno być nie jakiekolwiek zawinienie (zaistniałe w wyniku lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa). Nie może być nią również okoliczność o charakterze zewnętrznym. Chodzi o takie zawinienie, któremu przypisać można zamierzony charakter (a więc winę umyślną) lub niedbalstwo w stopniu rażącym. 23. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (por. komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją J. E. Nowickiego, LEX 2018). 24. Dążąc do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, instytucja zamawiająca musi być w stanie wykazać (za pomocą stosownych środków dowodowych) kumulatywne spełnienia (wszystkich) przesłanek omawianego przepisu. Wykonawca stanowczo zaprzecza, że w jego przypadku zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co zostało szczegółowo wykazane w dalszej części niniejszego pisma. 25. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: a. niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4) b. które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, d. a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 26. Stosując art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepisy te stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. c oraz g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24/UE”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość lub wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 27. W tym kontekście cenne są wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 28. Co istotne, z treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Co więcej, stosując fakultatywne przesłanki wykluczenia (a więc zarówno tę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wobec wykonawcy, zamawiający winien mieć zawsze na względzie zasadę proporcjonalności wyrażoną zarówno w art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, jak również w art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, co oznacza że przed zastosowaniem sankcji jaką jest wykluczenie z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) winna zawsze poprzedzać analiza, czy taka sankcja będzie proporcjonalna w stosunku do rodzaju naruszenia lub uchybienia, którego dopuścił się wykonawca, z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, zachowania oraz skali działalności prowadzonej przez danego wykonawcę. Okoliczność jak ważna jest zasada proporcjonalności przy stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia została podkreślona poprzez dodanie do obecnej ustawy Pzp art. 109 ust. 3. W przepisie tym, który nie znajduje odpowiednika w poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych, przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Przy czym, art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka, albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). 29. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice w niektórych przypadkach mogą być trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę może komplikować to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter „oczywisty”. W zakresie „oczywistości” można posiłkować się bogatym dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Na przykład w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17, Izba stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1 stycznia 2021 roku nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna dla każdego – prawdopodobnie w większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci. Jednakże okoliczność, iż ocena Zamawiającego może być kwestionowana w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku szczegółowej analizy przypadku przez pryzmat dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. 30. Pomimo bowiem, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp został użyty zwrot „może” przy stosowaniu zasady proporcjonalności, to nie oznacza to pozostawienia Zamawiającemu swobodnego uznania, czy zastosować się do tejże zasady. Ponieważ faktycznie zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy, to zamawiający nie powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający jest zobowiązany na podstawie przywoływanego art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Reguła z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności. 31. Zatem, wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Konieczne jest wykazanie, że do odstąpienia od umowy doszło z mimo faktu, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie prace były wykonane, tym samym nie sposób mówić o zaistnieniu powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto, konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy. Jak wskazała KIO w wyroku z 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – dopisek Wykonawcy] jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą”. 32. Ponadto, w wyroku z 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2711/17) KIO stwierdza, że: „niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy”. 33. Z powyższych względów sama okoliczność, iż to zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn rzekomo zależnych od wykonawcy nie dowodzi i nie przesądza o tym, że automatycznie zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Nie do zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania jest sam fakt naliczenia kar umownych, czy wcześniejszych opóźnień. Takie działanie oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny uprzednio wykonywanej dla zamawiającego umowy i arbitralnej oceny nienależytego wykonania umowy, której przejawem było odstąpienie od umowy, abstrahując od okoliczności faktycznych związanych z realizacją danego zamówienia (problemy które konsorcjum zgłaszało Zamawiającemu). 34. Odnosząc powyższe rozważania prawne do okoliczności związanych z umowami zawartą z Nadleśnictwami Spychowo, Wipsowo, Przasnysz Wykonawca wskazuje, iż znaczenie dla oceny przyczyn zaistniałej sytuacji, a tym samym również zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma okoliczność, iż Wykonawca podjął szerokie działania prowadzące na należytego wykonania umowy. Przede wszystkim w pełni współpracował z Nadleśnictwami uwzględniając jego wytyczne w trakcie wdrażania procedur naprawczych. 35. Istotnym jest, iż konsorcjum współdziałało przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Art. 354 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który reguluje zasady wykonywania zobowiązań, stanowiąc, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Jak słusznie podkreślono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14 „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.” 36. Wykonawca ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. G. J. ustalił zasady organizacji prac oraz doboru konsorcjantów którego skutkiem będzie wyeliminowanie ewentualnych opóźnień w zakresie wykonywanych prac. Przede wszystkim zweryfikowano zasady zawierania współpracy z zewnętrznymi podmiotami, zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami oraz wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników delegowanych do realizacji zamówienia). Wszystkie powyżej wskazane działania oraz przyjęte w roku 2022, 2023 przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. 37. Bezwzględnie firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie wszelkich powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, w szczególności firmami z którymi występował w umowie zawartej z Nadleśnictwem Spychowo. 38. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się p. G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń, jak i zleceń które były przedmiotem procedur naprawczych odbywała się z zachowaniem należytej staranności. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. ZUL G. J. dopasowuje harmonogram prac do wytycznych przekazywanych przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiających w ramach realizowanych umów. Wykonawca podkreśla, iż wielokrotnie w trakcie realizowanych zamówień weryfikuje zarówno terminowość i jakość prac z zakresu gospodarki leśnej, w ramach stałych procedur audytowych zwraca się zarówno do firm współpracujących z Wykonawcą, jak i do Zamawiających z wnioskami dotyczącymi harmonogramu prac, wzywa również do zgłaszania ewentualnych sygnałów ostrzegawczych jeszcze na etapie realizacyjnym, tak aby usługi realizowane były terminowo i należycie. II. FAKULTATYWNOŚĆ PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z ART. 109 USTAWY PZP 39. Wykonawca zwraca uwagę, iż przesłanki wykluczenia sformułowane art. 109 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Pod pojęciem fakultatywności należy rozumieć nie tylko brak ustawowego obowiązku stosowania takich przesłanek w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale również związany z tym obowiązek każdorazowego rozpatrywania sytuacji, która może spełniać warunki opisane w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 109 ustawy Pzp) pod kątem zasady proporcjonalności wyrażonej również w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 40. Inaczej mówiąc, sam fakt ustalenia, że w danym przypadku doszło do sytuacji opisanej w którejś z przesłanek z art. 109 ustawy Pzp (i art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) nie oznacza automatycznie, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nawet zatem stwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego nie oznacza, że wykonawca podlega automatycznemu wykluczeniu z postępowania. Może to nastąpić wyłącznie po dokonaniu przez Zamawiającego oceny, czy wykluczenie takie byłoby proporcjonalne w stosunku do całokształtu działalności danego wykonawcy. Obowiązek takiej oceny wynika jednoznacznie z przepisów i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co za tym idzie znajduje zastosowanie do wykładni przepisów ustawy Pzp w tym zakresie. Powyższe wynika również jednoznacznie z motywu 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny wskazał, że: „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 41. Tym samym, każdorazowa decyzja o wykluczeniu powinna zostać poprzedzona oceną tego, czy sankcja ta jest proporcjonalna w stosunku do zachowania wykonawcy i całokształtu jego działalności. W przeciwieństwie do przesłanek obligatoryjnych, gdzie badanie proporcjonalności wykluczenia jest wyjątkiem i zależy od decyzji państwa członkowskiego, w przypadku przesłanek fakultatywnych staje się to zawsze obowiązkiem instytucji zamawiającej. W konsekwencji zasadą jest, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ustawy Pzp wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek oceny tej sytuacji w kontekście całości działalności wykonawcy i jej wpływu na jego rzetelność (zasada proporcjonalności). 42. Jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-41/18, jeżeli instytucja zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią, prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Trybunał przypomina, że jednoznaczna wskazówka w tym zakresie została zawarta w przywołanym wyżej motywie 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W kolejnym orzeczeniu w sprawie C-267/18 Trybunał potwierdził, że to do zamawiającego należy dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy. Jak podkreślił, ocena ta musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności 43. W kontekście niniejszej sprawy konieczne jest wskazanie na dwa aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o to, że nawet gdyby uznać że zachowanie Wykonawcy wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia (z czym Wykonawca się nie zgadza), to samo w sobie nie stanowi to o możliwości jego wykluczenia z Postępowania. Byłoby ono bowiem w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ponieważ nie podważa wiarygodności Wykonawcy. Wykonawca na przestrzeni ostatnich kilku lat realizował i nadal realizuje kilkadziesiąt umów z zakresu gospodarki leśnej o różnej skali i zakresie identycznym lub zbliżonych przedmiotowo do usług będącej przedmiotem w niniejszym Postępowaniu. Usługi te zostały wykonane prawidłowo, co potwierdzają załączone przykładowo referencje. Dowód nr 2: Przykładowe referencje dotyczące usług zrealizowany przez Wykonawcę 44. Absurdalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawca z tak bogatym doświadczeniem wskazującym na jego rzetelność był eliminowany z postępowań przetargowych, tylko i wyłącznie wskutek sytuacji zawinionej przez nierzetelnego konsorcjanta, z którym oczywiście już nigdy więcej współpracować nie będą. Przy czym istotnym jest fakt, iż zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów ZUL G. J. przejął realizację zamówienia wskutek solidarnej odpowiedzialności i doprowadził do wdrożenia procedur naprawczych. Jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że procedury zamówieniowe mają prowadzić do otwarcia zamówienia na konkurencję, a tym samym pozyskania przez zamawiającego możliwie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców. Oczywiście, chodzi o wykonawców, którzy są rzetelni i posiadają niezbędne doświadczenie. Zupełnie inaczej wypada oceniać rzetelność wykonawcy, który realizował przykładowo 5 usług i w stosunku do 1 z nich występują wątpliwości co do prawidłowości ich wykonania, od tego, który ma ich na koncie kilkadziesiąt lub więcej, i również w zakresie 3 z nich wystąpiły określone problemy. 45. Tym samym, w przypadku wystąpienia fakultatywnej przestanki wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) ocena sytuacji wykonawcy powinna być dokonana zgodnie z zasadą proporcjonalności. Jak zostało wykazane, podmiot – ZUL G. J., który realizuje z powodzeniem kilkadziesiąt przedsięwzięć pozostaje wiarygodny i rzetelny nawet gdy w przypadku trzech usług można uznać, że wystąpiły określone problemy w trakcie ich realizacji, w szczególności gdy takie problemy nie wynikają z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. III. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SELF-CLEANING) 46. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działa, zawartych w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu – zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiających zapłacił, jak również doprowadził do naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 47. Działania, które podejmuje Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności wynikają z podwyższania standardów lub doskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki wykonawca podejmuje dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd realizacji umowy, który doprowadzi do określenia prac priorytetowych oraz ustalenia ramowego harmonogramu realizowanych w przyszłości usług z zakresu gospodarki leśnej. 48. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją i odstąpieniem od umowy oraz podejmuje cały czas działania mające na celu stałe podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby negatywnie rzutować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 49. Jak już wskazano powyżej firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. Jak już wspomniano przede wszystkim zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami, wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników). Wszystkie powyżej wskazane działania przyczyniają się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług Dowód nr 4 – zestawienie nowo zatrudnionych pracowników oraz pracowników którym po przeprowadzonym audycie wznowiono umowy 50. Firma ZUL G. J. w ramach reorganizacji personelu (zmiany w strukturze zatrudnienia, szkolenia dla pracowników) który zostali zaznajomieni z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, zostały przeprowadzone przeglądy posiadanego parku maszynowego, nawiązano współpracę ze nowymi dostawcami części zamiennych. Dokonano przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 51. W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrzne do monitorowania przestrzegania przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych. Dowód nr 5 – oświadczenie o przeprowadzeniu szkoleń wewnętrznych dla pracowników 52. Bezwzględnie firma podjęła konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm (analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych i zawodowych). Wykonawca wprowadził w firmie procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest współpraca. W chwili obecnej firma realizuje prace głownie samodzielnie, opierając się tylko na rzetelnych współpracownikach, konsorcjantach. W ramach zawieranych umów, konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. Jednakże mając na względzie fakt, iż w toku przeprowadzonej wewnętrznej kontroli było właśnie zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania wykazanych środków technicznych oraz organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom zostały wprowadzone (jak już wskazano w pliku „Selfcleaning” wewnętrzne procedury weryfikacji przyszłych kontrahentów. Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument systemu zarządzania wewnętrznego firmy pn. Polityka weryfikacji kontrahentów. Dowód nr 6: Polityka weryfikacji kontrahentów dla ZUL G. J. 53. Polityka weryfikacji kontrahentów jako środek zmierzający do zapewnienia zgodności z przepisami prawa oraz normami o charakterze pozaprawnym, jest elementem systemu zarządzania Compliance (ang. compliance management system – CMS). Polityka weryfikacji kontrahentów jest skonstruowana w taki sposób, aby nie tylko wykrywała nieprawidłowości w funkcjonowaniu przyszłego kontrahenta ale również aby wykrywała nieprawidłowości w zakresie przedsiębiorstwa, oraz im zapobiegała. Założenie podstawowe opiera się na tym, iż w przypadku zaistnienia danej nieprawidłowości, system winien pozwalać na jej szybkie wykrycie oraz na jednoznaczne ustalenie osoby odpowiedzialnej. Najważniejszym jest jednak, iż wszystkie dokumenty polityki wewnętrznej zostały skonstruowane tak, aby możliwym było ich ciągłe doskonalenie, by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. 54. Kolejnym mechanizmem który został wdrożony są środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych kwalifikacji zawodowych). Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument wewnętrzny – Regulamin wewnętrzny, pn. Polityka świadczenia usług. Dowód nr 7: Polityka świadczenia usług dla ZUL G. J. 55. Wprowadzony Regulamin wewnętrzny został nie tylko przyjęty w firmie, został również omówiony w trakcie szkolenia wewnętrznego dla pracowników, nadzór w ramach firm został zobowiązany do weryfikacji jakości pracy poszczególnych pracowników zgodnie z Polityką świadczenia usług. Nowo przyjmowani pracownicy są również szczegółowo zapoznawani z Polityką świadczenia usług. 56. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono przeglądy maszyn, kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. Dowód nr 8: dokumenty potwierdzające przeprowadzenie przeglądów maszyn w firmie ZUL G. J. 57. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się osobiście właściciel G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. Wykonawca wprowadzając powyżej opisane mechanizmy, wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, nadzoruje na bieżąco zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 58. W celu zachowania pełnej transparentności Wykonawca przedstawił szczegółowe okoliczności faktyczne związane z realizację Umowy (wyjaśnienie stanu faktycznego — pkt. I niniejszego pisma). Jednocześnie, w celu wykazania swojej rzetelności Wykonawca wskazuje na czynności, które zostały przez niego podjęte lub które podejmuje w celu usprawnienia organizacji pracy oraz uniknięcia w przyszłości problemów związanych z realizacją umów o zamówienia publiczne (niniejszy pkt III pisma). 59. Niezależnie od opisanych powyżej działań, z uwagi na dynamiczny rozwój Wykonawcy oraz zmieniające się otoczenie rynkowe i prawne, właściciel na bieżąco monitoruje funkcjonowanie poszczególnych pracowników oraz kontroluje przestrzeganie obowiązujących w procedur, tak aby możliwe było niezwłoczne podejmowanie niezbędnych działań korygujących. Rzetelność Wykonawcy potwierdza również niewątpliwie szereg dotychczas zrealizowanych jak i obecnie realizowanych z sukcesem usług z zakresu gospodarki leśnej. W ramach powyższych kontraktów, prace wykonywane przez Wykonawcę są zrealizowane terminowo oraz z należytą starannością właściwą zawodowemu charakterowi jego działalności. Działania te przyczyniły się znaczącej poprawy działań firmy, które za skutkowały faktem realizacji umów z zakresu gospodarki leśnej w roku 2022 oraz 2023 bez jakichkolwiek uchybień, bez naliczenia kar umownych. 60. Wykonawca podkreśla, że choć poparł dowodami wyłącznie okoliczności, które w kontekście przedstawionych wyjaśnień uznał za najistotniejsze, to jednak wszystkie twierdzenia zawarte w niniejszym oświadczeniu Wykonawca jest w stanie udowodnić, przedkładając stosowne dokumenty. Wykonawca oświadcza, że stosowne dowody jest gotów przedłożyć Zamawiającemu bezzwłocznie, jeżeli tylko Zamawiający uzna takie działanie za celowe i konieczne i zwróci się do Wykonawcy z takim wnioskiem. 61. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania Wykonawcy z Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś nie wprowadzenie całości niniejszych wyjaśnień do formularza JEDZ podyktowane było tylko i wyłącznie kwestią techniczną (ilość znaków, która nie mieści się w formularzu).”. Przystępujący złożył w Postępowaniu datowany na 24 lutego 2023 r. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, którego wzór określał załącznik nr 10 do SWZ, zawierający dane 13 osób (w tym jego własne), których zakresem wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie pozyskania”, jednej osoby (jego własne), której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi”. W dniu 9 marca 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej PZP, Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” nr postępowania ZG.270.1.2023 prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano najkorzystniejszą ofertę na: Pakiet nr 1: Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy Oferta złożona na Kryterium oceny ofert Razem Cena pkt Pakiet nr 1 95,36 95,36 Pakiet nr 1 100,00 100,00 Z.P.H.U. „Falco” H. S. 1. ul. Olsztyńska 11F, 12-122 Jedwabno G. J. 2. Zakład Usług Leśnych ul. 1-go Maja 17A/4 13-100 Nidzica UZASADNIENIE Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 132 PZP. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający przy wyborze oferty kierował się kryterium: ceny (100 %). Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert tj. ceny określonej w dokumentach zamówienia tj. ofertę G. J. Zakład Usług Leśnych ul. 1 -go Maja 17A/4 13-100 Nidzica, którego oferta uzyskała 100 punktów. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła dowód z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu zatytułowanego „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a dowód ten miał służyć ustaleniu, „iż kwota oferty Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Pakietu nr I; braku możliwości wyboru oferty Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem zwartym w odwołaniu”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy”. Załączone do odpowiedzi na odwołanie „pismo Nadleśnictwa Spychowo z dnia 2 lutego 2023 r.; pismo Nadleśnictwa Przasnysz z dnia 1 lutego 2023 r. oraz pismo Nadleśnictwa Wipsowo z dnia 1 lutego 2023 r.” zawarte zaś są w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Izba była uprawniona do oceny zgodności z prawem zaniechań i czynności zamawiającego jedynie w zakresie sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21, oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). W konsekwencji nie mogły zostać wzięte pod uwagę przedstawione na rozprawie wywody (i złożone na posiedzeniu pismo) w zakresie wykonywania przez Przystępującego umowy, której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nowe Ramuki, które nie dotyczyły okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Podzielając stanowisko Przystępującego, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” obejmuje „szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”, a w konsekwencji, iż nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź „Tak” na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, wymaga wskazania, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu Przystępujący nie tylko podał odpowiedź „Tak” na to pytanie, ale na powiązane z nim pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” również podał odpowiedź „Tak”. Należy stwierdzić, że podanie odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie oznacza, że wykonawca musi podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” czy opisać środki przedsięwzięte w celu samooczyszczenia. Podając odpowiedź „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca może opisać sytuację, której dotyczy to pytanie, przedstawiając okoliczności rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji lub nałożenia odszkodowania bądź innych porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w celu wykazania, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W taki sposób powinien postąpić wykonawca, który uważa, że pomimo wystąpienia takiej sytuacji nie podlega wykluczeniu na tej podstawie. Nie stoi temu na przeszkodzie brak w JEDZ miejsca na wyczerpujące opisanie przedmiotowej sytuacji – informacje w tym zakresie mogą być podane w odrębnym dokumencie składanym wraz z JEDZ. Środkami przedsiębranymi w celu samooczyszczenia, o których mowa w pytaniu „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, w rozumieniu przepisów prawa krajowego są czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Udzielenie na przedmiotowe pytanie odpowiedzi „Tak” oznacza, że wykonawca podjął ww. czynności, a w konsekwencji – że zachodzi jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. W przepisie art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu „w okolicznościach określonych w” art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Wynika z tego, iż wynikający z art. 110 ust. 2 Pzp zakaz wykluczania wykonawcy ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie jednego z tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Wymaga podkreślenia, że – jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 866/22 „instytucję „self-cleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne”. Nie można zatem wykazywać podjęcia czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, jednocześnie kwestionując, że wystąpiły okoliczności, których wystąpienie jest konieczne dla zastosowania tego przepisu – iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Należy zauważyć, że stanowisko takie Przystępujący przedstawił w piśmie przekazanym Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” stwierdzając, iż „dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia”. Samo wskazanie w tytule tego pisma, iż jest ono „składane na podstawie art. 110 ust. 2” Pzp, świadczy o tym, że miało ono na celu wykazanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w tym przepisie. W tym stanie rzeczy, zważywszy ponadto, iż zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest pytaniem służącym ustaleniu, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zdaniem Izby wskazanie na przedsięwzięcie środków w celu samooczyszczenia (w JEDZ złożonym w Postępowaniu) oraz przedstawienie podjętych w tym celu czynności (w JEDZ złożonym w Postępowaniu oraz w ww. piśmie) w toku Postępowania należy rozumieć jako przyznanie przez Przystępującego, że zachodzi okoliczność objęta hipotezą normy wynikającej z art. 110 ust. 2 Pzp, czyli że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W związku z tym Izba nie rozpatrywała kwestii istnienia przesłanek wykluczenia określonych w tym przepisie. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że o ich braku nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić okoliczność uzasadniającą nie wykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp. Należy przy tym wskazać, że również w tym przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Skorzystanie przez zamawiającego z określonego w art. 109 ust. 3 uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wymaga więc uprzedniego stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie ma ponadto racji Przystępujący podnosząc, że w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp „mamy tym samym, w świetle intencji ustawodawcy, do czynienia z podwójnie kwalifikowaną formą zawinienia”. Wręcz przeciwnie, posłużono się w nim sformułowaniem „z przyczyn leżących po jego stronie” [wykonawcy], które obejmuje okoliczności niezawinione. Zdaniem Izby brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp. Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, aby uniknąć wykluczenia musi udowodnić zamawiającemu, że wykonał czynności trzech różnych rodzajów: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby analiza treści JEDZ złożonego przez Przystępującego w Postępowaniu oraz pisma przekazanego Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanego „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie udowodnił, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Trafne są wywody zawarte w odwołaniu, iż Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zapłatę kar umownych na rzecz Nadleśnictw Wipsowo, Przasnysz i Spychowo, przy czym w zakresie kar umownych na rzecz Nadleśnictwa Spychowo - pomimo że twierdził, iż kary te zapłacił. Należy zauważyć, że w piśmie Nadleśnictwa Spychowo datowanym na 2 lutego 2023 r. jednoznacznie wskazano, iż „wszystkie kary umowne zostały uregulowane przez Wykonawców”, zaś z pisma tego nadleśnictwa datowanego na 11 stycznia 2022 r. wynika, iż 7 z 11 kar umownych zostało zapłaconych przelewem z rachunku bankowego Przystępującego. Podzielając przy tym stanowisko Odwołującego, iż zapłata kar umownych może zostać wykazana dokumentami pochodzącymi od zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie sposób znaleźć uzasadnienia dla braku udowodnienia zapłaty tych kar. W sytuacji, gdy zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp do uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, musiał on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich trzech przesłanek określonych w tym przepisie, nieudowodnienie przez Przystępującego spełnienia przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, bez względu na to, czy udowodnił on spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp. Jest to zatem wystarczające do stwierdzenia, iż Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania stosownie do art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp, a w konsekwencji że Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp”, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b) Pzp, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ, gdyż „wykładnia wskazanego powyżej postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż wymieniony do realizacji umowy powinien skierować co najmniej 15 osób, odpowiadających określonym kwalifikacjom, przy czym wyznaczone do realizacji umowy osoby nie powinny łączyć przewidzianych w siwz funkcji”. Tymczasem Wykonawca do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”. W świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że Przystępujący „do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”; okoliczność ta nie była przy tym sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie można natomiast uznać za prawidłową przedstawionej powyżej wykładni postanowienia rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ. Brak jest podstaw do uznania, że przyjęcie, iż wykonawca spełnia warunek określony w tym postanowieniu w zakresie części 1 zamówienia (Pakietu I) musiał on wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 15 osobami. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia jednoznacznie określającego, że w ramach jednej części zamówienia (jednego pakietu) osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje lub będzie dysponować wykonawca, nie może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dypl…

…Sygn. akt: KIO 398/23 WYROK z dnia 28 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie przy udziale wykonawcy CPD system Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 398/23 Uz as adnienie Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Wsparcie dla Centrum Przetwarzania Danych UKNF przez 36 miesięcy”, numer referencyjny: DZA-DZAZZP.2610.50.2022. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/ S 230-662338. 2 lutego 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia, złożonej przez CPD System sp. z o.o. Wykonawca AODC sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPD System sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, dalej: „CPD System”, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami, jak również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę przejrzystości i proporcjonalności w zakresie, w jakim ww. wykonawca zadeklarował dla Części I zamówienia najkrótsze z możliwych czasy usuwania Awarii i Usterek Komory IT oraz pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy (pkt 10,3 poz. 2-5 tabeli), mimo iż ich spełnienie przy zachowaniu parametrów wymaganych przez Zamawiającego jest niemożliwe ze względu na opisane w uzasadnieniu okoliczności; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPD System, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim realizacja serwisu pogwarancyjnego przez ww. wykonawcę może powodować utratę certyfikacji Komory IT (pkt I ppkt 2 „Specyfikacji Komory IT w Obiekcie” Załącznika nr IA do Umowy), CPD System nie posiada kodów autoryzacyjnych producenta do realizacji czynności serwisowych, a także CPD System w zadeklarowanych w ramach kryteriów oceny ofert czasach nie będzie w stanie realizować zamówienia w oparciu o oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta, dopuszczone do sprzedaży na terenie Polski części zamienne (57 ust. 3 i 4 Umowy). Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty CPD System; 4) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał m.in. na przedmiot zamówienia i podał, że serwis gwarancyjny dotyczy Komory IT typu Lampertz LSRI 8.6E -jest to rozwiązanie, sprzedawane i wpierane w ramach oferty producenta Rittal. Pozostałe systemy wchodzące w zakres Części I zamówienia również dotyczą rozwiązań ww. producenta. Czasy usunięcia Awarii oraz Usterki w zakresie systemu Komory IT oraz w zakresie pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy byty jednocześnie kryteriami oceny ofert o łącznej wadze aż 40 pkt. W § 7 ust. 3 Umowy Zamawiający wskazał, że „Dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy części zamienne będą oryginalne, fabrycznie nowe, wolne od wad fizycznych i prawnych, spełniać wymagania urządzeń, dla których są przeznaczone i rekomendowane przez ich producenta”. Zgodnie z § 7 ust. 4 Umowy „Stosowane przez Wykonawcę części zamienne będą produktami bezpiecznymi dla środowiska, dopuszczonymi do sprzedaży i użytkowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej”. W odniesieniu do serwisu Komory IT, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 15 grudnia 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 2 dla Części 1 OPZ, który otrzymał następujące brzmienie: „2. Specyfikacja Komory IT w Obiekcie Komora IT posiada certyfikację wydaną przez ECB na zgodność z normą bezpieczeństwa 1047- 2:2009. Działania Wykonawcy w ramach wykonywanych usługi serwisu pogwarancyjnego i wsparcia nie mogą powodować utraty wspomnianej powyżej certyfikacji (...)” Następnie Odwołujący stwierdził w szczególności, że CPD System, który nie jest autoryzowanym partnerem producenta Rittal, zaoferował w swojej ofercie wyższą cenę za realizację całego przedmiotu zamówienia niż AODC w Części I (1.922.400,00 zł brutto vs 1.659.007,80 zł brutto) i jednocześnie zadeklarował minimalne czasy usunięcia Awarii i Usterek gwarantujące uzyskanie najwyższej punktacji: czas usunięcia Awarii systemu Komory IT - do 6 godzin, czas usunięcia Usterki systemu Komory IT - do 6 dni, czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy do 6 godzin, czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy do 3 dni. W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał CPD System na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Zdaniem Odwołującego złożone przez CPD System wyjaśnienia z dnia 25 stycznia 2023 r. potwierdzają, że wykonawca ten nie będzie w stanie zrealizować zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami oraz w zadeklarowanych w ofercie czasach usuwania Awarii i Usterek. Przede wszystkim z wyjaśnień wynika, że CPD System nadal prowadzi negocjacje z bliżej niesprecyzowanymi partnerami Rittala oraz z rzekomo samym Rittaľem, ale nie Rittal sp. z o.o. Treść wyjaśnień wskazuje, że CPD System nie ma uzgodnionej oferty z podwykonawcą, mimo iż zadeklarował minimalne czasy usuwania Awarii oraz Usterek. Jednocześnie CPD System, mimo wezwania Zamawiającego, nie wskazał z którymi konkretnie partnerami producenta Rittal negocjuje. Należyta realizacja przedmiotu zamówienia wymaga oparcia się o ofertę i współpracę z producentem. Zamawiający wymaga oryginalnych, nowych i rekomendowanych przez producenta części zamiennych. Co więcej, Zamawiający zastrzegł, że serwis nie może prowadzić do utraty certyfikacji posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania. Realizacja zamówienia wymaga więc stałego dostępu do stocku części zamiennych. Realizacja serwisu, mimo iż jest to serwis pogwarancyjny, musi być realizowany we współpracy z producentem/ autoryzowanym przedstawicielem producenta. Wykonawca na etapie wykonania zamówienia będzie bowiem uzależniony m.in. od dostępu części i sposobu pracy (czasów realizacji) stocku producenta. Nie jest przy tym możliwe założenie, że wykonawca będzie realizować naprawy w oparciu o części, które już posiada. Faktem notoryjnym jest, że rozwiązanie posiadane przez Zamawiającego z roku na rok będzie wymagało większej ilości napraw, gdyż będzie coraz starsze. Nie jest możliwe zagwarantowanie z góry wszystkich części, które mogą być niezbędne podczas realizacji umowy. Twierdzenia CPD System powołane w wyjaśnieniach są zdaniem Odwołującego niewiarygodne i sformułowane wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na wezwanie. Według wiedzy Odwołującego, ani producent ani żaden z autoryzowanych partnerów producenta nie deklarują możliwości realizacji usług w czasach umożliwiających dotrzymanie czasów wskazanych w ofercie CPD System tylko w tych, które są określone w postępowaniu jako maksymalne, tj.: czas usunięcia Awarii systemu Komory IT - do 8 godzin; czas usunięcia Usterki systemu Komory IT - do 10 dni; czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy - do 8 godzin; czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy - do 5 dni. Nie jest zatem możliwe, aby CPD System zakończyło negocjacje sukcesem z podmiotami będącymi partnerami producenta lub też z samym producentem, gdyż żaden z tych podmiotów nie oferuje możliwości realizacji serwisu w czasie, który gwarantowałby dotrzymanie czasów minimalnych najwyżej punktowanych w ramach kryteriów oceny. Polityka Rittal polega na wykorzystaniu do realizacji zamówień krajowych spółek wchodzących w skład grupy producenta. Tymczasem Rittal sp. z o.o. jednoznacznie zadeklarowało, że nie jest możliwe dotrzymanie czasów minimalnych usuwania Awarii czy Usterek. AODC mimo, iż jest autoryzowanym partnerem producenta Rittal ze względu na konieczność dostępu do części zamiennych producenta, które mają być fabrycznie nowe, oryginalne i rekomendowane przez producenta, zwróciło się do Rittal o weryfikację możliwości zaoferowania krótszych czasów w ramach kryteriów, jednak poinformował on, że nie są one możliwe do zagwarantowania. Według wiedzy Odwołującego żaden z pozostałych autoryzowanych partnerów Rittal na terenie Polski nie zadeklarowałby potencjalnemu wykonawcy, wobec tak jednoznacznego stanowiska samego producenta, krótszych czasów usuwania Awarii i Usterek. W związku z tym, enigmatyczne stanowisko CPD System o negocjowaniu ofert z partnerami Rittala, jak również z samym Rittalem oraz o zgodnym zdeklarowaniu przez te podmioty czasów wskazanych w ofercie ww. wykonawcy nie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego. Sugestie o tym, że CPD System nie może ujawnić nazw tych potencjalnych podwykonawców, aby chronić ich przed AODC czy RittaL sp. z o.o. są w ocenie Odwołującego kuriozalne. Gdyby CPD System wystąpiło, zgodnie z polityką producenta, do autoryzowanego partnera o ofertę, to uzyskałoby informację o tym, jakie są możliwe do zadeklarowania rzeczywiste czasy usuwania Awarii lub Usterek. CPD System natomiast najprawdopodobniej nie uzyskał oferty potwierdzającej możliwość zaoferowania czasów minimalnych, a mimo to takie czasy w ofercie zadeklarował uzyskując maksymalną liczbę punktów w tym zakresie. Co więcej cena oferty CPD System jest wyższa niż AODC, a mimo to oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Wskazując na przywołane stanowisko doktryny i orzecznictwa Odwołujący wyraził opinię, że powyższe wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk, stanowiącym klauzulę generalną uznk. W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący wskazał, że oferta CPD System jest niezgodna z wymaganiami zamówienia, gdyż realizacja serwisu pogwarancyjnego przez ww. wykonawcę może powodować utratę certyfikacji Komory IT bowiem CPD System nie posiada kodów autoryzacyjnych producenta do realizacji czynności serwisowych, a także w zadeklarowanych w ramach kryteriów oceny ofert czasach nie będzie w stanie realizować zamówienia w oparciu o oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta części zamienne. Mimo deklaracji CPD System o powierzeniu prac serwisowych autoryzowanym partnerom Rittal lub samemu Rittal, treść oświadczeń wykonawcy wskazuje, że CPD System nie ma zapewnionych usług w tym zakresie. CPD System wskazało w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2023 r., że jest dopiero na etapie negocjacji. Brak zaangażowania autoryzowanego partnera w serwis Komory IT będzie prowadził do utraty wymaganej przez Zamawiającego certyfikacji. Ma tego świadomość CPD System, gdyż deklaruje powierzenie usług w tym obszarze bliżej niesprecyzowanym partnerom producenta Rittal lub samemu producentowi. Biorąc pod uwagę fakt, że ani producent ani żaden z autoryzowanych partnerów Rittal na Polskę nie zadeklarowałby współpracy umożliwiającej dotrzymanie wskazanych w ofercie czasów usuwania Awarii lub Usterek, wątpliwe jest zaoferowanie przez CPD System realizacji usług w sposób zgodny z wymaganiami. W odniesieniu do twierdzeń CPD System, iż każdy podmiot, który posiada koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych ma dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta, Odwołujący stwierdził, iż nie jest to zgodne z prawdą. Koncesja, która została dołączona do wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2023 r. dotyczy prowadzenia działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Uprawnienie do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, która jest działalnością regulowaną nie oznacza jednak automatycznie, że uprawniony przedsiębiorstwa, który nie jest autoryzowanym partnerem producenta, może uzyskać z mocy prawa kody autoryzacyjne do wszystkich urządzeń danego producenta. Aby chronić działalność swojej infrastruktury producent nie może wydawać kodów autoryzacyjnych dowolnym podmiotom (nawet, tym które posiadają koncesję na prowadzenie działalności regulowanej), gdyż naruszałoby to bezpieczeństwo jego systemów i urządzeń, które mogą być krytyczną infrastrukturą użytkowników końcowych. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że u podstaw stawianych w odwołaniu zarzutów leżą błędne tezy Odwołującego, tj.: przekonanie, że Zamawiający w SWZ wymagał aby wykonawca był „autoryzowanym partnerem producenta” posiadanej przez Zamawiającego komory IT lub wręcz „krajową spółką wchodzącą w skład grupy producenta” tej komory; twierdzenie, że w świetle ustawy Pzp wykonawcy zobligowani są już na etapie złożonej oferty wskazywać podwykonawcę, a nie jedynie zakres czynności czy zadań zlecanych podwykonawcy bez konieczności wskazywania nazwy tego podwykonawcy; przekonanie, że wybrany wykonawca sam wykreował terminy stanowiące pozacenowe kryteria oceny ofert, które w ocenie Odwołującego nie są „realne”; założenie (a w zasadzie manipulacja), że wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy CPD System wynikało „z wątpliwości Zamawiającego”, a nie jak wynika to wprost z dokumentacji postępowania i treści samego wezwania, z pisma Odwołującego przesłanego Zamawiającemu — oraz w tym kontekście, że wątpliwości te nie zostały wytłumaczone w wyniku złożonych wyjaśnień; przekonanie, że oferta, która została wybrana jako najkorzystniejsza winna zostać odrzucona, gdyż wg Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tymczasem to działania Odwołującego na dzień wniesienia odwołania przez pryzmat stawianych w nim tez niepopartych dowodami w większym stopniu wypełniają przesłankę z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający zauważył, że Odwołujący powołuje się także na treść § 7 ust. 3 projektu umowy, w którym Zamawiający umieścił standardowe wymagania przy tego typu usługach serwisowych dotyczące części zamiennych oraz na modyfikację treści SWZ z dnia 15.12.2022 r. zgodnie, z którą działania w ramach realizacji umowy nie mogą powodować utraty posiadanej przez komorę IT Zamawiającego certyfikacji. Oba wymagania dotyczą jednak jak wynika wprost z ich treści realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, a nie przez producenta komory IT czy „autoryzowanego partnera producenta”. Powyższe jest o tyle istotne, że twierdzenia Odwołującego i przywoływane orzecznictwo opierają się na błędnej tezie, że takie wymaganie wynikało z treści SWZ. Zamawiający takiego wymagania nie sformułował, a przedmiotem świadczenia są usługi świadczone przez Wykonawcę. Na uwagę zasługuje w tym zakresie także fakt, że zgodnie z projektem umowy wszelkie zobowiązania z niej wynikające oraz implikacje płynące z nienależytego jej wykonywania bądź niewykonania obciążają wykonawcę, któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie, a nie producenta komory IT. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z pkt 3.5 SWZ nie zastrzegał obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę prac związanych z przedmiotem zamówienia, o których mowa w art. 60 i art. 121 ustawy Pzp. Powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienia było zatem wyłączną decyzją wykonawców. Zamawiający podał, że nie określił także żadnych warunków podmiotowych zgodnie, z którymi wykonawca musiał posiadać status „autoryzowanego partnerem producenta” komory IT lub wręcz być „krajową spółką wchodzącą w skład grupy producenta” tej komory. Działanie takie byłoby naruszeniem Pzp. Zamawiający nie stawiał w SWZ także żadnych warunków przedmiotowych. Odwołujący próbował niejako wymusić na Zamawiającym zmianę warunku udziału w postępowaniu, która miała właśnie doprowadzić do takiego ograniczenia, na co Zamawiający nie wyraził zgody (dowód: pismo z dnia 15.02.2023 r., znak DZA-DZAZZP.2610.50.2022.MS w aktach sprawy). Pomimo niedokonania modyfikacji SWZ w postulowanym przez Odwołującego zakresie (tj. modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję) Odwołujący w treści odwołania prezentuje postawę i wysuwa roszczenia tak jakby mimo wszystko Zamawiający uczynił zadość Jego postulatowi i ów warunek zmienił. Ocena ofert opierała się zatem na oświadczeniach składanych przez wykonawców w ofertach oraz w toku postępowania, w takim zakresie w jakim stanowiły one treść oferty (w tym w oparciu o składane wyjaśnienia). Zdaniem Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty Odwołującego opierające się na tezie, że Wykonawca CPD System nie wskazał w ofercie nazwy podwykonawcy / podwykonawców i z tego tytułu Zamawiający w opinii Odwołującego winien uznać, że Wykonawca CPD System nie daje rękojmi wykonania zamówienia, wbrew złożonym przez niego oświadczeniom w treści oferty czy też w toku składanych wyjaśnień. Powołując się na przytoczone stanowisko doktryny i orzecznictwa Zamawiający podniósł, że nie ma uprawnień do ingerowania w treść stosunku wykonawca-podwykonawca w inny sposób niż wynika to z treści przepisów Pzp, a wskazywane przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter wyłącznie informacyjny. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego i sugestie jakoby fakt, że w swoich wyjaśnieniach Wykonawca CPD System wskazał na „trwające z podwykonawcami negocjacje” czy wręcz, że podwykonawcą tym nie jest „Rittal Sp. z o.o.” implikowały konieczność odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego nie znajdują podstaw w obowiązujących przepisach, a wręcz są z nimi wprost sprzeczne. Następnie Zamawiający wskazał, że w świetle określonych w SWZ kryteriów oceny ofert każdy z wykonawców mógł złożyć deklarację (oświadczenie) w zakresie oferowanych czasów usuwania awarii i usterek wedle własnej woli i własnych możliwości, mając na względzie fakt, że będą to na etapie realizacji przyszłego świadczenia umownego czasy, których będzie musiał dotrzymać, a ich niedochowanie będzie sankcjonowane. Swoboda wykonawców w zakresie powyższej deklaracji była jednak ograniczona treścią SWZ do wyboru spośród czasów z góry zidentyfikowanych jako realne przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego zarzucić Wykonawcy CPD System, że zaoferowanie czasów usuwania awarii i usterek w najkrótszym zdefiniowanym w SWZ czasie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ Wykonawca ten działał w granicach określonych treścią SWZ - wskazane w ofercie czasy nie są jego własną „kreacją”, a wyborem dokonanym niejako z „listy opcji” narzuconej przez Zamawiającego. W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich tez i nie wykazał, że stawiane przez niego zarzuty są uzasadnione - za takie nie można przyjąć także oświadczeń Rittal Sp. z o.o. ze względu na prosty fakt wskazania tego podmiotu jako podwykonawcy przez Odwołującego -formułowane twierdzenia są zatem w „interesie” tego podmiotu. Wszystkie tezy i zarzuty sformułowane przez Odwołującego stanowią zatem jedynie jego opinię prywatną. Opinię prywatną uznać należy jedynie za dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Taki dowód nie może mieć charakteru przesądzającego o zasadności zarzutu odwołania. W kontekście opinii prywatnych nie można bowiem wykluczyć swoistego "dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb, które leżały u podstaw jej sformułowania czy oczywistego w tym przypadku interesu finansowego rozumianego jako potencjalne uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Na marginesie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący kwestionuje powoływanie się przez Wykonawcę CPD System na negocjacje z „producentem Rittal” i zlecenie producentowi czy jego autoryzowanemu partnerowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy, co jak rozumie Zamawiający ma opierać się na prostym fakcie, zgodnie z którym to „autoryzowany partner” na Polskę jest wskazany jako podwykonawca przez Odwołującego. Błędem logicznym w tym przypadku w ocenie Zamawiającego jest czynione najwyraźniej przez Odwołującego założenie, zgodnie z którym czy to wykonawcy czy podwykonawcy muszą być podmiotami krajowymi. Zamawiający dopuszcza bowiem sytuację, w której potencjalnym podwykonawcą będzie podmiot z obszaru UE, który potencjalnie także jest np. autoryzowanym partnerem producenta, ale sam nie jest podmiotem krajowym. Nadto Zmawiający stwierdził, że Odwołujący dokonuje w treści odwołania swoistej manipulacji przypisując Zamawiającemu „powzięcie wątpliwości” w odniesieniu do możliwości realizowania przez Wykonawcę CPD System przeszłej umowy z bliżej nieokreślonych powodów czy też własnej inicjatywy Zamawiającego. Jak wynika jednak wprost z dokumentacji postępowania i treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego do Wykonawcy CPD System przyczyną do skierowania tego wezwania były zarzuty względem tego Wykonawcy i jego oferty przesłane przez Odwołującego w dniu 10.01.2023 r. Zamawiający działał zatem motywowany tymi zarzutami mając na względzie należytą staranność w ramach podejmowanych przez siebie czynności w toku postępowania. W wyniku przedmiotowego wezwania Wykonawca CPD System odniósł się do wszystkich kwestii poruszonych w wezwaniu i w opinii Zamawiającego skutecznie wyjaśnił poruszane w nim kwestie i ponownie potwierdził, że zapewni realizację przedmiotu zamówienia, w tym w czasach zadeklarowanych w ofercie (dowód: pismo Odwołującego z dnia 10.01.202r r., wezwanie do złożenia wyjaśnień znak: DZA.DZAZZP.2610.50.2021 oraz wyjaśnienia Wykonawcy CPD System z dnia 25.01.2023 r. Zamawiający zauważył również, że Odwołujący poświęcił blisko połowę treści odwołania na przytoczenie „poglądów prezentowanych w doktrynie” czy orzecznictwa w zakresie rozumienia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp czy art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jednak poza ogólnymi tezami i cytatami w żaden sposób nie wykazał, że przesłanki określone w tych przepisach materializują się w omawianym stanie faktycznym. W żadnym miejscu Odwołujący nie wykazał, że „czasy usuwania awarii i usterek” zaoferowane przez Wykonawcę CPD System są „niemożliwe do dotrzymania”. Sam Odwołujący także wbrew pozorom nie ma 100% pewności, że stawiane przez niego tezy znajdują oparcie w faktach, ponieważ każdorazowo w odniesieniu do kwestii „rzekomej utraty certyfikacji” używa trybu przypuszczającego wskazując, że w jego ocenie realizacja zamówienia przez jego konkurenta jedynie „może” (a contrario nie musi) wywołać skutek, którym niejako straszy Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego nie zostały jednak poparte żadnymi konkretnymi dowodami (nie zostały nawet w najmniejszym stopniu uprawdopodobnione) i stoją wprost w sprzeczności z pisemnymi deklaracjami (oświadczeniami woli i wiedzy) złożonymi przez Wykonawcę CPD System - dlatego w ocenie Zamawiającego nie są one wiarygodne. W ocenie Zamawiającego, w świetle wymagań postawionych w SWZ, w tym w szczególności zapisów projektu umowy brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Działania Odwołującego i sformułowane zarzuty mają w ocenie Zamawiającego jedynie potencjalnie zagwarantować mu większe szanse (niż konkurencji) na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Jakkolwiek oczywiście Zamawiający rozumie takie „biznesowe” i pragmatyczne podejście Odwołującego, tak nie można jednocześnie przyjąć, że przedmiotowe żądania są uzasadnione z punktu widzenia Zamawiającego, w którego interesie jest z kolei wybranie oferty najkorzystniejszej w rozumieniu Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca CPD System sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci oświadczeń VestigoData sp. z o.o. z 24 lutego 2023 r., F.H.U. Klimwer z 17 lutego 2023 r., Rittal Polska sp. z o.o. z 9 stycznia 2023 r. i 24 lutego 2023 r., oraz korespondencji mailowej z Rittal Czechy i Niemcy wraz z oświadczeniem dotyczącym programu partnerskiego Rittal Service, a także przez Przystępującego w postaci: referencji wystawionych przez PGNIG dla CPD System z 16 maja 2019 r. za okres od maja 2017 r. do maja 2019r., za okres od kwietnia 2015 r. do kwietnia 2017 r., referencji Komendanta Głównego Straży Granicznej z 22 lutego 2023 r. za okres od października 2019 r. do października 2022 r., z 21 maja 2018 r. za okres od kwietnia 2016 r. do marca 2017 r., wyciągu z umowy serwisowej zawartej pomiędzy Komendantem Straży granicznej a CPD z 7 kwietnia 2016 r., referencji Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: „UKE”) z 8 grudnia 2022 r. wystawionej dla CPD System za okres 7 sierpnia 2019 r. do 6 sierpnia 2022 r. wraz z informacją jakiej komory dotyczy i załącznikiem 1A do umowy, wyciągu z umowy z 6 sierpnia 2019 r. zawartej pomiędzy UKE a CPD System, referencji z 18 czerwca 2021 r. wystawionej przez Oddział Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Sił Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, wyciągu z umową z 23 stycznia 2020 r. zawartej pomiędzy Oddziałem Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Sił Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego a CPD System, referencji z 13 stycznia 2020 r. wystawionej przez BGK dla CPD System, referencji Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego z 17 marca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w Części I jest realizacja: „serwisu pogwarancyjnego dla następujących systemów zlokalizowanych w CPD: a) Komory IT wraz z monitoringiem warunków w szafach IT w oparciu o RiZone, b) systemu klimatyzacji precyzyjnej i wentylacji dla potrzeb CPD, c) systemu zasilania gwarantowanego UPS CPD, d) instalacji elektrycznych CPD z wyłączeniem rozdzielnic głównych serwerowni RGSI i RGS2, e) rozdzielnic głównych serwerowni RGSI i RGS2 - polegający na przyjmowaniu od Zamawiającego zgłoszeń dotyczących Awarii lub Usterek (zwanych dalej „Zgłoszeniami”), obsługi tych Zgłoszeń oraz przeprowadzaniu przeglądów okresowych, gdzie pierwszy przegląd wykonany po zawarciu Umowy jest traktowany jako przegląd zerowy, zgodnie z parametrami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 28 grudnia 2022 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez wykonawców: 1) CPD System sp. z o.o. z ceną za realizację zamówienia: Część I - 1 922 400,00 zł; Część II - 283 300,00 zł 2) AODC sp. z o.o. z ceną za realizację zamówienia: Część I - 1 659 007,80 zł; Część II - 113 117,20 zł Stosownie do pkt 10.3 SWZ: Kryterium Cena ofertowa brutto Liczba Sposób oceny punktó w Cena najtańszej oferty c =-------------------------------- x 60 punktów 60 pkt Cena badanej oferty 5 pkt Jeśli Czas usunięcia Awarii systemu Komory IT będzie wynosił: Czas usunięcia Awarii systemu Komory IT do 6 godzin - 5 pkt do 7 godzin - 2,5 pkt do 8 godzin - O pkt Jeśli Czas usunięcia Usterki systemu Komory IT będzie wynosił: do 6 dni — 5 pkt Czas usunięcia Usterki systemu Komory IT do 7 dni — 3,5 pkt 5 pkt do 8 dni —2 pkt do 9 dni —0,5 pkt do 10 dni -0 pkt Czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy 15 pkt Jeśli Czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wsparcie Wykonawcy: do 6 godzin - 15 pkt do 7 godzin - 7,5 pkt do 8 Wykonawcy godzin - 0 pkt Jeśli Czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie Czas usunięcia Usterki pozostałych Wykonawcy: systemów, których dotyczy 15 pkt wsparcie do 3 dni - 15 pkt Wykonawcy do 4 dni - 7,5 pkt do 5 dni - 0 pkt Przystępujący zaoferował najkrótsze i najwyżej punktowane czasy usunięcia awarii i usterek. Pismem z 19 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał CPD System Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie: 1) oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w treści Formularza Ofertowego odnoszącego się do kryterium pozacenowego, tj. czasów usunięcia Awarii i Usterek. Uzasadnienie: Zamawiający zgodnie z pkt I ppkt 2 „Specyfikacja Komory IT w Obiekcie” Załącznika nr 1A do Umowy wymagał aby „Komora IT posiada certyfikację wydaną przez ECB na zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2009. Działania Wykonawcy w ramach wykonywanych usługi serwisu pogwarancyjnego i wsparcia nie mogą powodować utraty wspomnianej powyżej certyfikacji (…)”. Jednocześnie zgodnie z § 7 ust. 3 Umowy wymagał by, „Dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy części zamienne będą oryginalne, fabrycznie nowe, wolne od wad fizycznych i prawnych, spełniać wymagania urządzeń, dla których są przeznaczone i rekomendowane przez ich producenta”. Zamawiający w dniu 10.01.2023 r. otrzymał informację, z której wynika, iż Wykonawca CPD System Sp. z o.o. nie jest w stanie realizować usługi stanowiącej przedmiot zamówienia wbrew złożonym oświadczeniom złożonym w tym zakresie w Formularzu oferty. Z informacji otrzymanej przez Zamawiającego wynika, że Wykonawca CPD System Sp. z o.o. nie jest autoryzowanym partnerem producenta komory IT posiadanej przez Zamawiającego tj. firmy Rittal. Ponadto zaznaczono, że „CPD System oferując najniższe z możliwych do zadeklarowania czasy usunięcia Awarii oraz Usterki zobowiązał się do wykonania serwisu w terminach, których nie gwarantuje producent tego rozwiązania - Rittal. Należyta realizacja przedmiotu zamówienia wymaga oparcia się o ofertę i współpracę z producentem – Zamawiający wymaga oryginalne, nowe i rekomendowane przez producenta części zamienne. Co więcej, Zamawiający zastrzegł, że serwis nie może prowadzić do utraty certyfikacji posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania. Realizacja zamówienia wymaga więc dostępu do stocku części zamiennych. Realizacja serwisu, mimo iż jest to serwis pogwarancyjny, musi być zatem realizowana we współpracy z producentem/ autoryzowanym przedstawicielem producenta. Wykonawca na etapie wykonania zamówienia będzie bowiem uzależniony m.in. od dostępu części i sposobu pracy (czasów realizacji) stocku producenta. (…). Informujemy, że Rittal zadeklarował możliwość realizacji usług w czasach określonych przez Zamawiającego jako maksymalne: - czas usunięcia Awarii systemu Komory IT – do 8 godzin - czas usunięcia Usterki systemu Komory IT – do 10 dni - czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy – do 8 godzin - czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy – do 5 dni”. Natomiast Wykonawca CPD System Sp. z o.o. w złożonej Ofercie zadeklarował czasy: Czas usunięcia Awarii systemu Komory IT w terminie do 6 godzin. Czas usunięcia Usterki systemu Komory IT w terminie do 6 dni. Czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie Wykonawcy w terminie do 6 godzin. Czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie Wykonawcy w terminie do 3 dni. Dodatkowo z pozyskanych przez Zamawiającego informacji wynika, iż realizacja czynności serwisowych niektórych elementów infrastruktury, która ma być objęta umową wsparcia wymaga dostępu do kodów autoryzacyjnych: „(…) producent nie udostępnia kodów autoryzacyjnych dowolnemu podmiotowi - udostępnienie tych informacje ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników końcowych.” oraz „(…) takie kody może posiadać tylko autoryzowany partner serwisowy”. W związku z opisanymi powyżej wszystkimi wątkami Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień w jaki sposób zamierza zapewnić Zamawiającemu realizację przedmiotu umowy: a) w zadeklarowanych czasach w ofercie, nie powodując przy tym utraty certyfikacji wydanej przez ECB na zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2009, b) bez dostępu do kodów autoryzacyjnych nie będąc partnerem serwisowym producenta (Rittall). 2) oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w treści Formularza Ofertowego odnoszącego się do kwestii powierzenia podwykonawcom realizację części zamówienia Zgodnie z art. 462 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający żądał podania informacji o zakresie zamówienia, jaki wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz o nazwach, jeśli są znane. Wykonawca powinien na etapie ubiegania się o zamówienie znać zakres, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom. Wykonawca CPD System Sp. z o.o. w Formularzu ofertowym oświadczył jedynie w sposób ogólny, że powierzy realizację części zamówienia podwykonawcy (nieznanemu na dzień składania ofert) w zakresie „część prac serwisowych.” W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień poprzez wskazanie jaki konkretnie zakres prac serwisowych zamierza powierzyć podwykonawcy, a jaki zakres będzie wykonywał osobiście. Przedmiotowe wyjaśnienia należy przesłać na adres: w nieprzekraczalnym terminie do dnia 26.01.2023 r. godz. 16:00 W odpowiedzi na ww. wezwanie, za pismem z 25 stycznia 2023 r. wykonawca CPD System Sp. z o.o. podał: W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19.01.2023 wskazujemy, że oświadczenia podawane jako podstawa żądania wyjaśnień w zakresie, w jakim dotyczą one złożonej przez nas oferty są nieprawdziwe i niezgodne z treścią złożonej przez nas oferty. Zwracamy przy tym uwagę, iż w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie zawarto wymogu usuwania Awarii, Usterki przez firmę Rittal, co byłoby oczywistym ograniczeniem wolnej konkurencji w postępowaniu. Firma CPD System zamierza zapewnić Zamawiającemu ww. realizację przedmiotu umowy powierzając serwis produktów firmy Rittal podwykonawcy, którego wybierzemy spośród firm, z którymi obecnie negocjujemy tj. partnerami serwisowymi firmy Rittal i firmą Rittal, ale nie Rittal Sp. z o.o. z Polski (jak się Państwo domyślacie nie chcemy ujawnić, z którym przedstawicielem firmy Rittal w Europie oraz z którym partnerem serwisowym w Polsce i podać ich nazwy, szczególnie, że jeszcze ostatecznie nie wybraliśmy, aby nie narazić ich na działania odwetowe, o które podejrzewamy firmę AODC Sp. z o.o. i Rittal Sp. z o.o.) oraz firmami które mają w swojej ofercie dla nas ofertę swojego podwykonawcy będącego partnerem firmy Rittal. Czasy wpisane w ofercie CPD System, a także wszystkie uwarunkowania w tym m.in. dostęp do systemów posiadających kody zostały potwierdzone przez naszych potencjalnych podwykonawców, z którymi obecnie negocjujemy. Wszyscy nasi podwykonawcy, z którymi negocjujemy zaoferowali realizację przedmiotu umowy w zadeklarowanych czasach w ofercie, nie powodując przy tym utraty certyfikacji wydanej przez ECB na zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2009 i że posiadają dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta (Rittal). Ponadto informujemy, że firma CPD System posiada koncesję nr L-0285/13 wydaną przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych (w załączeniu), która upoważnia m.in. do serwisowania obiektów, budynków, pomieszczeń, systemów bezpieczeństwa oraz pojedynczych elementów systemów bezpieczeństwa, które są wykonane zgodnie z normami bezpieczeństwa, w tym normą 1047-2:2009. Firmie, która posiada koncesję producenci nie mogą odmówić przekazania kodów do jakiegokolwiek systemu bezpieczeństwa. Firma CPD System posiada kody bezpieczeństwa do systemów, które serwisuje. Firma CPD System zatrudnia przeszkolonych pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, m.in.: 1) A. K. Nr wpisu na liście PZT-4106, 2) J. P. Nr wpisu na liście PZT-12441, Zwracamy uwagę, że Państwa komora jest wykonana zgodnie z normą bezpieczeństwa, a firma Rittal nie posiada koncesji, która upoważniałaby ją do opieki serwisowej systemów bezpieczeństwa lub elementów systemu bezpieczeństwa. Pismo firmy AODC Sp. z o.o. jest tak sformułowane, jakby serwisowanie obejmujące pomieszczenie wykonane zgodnie z normą bezpieczeństwa było gwarancją, którą może wykonać tylko producent. Wprowadza to w błąd, gdyż gwarancja producenta to inny element niż serwisowanie na zgodność z normą. Obowiązkiem firmy dostarczającej systemy, które posiadają kody jest przekazanie Zamawiającemu: a) kodów startowych użytkowników w formie jawnej (np. mailem), b) kodów serwisowych oraz innych kodów, które wpływają na gwarancję w postaci np. CD, pendrive’a w zalakowanej kopercie tak, aby możliwe było sprawdzenie czy kody zostały pobrane. Jeżeli Zamawiający nie posiada tych kodów to prosimy o wyegzekwowanie tego, gdyż jest to Państwa prawo. CPD System zamierza powierzyć podwykonawcom prace serwisowe z zakresu SWZ pkt 3.1. ppkt 1) lit. a), b) i c), a zakres, który CPD System zamierza wykonać osobiście to: 1. serwis instalacji elektrycznych w zakresie wskazanym w SWZ pkt 3.1 ppkt 1 lit. d) i e), 2. zarządzanie serwisem, 3. kontaktowanie się serwisu z Zamawiającym (wszelka korespondencja, zgłoszenia, pierwsza linia wsparcia serwisowego), 4. pozostałe prace wynikające z umowy. Ostateczna liczba podwykonawców i podział zakresów zależeć będzie od końcowego wyniku prowadzonych obecnie negocjacji. Do pisma została dołączona koncesja MSW z 31 października 2013 r. na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem postawione w nim zarzuty, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233- w treści: „uznk”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zarzut ten wywodzi z zaoferowania przez Przystępującego czasów usuwania awarii czy usterek w minimalnym, najwyżej punktowanym wymiarze czasu przy jednoczesnym zaoferowaniu wyższej ceny niż cena oferty Przystępującego, który przewidział dłuższe czasy punktowane w kryteriach oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący twierdzi, że czasy zaoferowane przez Przystępującego są nierealne, bowiem producent Rittal i jego oficjalni partnerzy nie zapewniają części w takim czasie, a tylko oni mają wpływ na dostawę nowych, oryginalnych części potrzebnych do napraw. Jak stwierdził Odwołujący na rozprawie ww. podmioty nie są w stanie zapewnić dostępu do magazynu w czasach zaoferowanych przez Przystępującego, ponieważ aktualnie jest problem z częściami. Objęta przedmiotem zamówienia infrastruktura jest ok. 10-letnia, więc części jest mało, dlatego czasami należy je wykonać na zamówienie. Jeśli chodzi o kody autoryzacyjne to zdaniem Odwołującego producent nie musi ich udostępniać. Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, w tym na rozprawie, wynika, że zdefiniował w SWZ terminy z uwzględnieniem doświadczeń wynikających z wcześniej zawartej umowy. Jak wyjaśnił, zarówno Odwołujący jak i Przystępujący wskazali, że zamówienie będzie wykonywane przy udziale podwykonawcy. Przystępujący w swojej ofercie zadeklarował zrealizowanie zamówienia na określonych warunkach, a następnie potwierdził to w złożonych wyjaśnieniach z 25 stycznia 2023 r., w których odniósł się do wszystkich kwestii poruszonych w wezwaniu z 19 stycznia 2023 r. Potwierdził również, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców, którzy są podmiotami posiadającymi dostęp do kodów źródłowych. Zgodnie z SWZ Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert w tym zakresie na podstawie oświadczenia wykonawcy, które zostało potwierdzone w złożonych przez niego wyjaśnieniach. Z kolei Przystępujący dla wykazania niezasadności zarzutu dotyczącego zaoferowanych przez niego czasów usunięcia awarii i usterek, podał na rozprawie w szczególności, że ma doświadczenie w usuwaniu awarii czy usterek infrastruktury produkcji Rittal, na dowód czego przedstawił dowody w postaci ww. referencji, w tym wystawionych przez UKE, na rzecz którego usługi były świadczone przez niego przy udziale Rittal, podkreślając, że współpracował z Rittal jedynie w zakresie serwisowania, a nie napraw, ponieważ Rittal, jako duża firma jest mało mobilna. Nadto wskazał, że nie czekając na awarię ma na stanie części zakupione na potrzeby usług dla PGNIG, które dotyczą Komory, dodając, że także obecnie taka komora jest objęta przez niego serwisem na rzecz PGNIG. Niezależnie od tego planuje zakup dodatkowych części od partnerów z Unii Europejskiej, z którymi współpracuje. Jeśli chodzi natomiast o utrzymanie certyfikacji, wskazał, że jest ona wydawana przez niezależne laboratorium ECB. Ma doświadczenie z infrastrukturą objętą tą certyfikacją, na co wskazują złożone referencje Komendanta Głównego Straży Granicznej. W kwestii kodów źródłowych Odwołujący podał m.in., że dobrym zwyczajem jest, co wynika ze szkoleń dotyczących bezpieczeństwa, odbytych przez niego przed otrzymaniem koncesji, że wykonawca serwerowni przekazuje zamawiającemu kody źródłowe do urządzeń, bo to on jest właścicielem tej serwerowni i znajdujących się w niej urządzeń. Jednostki Skarbu Państwa nie mogą być pozbawione kodów źródłowych, bowiem wiąże się to z ryzykiem szkody, zwłaszcza w dobie cyberataków. Wyjaśnił, że po wygraniu przetargu przystąpiłby do zweryfikowania, które kody źródłowe zostały przekazane Zamawiającemu. W razie stwierdzenia braku takiego przekazania pomógłby Zamawiającemu wystąpić o ich przekazanie przez wykonawcę serwerowni lub przez producenta Rittal. W sprawie nie jest sporne, że z uwagi na to, że objęta przedmiotem zamówienia infrastruktura jest produkcji Rittal, każdy wykonawca musi założyć, że będzie współpracował z producentem lub jego autoryzowanym partnerem. Nie jest też sporne, że Przystępujący, inaczej niż Odwołujący, nie jest autoryzowanym partnerem ww. producenta. Nie ma także sporu co do tego, że Zamawiający nie ograniczył kręgu potencjalnych wykonawców do tych, którzy są oficjalnymi partnerami producenta. W zakresie pierwszego zarzutu spór dotyczy tego, czy zaoferowane przez Przystępującego, najwyżej punktowane w kryteriach oceny ofert, czasy usunięcia awarii i usterek, są realne. W pierwszej kolejności w ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym, że argumentacja Odwołującego służąca wykazaniu braku realności zadeklarowanych przez Przystępującego czasów usunięcia awarii i usterek w rzeczywistości kwestionuje postanowienia SWZ, co jest działaniem spóźnionym. Jeśli zdaniem Odwołującego minimalne czasy usunięcia awarii czy usterek określone w SWZ są niemożliwe do osiągnięcia, na co jego zdaniem wskazują przedłożone w sprawie dowody, w tym w postaci ww. oświadczeń producenta, to powinien w tym zakresie skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec postanowień SWZ. Po upływie terminu składania ofert SWZ jest wiążąca zarówno dla wykonawców jak i dla Zamawiającego i nie jest możliwe wprowadzanie do niej zmian. Niezależnie od powyższego, stwierdzenie wymaga, że jak wynika z powyżej przedstawionego pkt 10.3 SWZ dla czasu usunięcia awarii systemu Komory IT oraz pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy, Zamawiający jak stwierdził -w oparciu o swoje doświadczenie wynikające z wcześniej zawartej umowy w tym zakresie, przewidział trzy możliwości, tj. do 6 godzin, przypisując w takim wypadku największą liczbę punktów tj. odpowiednio 5 i 15 pkt, do 7 godzin - z liczbę punktów odpowiednio 2,5 i 7,5 oraz do 8 godzin - w obydwu przypadkach, tj. zarówno w zakresie Komory IT jak i pozostałych systemów, bez punktu. Z kolei dla czasu usunięcia usterki Komory IT SWZ przewiduje pięć możliwości, tj. do 6, 7, 8, 9, 10 dni z punktacją odpowiednio: 5, 3,5, 2, 0,5, 0 pkt, natomiast dla czasu usunięcia usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy -trzy możliwości, tj. 3, 4, 5 dni z punktacją odpowiednio: 15, 7, 5, 0 pkt. Z treści złożonych w postępowaniu ofert wynika, że Przystępujący zaoferował czasy odpowiednio: 6 godzin, 6 dni, 6 godzin, 3 dni, za zatem najwyżej punktowane w kryterium oceny ofert, natomiast Odwołujący zaoferował czasy odpowiednio: 8 godzin, 10 dni, 8 godzin, 5 dni, a zatem czasy, dla których SWZ nie przewidywała punktów. W ocenie Izby z samego faktu, że Przystępujący w swojej ofercie zaoferował krótsze czasy niż Odwołujący, tj. najkrótsze czasy, które były najwyżej punktowane w kryteriach oceny ofert, przy jednoczesnym zaoferowaniu wyższej ceny oferty, niż cena oferty Odwołującego nie można skutecznie wywodzić, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zwraca uwagę, że różnica zaoferowanych przez wykonawców czasów usunięcia awarii wynosi zaledwie 2 godziny. W związku z tym trudno uznać za przekonującą argumentację Odwołującego dotyczącą kwestii dostępności części i konieczności ich wyprodukowania, z której miałoby wynikać, że w czasie zaoferowanym przez Przystępującego nie jest to możliwe, ale, jak należy sądzić, w czasie zaoferowanym przez Odwołującego już byłoby to możliwe. Tak samo należy ocenić tę argumentację w odniesieniu do różnicy co do czasu usunięcia usterek i to niezależnie od tego czy dotyczy systemu Komory IT, gdzie różnica ta wynosi 4 dni, czy usunięcia usterek pozostałych systemów, gdzie wynosi ona 2 dni. Odwołujący nie wykazał jakich części miałby dotyczyć ewentualny problem z ich dostawą, jak też jak długo trwa proces ich produkcji. Nie wykazał także, że nie jest możliwe, aby Odwołujący nie mógł być w posiadaniu odpowiednich części. Jak zauważył Przystępujący, Odwołujący pomija okoliczność, że z uwagi na wcześniej czy aktualnie realizowane zamówienia odnoszące się do analogicznej infrastruktury, Przystępujący może mieć na stanie odpowiedni zapas części, bądź może je zakupić od podmiotów mających siedzibę na terenie Unii Europejskiej, będących autoryzowanymi partnerami producenta Rittal. Odwołujący nie wykazał, że taka możliwość z określonych względów nie istnieje. Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym, który z podnoszonych okoliczności faktycznych wywodził skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął tego ciężaru. Złożone przez niego dowody w postaci np. oświadczeń autoryzowanych dystrybutorów producenta Rittal, w tym jego podwykonawcy, nie mogą być uznane za wystarczające dla potwierdzenia zasadności zarzutu odwołania, co do nierealnego charakteru deklaracji Przystępującego w tym zakresie, co najwyżej mogą być wskazaniem na przyjęty przez niego sposób organizacji prac związanych z zamówieniem i uzasadnieniem dla sposobu zbudowania oferty przez Odwołującego. W szczególności zauważenia wymaga, że zawarte w oświadczeniach VestigoData sp. z o.o., F.H.U. Klimwer i Rittal Polska sp. z o.o. z 9 stycznia 2023 r. ogólnikowe stwierdzenia wskazujące na to, że niektóre części eksploatacyjne i zamienne do serwisowania elementów wchodzących w zakres zamówienia są dostępne tylko w oficjalnym kanale dystrybucji Rittal i należy uwzględnić czas ich uzyskania z magazynu producenta, który został wydłużony w związku z niestabilną sytuacja na rynku, nie są wystarczając do stwierdzenia, że czas zaoferowany przez Przystępującego, przy jego systemie organizacji pracy, jest zbyt krótki na usunięcie awarii, tym bardziej, że jak wyżej wskazano różnica pomiędzy ofertą Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie wynosi 2 godziny. Także złożonego przez Odwołującego oświadczenia dotyczącego programu partnerskiego Rittal Serwice nie można uznać za wystarczający do potwierdzenia zarzutu odwołania co do braku realności czasów zaoferowanych przez Przystępującego. W świetle braku sporu co do tego, że Przystępujący zrealizował usługi na rzecz UKE przy udziale Rittal, co oznacza, że taka współpraca jest możliwa, należy uznać, że okoliczność, iż Przystępujący nie jest aktualnie partnerem producenta nie tylko nie wyklucza możliwości realizacji przez niego zamówienia, ale też nie oznacza nierealności zaoferowanych czasów usunięcia awarii czy usterek. Zwraca uwagę, że Odwołujący w odwołaniu powołał się m.in. na wyrok, Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-06-28, KIO 1123/17, gdzie, jak podał wskazano: „W ocenie Izby, również w świetle jej dotychczasowego orzecznictwa, które trafnie przywołano w odwołaniu, ustalenie odrębnie ocenianych w SIWZ cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.”, a następnie stwierdził, że działanie CPD System narusza dobre obyczaje, bowiem polega na oferowaniu czasów usuwania awarii i usterek, które są niemożliwe do dotrzymania w celu otrzymania najwyższej punktacji, zaś AODC zaoferował czasy realne, ale w związku z deklaracją CPD System nie był w stanie uzyskać zamówienia, i to mimo, iż cena oferty Odwołującego jest korzystniejsza, pokazuje, że Odwołujący buduje swoje stanowisko w oparciu o orzeczenie Izby wydane w całkowicie odmiennych okolicznościach sprawy. W analizowanej sprawie nie występuje przypadek manipulowania ceną oferty. Odwołujący koncentruje swoją argumentację wokół najniższych przewidzianych w SWZ czasów, a zatem uznanych przez Zamawiającego za realne, które zadeklarował Przystępujący. Odwołujący nie podniósł np. że zaoferowana przez Przystępującego cena jest np. sztucznie zawyżona. Nie wykazał, że różnica w czasie usunięcia awarii wynosząca 2 godziny może nieść daleko idące konsekwencje przy ocenie możliwości wykonania takiej usługi. Odwołujący jedynie ogólnikowo porusza kwestie dostaw części, nie wykazując jak ona się przedstawia w zależności od czasu usunięcia awarii i dlaczego różnica 2 godzin ma kluczowe znaczenie. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że Odwołujący zaoferował dłuższe czasy i niższą cenę jeszcze nie oznacza, że oferta Przystępującego, który uczynił odwrotnie, została złożona z naruszeniem prawa czy dobrych obyczajów. Nie jest sporne, że zachowanie Przystępującego nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 5 – 17 uznk. Nie zostało wykazane, aby było ono sprzeczne z prawem, jak też, aby było sprzeczne z dobrymi obyczajami, a także aby było szkodliwe, tzn. zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców, w szczególności, aby prowadziło do uzyskania przewagi nad konkurentami. To, że wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia rywalizują ceną, jak też - w tym przypadku - czasem wykonania usług, jest naturalnym przejawem konkurencji w postępowaniu. Ad zarzut dotyczący złożenia oferty niespełniającej warunków zamówienia Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl przepisu art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty z określonymi w SWZ, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zachowuje aktualność zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz opis spełnienia postawionych przez Zamawiającego wymogów nie może być zmieniana po terminie składania ofert. W analizowanej sprawie rozstrzygnięcia w tym zakresie wymaga, czy Zamawiający zasadnie uznał, iż oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy jednak podlega odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z powodów podanych przez Odwołującego w odwołaniu. Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim realizacja serwisu pogwarancyjnego może powodować uratę certyfikacji Komory IT, co miałoby wynikać z tego, że po pierwsze, wykonawca ten nie posiada kodów autoryzacyjnych producenta do realizacji czynności serwisowych, a po drugie, w zadeklarowanych w ofercie czasach nie będzie w stanie realizować zamówienia w oparciu o oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta, dopuszczone do sprzedaży na terenie Polski części zamienne. Jak wynika z wyjaśnień z 25 stycznia 2023 r. Przystępujący zamierza realizować zamówienie przez podwykonawców i prowadzi w tym zakresie negocjacje z podmiotami posiadającymi dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta: będących partnerami serwisowymi Rittal i Rittal ale nie Rittal sp. z o.o. z siedzibą w Polsce oraz podmiotami, które mają w swojej ofercie dla niego ofertę swojego podwykonawcy będącego partnerem Rittal, którzy potwierdzili czasy zaoferowane w ofercie zostały oraz zaoferowali realizację przedmiotu umowy w tych czasach, nie powodując utraty certyfikacji wydanej przez ECB na zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2099. W sprawie nie jest sporne, że Zamawiający w tym zakresie nie przewidywał przedmiotowych środków dowodowych, że z SWZ wynika, że będzie się opierał na oświadczeniach wykonawców. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że oświadczenia złożone przez Przystępującego w ofercie i potwierdzone w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach są sprzeczne z rzeczywistością, że wprowadzają Zamawiającego w błąd. Skupił natomiast uwagę na tym, że Przystępujący nie podał nazw potencjalnych podwykonawców. Tymczasem jak słusznie zauważył Zamawiający, podanie nazw podwykonawców na etapie składania ofert ma jedynie charakter informacyjny, następuje, gdy już są znani. W sytuacji zatem, gdy Przystępujący jeszcze nie zdecydował, który podmiot będzie jego podwykonawcą, nie miał obowiązku wskazywania nazw wszystkich ewentualnych podmiotów branych pod uwagę. Złożone przez Odwołującego oświadczenie Rittal z 9 stycznia 2023 r., w którym zostało m.in. stwierdzone, że CPD System sp. z o.o. nie posiada przeszkolenia w zakresie monitoringu szaf oraz UPS RiZone i elementów CMC-TC oraz certyfikacji Rittala-a, co wskazuje, że nie może samodzielnie świadczyć bezpiecznego serwisu oprogramowania z uwagi na brak posiadania kodów autoryzacyjnych, które nie są udostępniane dowolnemu podmiotowi, wobec twierdzeń Przystępującego, że przy realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawców, posiadających dostęp do kodów źródłowych, nie stanowi wystarczającego dowodu na potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania. Jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby zaoferowane przez Przystępującego czasy usunięcia awarii czy usterek, przewidziane w SWZ jako jedne z możliwych do zaoferowania, były czasami nierealnymi. W związku z tym również w zakresie drugiego zarzutu odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 23 …

…Sygn. akt: KIO 431/22 WYROK z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 r. przez wykonawcę G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. J. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Nidzicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ełk z siedzibą w Ełku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ZUL Fangorn sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, W. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. C. „Zakład Robót Leśnych” z siedzibą w Ełku, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. „Usługi Leśne” z siedzibą w Prostkach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. M. „J. M.” z siedzibą w Kalinowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. J. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Nidzicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. J. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Nidzicy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 431/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ełk z siedzibą w Ełku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2022” (pakiet nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8), nr postępowania: S.270.2.15.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2021 r., za numerem 2021/S 252-670586. W dniu 17 lutego 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca G. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. J. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Nidzicy - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie pakietu nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp przez niezgodną z przepisami czynność odrzucenia oferty wykonawcy który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp, w szczególności poprzez wdrożenie procedur określonych w art. 110 ust. 2 ustawy pzp. Ewentualnie naruszenie przez Zamawiającego art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez wadliwą ocenę podjętych procedur. 2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1, 3, 5, 7, unieważnienia czynności unieważnienia postepowania w zakresie pakietu nr 2, 4, 6, 8 oraz unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, jak również unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; 2) powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 oferty złożone przez Odwołującego zostaną uznane za ważne; 3) powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że podejmując decyzję o uznaniu oferty Odwołującego za nieważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert. Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie oferty, która w decyzji Zamawiającego winna zostać odrzucona ze względu na fakt naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2a ustawy pzp jako oferta, która została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odwołał się jednocześnie do art. 109 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy pzp podając, iż w ocenie Zamawiającego podjęte przez Wykonawcę działania nie są wystarczające w celu realizacji procedury samooczyszczenia oraz na fakt, iż w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów, że podjął takie działania. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż jak wynika z art. 110 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy pzp, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Faktem jest, że przepis ten nie zawiera natomiast żadnych wskazówek, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, ale jak podkreśla się w doktrynie ocena ta powinna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez Zamawiającego nie może więc być dowolna. Koniecznym jest zapewnienie przejrzystości oceny Zamawiającego, tak wobec samego Odwołującego, jak i pozostałych uczestników postępowania. Przyjęcie, iż to wyłącznie od subiektywnej decyzji Zamawiającego miałoby zależeć uznanie czy Odwołujący skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ocena dokonana przez Nadleśnictwo Ełk musi być subiektywno-obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny Zamawiającego nie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania Odwołującemu, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy. Co więcej, ocena ta powinna zostać wskazana co najmniej Odwołującemu, którego dotyczy. Przyczyny, dla których Zamawiający - Nadleśnictwo Ełk - odmówił uznania dowodów za wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy, powinny być opisane na tyle wyczerpująco, by wykonawca uzyskał pełną wiedzę co do podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza (por. wyrok KIO z dnia 28 maja 2021 r., sygn. KIO 1007/21) sama argumentacja zawarta w informacji o wykluczeniu, że wyjaśnienia wykonawcy są niespójne, niewystarczające, nieprzekonujące i nie budzą zaufania zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że wykonawca nie dokonał samooczyszczenia. Zamawiający powinien podać konkretne wskazania, dlaczego ustalone przez wykonawcę przyczyny i podjęte środki zaradcze nie są wystarczające do uznania jego samooczyszczenia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy pzp Wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa powyżej, może skorzystać z instytucji samooczyszczenia (self-cleaning). Celem uniknięcia wykluczenia Wykonawca musi udowodnić, że spełnia łącznie (kumulatywnie) następujące przesłanki: naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizował personel, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący wskazał dalej, że w judykaturze podkreśla się, iż podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych uniemożliwiających dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1811/18, wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - Nadleśnictwa Ełk bardzo szczegółowe wyjaśnienia w zakresie zastosowanej procedury samooczyszczenia. W treści wyjaśnień wskazał szereg podjętych działań, które pozwoliły mu na pozytywną ocenę realizowanych w terminach późniejszych usług. Do działań tych należy zaliczyć: 1. Przegląd realizacji umowy, który doprowadził do określenia prac czynników na które należy zwrócić w trakcie realizacji umowy uwagę oraz ustalenia harmonogramu realizowanych usług z zakresu gospodarki. 2. Przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z zamawiającym (zleceniodawcą). 3. Analizę (audyt) sytuacji związanych z realizacją Umowy oraz podejmuje działania mające na celu stałe podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby negatywnie rzutować na przebieg realizacji kontraktów. 4. Zreorganizowanie personelu. W szczególności wyznaczono pracownika odpowiedzialnego za przygotowanie oraz terminową wysyłkę wszelkich informacji, pism do Nadleśnictw z odpowiednim, jak również przekazywanie informacji dotyczących sposobu realizacji świadczenia w postaci pisemnej. 5. Wprowadzenie stałego audytu w ramach realizowanych umów i nadzoru nad prawidłowością ich realizacji, terminowością, po wprowadzeniu procedur naprawczych są już realizowane zgodnie z ich postanowieniami. 6. Zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 7. Uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych. 8. Weryfikacja doświadczenia firm (analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych i zawodowych). Wykonawcy wprowadzili w swoich firmach procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest współpraca. W chwili obecnej realizacja usług opiera się tylko na rzetelnych współkonsorcjantach. 9. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. 10. Utworzono struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się właściciel - G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi jest oceniana jako należyta. 11. Wprowadzone procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodują zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. Koordynatorzy prac każdorazowo zostali zobowiązani do sprawdzenia adresów leśnych, w szczególności w sytuacji niesprzyjających warunków atmosferycznych co przyczyniło się nienagannej jakości wykonywanych prac. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli wykonywanych usług. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. 12. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. Przede wszystkim Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracował z Zamawiającym. Naprawił również szkody wyrządzone swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, w szczególności poniósł koszty kar umownych oraz wykonania zastępczego (fakt ten wynika z posiadanych przez Zamawiającego pism z Nadleśnictwa Spychowo oraz Nadleśnictwa Wipsowo). Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż Nadleśnictwo Spychowo powierzyło firmie Odwołującego wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w dniu 1 grudnia 2021r. (Zlecenie nr 116/2021), prace te zostały odebrane jako wykonane należycie, terminowo. Fakt ten potwierdzają protokoły odbioru z dnia 16 grudnia 2021r. wystawione również przez Nadleśnictwo Spychowo. Oznacza to, że w świetle informacji oraz dokumentów znanych Zamawiającemu w chwili podejmowania czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający nie miał podstaw do zaniechania dokonania oceny jego samooczyszczenia z powodu zakwestionowania podjętych działań, nie może usprawiedliwiać braku dokonania oceny samooczyszczenia na dzień wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zauważył, że mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli skutecznie dokona samooczyszczenia. Odwołujący wprowadził przejrzysty tryb podejmowania decyzji oraz sposób zarządzania kontraktami, wprowadził system egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania, reorganizację parku maszynowego mający na celu zapewnienie realizacji zamówienia, przeprowadził szkolenia podnoszących kompetencje personelu, powołał osobę, która nadzoruje zgodność z prawem działań prowadzonych przez Wykonawcę, wdrożył systemu compliance. Niewątpliwie są to działania wewnętrzne w firmie Odwołującego, ale pozwoliły na podniesienie jakości świadczonych usług, co zauważone zostało w szczególności przez Nadleśnictwo Spychowo. Odwołujący podkreślił, iż ocena ta znana była Zamawiającemu - Nadleśnictwu Ełk - bowiem to on był adresatem pisma sporządzonego przez Nadleśnictwo Spychowo. Pismo jednoznacznie wskazuje, iż cyt. (...) Przypuszczam, te gdyby pozostali członkowie konsorcjum chociaż w części wykazali się podobnym zaangażowaniem jak ZUL G. J., kontrakt mógłby być nadal realizowany (.) Również z treści informacji sporządzonej przez Nadleśnictwo Wipsowo wynika tylko i wyłącznie fakt zlecenia zastępczego (dotyczyło to miesiąca luty 2021 r.). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wspomina również, iż nie sporządzono prawidłowo JEDZ, jednakże w wezwaniu z dnia 20 stycznia 2022 r. Nadleśnictwo Ełk zażądało udzielenia wyjaśnień oraz udowodnienia przesłanek przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1922/21. Odwołujący podkreślił, iż wdrożone przez niego procedury pozwalały na uznanie przez Zamawiającego efektywności podejmowanych działań zaradczych, przy czym Zamawiający winien był zachować maksymalną obiektywność przy weryfikacji wdrożonych przez Odwołującego środków naprawczych, zwłaszcza iż dysponował informacjami bezpośrednio z Nadleśnictw których wykazane nieprawidłowości dotyczyły. Wynikiem przeprowadzonego przez Odwołującego dochodzenia oraz kontroli powinno być zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania środków technicznych, organizacyjnych lub kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Jak podkreśla UZP kluczowa jest jednak ocena działań zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, które muszą być „odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu”. Przy ocenie wagi czynu należy zatem wziąć pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez wykonawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia przez wykonawcę. Z kolei „szczególne okoliczności czynu wykonawcy” to zarówno okoliczności łagodzące, jak i okoliczności obciążające wykonawcę. Szczególne okoliczności czynu umożliwiają ocenę postawy Odwołującego to przede wszystkim wskazane powyżej fakty dowodzące, iż działania Odwołującego doprowadziły do należytej realizacji kolejnych zleceń w ramach tej samej umowy, a nawet udzielenie zupełnie nowych zleceń już po odstąpieniu od umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, iż tylko w zakresie czterech pakietów, które zakończyły się wyborem, oferty Odwołującego były korzystniejsze o 597.800,45 złotego (odpowiednio dla Pakietu nr 1 o 143.446,80, dla Pakietu nr 3 o 160.053,30 zł, dla Pakietu nr 5 o 95.180,59, dla Pakietu nr 7 o 199.119,76 zł). Zaś oferty wybrane znacząco przekraczały kwotę którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ujawnioną bezpośrednio przed otwarciem ofert). W dniu 21 lutego 2022 r. Przystępujący wraz z przystąpieniem przedstawił własne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ZUL Fangorn sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, W. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. C. „Zakład Robót Leśnych” z siedzibą w Ełku, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. „Usługi Leśne” z siedzibą w Prostkach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. M. „J. M.” z siedzibą w Kalinowie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody dotyczące udzielanych odrębnych zleceń dla Nadleśnictw), sprostowanie odwołania wraz ze stanowiskiem Odwołującego, oraz zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 6 SWZ (PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 108 PZP ORAZ PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 109 UST. 1 PZP) Zamawiający przewidział: „6.3. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: (...) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” W oświadczeniu JEDZ dla poszczególnych pakietów Odwołujący na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” odpowiedział „NIE”. Pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego o pozyskaniu wiedzy na temat nienależycie realizowanych umów przez Odwołującego dla Nadleśnictwa Spychowo, Nowe Ramuki, Wpisowo oraz Dwukoły oraz możliwości spełnienia się wobec Odwołującego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, wnosząc o uzyskanie informacji od ww. Nadleśnictw na temat nieprawidłowości w wykonaniu umów. Pismami z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Nadleśnictw: Spychowo, Dwukoły, Wpisowo oraz Nowe Ramuki z następującym wnioskiem: „W związku z pismem uczestnika postępowania w sprawie okoliczności uzasadniających wykluczenie z postępowania innego z uczestników Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) zwraca się z prośbą o udzielenie informacji i ewentualnie udostępnienia posiadanych dokumentów dotyczących Wykonawcy: G. J. Zakład Usług Leśnych, 13-100 Nidzica, ul. 1 Maja 17A14, NR REGON 510682482, NR NIP 7460002955, w zakresie realizacji umów dotyczących wykonywania usług leśnych w okresie 3 lat wstecz do dnia 10.01.2022 r. czy: Nadleśnictwo stwierdziło wobec ww. wykonawcy przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umów na usługi z zakresu gospodarki leśnej; jeżeli tak, jaki był zakres tych nieprawidłowości; czy Nadleśnictwo zlecały wobec ww. wykonawcy wykonania zastępcze; jeżeli tak, to ile było zleconych wykonań zastępczych oraz jakich prac te przypadki dotyczyły; czy doszło w stosunku do ww. wykonawcy do przedterminowego odstąpienia od umowy; jeżeli tak, jakie były przyczyny odstąpienia oraz ile czasu upłynęło od chwili zawarcia umowy do chwili odstąpienia; proszę także o zwrócenie się o przekazanie kopii oświadczenia lub oświadczeń o odstąpieniu; czy wykonawca podejmował jakiekolwiek kroki prawne w związku ze zleceniem wykonawstwa zastępczego lub odstąpieniem.” Nadleśnictwo Spychowo pismem z dnia 13 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazało: „Firma G. J. Zakład Usług Leśnych, Komorowo 21/3, 13-113 Janowo, NIP 7460002955 (obecny adres 13-100 Nidzica, 1 Maja 17a/4) wchodziła wraz z sześcioma innymi podmiotami w skład konsorcjum Sosna, z którym została zawarta w dniu 18.02.2021 r. umowa na świadczenie usług leśnych na terenie obrębu Chochół na lata 20212022. Wykonawca ten został wyłoniony w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Najważniejsze fakty dotyczące z przebiegu niniejszego kontraktu realizowanego przez podmiot zbiorowy przedstawiają się następująco: 1. Nadleśnictwo odstąpiło od umowy w dniu 18.11.2021 z winy wykonawcy. Przyczyna faktyczna: kolejne nie wykonanie w przewidzianym terminie zleceń na prace leśne (7szt.). Przyczyna formalna: par. 15 ust. 1 pkt 2 umowy nr Z.271.3.2021, tj. wielokrotne niewykonanie przez Wykonawcę pisemnych zaleceń wydanych przez Przedstawiciela Zamawiającego dotyczących sposobu lub terminu wykonywania prac. 2. Nadleśnictwo wielokrotnie stwierdzało przypadki nienależytego wykonania niniejszej umowy, skutkujące m. in. naliczeniem wykonawcom kar umownych: a) za zwłokę w realizacji zleceń; b) za nierealizowanie zleceń skutkujące koniecznością wykonawstwa zastępczego; c) za nieprzestrzeganie przepisów BHP; d) za niszczenie obiektów cennych wskazanych do ochrony podczas prac przez przedstawiciela zamawiającego; e) za naruszenie obowiązku samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia; f) za odstąpienie od umowy. Ogółem wystawiono 12 not z naliczeniem kar umownych na łączną kwotę 17 438,10 zł (z czego Wykonawca zapłacił 12 248,30 zł) oraz 1 notę za koszty wykonawstwa zastępczego (8 288,50 zł), którą potrącono z bieżącego wynagrodzenia wykonawcy. Nie zapłacona pozostaje do dziś dnia 1 nota za kary umowne w wysokości 2 689,80 zł oraz kara za odstąpienie od umowy na kwotę 2500 zł (nota z dnia 29.12.2021 r.). 3. Nadleśnictwo zlecało wykonanie zastępcze (dwie pozycje trzebieży wczesnych na łączną powierzchnię 7,41 ha). 4. Nadleśnictwo nie posiada informacji na temat kroków prawnych podjętych przez wykonawcę. Wykonawca uiścił część nałożonych kar oraz pokrył koszty wykonawstwa zastępczego. Należy zaznaczyć że jedynie dwie (w tym firma której dotyczy zapytanie) z siedmiu tworzących konsorcjum firm faktycznie wykonywały usługi na terenie Nadleśnictwa. Przypuszczam, że gdyby pozostali członkowie konsorcjum chociaż w części wykazali się podobnym zaangażowaniem jak ZUL G. J., kontrakt mógłby być nadal realizowany. Mam nadzieję że powyższe odpowiedzi pozwolą na realizację obowiązków zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Nadleśnictwo Wpisowo pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazało: „Wykonawca G. J. Zakład Usług Leśnych, 13-100 Nidzica, ul. 1 maja 17A/4, REGON 510682482, NIP 7460002955 w Nadleśnictwie Wipsowo świadczył usługi leśne w okresie od 11.01 2021 r. do 31.12.2021 r. i w tym okresie wystąpiły przypadki nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę, tj. przypadki braku terminowej realizacji zleceń w wyniku niewykonywania lub nieterminowego wykonywania zleceń przez ww. Wykonawcę. Nadleśnictwo dwukrotnie zleciło wykonanie zastępcze dotyczące pozyskania i zrywki drewna; w stosunku do ww. Wykonawcy nie doszło do przedterminowego odstąpienia od umowy. Wykonawca nie podejmował kroków prawnych w związku ze zleceniem wykonawstwa zastępczego.” Nadleśnictwo Dwukoły pismem z dnia 19 stycznia 2022 r. wskazało, że: „- nie stwierdziło wobec w/w Wykonawcy niewykonania i nienależytego wykonania umowy na realizację usług z zakresu gospodarki leśnej i nie zlecało wykonania zastępczego, - nie odstąpiło ani nie rozwiązało żadnej umowy z w/w wykonawcą w przedmiocie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej, nie obciążało p. G. J. żadnymi karami ani kosztami wykonania zastępczego.” Nadleśnictwo Nowe Ramuki pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. wskazało, że: „wykonawca ten wykonywał usługi z zakresu gospodarki leśnej w ramach umowy nr 5/2021 z dnia 29.03.2021 r. zawartej przez Nadleśnictwo Nowe Ramuki z konsorcjum w składzie: 1. REDWOOD P. K., 2. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe B. K., 3. Zakład Usług Leśnych P. M., 4. ZPHU "Pinus” s.c. K. J., S. P., 5. Zakład Usług Leśnych „ZULAS” T. K., 6. G. J. Zakład Usług Leśnych, 7. Usługi Leśne M. J. Nadleśnictwo Nowe Ramuki stwierdziło wobec ww. konsorcjum przypadki nienależytego wykonania umowy polegające na zwłoce w realizacji zleceń, skutkujące naliczeniem kar umownych na łączną kwotę 50 310,02 zł. Nadleśnictwo Nowe Ramuki nie zlecało wobec ww. konsorcjum wykonań zastępczych. Nie doszło do przedterminowego odstąpienia od umowy. Jednocześnie informuję, że usługi, które wykonywał osobiście wykonawca G. J., były wykonywane terminowo i należycie.” Zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: „W związku z otrzymanymi przez Zamawiającego pismami: 1. z Nadleśnictwa Spychowo zn. spr.: Z.271.3.2021 z dnia 13.01.2022 r. 2. Z Nadleśnictwa Wipsowo zn. spr.: ZG.0172.3.2022 z dnia 20.01.2022 r., z których treści wynika, że Nadleśnictwo Spychowo jako Zamawiający odstąpiło w dniu 18.11.2021 r. od umowy na wykonanie usług leśnych na terenie obrębu Chochołów zawartej na lata 2021-2022. Państwa firma była Wykonawcą tejże umowy łącznie z 6 podmiotami gospodarczymi jako konsorcjum o nazwie Sosna. Jednocześnie Nadleśnictwo Spychowo poinformowało, że zlecało wykonanie zastępcze z związku z realizacją powyższej umowy. Nadleśnictwo Wipsowo poinformowało również o dwukrotnym wykonaniu zastępczym usług leśnych w związku z niewykonywaniem zleceń w ramach umowy realizowanej przez Pana firmę w okresie od 11.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Pisma z obu nadleśnictwa w załączeniu. Z uwagi na fakt iż zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych istnieje podstawa do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenia zamówienia, Zamawiający żąda udzielenia wyjaśnień oraz udowodnienia przesłanek przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Jednocześnie wątpliwości Zamawiającego budzi fakt, że w załączonych do oferty JEDNOLITYCH EUROPEJSKICH DOKUMENTACH ZAMÓWIENIA [JEDZ] złożonych do pakietów o nr 1-8 w punkcie C. na pytanie o treść cyt.: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca udzielił odpowiedzi przeczącej, co stoi w sprzeczności w świetle przedstawionych wyżej faktów.” Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia o następującej treści: „1. W związku z udziałem w Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składa wyjaśnienia dot. oświadczenia w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2021 roku Dz.U. z 2021r. Poz. 1129 z p.zm., dalej: „ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. W pierwszej kolejności Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” została udzielona w zgodzie z najlepszą wiedzą Wykonawcy i jego przekonaniem co do tego, że wskazane i omówione poniżej zamówienie, w toku którego wystąpiły problemy realizacyjne, jednocześnie nie stanowią o rażącym naruszeniu obowiązków zawodowych, czy też o niewykonaniu zamówienia publicznego przez ZUL G. J. Zaistniała sytuacja nie jest skutkiem jakiegokolwiek zawinienia Wykonawcy (w szczególności działań które można by zakwalifikować jako działania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy). 2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo w latach 2021-22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług Leśnych. 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim - olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) - serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były - zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5. Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień - co istotne nie zawinionych przez wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku 2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie (informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi - zarówno metodyką wskazaną w umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa, ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej” - wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r. poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „NIE” na pytanie zawarte w Części III (lit. C) JEDZ (poz. Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?) została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów, nie tylko o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami, które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu. Wykonawca w chwili obecnej przygotowuje pozew w zakresie skuteczności odstąpienia od umowy. Tym samym uznano, iż do momentu zakończenia postepowania sprawa nie została jeszcze jednoznacznie rozstrzygnięta. Podkreślenia wymaga, że to niezawisły Sąd, a nie zaś zainteresowana strona zdecyduje, czy odstąpienie było skuteczne. Należy pamiętać, że przepisy sankcyjne, w tym wypadku wręcz eliminujące wykonawcę (jakiegokolwiek wykonawcę) zarówno z Postępowania jak i z całego rynku zamówień publicznych w Polsce i w Unii Europejskiej, należy interpretować ostrożnościowo i zawężająco. Zatem, przy zastosowaniu takich przepisów nie może pozostawać żadna wątpliwość co do prawidłowości ich stosowania. Nie każde naruszenie realizowanej umowy skutkuje wykluczeniem z postępowania, vide motyw 101 dyrektywy klasycznej: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 8. Jak należy rozumieć pojęcie rażącego niedbalstwa? W odpowiedzi na to pytanie może pomóc wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazujący, że pojęcie "poważnego wykroczenia" należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem (wyrok TSUE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact). Trybunał akcentuje skalę wymaganego wykroczenia, wskazując, że musi być ono na tyle poważne, aby przekraczało zwykłe nieprawidłowości. W podobnym tonie wypowiada się również Sąd Najwyższy, wskazując, że Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach (wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r., II CK 142/03). 9. Istotnym jest również fakt, iż wykluczenie może nastąpić wyłącznie wskutek sytuacji, które leżą po stronie wykonawcy. Istnieją okoliczności utrudniające albo wręcz uniemożliwiające prawidłową realizację umowy, które pozostają całkowicie poza sferą wpływu wykonawcy, bez względu na to, jakim poziomem profesjonalizmu, umiejętności przewidywania i przygotowań się wykazał. 10. W celu zachowania pełnej przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia została rozwiązana oraz zostało nałożone odszkodowanie w postaci kar umownych. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy. 11. Należy podkreślić, że badanie istnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016 r. Rzecznik Generalny M. C. S.-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By. Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego —Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem zawodowym (pkt 29-30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie Zamawiającego do oceny podstaw odstąpienia od umowy, czy też wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 5 lub 7 ustawy Pzp. Jednakże bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako podstawy do wykluczenia. 12. Podsumowując, celem przepisów art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest umożliwienie instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy - mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że każde odstąpienie od umowy, czy naliczenie kar umownych przez zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (w przedmiotowej sprawie celu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Trybunał wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie - a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji Wykonawcy. 13. W tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca zetknął się w toku wykonywania omówionych zamówień miały, jak zostało wykazane charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku realizacji omawianych zamówień postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Tym samym wyciąganie w stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianych zamówień) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania, kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. 14. Istotnym jest również fakt, iż podjął i w dalszym ciągu podejmuje działania zwiększające jego rzetelność (procedura samooczyszczenia, wskazana w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) jako przyszłego wykonawcę w ramach zamówień publicznych. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SAMOOCZYSZCZENIE) 1. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działań, zawartych w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu - zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiającego zapłacił, jak również doprowadził do naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 2. Działania, które podejmuje Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności mogą zatem wynikać z podwyższania standardów lub doskonalenia procedur funkcjonującej w organizacji, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki wykonawca może podejmować dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd realizacji umowy, który doprowadził do określenia prac czynników na które należy zwrócić w trakcie realizacji umowy uwagę oraz ustalenia harmonogramu realizowanych usług z zakresu gospodarki. 3. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją Umowy oraz podejmuje działania mające na celu stałe podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby negatywnie rzutować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 4. Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. W szczególności wyznaczono pracownika odpowiedzialnego za przygotowanie oraz terminową wysyłkę wszelkich informacji, pism do Nadleśnictw z odpowiednim, jak również przekazywanie informacji dotyczących sposobu realizacji świadczenia w postaci pisemnej. Wszystkie powyżej wskazane działania przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. Dokonane zmiany organizacyjne w realizacji usługi pozwoliły na wprowadzenie stałego audytu w ramach realizowanych umów i nadzoru nad prawidłowością ich realizacji, terminowością, po wprowadzeniu procedur naprawczych są już realizowane zgodnie z ich postanowieniami. 5. Wykonawca dokonał przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie postanowień umów, przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 6. W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrznego oraz monitorowania przestrzegania przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych. 7. Bezwzględnie ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm (analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych i zawodowych). Wykonawcy wprowadzili w swoich firmach procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest współpraca. W chwili obecnej realizacja usług opiera się tylko na rzetelnych współkonsorcjantach. W ramach zawieranych umów, konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. 8. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się właściciel - G. J. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. Wykonawcy wprowadzili wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, w każdej firm wyznaczono osobę odpowiedzialną za nadzorowanie zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 9. Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych kwalifikacji zawodowych). Wprowadzone procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodują zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. Koordynatorzy prac każdorazowo zostali zobowiązani do sprawdzenia adresów leśnych, w szczególności w sytuacji niesprzyjających warunków atmosferycznych co przyczyniło się nienagannej jakości wykonywanych prac. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli wykonywanych usług. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. 10. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się odpowiednio właściciel oraz wyznaczony pracownik ds. kontroli. Nadzór obejmuje stałą kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi jest należyta. Wprowadzono również wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, wyznaczono osobę odpowiedzialną za nadzorowanie zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciele). 11. Wykonawca podkreśla, iż mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania Wykonawcy z Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp rękojmię należytego wykonania zamówienia.” Izba ustaliła, że w dniu 7 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w pakiecie 1, 3, 5 i 7 oraz unieważnieniu postępowania w pakiecie 2, 4, 6 i 8. Ponadto, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego we wszystkich pakietach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym i prawnym: „Podstawa prawna odrzucenia oferty: art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Podstawa prawna wykluczenia Wykonawcy: art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, Uzasadnienie faktyczne i prawne: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W toku badania oferty złożonej dla pakietów nr 1,2,3,4,5,6,7,8 przez Wykonawcę G. J. Zakład Usług Leśnych, 13100 Nidzica ul. 1 Maja 17A/4 ww. postępowaniu, Zamawiający ustalił na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym informacji uzyskanych z innych jednostek Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, na rzecz których w/w Wykonawca realizowało usługi podobne do objętych przedmiotem zamówienia, iż doszło do niewykonania i nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do, wykonania zastępczego, jak również odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W związku z otrzymanymi przez Zamawiającego pismami: 1. z Nadleśnictwa Spychowo zn. spr.: Z.271.3.2021 z dnia 13.01.2022 r. 2. z Nadleśnictwa Wipsowo zn. spr.: ZG.OI 72.3.2022 z dnia 20.01.2022 r., z których treści wynika, że Nadleśnictwo Spychowo jako Zamawiający odstąpiło w dniu 18.11.2021 r. od umowy na wykonanie usług leśnych na terenie obrębu Chochołów zawartej na lata 2021-2022. Wykonawcą tejże umowy był G. J., Zakład Usług Leśnych, 13-100 Nidzica ul. I Maja 17A/4 jako członek konsorcjum Sosna łącznie z 6 podmiotami gospodarczymi. Jednocześnie Nadleśnictwo Spychowo poinformowało, że zlecało wykonanie zastępcze z związku z realizacją powyższej umowy. Nadleśnictwo Wipsowo poinformowało również o dwukrotnym wykonaniu zastępczym usług leśnych w związku z niewykonywaniem zleceń w ramach umowy realizowanej przez Wykonawcę G. J. Zakład Usług Leśnych, 13-100 Nidzica ul. 1 Maja 17A/4 w okresie od 11.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Wykonawca nie wskazał w treści złożonego dokumentu JEDZ informacji o w/w zdarzeniach, jak również nie złożył w treści JEDZ oświadczenia o wdrożeniu procedur samooczyszczenia, a dokonał tego dopiero po wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego, skierowanym po powzięciu informacji o możliwym wypełnieniu dokumentu JEDZ niezgodnie ze stanem faktycznym. W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie pozwalają na dokonanie oceny, że Wykonawca podjął wystarczające czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w celu realizacji procedury samooczyszczenia przewidzianej w tym przepisie. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów wskazujących na to, że podjął takie działania, celem umożliwienia dokonania przez Zamawiającego oceny pozwalającej na wykazanie rzetelności Wykonawcy, uwzględniając wagę i okoliczności czynu wykonawcy przy okazji realizacji w/w zamówień na rzecz innych jednostek organizacyjnych PGL LP. Zamawiający ma przy tym na uwadze to, że przedmiot postępowań, których dotyczyły zaniedbania Wykonawcy pokrywa się z przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.” Dowody Odwołujący: - zlecenie nr 116/2021 z dnia 1 grudnia 2021 r., z którego wynika, że Nadleśnictwo Spychowo zleciło do wykonania Odwołującemu wykonanie zrywki pozyskanego surowca w użytkach przygodnych i na pozycjach planowych na kwotę 17 202,24 zł. - z protokołów odbioru prac zleconych przez Nadleśnictwo Kokoszka, Kopytko, Faryny, Klon w okresie od dnia 1 grudnia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r. wynika należyta realizacja usługi przez Odwołującego. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 109 ust. 7 ustawy pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” Artykuł 110 ustawy pzp stanowi: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2.5 i 7.10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, uznając iż Wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, z uwagi na nieskutecznie przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzja Zamawiającego była zasadna z kilku powodów. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że procedura samooczyszczenia ma na celu umożliwienie wykonawcy na udział w postępowaniu pomimo ziszczenia się wobec niego niektórych przesłanek wykluczenia. Instytucja ta znajduje swoje źródło w przepisach unijnych. Dyrektywa 2014/24/UE w motywie 102 stanowi, że: „Należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak to państwom członkowskim należy pozostawić określenie szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach. Państwa członkowskie powinny w szczególności mieć swobodę w decydowaniu, czy zezwolić poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie stosownych ocen, czy też powierzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub niższym”. Zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE: „Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. (.)” W takiej sytuacji na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zostały podjęte niezbędne środki do wykazania jego rzetelności, usunięcia skutków zdarzenia będącego podstawą wykluczenia oraz zapobiegające wystąpieniu takich sytuacji w przyszłości. Przepis art. 110 ust. 2 ustawy pzp wymaga od wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu, iż spełnia łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w tym przede wszystkim przykładowo: zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizował personel, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Istotnym jest, iż wykonawca dla skuteczności samooczyszczenia musi wykazać jednocześnie wszystkie powyższe okoliczności, a zaniechanie wykonawcy w tym zakresie niewątpliwie skutkować powinno jego wykluczeniem z postępowania. Podkreślić należy dalej, że przedstawienie przez wykonawcę dowodów na podjęcie konkretnych działań naprawczych jest warunkiem sine qua non dla uznania ich za wystarczające i stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Instytucja samooczyszczenia jako wyjątek od reguły niewątpliwie powinna być interpretowana wąsko. Zamawiający nie będzie mógł uznać zatem za wystarczające nawet obszernych i szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, przy braku dowodów na podjęcie opisanych działań. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 15 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, KIO 658/21 „Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają podjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia. Wykonawca, który zamierza prawidłowo przeprowadzić procedurę self-cleaning przewidzianą w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, powinien przedstawić Zamawiającemu dokładny opis podjętych środków zaradczych umożliwiających stwierdzenie, że popełniony czyn lub zaniechanie wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.”, które to stanowisko pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp. Na skutek prawidłowego samooczyszczenia Zamawiający powinien uzyskać gwarancję, że w wyniku przeprowadzonych działań naprawczych wykonawca jest w stanie należycie i solidnie wykonać zamówienie. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 12 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2302/20: „Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien bowiem dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Wykonawcy, którzy w przeszłości nie wykazali się odpowiednią rzetelnością, mogą nie zostać dopuszczeni do udziału w postępowaniu, ponieważ ustawodawca uznał, że stanowią oni realne zagrożenia dla prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zasadnym jest ich wykluczenie.” Oczywiście ocena skuteczności powyższych działań należy do Zamawiającego, przy czym Zamawiający przy zachowaniu maksymalnej obiektywności, jest zobowiązany uwzględnić wagę i szczególne okoliczności zdarzenia, stanowiącego podstawę wykluczenia. Wskazania wymaga, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do zasady z inicjatywą samooczyszczenia powinien wystąpić sam wykonawca, wskazując w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. Niemniej jednak niewykluczone są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie postępowania, co jest zależne i powinno być oceniane indywidualnie w kontekście zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych (por. wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 315/22). Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze również pozostaje zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że bezspornym było, iż Odwołujący w dokumencie JEDZ nie podał, iż pozostaje w sytuacji uzasadniającej jego wykluczenie, a Zamawiający wiedzę o nieprawidłowościach w wykonaniu poprzednich umów uzyskał samodzielnie. Podkreślić jednak należy, że przedmiotem rozpoznania przed Izbą była czynność Zamawiającego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, z uwagi na uznanie za nieskuteczne dokonanego samooczyszczenia, a nie przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Kwestionowana czynność Zamawiającego wraz z treścią złożonego odwołania zakreślają granice podlegające rozpoznaniu przed Izbą. Niewątpliwie Zamawiający podjął wątpliwości co do rzetelności Odwołującego na skutek wniosku Przystępującego, jak również uzyskanych w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego informacji od Nadleśnictw, dla których Odwołujący realizował umowy na usługi leśne. Zamawiający umożliwił Wykonawcy wyjaśnienie i odniesienie się do wskazywanych przez poprzednich zamawiających nieprawidłowości w wykonaniu zamówień, co należy oceniać pozytywnie, mając na względzie, iż Zamawiający powinien mieć pewność co do wystąpienia okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Nie można tracić z oczu, że w przypadku wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowiącego o niewykonaniu poprzednich istotnych zobowiązań umownych niejednokrotnie dochodzi do sytuacji spornych i niejednoznacznych, co do okoliczności wskazujących na wypełnienie przesłanek wykluczenia. Zamawiający wezwał również Odwołującego do samooczyszczenia, które jednak nie mogło zostać uznane za dające pewność Zamawiającemu, iż Odwołujący stał się Wykonawcą rzetelnym. Izba zauważa, że z pewnością wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są obszerne co do okoliczności opisujących przebieg realizacji poprzednich umów i szczegółowo wskazują na przyczyny działania Wykonawcy w zakresie wypełnienia dokumentu JEDZ i składanych oświadczeń. Niemniej jednak z treści wyjaśnień wynika, iż Wykonawca z jednej strony podważa w ogóle wystąpienie wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, czemu została poświęcona większa część wyjaśnień oraz wskazuje na ewentualne wystąpienie na drogę sądową uznając okoliczności odstąpienia od umowy przez Nadleśnictwo Spychowo za sporne, z drugiej zaś strony uiszcza część nałożonych przez Nadleśnictwo kar umownych i dokonuje samooczyszczenia. Takie niekonsekwentne działanie Wykonawcy podważa wiarygodność podjętych przez Wykonawcę działań naprawczych i nie może zostać ocenione pozytywnie. Dopiero w postępowaniu odwoławczym Odwołujący przyznał wypełnienie się przesłanki wykluczenia i konieczności dokonania samooczyszczenia, podejmując próbę wykazania jego skuteczności. Dalej podkreślić należy, iż Izba zgadza się z Odwołującym, że samooczyszczenie powinno być oceniane przez Zamawiającego w odniesieniu do wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Izba zauważa jednak, że okoliczność iż Odwołujący realizował wcześniejsze zamówienie dla Nadleśnictwa Spychowo w Konsorcjum kilku wykonawców, a jego praca została oceniona przez Nadleśnictwo względnie pozytywnie, nie zwalnia Odwołującego z solidarnej odpowiedzialności jako jednego z członków konsorcjum i podjęcia konkretnych działań naprawczych dla wykazania rzetelności, co w zasadzie przyznał sam Odwołujący na rozprawie. Nie zmienia tej oceny należyte wykonanie przez Odwołującego odrębnego zlecenia na rzecz Nadleśnictwa Spychowo po odstąpieniu od umowy, gdyż Izbie nieznane są okoliczności jego udzielenia. Nie ulega wątpliwości, że Nadleśnictwo Spychowo odstąpiło od umowy przed końcem roku 2021 r. zawartej na lata 2021 - 2022, a w trakcie jej wykonywania stwierdzono szereg nieprawidłowości. W przypadku natomiast Nadleśnictwa Wpisowo zostało dwukrotnie zlecone wykonanie zastępcze. W tych okolicznościach Odwołujący dla pozytywnej oceny dokonanego samooczyszczenia winien na etapie postępowania o udzielenie o zamówienia publicznego, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie przyznać wystąpienie przesłanki wykluczenia. Wykonawca powinien zidentyfikować przyczyny nienależytego wykonania umów i podjąć konkretne środki naprawcze adekwatne do przyczyn wystąpienia wcześniejszych nieprawidłowości i stopnia tych naruszeń. Co najistotniejsze, Odwołujący winien łącznie wykazać przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy pzp, czemu w ocenie Izby nie podołał. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że podjął środki naprawcze. Działania Wykonawcy zostały jednak opisane w sposób chaotyczny, który trudno odnieść do konkretnych nieprawidłowości. Wyjaśnienia w większości powielają treści ustawowe, jak informacje o wprowadzeniu standardów, przeprowadzeniu audytu czy szkoleń. Co jednak kluczowe Wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu żadnych dowodów, które pozwoliłyby Zamawiającemu na dokonanie oceny czy środki podjęte przez Wykonawcę są wystarczające i adekwatne do stwierdzonych naruszeń, a w konsekwencji uznanie, że wcześniejsze błędy zostały skorygowane, dając gwarancję Zamawiającemu, iż nie wystąpią w przyszłości. Odnosząc się do opisanych przez Wykonawcę działań wskazać należy, że w zakresie wyznaczenia pracownika do kontaktu z Nadleśnictwami i prowadzenia korespondencji pisemnej odnośnie realizacji umów, Wykonawca mógł przedstawić w tym zakresie przykładowo zmieniony zakres obowiązków tego pracownika. Co do okoliczności przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczących wykonywania zamówień oraz przeprowadzenia szkoleń pracowników, Wykonawca mógł przedłożyć na potwierdzenie treść zmienionych procedur, regulaminów i certyfikaty szkolenia. Brak jest również jakichkolwiek dowodów na okoliczność przeprowadzenia audytu w firmie Odwołującego. Wykonawca wskazuje na określenie zasad, według których będzie podejmowana współpraca z firmami w ramach konsorcjum i sposoby weryfikacji firm, jednak nie dołączył do wyjaśnień żadnych procedur aktualnie obowiązujących w prowadzonym przez niego przedsiębiorstwie. Brak także dowodu wprowadzenia nowego sposobu kontroli jakości, czy wzoru umów z konsorcjantami, w której zastosowano zmienione postanowienia. Odwołujący wskazuje na modernizację maszyn ale również w tym zakresie nie przedstawia chociażby faktur na zakup nowego sprzętu, czy wprowadzone ulepszenia. Wykonawca przywołuje w zakresie nadzoru wewnętrzne zarządzenia, których nie załączył do wyjaśnień. Jak już zostało podniesione, nawet najbardziej obszerne wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające dla skutecznego samooczyszczenia. Zamawiający prawidłowo w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zauważył, że brak dowodów na podjęcie przez Wykonawcę jakichkolwiek działań uniemożliwił mu weryfikację, czy środki te w ogóle zostały wprowadzone i są wystarczające dla uznania rzetelności Wykonawcy. W odniesieniu do procedury samooczyszczenia Ustawodawca wprowadził obowiązek udowodnienia, czemu Odwołujący nie podołał. Okolicznością dodatkowo powodującą, iż samooczyszczenie nie mogło zostać ocenione pozytywne, jest niespełnienie przesłanki naprawienia szkody. Izba zauważa, że zgodnie z pismem Nadleśnictwa Spychowo nie wszystkie naliczone kary umowne zostały zapłacone. Argumentacja Odwołującego, że wszystkie kary zostały uregulowane nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym. Co więcej, Odwołujący nie tylko w ramach procedury samooczyszczenia zaniechał przedstawienia chociażby potwierdzeń przelewu, ale nawet w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodzenia oparł wyłącznie na oświadczeniu własnym. Odwołujący nie przedłożył Izbie dowodu w postaci chociażby pisma z Nadleśnictwa Spychowo, że przyczyna nieuregulowania kar umownych leżała po stronie Nadleśnictwa, które nie przekazało Odwołującemu naliczonych not księgowych. Brak w odniesieniu do tej okoliczności jakiegokolwiek dowodu, co w konsekwencji prowadzi do konkluzji, iż przesłanka naprawienia szkody nie została spełniona. Odwołujący nie spełnił zatem łącznie wszystkich przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy pzp, jak również nie podołał obowiązkowi udowodnienia, co powoduje, iż samooczyszczenie zostało prawidłowo ocenione przez Zamawiającego, a czynność wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty była uzasadniona. W konsekwencji powyższego, Izba uznała, iż zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:.................................... 33 …

…Sygn. akt KIO 927/19 WYROK z dnia 7 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 4 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 24 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: „PKOB WEGNER” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa schroniska dla zwierząt w Poznaniu (nr postępowania UK.D.340-5/18) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań - Usługi Komunalne przy udziale wykonawcy: Pekbex Beta S.A. z siedzibą w Poznaniu - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego „PKOB WEGNER” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego „PKOB WEGNER” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od odwołującego „PKOB WEGNER” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Miasta Poznań - Usług Komunalnych kwotę 3567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Zamawiający Miasto Poznań - Usługi Komunalne prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa schroniska dla zwierząt w Poznaniu (nr postępowania UK.D.340-5/18). Ogłoszenie o tym zamówieniu 4 września 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_169 pod poz. 383968. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 10 maja 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu „PKOB WEGNER” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „Wegner”} zawiadomienie o wykluczeniu go z powyższego postępowania, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pekbex Beta S.A. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „Pekbex”} oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom. 20 maja 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od wykluczenia go przez Zamawiającego (któremu przekazał kopię tego odwołania). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 - przez ich nieuzasadnione i nieuprawnione zastosowanie, po uprzednim przyjęciu, że wyjaśnienia Odwołującego należy uznać za nieprzekonujące w świetle informacji pozyskanych przez Zamawiającego. 2. Art. 7, art. 26 ust. 1, 2f, 3, 4 i 6 - przez zaniechanie ich odpowiedniego zastosowania celem wyjaśnienia wszelkich powstałych wątpliwości i ustalenia okoliczności istotnych dla niniejszej sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. 2. Ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert. 3. Przeprowadzenia czynności wskazanych w art. 24aa oraz art. 26 ust. 1, 2f, 3 oraz 4 ustawy pzp. 4. Uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób. Okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu: W odwołaniu podano, że zgodnie z treścią SIWZ i formularza ofertowego: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 2.3 zdolności technicznej lub zawodowej - za spełniających ten warunek Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że: (...) c) dysponują zespołem składającym się co najmniej z osób spełniających następujące wymagania: (...) c2) co najmniej jednej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych, posiadającej uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych 1 kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz posiadającej co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ww. specjalności, obejmujące wykonanie co najmniej 2 usług polegających na kierowaniu robotami sanitarnymi dotyczącymi budynku użyteczności publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 1.500.000 (jeden milion pięćset tysięcy) zł; c3) co najmniej jednej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, posiadającej uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń oraz posiadającej co najmniej 5-Ietnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ww. specjalności, obejmujące wykonanie co najmniej 2 usług polegających na kierowaniu robotami elektrycznymi dotyczącymi budynku użyteczności publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 1.000.000,00 (jeden milion) zł; c4) co najmniej jednej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót teletechnicznych, posiadającej uprawnienia do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej oraz posiadającej co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ww. specjalności, obejmujące wykonanie co najmniej 2 usług polegających na kierowaniu robotami teletechnicznymi dotyczącymi budynku użyteczności publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 500 000,00 PLN. W przypadku, gdy wskazana osoba będzie posiadała uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, należy wykazać, że posiada ona ważne uprawnienia budowlane w telekomunikacji przewodowej. Zamawiający dopuszcza wykazanie spełniania warunków, o których mowa w ppkt c1)- c4), poprzez wskazanie osób spełniających jednocześnie więcej niż 1 z tych warunków. UWAGA: Zamawiający dopuszcza uprawnienia budowlane wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa, jak również odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych tj. m.in. w ustawie z dnia 22 grudnia 2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2016 r., poz. 65) oraz w rozumieniu art. 20a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1725). Osoby wskazane do pełnienia funkcji kierowniczych muszą posiadać biegłą znajomość języka polskiego lub mieć zapewnioną obsługę w zakresie bieżącego tłumaczenia profesjonalnego tłumacza. Nadto, w toku postępowania sformułowano następujące kryteria oceny ofert: Podkryterium 2: Doświadczenie kierownika robót sanitarnych - waga 10% Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby przewidzianej do realizacji zamówienia kierownika robót sanitarnych, tj. liczba wykonanych przez wskazaną osobę usług polegających na kierowaniu robotami sanitarnymi dotyczącymi budynku użyteczności publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 1.500.000, 00 zł. Liczba wykonanych przez wskazaną osobę Liczba punktów Mniej niż 2 usługi spełniające ww. wymagania Oferta podlega odrzuceniu 2 usługi spełniające ww. wymagania 0 pkt 0 pkt 3 usługi spełniające ww. wymagania 5 pkt 4 i więcej usług spełniających ww. wymagania 10 pkt Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby przewidzianej do realizacji zamówienia kierownika robót elektrycznych, tj. liczba wykonanych przez wskazaną osobę usług polegających na kierowaniu robotami elektrycznymi dotyczącymi budynku użyteczności publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 1.000.000,00 zł. Liczba wykonanych przez wskazaną osobę Liczba punktów Mniej niż 2 usługi spełniające ww. wymagania Oferta podlega odrzuceniu 2 usługi spełniające ww. wymaganiaO pkt 0 pkt 3 usługi spełniające ww. wymagania 5 pkt 4 i więcej usług spełniających ww. wymagania 10 pkt Podkryterium 4: Doświadczenie kierownika robót teletechnicznych - waga 5% Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby przewidzianej do realizacji zamówienia kierownika robót teletechnicznych, tj. liczba wykonanych przez wskazaną osobę usług polegających na kierowaniu robotami teletechnicznymi dotyczącymi budynku użyteczności publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 500.000,00 zł. Liczba wykonanych przez wskazaną osobę Liczba punktów Mniej niż 2 usługi spełniające ww. wymagania Oferta podlega odrzuceniu 2 usługi spełniające ww. wymaganiaO pkt 0 pkt 3 usługi spełniające ww. wymagania 2,5 pkt 4 i więcej usług spełniających ww. wymagania 5 pkt Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że - przedłożył ofertę, w której treści zawarł wykaz osób, który służył jednocześnie wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz umożliwiał przyznanie punktów w przytoczonym kryterium oceny ofert, gdzie wskazał, że dysponuje każdym z kierowników robót w każdej ze specjalności oraz podał ich dane personalne i opisał doświadczenie {na dowód do odwołania załączono formularz oferty}; - 5 listopada 2018 r. Zamawiający zwrócił się do niego na podstawie art. 87 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie doświadczenia kierowników robót elektrycznych i teletechnicznych {na dowód do odwołania załączono to pismo}; - pismem z 9 listopada 2018 r. odpowiedział na to wezwanie {na dowód do odwołania załączono to pismo}; - 5 kwietnia 2019 r. Zamawiający ponownie zwrócił się, tym razem na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie doświadczenia kierowników robót elektrycznych i teletechnicznych {na dowód do odwołania załączono to pismo}; - pismem z 12 kwietnia 2019 r. odpowiedział na to wezwanie {na dowód do odwołania załączono to pismo}. - 10 maja 2019 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego {na dowód do odwołania załączono to pismo}. Odwołujący oświadczył, że stanowisko zawarte w piśmie z 12 kwietnia 2019 r. w pełni podtrzymuje i uważa je za aktualne, gdyż jak słusznie wtedy zauważył: Przedstawione informacje dotyczące wykazania doświadczenia dla przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert pozostają bez zmian. Wykonawca przedkładał zaś wykaz osób, w którego treści wskazano doświadczenie przedstawionego kierownika robót danej branży, w zakresie pozwalającym na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Okoliczności prawne podniesione w odwołaniu: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w toku dotychczasowych czynności zaniechał zastosowania przepisów ustawy pzp, w szczególności wynikających z art. 26, celem ustalenia, jakie doświadczenie zdobyły wykazywane osoby. Wręcz przeciwnie, w wyniku prostego odczytania treści formularza ofertowego, uzupełnionego przez Odwołującego, bez tych dodatkowych czynności, a nadto bez wyjaśnienia powstałych wątpliwości, Zamawiający uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu ze względu na fakt, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe jest o tyle niezrozumiałe dla Odwołującego, że wskazane przez niego osoby legitymują się wymaganym doświadczeniem na poziomie pozwalającym Odwołującemu na uzyskanie przedmiotowego zmówienia. Odwołujący wywiódł, że instytucjom zamawiającym przysługuje szereg uprawnień, z których mogą one skorzystać w toku badania i oceny ofert dla ustalenia prawdziwych okoliczności i zakresu wykonywania danych zamówień lub - jak w tym przypadku kierowania danymi robotami, w celu stwierdzenia, cz czy dany wykonawca faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający - mając do wyboru ofertę znacznie korzystniejszą finansowo (a także pod względem pozostałych kryteriów oceny ofert) od oferty uznanej za najkorzystniejszą - winien dochować należytej staranności dla przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób rzetelny i zgodny z przepisami ustawy pzp, w tym wyjaśnić dostępnymi mu środkami, w granicach i na podstawie przepisów prawa, wszelkie zaistniałe wątpliwości, zamiast odrzucać ofertę Wegnera, wykazując niezrozumiałe, skrajnie formalne podejście, czego prawodawca aktualnie od niego już nie oczekuje. Odwołujący zauważył, że m.in. w wyniku nowelizacji z czerwca 2016 r. przepisów pzp zasadniczo mieniły się zasady badania i oceny ofert a proces odformalizowania przepisów o zamówieniach publicznych, trwa od lat. Od podejścia skrajnie formalnego, zgodnie z którym oferty w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w ogóle nie podlegały procedurze wyjaśniania, o uzupełnianiu dokumentów w tym zakresie nie wspominając (tak w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych w jej pierwszych wersjach, ale praktycznie do końca jej obowiązywania), do stanu prawnego obowiązującego aktualnie, w którym prawodawca oczekuje od instytucji zamawiających posługiwania się w toku badania i oceny ofert różnymi dostępnymi im i znanymi, w tym notoryjnie (co uzasadnia przywołanie odpowiedniego stosowania art. 190 ust. 5 ustawy pzp), źródłami wiedzy o okolicznościach faktycznych i prawnych wykazywanych przez wykonawców faktów i zdarzeń. Prawodawca, w miarę kolejnych nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych, zmniejsza bowiem rygory formalne tej dziedziny prawa, wychodząc z założenia, że zbytni formalizm jest szkodliwy dla systemu finansów publicznych w Polsce i wypacza sens i istotę regulacji dotyczącej legalnego kontraktowania wykonawców zamówień publicznych. Odwołujący stwierdził, że jak słusznie wskazano w „Prawie zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod redakcją Jacka Sadowego - ówczesnego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008), w rozdziale zatytułowanym „Odformalizowanie procedur otwartych w nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych” (str. 111 i nast.): Jednym, z celów nowelizacji jest odformalizowanie procedur „otwartych". Pod pojęciem procedury „otwartej" rozumiem procedurę, która zostaje wszczęta poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu. (...) Dziś zagrożeniem istotnym dla funkcjonowania systemu zamówień publicznych jest nadmierny formalizm procedury otwartej, który zniechęca wykonawców do przystąpienia do postępowania oraz prowadzi do nadużywania przez zamawiających trybów niekonkurencyjnych lub nie stosowania w ogóle ustawy. Nadmierny formalizm procedur otwartych zachęca zamawiających do stosowania mniej sformalizowanych procedur; które ograniczają konkurencję. (...) Odformalizowanie procedur otwartych i ich szersze stosowanie ogranicza patologie. Sformalizowanie procedur otwartych (w celu walki z patologia) de facto wbrew zamierzeniom prawodawcy prowadzi do jej wzrostu. (...) Należy zatem stworzyć mechanizm gwarantujący w jak najszerszym stopniu udział wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne, im większa konkurencja, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystnych warunków na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne. Jeżeli ustawa nie daje gwarancji realizacji tego celu (nadmiernie poprzez swój formalizm ogranicza dostęp wykonawców do zamówień publicznych prowadzać do zawarcia umów niekorzystnych pod względem ekonomicznym), podważa to zaufanie zamawiających do prawa. (...) Przyjęte zmiany w ustawie oraz aktach wykonawczych są pierwszym krokiem idącym w kierunku zwiększenia konkurencyjności systemu zamówień publicznych poprzez wprowadzenie mechanizmów promujących stosowanie trybów otwartych oraz zwiększenie możliwości ubiegania się wykonawców o zamówienia publiczne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że oparł decyzję o wykluczeniu Odwołującego wyłącznie na treści złożonych przez niego dokumentów w postaci formularza oferty oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia {dalej: „JEDZ”}, tj. oświadczenia stanowiącego wyłącznie wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, bez zbadania, czy znajduje ono potwierdzenie w treści oświadczeń i dokumentów żądanych w trybie art. 26 ust. 1 pzp. Odwołujący wywiódł, że gdyby zgodnie z tym przepisem Zamawiający wezwał go, gdyż to jego oferta powinna zostać najwyżej oceniona, nie mógłby dojść do wniosku, że Odwołujący podlega wykluczeniu. Odwołujący podsumował, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu do wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu, co w konsekwencji narusza także zasady wyrażone w art. 7 ustawy pzp. Według Odwołującego Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 3 pzp, gdyż zaniechał jego zastosowania celem umożliwienia mu uzupełnienia oferty w wymaganym zakresie, uznając, że oferta nie podlega już żadnej możliwości sanacyjnej, a jej treść przekreśla szanse wykonawcy na uzyskanie zamówienia. Takie rozumienie i stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych świadczy o nieuwzględnieniu zmian wynikających z nowelizacji wdrażającej dyrektywy unijne do polskiego porządku prawnego w 2016 r. W ocenie Odwołującego przepis ten winien znaleźć zastosowanie celem uzupełnienia oferty - jak to określił - „w możliwym zakresie”. Zdaniem Odwołującego, niezależnie od powyższego, Zamawiający miał także możliwość skorzystania z art. 26 ust. 2f pzp w celu jednoznacznego ustalenia treści złożonej oferty i zawartego w niej wykazu osób. Zamawiający nie mogą już ograniczać się do stricte formalnej oceny ofert, a mają za zadanie ustalić, czy faktycznie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też nie. Mogą to czynić po wielokroć w toku postępowania, bez żadnych ograniczeń. Prawodawca zaś dostarcza im w tym celu kilka podstaw prawnych. Zamawiający w niniejszym postępowaniu jednak tych regulacji nie dostrzega i nie stosuje wskazanych wyżej przepisów. Odwołujący podsumował, że złożona przez niego oferta wraz z załącznikami nie pozwala na przyjęcie, że zachodzą wskazane przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia i odrzucenia oferty, a z treści przedłożonych dokumentów wynika, że Odwołujący spełnia sformułowane warunki, a jego oferta winna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Zamawiający poinformował Izbę, że 22 maja 2019 r. drogą elektroniczną przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom. 24 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez Pekabex przystąpienia do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. W szczególności w ocenie Izby na przeszkodzie stwierdzeniu skuteczności powyższego przystąpienia nie stoi na przeszkodzie omyłka w oznaczeniu Odwołującego polegająca na pominięciu, że jest nim spółka komandytowa. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp, nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie złożonym na rozprawie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu o przedmiotowe zamówienie, który skarży wykluczenie go z postępowania, co pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia: {odnośnie treści s.i.w.z.} Ponieważ postanowienia dotyczące warunków udziału dotyczących dysponowania osobami przewidzianymi do pełnienia funkcji kierowników robót sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych [rozdział V lit. A pkt 2.3. lit. c2)-c4)] zostały adekwatnie przytoczone w odwołaniu {co zrelacjonowano powyżej}, nie ma potrzeby ich powtarzania. Natomiast przytoczone również adekwatnie brzmienie podkryteriów 2-4 premiujących dodatkowe doświadczenie tych osób w pełnieniu takich funkcji z rozdziału XIII pkt 2.wymaga uzupełnienia o również tam zamieszczone postanowienia dotyczące sposobu przeprowadzenia oceny w tych podkryteriach: Ocena oferty w podkryteriach 1-4 zostanie przeprowadzona na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w formularzu ofertowym. W przypadku ubiegania się o ocenę dodatkową dla danej osoby w formularzu należy wymienić 2 usługi niezbędne do wykazania wymaganego minimum oraz usługi deklarowane ponad to minimum. Niewypełnienie odpowiedniej kolumny tabeli w formularzu ofertowym w zakresie dotyczącym danego podkryterium będzie skutkować przyjęciem, że w odniesieniu do danej osoby Wykonawca zadeklarował parametr minimalny (punktowany oceną 0 pkt), tj. w przypadku wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie on zobowiązany do wykazania, iż osoba wskazana do pełnienia danej funkcji wykonała co najmniej 2 usługi spełniające ww. wymagania, zgodnie z punktem V.A.2.3 lit. c) ppkt 1-4 siwz. Powyższe postanowienia zostały również powtórzone w zamieszczonej we wzorze oferty [załącznik nr 2 do s.i.w.z.] tabeli przewidzianej na wpisanie informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny (ceny oferty, terminu gwarancji jakości oraz doświadczenia osób przewidzianych do pełnienia funkcji technicznych). Pod tabelą dodatkowo zamieszczono następującą uwagę: Wartości w powyższej tabeli należy zadeklarować zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert zawartym w punkcie XI11.203 siwz - niewypełnienie będzie skutkować przyjęciem, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących doświadczenia osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz terminu gwarancji jakości Wykonawca zadeklarował parametr minimalny ★punktowany oceną 0 pkt). Zamawiający w rozdziale VI pkt 1 wskazał, że wykonawca składając JEDZ ogranicza się do wypełnienia części IV jedynie w sekcji „a” (ogólne oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji), co oznacza, iż na tym etapie postępowania wykonawca składa jedynie ogólne oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Natomiast właściwa weryfikacja spełniania określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie na zakończenie postępowania, w oparciu o stosowne dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. W treści s.i.w.z. zastrzeżono również, że zgodnie z art. 24aa ust. 1 pzp Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania tzw. procedury odwróconej, polegającej na tym, że wpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału [patrz ostatni akapit rozdziału III]. Reasumując, z powyżej przytoczonych postanowień wynika, że doświadczenie kierowników poszczególnych rodzajów robót jest zarówno elementem warunku udziału w tym postępowaniu, który wykonawca obligatoryjnie musi spełnić, jak i przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert, w których wykonawca może uzyskać dodatkowe punkty, zwiększając swoją szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, za doświadczenie wykraczające ponad obligatoryjnie wymagane. Jednakże na etapie ustalania na zasadzie art. 24aa ust. 1 pzp oferty najwyżej ocenionej informacje dotyczące doświadczenia osób podane przez wykonawcę w formularzu oferty służą temu celowi, czyli są brane pod uwagę jako podstawa do ustalenia należnej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przeprowadzane jest dopiero na następnym etapie w stosunku do wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów. Koresponduje to z art. Art. 26 ust. 1 pzp, z którego wynika, że zamawiający przed udzieleniem zamówienia (o wartości powyżej tzw. progów unijnych) wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, czyli w szczególności dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. {odnośnie przebiegu badania i oceny oferty Wegnera} Wegner zgłosił w formularzu oferty osoby do pełnienia poszczególnych funkcji technicznych i podał informacje dotyczące ich doświadczenia w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium doświadczenia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierowniczych podczas realizacji zamówienia, w tym odnośnie doświadczenia poszczególnych kierowników robót podał dla: kierownika robót sanitarnych - 4 pozycje, kierownika robót elektrycznych - 3 pozycje, kierownika robót teletechnicznych - 4 pozycje. Następnie do wyjaśnień z 12 kwietnia 2019 r. z własnej inicjatywy (wezwanie dotyczyło wyłącznie wyjaśnienia adekwatności informacji odnośnie doświadczenia osób zawartych w formularzu ofertowym) załączył zmieniony wykaz, w którym dla: kierownika robót sanitarnych - dopisał dodatkową pozycję, kierownika robót elektrycznych - usunął jedną pozycję kwestionowaną przez Zamawiającego (poz. 4 wykazu formularza oferty) i dopisał 4 dodatkowe pozycje, kierownika robót teletechnicznych - dopisał 4 dodatkowe pozycje. W zawiadomieniu z 10 maja 2019 r. Zamawiający następująco uzasadnił decyzję o wykluczeniu z postępowania Wegnera i odrzucenia jego oferty: l/l/ opisie doświadczenia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierowniczych podczas realizacji zamówienia, zawartym w formularzu ofertowym i podlegającym ocenie w świetle kryteriów oceny ofert, Wykonawca wskazał m.in. na niżej wymienione usługi. Po dokonaniu przez Zamawiającego ich weryfikacji w szczególności poprzez uzyskanie wyjaśnień inwestorów inwestycji, których dotyczyły te usługi, stwierdzić należy, że usługi te nie spełniają wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), z podanych poniżej względów: 1) odnośnie zadeklarowanego doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych: Z dostępnych Zamawiającemu informacji, pozyskanych od zamawiającego - Urzędu Miasta i Gminy Kórnik, odnośnie zamówienia pn. „Budowa kompleksu edukacyjnego w północnej części gminy szkoła podstawowa wraz z zagospodarowaniem terenu w miejscowości Kamionki gmina Kórnik” wynika, że osoba przewidziana w formularzu ofertowym Wykonawcy do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych pełniła analogiczną funkcję przy realizacji ww. zamówienia jedynie w początkowym okresie realizacji (3 miesiące od zawarcia umowy). W tym okresie inwestor odebrał protokołem częściowym wykonanie robót sanitarnych na kwotę 41.000,00 zł, tj. na kwotę niższą od kwoty wskazanej w wymogu określonej w punkcie XIII. 2 podkryterium 2 siwz. 2) odnośnie zadeklarowanego doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych: a) z dostępnych Zamawiającemu informacji, pozyskanych od inwestora, wynika, iż zamówienie pn. „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic etap III: Kontrakt CK2 - Gmina Czerwonak, MK2 - Gmina Murowana Goślina” obejmowało wykonanie sieci kanalizacyjnej. W szczególności Zamawiający uzyskał od inwestora ww. zadania informację, iż kierownikiem robót elektrycznych przy ww. zamówieniu była inna osoba niż wskazana przez Wykonawcę w treści formularza ofertowego, oraz że zakres zamówienia nie obejmował wykonania robót elektrycznych o wartości co najmniej 1.000.000,00 zi brutto, zgodnie z wymogiem określonym w punkcie XIII.2 podkryterium 3 siwz. b) z dostępnych Zamawiającemu informacji, pozyskanych od zamawiającego Szpitala Miejskiego im. Franciszka Raszei w Poznaniu, wynika, iż zamówienie pn. „Modernizacja Oddziału Diabetologii i Chorób Wewnętrznych”, obejmowało wykonanie robót elektrycznych na kwotę 954.749,57 zł brutto, wbrew wymogowi określonemu w punkcie XIII. 2 podkryterium 3 siwz. 3) odnośnie zadeklarowanego doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót teletechnicznych: Z dostępnych Zamawiającemu informacji, pozyskanych od zamawiającego - Urzędu Miejskiego w Mosinie, odnośnie zamówienia pn. „Remont szkoły w Czapurach” wynika, że realizacja tego zamówienia na dzień 11 października 2018 r. (dzień składania ofert w niniejszym postępowaniu) nie była jeszcze zakończona, jak również, iż kierownikiem robót teletechnicznych przy ww. zamówieniu jest inna osoba niż wskazana przez Wykonawcę w treści formularza ofertowego. W ocenie Zamawiającego, przedstawione przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące rozbieżności pomiędzy ustaleniami Zamawiającego a opisem doświadczenia osób przewidzianych do realizacji zamówienia zawartym w formularzu ofertowym Wykonawcy, we wskazanym powyżej zakresie, należy uznać za nieprzekonujące w świetle informacji pozyskanych przez Zamawiającego od inwestorów ww. zamówień. W konsekwencji Zamawiający zmuszony jest wykluczyć Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił wprowadzające Zamawiającego w błąd informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. {odnośnie okoliczności faktycznych zawartych w odwołaniu} Choć w odwołaniu na wstępie zarzucono naruszenie wszystkich przepisów wskazanych przez Zamawiającego poprzez ich nieuzasadnione i nieuprawnione zastosowanie, podane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne w ogóle nie odnoszą się do powyższych ustaleń poczynionych przez Zamawiającego, co oznacza, że nie zostały one zakwestionowane. Uzasadnienie odwołania co do okoliczności faktycznych sprowadza się do przytoczenia brzmienia postanowień s.i.w.z. dotyczących warunku udziału i kryterium oceny ofert oraz podania dat pism Zamawiającego wzywających do wyjaśnień oraz dat pism Odwołującego przesłanych w odpowiedzi i zacytowania stanowiska fragmentu jego stanowiska, że jego zdaniem pozycje zgłoszone do punktacji nie uległy zmianie. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Jak to powyżej ustalono, odwołanie nie zawiera zakwestionowania ustaleń faktycznych Zamawiającego co do wypełnienia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, czyli nie podważa, że w zakresie podanym w uzasadnieniu faktycznym decyzji o wykluczeniu Wegner podał co najmniej lekkomyślnie w formularzu ofertowym nieprawdziwe informacje odnośnie doświadczenia poszczególnych kierowników robót. W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65-242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: -jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy z powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego z unijnym hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm) - który stanowił, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji - że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Natomiast zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje {na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obecnie obowiązujące art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18 pzp nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane na potrzeby ustalenia punktacji w ramach kryteriów oceny ofert należy zaliczyć do tej kategorii. Izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust. 3 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy przyznanie określonej punktacji, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Na gruncie poprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wskazywano, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. nie mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów, gdyż w konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia jednej informacji (nieprawdziwej) potwierdzającej dany stan inną (tym razem prawdziwą). Tym bardziej w aktualnym stanie prawnym, który nie wymaga badania, jaki rzeczywiście wpływ na wynik postępowania miały podane przez wykonawcę nieprawdziwe informacje, nie zachodzi możliwość zastępowania ich w trybie art. 26 ust. 3 pzp informacjami prawdziwymi. Tym samym, nawet gdyby uznać - jak wydaje się chciałby Odwołujący - że podał wprowadzające w błąd informacje dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, które następnie uzupełnił z własnej inicjatywy (gdyż pozycje doświadczenia, z które miał mieć przyznaną punktację nie uległy zmianie), nie jest to dopuszczalne. Z punktu widzenia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp nie ma bowiem znaczenia, czy wprowadzenie w błąd dotyczyło spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów oceny ofert. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że na przeszkodzie zmiany informacji podanych w ofercie na potrzeby oceny w ramach kryteriów oceny ofert stoi ustanowiony w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zakaz dokonywania zmian treści oferty po upływie terminu składania ofert, chyba że chodzi o poprawianie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Dopuszczenie zmiany informacji, na których podstawie miał być ustalony ranking ofert, oznaczałoby także naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Odwołanie skupia się de facto na wywiedzeniu, że nie ma znaczenia, czy w formularzu oferty zostały podane nieprawdziwe informacje odnośnie doświadczenia poszczególnych kierowników robót, gdyż należy uznać, że dotyczą one wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, a rzeczywiste potwierdzenie nastąpiłoby, gdyby Zamawiający skorzystał z art. 26 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 1 pzp lub art. 26 ust. 2f pzp. Brak możliwości uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp został już powyżej omówiony. Z analogicznych powodów nie sposób dopuścić stosowanie art. 26 ust. 2f pzp - zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji - w sytuacji, gdy zostały złożone nieprawdziwe informacje, aby zastąpić je prawdziwymi informacjami. Z kolei art. 26 ust. 1 pzp, jak już powyżej to zaznaczono, dotyczy wezwania do złożenia dokumentów na potwierdzenie m.in. spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Tymczasem w rozstrzyganej sprawie Odwołujący podał wprowadzające w błąd informacje dotyczące doświadczenia kierowników robót na potrzeby ustalenia punktacji. Nie sposób uznać, że na podstawie tych informacji ofertę Wegnera można było najwyżej ocenić, gdyż ustalenie punktacji nie może opierać się na informacjach nieprawdziwych. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 21 …

…Sygn. akt: KIO 5801/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie na zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części nr 2 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części nr 2 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 5801/25 Uzasadnie nie PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 października 2023 r., Dz.U. S 2023/208, nr 654707-2023. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w części 2 postępowania z powodu rzekomego zaistnienia w stosunku do odwołującego przesłanek wykluczenia z postępowania, w sytuacji gdy takie przesłanki nie zachodziły, 2)art. 255 pkt 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie części nr 2 z powodu odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu, podczas gdy wskazana przez zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania nie zachodziła, jako że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z 12 grudnia 2025 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu, 2)unieważnienia czynności z 12 grudnia 2025 r. polegającej na unieważnieniu postępowania, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z wyłączeniem odrzuconych ofert oraz z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w części 2 zamówienia, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w części 2 zamówienia, załączniki do pism procesowych stron, o jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 255 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 2. TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA 2.6. Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami art. 139 Ustawy PZP zastosuje tzw. „procedurę odwróconą” tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 13. PODSTAWY WYKLUCZENIA 13.2. Zamawiający wykluczy z postępowania również Wykonawcę (art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7)-10) Ustawy PZP): 13.2.3. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP); 13.2.6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust 1 pkt 10 Ustawy PZP). 15. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 15.1. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z Ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). 15.1.4. Dokument JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. 15.3. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak niżej: 15.3.1. na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia: g) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP dotyczących naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170), oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP – wzór oświadczenia zawiera Załącznik Nr 8 do SWZ; (por. SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę w zakresie części nr 2 zamówienia złożył zamawiającemu m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ podpisany 25 kwietnia 2024 r. W dokumencie tym w części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi; NIE. Do dokumentu JEDZ odwołujący załączył pismo wyjaśniające w sprawie odpowiedzi Wykonawcy na pytanie w Części III pkt C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Treść pisma została opatrzona zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 4 lipca 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia m.in. oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP dotyczących naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170), oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że 16 lipca 2025 r. odwołujący złożył oświadczenie że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie* art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP odnośnie do zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP, są aktualne i zgodne z prawdą. (por. ww. oświadczenie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 12 grudnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie części nr 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a Pzp jako złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z zapisami pkt. 2.6 SW Z zastosowano - zgodnie z art. 139 Ustawy PZP - tzw. „procedurę odwróconą”, tzn. Zamawiający najpierw dokonał badania i oceny ofert, a następnie w Części postępowania nr 2 dokonał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy w Części 2 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była ofertą najwyżej ocenioną w rankingu złożonych ofert, zatem Zamawiający przystąpił do badania oświadczenia Wykonawcy złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), dołączonego do składanej oferty. Oświadczenie to, łącznie z Oświadczeniem o aktualności informacji zawartych w JEDZ z dnia 16.07.2025r. złożonego przez Wykonawcę stanowiło, zgodnie z art. 125 ust. 3 Ustawy PZP, dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający wskazał w rozdziale 13 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), iż wykluczy z postępowania m.in. Wykonawcę: - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP); - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP). Art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP Wykonawca, realizował na rzecz Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. umowę nr UMJ/DYS/CE/DP/17776/2022/W Y zawartą w dniu 10.06.2022 r. w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr POST/DYS/OL/LZA/02411/2021 pod nazwą Dostawa liczników zdalnego odczytu 1-fazowych i 3-fazowych. W dniu 10.10.2022 r. Wykonawca zgodnie z zapisami umowy w określonym terminie (§1 ust. 3 umowy oraz zgodnie z załączniki nr 7 do umowy - Harmonogram, miejsca dostaw, osoby odpowiedzialne za umowę w Oddziałach Spółki) dostarczył 4 egz. urządzeń w ramach pierwszej dostawy, celem przeprowadzenia badań zgodności urządzeń z wymaganiami określonymi w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający dokonał badania pierwszej dostawy liczników i w dniu 15.11.2022 r. przekazał Wykonawcy pismo wraz z protokołem z przeprowadzonych badań. Zamawiający wskazał funkcjonalności, które nie zostały spełnione – negatywny wynik badania: dla licznika 1-fazowego – 15 funkcjonalności, 3-fazowego – 13 funkcjonalności. W okresie od 11.2022 r. do 04.2023 r. trwała wymiana korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą spowodowana faktem, iż kolejne partie próbek dostarczane przez Wykonawcę nie spełniały wymogów dokumentacji postępowania. Już wówczas Zamawiający informował o podstawie do naliczania kar umownych z uwagi na brak dostarczenia próbek spełniających wymagania Zamawiającego oraz brak dalszych dostaw urządzeń. W dniu 13.04.2023 r. Zamawiający zatwierdził próbki i uznał iż dostarczony do badań asortyment (próbki) spełnia wymagania dokumentacji postępowania. Jednocześnie wezwano Wykonawcę do przedstawienia aktualnego harmonogramu dostaw. W dniu 25.04.2023 r. Wykonawca przedstawił nowe, zaktualizowane harmonogramy dostaw, które następnie zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. Wskutek powyższego w dniu 23.09.2023 r. został zawarty aneks nr 1, do którego dołączono harmonogram dostaw liczników zgodny z propozycją Wykonawcy. Z uwagi na brak realizacji dostaw liczników w terminach określonych w Harmonogramie (zgodnym z wnioskiem Wykonawcy) stanowiącym załącznik do ww. aneksu do umowy naliczono Wykonawcy karę umowną za zwłokę i w konsekwencji wystawiono notę nr 9102085867 z dnia 03.11.2023 r. na kwotę 398 989,75 zł. Zwłoka w dostawie urządzeń objętych ww. umową dotyczyła: Data dostawy Data realizacji Rodzaj według Umowy dostawy licznika 2023-06-30 2023-06-30 2023-06-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-07-25 2023-07-26 2023-07-26 2023-10-10 2023-10-10 2023-10-11 2023-10-11 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-13 2023-10-13 2023-10-13 2023-10-13 3F 3F 1F 3F 3F 1F 1F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 3F 3F 3F Liczba dni Wolumen zwłoki opóźnionej dostawy 25 350 26 350 26 300 10 200 10 200 11 200 11 200 12 200 12 250 12 200 12 100 12 200 13 65 13 81 13 250 13 250 Wysokość kary dla opóźnionej dostawy 27 326,25 zł 28 419,30 zł 18 626,40 zł 6 246,00 zł 6 246,00 zł 5 253,60 zł 5 253,60 zł 5 731,20 zł 9 369,00 zł 5 731,20 zł 3 747,60 zł 5 731,20 zł 2 638,94 zł 3 288,52 zł 10 149,75 zł 10 149,75 zł 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-13 2023-10-14 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 3F 3F 3F 3F 3F 3F 1F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 13 14 16 16 16 16 16 16 34 34 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 150 180 53 56 35 30 400 200 100 100 1 600 390 1 600 474 6 734 610 1 600 400 1 600 400 1 600 400 2 266 326 6 089,85 zł 7 869,96 zł 2 648,30 zł 2 798,21 zł 1 748,88 zł 1 499,04 zł 15 283,20 zł 7 641,60 zł 10 618,20 zł 8 119,20 zł 14 990,40 zł 2 793,96 zł 14 990,40 zł 3 395,74 zł 63 090,85 zł 4 370,04 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 21 230,15 zł 2 335,46 zł 398 989,75 zł Zgodnie z umową, kara umowna była naliczona w wysokości 1% wartości niedostarczonego w terminie zakresu dostawy, ustalonej jako iloczyn liczby rzeczy niedostarczonych oraz ich ceny jednostkowej netto wynikającej z umowy – za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Następnie z uwagi na brak realizacji kolejnych dostaw w terminach określonych w Harmonogramie naliczono karę umowna za zwłokę i wystawiono notę nr 9102086113 z dnia 14.11.2023 r. na kwotę 608 061,00 zł. Zwłoka w dostawie urządzeń objętych ww. umową dotyczyła: Data dostawy Data realizacji Rodzaj według Umowy dostaw licznika 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F Liczba dni Wolumen zwłoki opóźnionej dostawy 10 350 10 350 10 300 10 200 10 200 10 200 10 200 10 200 10 250 10 200 10 100 10 200 10 65 10 81 10 250 10 250 Wysokość kary dla opóźnionej dostawy 3 123,00 zł 2 388,00 zł 49 968,00 zł 9 313,20 zł 49 968,00 zł 11 319,12 zł 210 302,82 zł 14 566,80 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 70 767,18 zł 7 784,88 zł 608 061,00 zł Łączna wysokość naliczonych kar umownych za zwłokę wyniosła 1 007 050,75 zł. Należy zauważyć, iż naliczone kary umowne dotyczyły, w większości przypadków, sytuacji gdzie z planowanych wolumenów dostaw Zamawiający otrzymywał 0% planowanego wolumenu albo niewielką jego część. Kary umowne zostały potrącone przez Zamawiającego z wierzytelności przysługującej Elmess Metering Sp. z o.o. o zapłatę zobowiązań z tytułu dostaw liczników stanowiących przedmiot Umowy: 1. Dla noty obciążeniowej nr 9102085867 z dnia 03.11.2023 r. do wysokości 398 989,75 zł zgodnie z poniższym zestawieniem: Kwota obciążenia Referencja Data płatności 31 114,45 zł FVUM/23/10/2023 2023-11-15 58 744,80 zł 96 032,25 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 58 744,80 zł 58 744,80 zł 399 413,35 zł FVUM/13/10/2023 FVUM/20/10/2023 FVUM/16/10/2023 FVUM/17/10/2023 FVUM/18/10/2023 FVUM/19/10/2023 FVUM/22/10/2023 FVUM/11/10/2023 FVUM/14/10/2023 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 Pozostała kwota 423,60 zł została przekazana w dniu 15.11.2023 na rachunek Wykonawcy. 2.Dla noty obciążeniowej nr 9102086113 z dnia 14.11.2023 r. do wysokości 608 061,00 zł zgodnie z poniższym zestawieniem: Kwota obciążenia 307 303,20 zł 307 303,20 zł Kwota obciążenia 307 303,20 zł Do kwoty 300 757,80 zł Referencja FVUM/11/01/2024 Data płatności 2024-02-07 Referencja FVUM/14/01/2024 Data płatności 2024-02-08 pozostała kwota z FVUM/14/01/2024 w wysokości 6 545,40 została przekazana w dniu 08.02.2024 na rachunek Wykonawcy. W tym miejscu należy odnotować, iż zwłoka jest opóźnieniem kwalifikowanym wykonawcy, wynikłym z okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Opóźnienie nie jest zwłoką, gdy wykonawca (dłużnik) udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca nie udowodnił, iż niewywiązanie się z terminowego obowiązku realizacji dostaw spowodowane było jakimikolwiek okolicznościami od niego niezależnymi, na podstawie czego Zamawiający przyjął, że niedochowanie terminu realizacji umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiający (wierzyciel) musi tylko wykazać, że określony przedmiot zamówienia publicznego nie został wykonany w terminie. Zamawiającego nie obciąża dowód, że przybrało ono postać zwłoki. Przy ocenie „znacznego” stopnia nienależytego wykonania zobowiązania znaczenie ma nie tylko jakość postrzegana jako wykonanie powierzonych zadań zgodnie ze sztuką, ale również terminowość. Nie ulega wątpliwości, że obowiązek terminowego wykonania zamówienia publicznego ma charakter istotny, a dotrzymanie tego terminu jest jednym z podstawowych obowiązków każdego wykonawcy (uchwała KIO z dnia 02.07.2019 r. sygn. akt KIO/KD 45/19). W realizacji sukcesywnych dostaw będących przedmiotem ww. umowy, terminowe wywiązywanie się z powierzonych zadań jest środkiem do osiągnięcia celu umowy, którym jest w tym wypadku realizacja poszczególnych wolumenów dostaw w terminie. Innymi słowy, popadanie w zwłokę trwającą od kilku do kilkudziesięciu dni dotyczącą zasadniczo całego wolumenu danej dostawy wynikającej z harmonogramu, niewątpliwie nie przyczynia się do realizacji tego celu w sposób należyty. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP wyrażenie „co doprowadziło do (...) odszkodowania” obejmuje również należności z tytułu kar umownych. Na gruncie prawa cywilnego kary traktowane są bowiem jako surogat odszkodowania (tak w wyroku SN z 18.07.2012 r., III CZP 39/12 92). W uzasadnieniu uchwały SN (7) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03 93, mającej moc zasady prawnej wyjaśniono, iż: „Sformułowanie «surogat odszkodowania» należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania”. Kara umowna jest zatem inną porównywalną sankcją, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE. W wyroku z 18.04.2013 r., KIO 724/13, LEX nr 1315321, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że o nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania terminu świadczenia, a nienależyte wykonanie świadczenia określonego w kontrakcie może wywołać dotkliwe skutki dla kontrahenta, który nie wywiązał się ze swoich obowiązków (np. kary umowne). Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP pojęcie odszkodowania obejmuje również kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (zob. art. 483 § 1 k.c.). (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109. Wyjaśnić należy, iż pojęcie „odszkodowania” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Wykonawca kwestionował zasadność naliczenia kar umownych w ten sposób, iż wskazywał i zarzucał Zamawiającemu uchybienia formalne polegające na tym, iż w jego ocenie Zamawiający nie składał zamówień szczegółowych, co powodowało po jego stronie stan niepewności co do tego czy Zamawiający odbierze liczniki. Jednocześnie nie wskazał w tamtym okresie żadnej okoliczności potwierdzonej obiektywnym dowodem wskazującym, iż do zwłoki nie doszło, lub że była ona niezawinionym opóźnieniem. W ramach innej umowy zawartej z Wykonawcą (liczniki specjalne), dostawy były realizowane, mimo braku składania zamówień szczegółowych przez Zamawiającego, a brzmienie umowy było analogiczne do ww. umowy. Jednocześnie Wykonawca w dniu 23.11.2023 r. skierował do Zamawiającego wniosek w zakresie przystąpienia do mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. W lutym 2024 r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę o przeprowadzenie mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. W okresie od lutego do lipca prowadzone były rozmowy mediacyjne między Wykonawcą a Zamawiającym, zatem należy mieć na uwadze, iż w dacie złożenia JEDZ, tj. 25.04.2024 r. negocjacje ugodowe były w toku – Wykonawca nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości, iż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie, nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę. W dniu 31.07.2024 r. Zamawiający oraz Wykonawca zawarli przed mediatorem stałym działającym w ramach Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej ugodę. Ugoda zawiera postanowienia, w której poczyniono m. in. następujące ustalenia: 1. Elmess uznaje tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary; Treść ugody wskazuje, iż strony ostatecznie doszły do porozumienia w zakresie dalszej realizacji ww. umowy, jednak nie przeczy istnieniu nieprawidłowości przy jej realizacji i nie przeczy temu, iż w wyniku nieprawidłowości przy realizacji umowy, Wykonawca zapłacił odszkodowanie Zamawiającemu – tj. karę umowną za zwłokę w wysokości 654 931,05 zł. Jednocześnie pomimo tego faktu, Wykonawca w dacie 16.07.2025 r. złożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Przy czym należy zauważyć, iż kluczowy jest fakt, iż w dacie składania JEDZ, ugoda nie była zawarta, zaś Wykonawca był obciążony karami umownymi stanowiącymi odszkodowanie. W powyższym przypadku zaistniały wszystkie przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, bowiem: 1) Wykonawca nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z ww. wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego polegające na niewykonaniu dostaw w terminie umownym; 2) naruszenie obowiązku przez Wykonawcę opisanego w pkt 1 powyżej nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, bowiem polegało na wykonaniu zakresu umowy od kilku do kilkudziesięciu dni po terminie określonym harmonogramem, przy czym zwłoka dotyczyła głównie sytuacji gdzie cały planowany wolumen dostawy nie został dostarczony w terminie zakreślonym harmonogramem: a) z 20 000 sztuk liczników w terminie dostawy (31.10.2023 r.) nie dostarczono ani jednej sztuki licznika, b) z 21 438 sztuk liczników w terminie dostawy (30.11.2023 r.) nie dostarczono ani jednej sztuki licznika, c) z 17 000 liczników dostarczono w terminie dostawy (31.12.2023 r.) 1 421 sztuk liczników - nie dostarczono w terminie 15 579 sztuk liczników , d) z 20 000 sztuk liczników dostarczono w terminie dostawy (31.01.2024 r.) 3 579 sztuk liczników - nie dostarczono w terminie 16 421 sztuk liczników, e) z 9 678 sztuk liczników nie dostarczono w terminie dostawy (29.02.2024 r.) ani jednej sztuki licznika; 3) przyczyna powyższego naruszenia leżała po stronie Wykonawcy; 4) co doprowadziło do naliczenia kary umownej za zwłokę (odszkodowania) w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, iż ziściły się wszystkie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP. Wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wymogi ścisłej interpretacji przesłanki zostały zachowane, a zachodzące okoliczności nie budzą wątpliwości co do stanu faktycznego oraz rangi naruszeń popełnionych przez Wykonawcę podczas realizacji ww. umowy. art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP Wykonawca w złożonym JEDZ, wskazując odpowiedź na niżej wskazane pytanie w sekcji „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, tj. czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? (str. 13 i 14 złożonego JEDZ) udzielił odpowiedzi „NIE”. Informacja powyższa - w ocenie Zamawiającego - nie jest jednak zgodna z prawdą, bowiem Zamawiający posiada wiedzę oraz dokumenty (co wskazano powyżej), pozwalające uznać, iż Wykonawca znalazł się w sytuacji, o której mowa w powyższym pytaniu i we wskazanej sekcji JEDZ powinien wskazać odpowiedź „TAK” oraz szczegółowe informacje na ten temat. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca – w powyższym zakresie – przedstawił informacje wprowadzające w błąd nieprawdziwe, bowiem oświadczył „NIE” a powinien „TAK” w oświadczeniu JEDZ w odpowiedzi na pytanie czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową , a oferta Wykonawcy jako oferta najwyżej oceniona w ww. częściach postępowania, mogła zostać przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza, należy uznać, iż informacje zamieszczone w JEDZ mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zatem Wykonawcę należało wykluczyć z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP. Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP odnosi się do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego decyzje. W tym miejscu - za wyrokiem KIO z dnia 2.10.2024 r. sygn. akt: KIO 3235/24 – „podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ocena taka nie jest możliwa, a co najmniej jest znacząco utrudniona, w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ ewentualne wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.” Dalej – cytując ww. orzeczenie – „nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek podania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale odnotowania obiektywnych faktów.” Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, wyrok KIO z 27 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3383/23) oraz Sądu Zamówień Publicznych. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, Sąd wskazał m.in., że to wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować” Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Przenosząc powyższe na stan niniejszej sprawy wskazać należy, iż Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu żadnych informacji o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umów w zakresie wskazanym ww. pytaniu JEDZ, pomimo iż z informacji posiadanych przez Zamawiającego (i w których posiadaniu jest Wykonawca) jednoznacznie wynika, iż do takiej sytuacji doszło. Jak wskazano powyżej – w zakresie uzasadnienia dotyczącego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – Wykonawca w dacie składanie JEDZ-a nie wykonał należycie ww. umowy (została nałożone kary umowne za zwłokę – odszkodowanie) co spowodowało kwalifikację jego zachowania jako stanowiącego podstawę wykluczenia z pkt 7 art. 109 ust. 1 ustawy PZP, a co jednoznacznie determinowało obowiązek Wykonawcy ujawnienia tych okoliczności w odpowiedzi na pytanie: czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – tym bardziej, iż w dacie składania JEDZ-a był on obciążony karą umowną za zwłokę w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł. Ponadto za wyrokiem KIO z dnia 2.10.2024 r. KIO 3235/24 wskazać należy, że przesłanka wprowadzenia w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że sankcje w postaci kar umownych zostały nałożone przez samego Zamawiającego, który, jak stwierdził, posiada wiedzę co do ich wysokości i podstaw naliczenia. Stan wiedzy Zamawiającego pozostaje bez znaczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 11 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 1/24). Wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych. Zamawiający z kolei zobowiązany jest dbać o transparentność postępowania i równe traktowanie wszystkich wykonawców, bez względu na to, na rzecz którego podmiotu wykonawcy realizowali poprzednie umowy. Podkreślić zatem należy, iż uniknięcie wprowadzenia w błąd na skutek działań własnych Zamawiającego – co ma miejsce w niniejszym przypadku, bowiem Zamawiający posiadał wiedzę i dokumenty pozwalające mu na samodzielną weryfikację oświadczenia wykonawcy w JEDZ i ustalenia, iż informacje podane przez Wykonawcę są nieprawdziwe - nie wyłącza odpowiedzialności Wykonawcy. Zatem dla wypełnienia dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wystarczy, że Wykonawca przedstawi informacje, które mogłyby wprowadzić Zamawiającego w błąd, przy czym skutek taki nie musi rzeczywiście wystąpić i nie ma znaczenia, że Zamawiający posiada prawdziwe informacje, które zostały utajnione przez Wykonawcę. Ponadto – dla wypełnienia dyspozycji ww. przepisu - wymagane jest, aby Wykonawca przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, tj. niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i takie też Wykonawca w tym przypadku informacje przekazał. Nie sposób bowiem przyjąć, iż pomimo naliczenia kar umownych (przekazania Wykonawcy w tym zakresie stosownych not/dokumentów) chociażby w przypadkach wskazanych w uzasadnieniu podstaw wykluczenia z przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Wykonawca mógł przyjąć, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji nie została rozwiązana przed czasem, lub w której nie nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Takie stanowisko Wykonawcy stałoby wbrew obiektywnym faktom opisanym w niniejszym uzasadnieniu. Wykonawca powinien wiedzieć, iż ciąży na nim obowiązek rzetelnego przedstawienia informacji Zamawiającemu, skoro SW Z przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP. Wskazać należy, iż ww. informacje podane przez Wykonawcę, a wprowadzające w błąd, były takiego rodzaju, że mogły wywrzeć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem ich treść przesądzała o podjęciu przez Zamawiającego decyzji korzystnej dla Wykonawcy – wskazując informacje, iż nie zaistniała sytuacja, iż wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, co skutkowało tym, iż oferta Wykonawcy mogła zostać przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazano już wyżej, wprowadzające w błąd informacje nie muszą wywołać wpływu na decyzje Zamawiającego, wystarczające jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu - tak wyrok KIO z 13.02.2018 r., sygn. akt. KIO 185/18. Wystarczająca zatem dla zastosowania przesłanki wykluczenia jest sama możliwość wywarcia takiego wpływu. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18, gdzie stwierdzono, iż wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (wyrok KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17. Ponadto dla spełnienia dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, przedstawienie informacji przez wykonawcę musi być wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, będącego postacią winy nieumyślnej. Jak wynika z orzecznictwa w tym zakresie niedbalstwo należy określić jako przeciwieństwo staranności (brak należytej staranności w działaniu wykonawcy, który nie przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie określonych informacji, mimo że działając z należytą starannością, powinien taki skutek przewidzieć), niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność natomiast jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającym na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. W ocenie Zamawiającemu w niniejszym przypadku można Wykonawcy przypisać co najmniej lekkomyślność, jak nie niedbalstwo, bowiem Wykonawca doskonale wiedział, iż wykonywał wcześniej umowę o zamówienie publiczne zawartą z Zamawiającym nienależycie, bowiem z tego tytułu zostały mu naliczone stosowne kary umowne, Wykonawca jest w posiadaniu not naliczających stosowne kary i innych pism potwierdzających nienależyte wykonanie umowy (w rozumieniu ww. oświadczenia JEDZ), w związku z czym Wykonawca nie miał podstaw do przypuszczenia, iż wykonał wskazaną w uzasadnieniu umowę należycie, zatem zobowiązany był do ujawnienia tych faktów w odpowiedzi na ww. pytanie zawarte w JEDZ. Nie zmienia tego faktu późniejsze zawarcie ugody w związku z realizacją ww. umowy albowiem po pierwsze ugoda została zawarta już po dacie złożenia JEDZ-a w przedmiotowym postępowaniu, a po drugie fakt zawarcia ugody, nie niweczy istnienia nieprawidłowości przy jej realizacji. Podkreślić należy, iż praktycznie w każdym przypadku nieumyślnego złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Ustawodawca bowiem założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Wykonawca, przygotowując ofertę, powinien dochować należytej staranności, aby informacja podane przez niego były prawdziwe – powinien je podać rzetelnej weryfikacji. Przedmiotowy Wykonawca nie podołał temu wymogowi, pomimo, iż wiedział, iż – jak wskazano powyżej – miał świadomość, iż nienależycie wykonywał wcześniejszą umowę o zamówienie publiczne zawarte z Zamawiającym, na skutek czego naliczono mu kary umowne, a mimo to złożył oświadczenie, iż taka sytuacja nie miała miejsca. Wykonawca nie wykazał się w tym względzie profesjonalizmem wymaganym od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, co powinno stanowić podstawę wykluczenia w oparciu o dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Na marginesie podkreślić należy, iż w zaistniałym stanie faktycznym nie znajdują zastosowania przepisy ustawy PZP dotyczące wezwania Wykonawcy do uzupełnienia/poprawienia oświadczenia JEDZ. W wyr. KIO z 27.1.2023 r. sygn. akt: KIO 84/23, wskazano, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, nie można w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. W sytuacji zaistnienia przesłanki związanej z wprowadzeniem zamawiającego w błąd w danym postępowaniu przez podanie nieprawdziwych informacji istotne jest, że wykonawca nie może tego błędu naprawić, przedstawiając informacje prawidłowe w wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W przypadku dopuszczenia takiej możliwości stwierdzić należy, że art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nigdy nie znalazłby zastosowania. Wykonawca przyłapany bowiem na przedstawieniu informacji niezgodnych z rzeczywistością korzystałby z możliwości ich zmiany, co całkowicie wypaczyłoby sens ww. podstaw wykluczenia (tak np. w wyroku z 15.06.2020 r., sygn. akt: KIO 980/20). W ocenie Zamawiającego, Wykonawca powinien odpowiedzieć zgodnie z prawdą i wspomnieć o fakcie nałożenia kar umownych. Co więcej należy wskazać, iż w dacie składania JEDZ, pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, nie została zawarta ugoda, toczyło się postępowanie mediacyjne, natomiast kary umowne na dzień składania JEDZ-a były nałożone i skutecznie potrącone. Zatem tym bardziej uzasadnione jest twierdzenie, iż Wykonawca nie ujawnił informacji, które mają wpływ na ocenę rzetelności wykonawcy. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części nr 2 z uwagi na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nie-należycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Ponadto zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że powołane przepisy mają charakter sankcyjny, a zatem ich przesłanki należy interpretować ściśle. Jak wynika z ww. przepisów, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na ich podstawie, konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek wynikających z ich treści. Odwołujący złożył wraz z ofertą dokument JEDZ podpisany 25 kwietnia 2024 r. W dokumencie tym w części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi; NIE. Dostrzeżenia wymagało, że w piśmie wyjaśniającym załączonym do JEDZ odwołujący wyraźnie wskazał powody, dla których udzielił odpowiedzi „NIE” na ww. pytanie. W szczególności istotne w tym zakresie były okoliczności podane przez wykonawcę w akapicie 5 na str. 2 tego pisma. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego podnosił, że w dacie składania JEDZ, ugoda nie była zawarta, zaś Wykonawca był obciążony karami umownymi stanowiącymi odszkodowanie. Izba stwierdziła, że faktycznie odwołujący składał oświadczenie JEDZ w dniu 25 kwietnia 2024 r., a zatem wiele miesięcy przed zawarciem ugody z zamawiającym, co miało miejsce 31 lipca 2024 r. Jednakże nie można było tracić z pola widzenia tego, że w piśmie wyjaśniającym wykonawca podał powody, dla których udzielił odpowiedzi „NIE”. Prawdziwość lub nieprawdziwość ww. powodów mogła i powinna być oceniona przez pryzmat ugody zawartej przez zamawiającego z odwołującym, gdyż wykonawca w piśmie wyjaśniającym odnosił się wyraźnie do postępowania mediacyjnego prowadzonego z zamawiającym, które ostatecznie doprowadziło do zawarcia ugody. Na dzień 12 grudnia 2025 r., czyli na dzień zakończenia badania sytuacji podmiotowej odwołującego, w obrocie prawnym od dawna funkcjonowała już zaś ugoda zawarta przez zamawiającego z odwołującym 31 lipca 2024 r. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty zamawiający odnosząc się do kwestii ugody zawartej z odwołującym podniósł jedynie, że: W dniu 31.07.2024 r. Zamawiający oraz Wykonawca zawarli przed mediatorem stałym działającym w ramach Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej ugodę. Ugoda zawiera postanowienia, w której poczyniono m. in. następujące ustalenia: 1. Elmess uznaje tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary; Jak wynikało z powyższego fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający z całej treści ugody przeanalizował wyłącznie jeden z jej elementów. Tymczasem ugoda, z natury swej, zawiera ustępstwa poczynione przez obie strony. Izba przenalizowała treść ugody, załączonej przez odwołującego jako załącznik do odwołania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wziął pod uwagę całości treści ugody dla zaistniałego stanu faktycznego, a tylko jeden z jej elementów. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego skupił się wyłącznie na fakcie uznania przez odwołującego podstaw do nałożenia części kar umownych. Zamawiający nie przeanalizował jednak dalszych elementów ugody, z których wynikała jego rezygnacja z pozostałej części naliczonych kar umownych, uznanie zasadności żądania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, zgoda na wydłużenie harmonogramu dostaw i wreszcie częściowe uznanie siły wyższej jako powodu wystąpienia opóźnień po stronie odwołującego. Jeśli zamawiający stał na stanowisku, że: - zasadna jest całość kar umownych, - brak jest podstaw do waloryzacji wynagrodzenia, - brak jest podstaw do przyjęcia, że na opóźnienie częściowo miała wpływ siła wyższa, - brak jest podstaw do zmiany harmonogramu dostaw, to nie powinien zawierać ugody na takich warunkach, jakie ostatecznie znalazły się w jej treści z 31 lipca 2024 r. Owszem, zgodzić należało się z zamawiającym, który w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że odwołujący w ugodzie uznał tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary. Powyższe oznaczało jednak, że bezzasadne okazały się dalsze kary umowne nałożone przez zamawiającego. W związku z tym odwołujący po części miał rację wskazując w piśmie wyjaśniającym do JEDZ wątpliwy charakter całości kar umownych nałożonych na niego. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie powoływał się na fakt naliczenia kary umownej w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający powinien w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego referować wyłącznie do kar umownych w wysokości zmiarkowanej ugodą. Owszem, w okolicznościach danej sprawy kary umowne miały charakter odszkodowawczy. Podstawą ich nałożenia był bowiem § 15 ust. 1 pkt a umowy, z którego wynikało, że kary nakładane są za zwłokę w zrealizowaniu danej dostawy asortymentu w stosunku do terminu określonego w umowie (a więc kwalifikowane opóźnienie wykonawcy). Ponadto zamawiający zastrzegł sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych (por. § 15 ust. 5 umowy). Podkreślenia wymagało jednak, że kara umowna ostatecznie nałożona na odwołującego stanowiła jedynie około 1,31 % wartości umowy brutto (50.103.779,40 zł). Nie była to zatem wysokość znacząca w porównaniu do wartości całej dostawy. Tymczasem podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest sytuacja, w której wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sam fakt nałożenia kar umownych nie jest jeszcze równoważny z sytuacją istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jak już wcześniej wskazano, w swej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający pominął pozostałe elementy ugody. Jak słusznie wskazał odwołujący w treści swego jawnego pisma procesowego z 10 lutego 2025 r., PGE uznało fakt wystąpienia siły wyższej, czyli powodzi na Słowenii jako okoliczności powodującej niemożność realizacji zamówienia w terminie. Stanowisko odwołującego co do częściowego uznania przez zamawiającego tej okoliczności jako siły wyższej znalazło potwierdzenie w treści ugody (por. akapit 2, str. 2 preambuły ugody, § 4 ust. 1 ugody). W związku z powyższym odwołujący częściowo miał rację, gdy w piśmie wyjaśniającym załączonym do JEDZ kwestionował fakt braku „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby wystąpienie siły wyższej w postaci powodzi nie jest okolicznością leżącą po stronie wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Żaden wykonawca nie odpowiada bowiem za katastrofalne i niedające się przewidzieć powodzie. Fakt wystąpienia katastrofy naturalnej nie jest okolicznością, która może wpływać na ocenę rzetelności wykonawcy. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający powoływał się na fakt opóźnienia przez odwołującego w cząstkowych dostawach liczników. Wskazywał na istotne znaczenie terminowości dostaw poszczególnych partii liczników. Izba w tym zakresie wzięła jednak pod uwagę, że ostatecznie odwołujący zrealizował cały wolumen dostaw, na co zamawiający przystał w treści ugody. Izba nie neguje przy tym, że wykonawca w ugodzie uznał zasadność części nałożonych kar umownych z tytułu opóźnień w dostawach liczników. Odwołujący przyznał zatem, że w części te opóźnienia miały miejsce i przyjął na siebie odpowiedzialność z tego tytułu. Izba nie neguje także twierdzeń zamawiającego, że terminowość dostaw partii liczników mogła mieć dla zamawiającego pewne znaczenie. Jednakże w świetle całości materiału dowodowego zamawiający zdawał się ten aspekt przeceniać. Po pierwsze, kary umowne naliczone odwołującemu dotyczyły opóźnień rzędu kilku - kilkunastu dni. Po drugie, odwołujący załączył do swego pisma procesowego korespondencję mejlową prowadzoną z przedstawicielami zamawiającego. Odwołujący udowodnił, że liczniki, które były przedmiotem dostaw, były instalowane w jednostkach PGE dopiero od września 2025 r., a więc na długo nie tylko po dacie dostawy (ostatnia opóźniona dostawa miała miejsce 4 listopada 2023 r.) ale również po dacie złożenia oświadczenia o aktualności JEDZ (lipiec 2025 r.). Wreszcie, co istotne, w treści ugody zamawiający zgodził się na zmianę harmonogramu dostaw. Z tego powodu należało uznać, że terminowość dostaw poszczególnych partii liczników nie miała zatem dla zamawiającego aż tak kluczowego znaczenia, jak zdawał się utrzymywać w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. W trakcie rozprawy zamawiający podnosił, że w przeciwieństwie do innego wykonawcy, odwołujący jeszcze przed podpisaniem umowy zaczął zgłaszać roszczenia o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba wzięła pod uwagę, że okoliczność ta nie została objęta uzasadnieniem faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego. Na marginesie dostrzeżenia wymagało jednak, że twierdzenia zamawiającego o niezasadności roszczeń odwołującego o waloryzację wynagrodzenia zdawały się pozostawać w sprzeczności z treścią ugody. Wreszcie, jak słusznie wskazał odwołujący w swym piśmie procesowym z 10 lutego 2026 r., w treści ugody zamawiający zapewnił wykonawcę o tym, iż wystawi mu referencje za wykonanie tej umowy. Ostatecznie zgodzić należało się z odwołującym w tym, że skoro zamawiający podjął decyzję o kontynuacji realizacji umowy, wydłużył terminy dostaw, podniósł wynagrodzenie wykonawcy, zrezygnował z części kar, uznał częściowo argumentację o sile wyższej, a umowa została zrealizowana, to nie zdawał się uznawać odwołującego za wykonawcę nierzetelnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający nie zdołał udowodnić, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jak Izba stwierdziła, zamawiający nie zdołał udowodnić, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji odwołujący miał prawo w dokumencie JEDZ z 25 kwietnia 2024 r. w części III:Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielić odpowiedzi: „NIE”. Podkreślenia wymagało, że celem składania dokumentu JEDZ nie jest notyfikowanie zamawiającemu całej historii kontraktowej wykonawcy. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp, dokument JEDZ stanowidowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dostrzeżenia wymagało, że odpowiedź na ww. pytanie znajduje się w Części III dokumentu JEDZ zatytułowanej Podstawy „ wykluczenia”. Siłą rzeczy, pytanie musi być interpretowane jako odnoszące się do podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl) ): Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Nie można było się przy tym zgodzić, że odwołujący usiłował cokolwiek zataić. Powody, dla których wykonawca udzielił takiej odpowiedzi, wyjaśnił w piśmie załączonym do JEDZ. W szczególności istotne w tym zakresie były okoliczności podane przez wykonawcę w akapicie 5 na str. 2 tego pisma, które potwierdziły się w świetle całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, o czym była mowa wyżej. Z tych samych powodów odwołujący miał także prawo 16 lipca 2025 r. złożyć oświadczenie, że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, są aktualne i zgodne z prawdą. Izba stwierdziła, że udzielenie odpowiedzi „NIE” na ww. pytanie od samego początku było odpowiedzią zgodną z rzeczywistością i ten stan się nie zmienił. W konsekwencji zamawiający błędnie uznał, że odwołujący przedstawił mu w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Skoro oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, gdyż brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania, to w konsekwencji zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie w części 2 na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp unieważnił postępowanie w części nr 2 zamówienia w następstwie bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego w tej części, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części nr 2 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części nr 2 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Odwołanie okazało się zasadne w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 5696/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim działającego na rzecz wspólnego zamawiającego: Komendy Wojewódzkiej PSP w Gorzowie Wielkopolskim, Komendy Głównej PSP w Warszawie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Krakowie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Łodzi, Komendy Wojewódzkiej PSP w Toruniu, Komendy Wojewódzkiej PSP we Wrocławiu, Komendy Wojewódzkiej PSP w Olsztynie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Lublinie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Opolu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy WISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 5696/25 Uzasadnienie Zamawiający – Lubuski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem”, Znak sprawy: W L.2371.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 604587-2025, numer wydania Dz.U. S: 177/2025. W dniu 18 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej („Wykonawca” lub „W ISS” lub Przystępujący), jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (zarówno w części A, jak również w części B), 2) zaniechania odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień, na zaniechanie odtajnienia także wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. złożonych przez wykonawcę WISS, 3) dokonania wyboru oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B) w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp, w tym zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo iż z treści udostępnionych Zamawiającemu dokumentów wynikało, że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, albowiem z przyczyn leżących po stronie W ISS, w całości (tj. co najmniej w znacznym stopniu i zakresie) Wykonawca ten nie wykonał dwóch istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy (dwóch umów) w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od tych umów przez Zamawiającego, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.), zwanej dalej „u.z.n.k.” przez zaniechanie odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na przedstawieniu w cz. III formularza JEDZ nieprawdziwej informacji, że wykonawca ten nie znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jak również nieprawdziwej informacji w oświadczeniu złożonym w dniu 7 listopada 2025 r. (załącznik nr 5 do SWZ), 3. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie przekazania Odwołującemu i odtajnienia pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień (na takim stanowisku stoi Odwołujący), na zaniechaniu także odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. złożonych przez wykonawcę W ISS, co stanowiło konsekwencję błędnego uznania, że wyżej wskazany podmiot wykazał, że zastrzeżone informacje (w tym uzasadnienie zastrzeżenia) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji stanowiło naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) co do zarzutu nr 1 i 2 odwołania: a) unieważnienia czynności wyboru oferty WISS (zarówno w części A, jak również w części B); b) powtórzenia czynności badania i oceny oferty W ISS złożonej w postępowaniu (zarówno w części A, jak również w części B); c) odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania/ oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; d) uznania oferty Odwołującego jako spełniającej warunki zamówienia oraz wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu; 2) co do zarzutu nr 3 odwołania: a) unieważnienia czynności wyboru oferty WISS (zarówno w części A, jak również w części B), b) odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień - nakazanie odtajnienia tych wyjaśnień i przekazania ich Odwołującemu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że: Zgodnie z postanowieniami SW Z (rozdział VII) - o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o przesłanki dodatkowe, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Zamawiający zastrzegł więc, że wykluczy z udziału w postępowaniu wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp (JEDZ), które stanowić miało wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ). W dniu 28 listopada 2025 r. W ISS na wezwanie Zamawiającego przedłożył na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu. W oświadczeniu tym zostało potwierdzone, że „W stosunku do Wykonawcy, którego reprezentuję/jemy nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania w sytuacjach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” Nieco wcześniej, wraz z ofertą Wykonawca ten przedłożył dokument JEDZ, w którym na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? odpowiedział przecząco. W dniu 7 listopada 2025 r. złożył też oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania w sytuacjach określonych w SW Z, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. W dniu 8 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w postępowaniu (zarówno w części A, jak również w części B) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej — oferty złożonej przez W ISS SAMOCHODY SPECJALNE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ. Zamawiający wskazał, że oferta ta stanowiła ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy pzp, czyli ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Drugie miejsce zajęta oferta złożona przez Szczęśniak Pojazdy Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Odwołujący). W dniu 9 grudnia 2025 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pismem, w którym poinformował Zamawiającego, że wykonawca W ISS podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta w związku z tym odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji przetargowej, tj. zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, tj. że wykluczy wykonawcę, „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad)”. Odwołujący w piśmie tym poinformował Zamawiającego, że 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczogaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy WISS. W załączniku do pisma Odwołujący przedstawił dwa dokumenty zawierające oświadczenia ww. zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów. Z treści oświadczeń jednoznacznie wynikało, że jedyną przyczyną odstąpienia od umowy było niezrealizowanie przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Odwołujący wskazał dodatkowo, że z udostępnionych mu przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez W ISS wraz z ofertą, nie wynika, żeby Wykonawca ten poinformował Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy, nie mówiąc już o wyjaśnieniu okoliczności z tym związanych. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że w złożonych wraz z ofertą lub po niej, oświadczeniach Wykonawca W ISS wskazał wprost, że nie mało miejsca żadne odstąpienie od wcześniejszych umów. Zarówno w załącznik nr 5 do SW Z złożonym dwukrotnie (oświadczenie wykonawcy), jak i w oświadczeniu JEDZ, W ISS oświadczył więc nieprawdę, co oznacza, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego, tj. KW PSP w Gorzowie Wielkopolskim w błąd w celu uzyskania zamówienia publicznego. W świetle powyższego oraz obowiązującej ustawy pzp, a także przewidzianej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, Odwołujący wskazał, że W ISS podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a jego oferta odrzuceniu. W związku z powyższym Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy W ISS oraz odrzucenia jego oferty, ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu. W dniu 9 grudnia 2025 r. Zamawiający wystosował pismo do W ISS, w którym wskazał, że w dokumentacji przetargowej zawarł fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a Wykonawca składając załącznik nr 2 JEDZ oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Jednocześnie w związku z otrzymaniem dnia 9 grudnia 2025 r. pisma od Odwołującego w sprawie odstąpienia od umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 r. oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 r. przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie, Zamawiający zwrócił się do W ISS z wnioskiem o zajęcie stanowiska w tej sprawie do dnia 11 grudnia 2025 r. godz. 12:00. W dniu 11 grudnia 2025 r. wykonawca W ISS odpowiedział na pismo Zamawiającego i udzielił wyjaśnień. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie mu tych wyjaśnień. Pismem z dnia 15 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostaje ono udostępnione. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 grudnia 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne i pilne przekazanie pisma zawierającego w pierwszej kolejności samo uzasadnienie dla dokonania czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jak również jej dostawców oraz w razie uznania. że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień o ich odtajnienie i przekazanie tych wyjaśnień Odwołującemu. W piśmie tym Odwołujący wskazał, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, które ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. W piśmie tym przywołał argumentację prawną w zakresie tego, dlaczego należy przekazać mu uzasadnienie zastrzeżenia, a także w jaki sposób należy ocenić czy w ogóle skutecznie dokonano zastrzeżenia wyjaśnień, a w razie uznania, że nie zastrzeżonych tych wyjaśnień w sposób skuteczny, Odwołujący zażądał przekazania mu tych wyjaśnień. Zamawiający w dniu 18 grudnia 2025 r. utrzymał swoją decyzję w mocy i odmówił przekazania/ udostępnienia Odwołującemu zarówno uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również samych wyjaśnień WISS z dnia 11 grudnia 2025 r. Zarzut nr 1 odwołania Odwołujący wskazał, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp ma zastosowanie do wykonawcy W ISS, o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego. Powyższą okoliczność potwierdza fakt, że w dniu 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy WISS. Z pism zawierających oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów jednoznacznie wynika, że jedyną przyczyną odstąpienia było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, - okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi, - w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. W świetle powyższego, stwierdzić należy że choć nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, to z pewnością podstawę wykluczenia będzie stanowiło takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Odwołującego, analiza treści ww. przepisu pozwala na stwierdzenie, iż w tej sprawie zostały spełnione łącznie wszystkie trzy ww. przesłanki wykluczenia. Z treści oświadczeń Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie wynika, że odstąpił on od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz odstąpił od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy WISS. Z oświadczeń tych wynika, że jedyną przyczyną odstąpienia od umowy było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Zamawiający powołał się w swoich oświadczeniach na par. 5 ust. 5, zgodnie z którym „ZAMAWIAJĄCEMU przysługuje, poza wypadkami wskazanymi w przepisach prawa, umowne prawo odstąpienia od umowy w terminie do 28 grudnia 2023 r. jeżeli Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w 55 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r. W takim przypadku Zamawiający nie będzie zobowiązany zwrócić Wykonawcy kosztów, jakie Wykonawca poniósł w związku z umową. Odstąpienie od umowy wymaga, pod rygorem nieważności, formy pisemnej poprzez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Za dopuszczalną formę złożenia oświadczenia woli uznaje się przesłanie maila na adres.” Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 3467/21) i wskazał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy powinno być więc spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie. Chodzi więc o wszystkie przyczyny niewykonania zamówienia, które można przypisać wykonawcy, a nie wyłącznie te, za które ponosi winę. Jeśli doszło do niewykonania umowy w terminie to z mocy prawa istnieje domniemanie zwłoki po stronie wykonawcy, dlatego zamawiający nie jest obowiązany do wykazywania zwłoki. Z przepisu art. 476 k.c. wynika, że dłużnik, który nie dotrzymuje terminu wykonania zobowiązania (tak w całości jak i w części), pozostaje w zwłoce; może uwolnić się od niekorzystnych dla niego następstw kwalifikowanego opóźnienia, jeżeli wykaże, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia było spowodowane okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności. W tym więc aspekcie istnieje domniemanie zwłoki po stronie W ISS, które wg najlepszej wiedzy Odwołującego nie zostało obalone. Dodatkowo, aby Zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku wykonawcy W ISS zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, W ISS winien przekazać Zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wykonania przedmiotowych umów. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny (o czym bezwzględnie należało poinformować Zamawiającego w cz. III formularza JEDZ), o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Jednocześnie, mając na względzie, że Zamawiający w sposób bezzasadny odmówił Odwołującemu przekazania wyjaśnień wykonawcy W ISS z dnia 11 grudnia 2025 r., Odwołujący pozbawiony został szansy ustosunkowania się do tych okoliczności i wyrażenia w tym zakresie swojego stanowiska. W związku z tym, mając na uwadze kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań dwóch świadków (T.P. i B.F.). Są to osoby, które z ramienia zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) i wykonawcy (W ISS) były osobami zaangażowanymi w realizację umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, jak również osobami posiadającymi wiedzę w zakresie okoliczności niewykonania tych umów, przyczyn dla których od umów odstąpiono. W efekcie, świadkowie Ci posiadają wiedzę i mogą zeznawać oraz potwierdzić (lub zaprzeczyć) że doszło do niewykonania przez W ISS zobowiązań z zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę W ISS, skutkiem czego było złożenie przez zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) oświadczenia o odstąpieniu od ww. umów. Odwołujący wskazał, że w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp bezspornym faktem jest to, że doszło do odstąpienia w całości od dwóch umów zawartych przez KW PSP w Rzeszowie z W ISS oraz do ich niewykonania przez W ISS w umówionym terminie. Powyższy przepis stanowi o niewykonaniu umowy w znacznym stopniu, gdy tymczasem Wykonawca W ISS nie wykonał obu umów w największym możliwym stopniu, ponieważ nie wykonał ich wcale. Poza tymi obiektywnymi i niepodważalnymi faktami, jedyne co pozostało do oceny czy Wykonawca W ISS podlega wykluczeniu, to okoliczność czy do odstąpienia od tych umów doszło z przyczyn leżących po jego stronie (co może potwierdzić dowód z zeznań świadków). Zarzut 2 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Zamawiający w postępowaniu zastrzegł fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp). Wykonawca W ISS dołączył do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, tj. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), gdzie w części III pkt C formularza na pytanie,Czy „ wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" udzielił odpowiedzi „Nie". Udzielenie negatywnej odpowiedzi oznacza, że wykonawca ten oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Ponadto w części VI JEDZ Wykonawca oświadczył, że„Wykonawca oficjalnie oświadcza, że informacje podane powyżej w częściach II—V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd”. W przypadku przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, niezależnie bowiem od tego, kto przyczynił się do przedwczesnego rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta okoliczność, wykonawca ma obowiązek potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Taki wniosek wypływa z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 80/19). Wykonawca powinien w JEDZ zawsze potwierdzić fakt wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeżeli okoliczność ta nie wynikała z jego winy, w innym bowiem przypadku wystąpi wobec niego kolejna przesłanka wykluczenia, związana z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd (zob. l. Skubiszak- Kalinowska (w:) E. Wiktorowska, l. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2020, art. 24). W sytuacji, gdy wykonawca udzieli na pytanie odpowiedzi „Nie”, formularz nie przedstawia żadnych nowych informacji ani możliwości. Jednakże, udzielenie na pytanie odpowiedzi „Tak” powoduje, że w formularzu pojawia się żądanie: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” oraz „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [l Tak Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:” W tym miejscu formularza wykonawca W ISS winien przedstawić swoje argumenty, dlaczego uważa, że pomimo rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, czego W ISS nie zrobił, a co. (prawdopodobnie) uczynił dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. Udzielenie odpowiedzi „Nie” na pytanie oznacza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zaś udzielenie odpowiedzi „Tak” na pytanie oznacza, że wykonawca może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, ale nie musi. Niepodważalnym jest jednak, że wykonawca nie ma absolutnie żadnych kompetencji do samodzielnej oceny czy podlega wykluczeniu, a następnie przedstawienia Zamawiającemu wyłącznie wyników tej oceny. Taka ocena należy do zakresu zadań Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek złożyć zgodne z prawdą oświadczenie, które następnie zostanie poddane ocenie przez zamawiającego. Złożenie niezgodnego z prawdą oświadczenia jest ingerencją w kompetencje zamawiającego, czego skutkiem jest pozbawienie go możliwości dokonania oceny w tym zakresie. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do tego, że to wykonawca decydowałby, czy podlega wykluczeniu czy nie, i wtedy składanie wymaganych dokumentów i oświadczeń nie miałoby żadnego sensu. Wykonawca W ISS niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Konsekwencją tego było, że w postępowaniu w ramach oceny i badania ofert Zamawiający nie badał czy wykonawca W ISS podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp polegając na złożonych oświadczeniach, do czasu uzyskaniu od Odwołującego informacji o wcześniejszym rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z W ISS. W postępowaniu bezsprzecznie nie zostały przewidziane fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie działania Wykonawcy W ISS polegające na złożeniu niezgodnych z prawdą oświadczeń, iż nie podlega wykluczeniu, miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a zatem wypełniają się dyspozycje tych przepisów. W wyroku z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do sytuacji, w której wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, uznając, że „z art. 16 PZP, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych — uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców — można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma zastosowanie w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (...) nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 PZP. " Podobnie wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1160/23 oraz wyrok KIO z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 3102/23. Odwołujący wskazał, że należy dokonać w tej sprawie oceny czy zaszły podstawy odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji przepisy u.z.n.k. zawierają otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy, za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Konieczne jest więc zbadanie czy podanie przez Wykonawcę W ISS nieprawdziwych informacji wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu, w wyniku wprowadzenia w błąd Zamawiającego doszło do wyboru oferty Wykonawcy W ISS, jako najkorzystniejszej, pomimo że złożył w JEDZ nieprawdziwe oświadczenie i pomimo, że podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp. Analizując sytuację na gruncie art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. należy uznać, że wszelkie przesłanki uznania działania Wykonawcy W ISS za czyn nieuczciwej konkurencji tam określone zostały spełnione, a mianowicie doszło do podania przez wykonawcę W ISS nieprawdziwych informacji poprzez udzielenie odpowiedzi „Nie” na pytanie „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Nieprawdziwe informacje zostały zawarte w oświadczeniu JEDZ, które jest jawne i podlega udostępnieniu, jest więc rozpowszechnianiem nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie. Inni wykonawcy mogliby skorzystać z informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ Wykonawcy W ISS na przykład w innych postępowaniach, w celu ochrony swoich interesów, jeżeli byłoby odmiennej treści niż oświadczenie złożone w tym postępowaniu przez tego Wykonawcę. W niniejszej sytuacji informacje podane przez Wykonawcę W ISS wprowadzały w błąd zarówno Zamawiającego, jak również każdego kto wnosił o udostępnienie tych informacji, w tym Odwołującego. Powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie w z dnia 9 stycznia 2019 r, sygn. akt I Aga 07/18. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd odnośnie do podstaw wykluczenia uniemożliwia mu dokonanie oceny w tym zakresie. Pytanie dotyczy wyłącznie tego czy takie zdarzenie miało miejsce, tj. rozwiązanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie oceny tej informacji przez pryzmat przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, która mieści się w kompetencjach Zamawiającego. W efekcie, w ocenie Odwołującego przekazanie przez W ISS nieprawdziwej informacji nastąpiło w celu przysporzenia mu korzyści w postaci uzyskania zamówienia i w konsekwencji wyrządzenia szkody innym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia oraz dotyczyło jego sytuacji prawnej mającej bezpośrednie przełożenie na możliwość uzyskania zamówienia, co oznacza, że działanie to wypełniło przesłanki do zakwalifikowania tego działania, jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Czyn nieuczciwej konkurencji może równocześnie wypełniać przesłanki z art. 3 u.z.n.k. stanowiącego klauzulę generalną, o ile jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 20/24, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 r. (sygn. akt V ACa 371/07), wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r., wydanego w sprawie o sygn. akt I NSK 61/18, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 r., sygn. akt III CKN 213/01 niepubl., wyrok KIO z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 3102/23. Odwołujący podkreślił, że należy badać samo działanie wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje, niezależnie od tego w jaki sposób i na jakim etapie zamawiający dowiedział się, że został wprowadzony w błąd i czy w wyniku wprowadzenia go w błąd zdążył już podjąć jakieś czynności. W przeciwnym razie wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd pod warunkiem, że nie doszłoby do podjęcia przez zamawiającego czynności na podstawie nieprawdziwych informacji. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że oferty podlegają udostępnieniu innym wykonawcom, którzy we własnym zakresie poddają je badaniu i ocenie w celu ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. W przypadku złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przez jakiegoś wykonawcę pozostali wykonawcy są pozbawieni możliwości pełnej oceny oferty tego wykonawcy oraz realnej ochrony swoich praw i interesów. Wypełnienie przez Wykonawcę JEDZ niezgodnie z prawdą, w wyniku czego ukrył on przed Zamawiającym i innymi wykonawcami fakt rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest zatem absolutnie niedopuszczalne. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 621/20, wyrok z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3467/21. Działania Wykonawcy W ISS są nie do zaakceptowania w świetle zasad określających, w jaki sposób ma zostać przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia przewidzianych w art. 16 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również przejrzysty i proporcjonalny. Złożenie niezgodnego z prawdą oświadczenia godzi bezpośrednio w te zasady. Tym samym informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych (wyrok KIO z 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, LEX nr 3600709). W przedmiotowym stanie faktycznym brak wykluczenia wykonawcy przedstawiającego informacje wprowadzające w błąd, oznaczałoby odstąpienie Zamawiającego od wykluczenia wykonawcy z powodu prezentacji informacji nieprawdziwych, co - zarówno ze względu na przepisy ustawy pzp, jak i obowiązującą Zamawiającego zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców - jest nie do zaakceptowania. Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy W ISS także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie przekazania Odwołującemu, względnie odtajnienia pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców. Jednocześnie w razie uznania przez Izbę, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień (o co Odwołujący wnosi), naruszenie Zamawiającego polegało także na zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. wykonawcy W ISS. Powyższe zaniechanie w ocenie Odwołującego stanowiło konsekwencję błędnego uznania, że wyżej wskazany podmiot wykazał, że zastrzeżone informacje (w tym uzasadnienie zastrzeżenia) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji stanowiło naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca wskazał, że zgodnie z treścią art. 18 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczenie przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zasada jawności gwarantuje transparentność całego postępowania, zarówno w zakresie działań i czynności zamawiającego, jak również wykonawców, a także w sposób pośredni pozwala realizować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nieujawnianie przez Zamawiającego, konkretnych informacji przekazanych przez Wykonawcę, wymaga: 1) posiadania przez określoną informację atrybutów tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., 2) zastrzeżenia przez Wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane, 3) wykazania przez Wykonawcę. że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń wskazywała, że obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża Wykonawcę (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 1237/21. Na Zamawiającym z kolei ciąży obowiązek weryfikacji spełnienia przez wykonawcę obowiązku, który aktualizuje zakaz ujawniania informacji bądź niespełnienia albo nienależytego spełnienia tego obowiązku, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawniania informacji. Wspomniany obowiązek weryfikacji sprowadza się do przyrównania oświadczenia wykonawcy ze wzorem normatywnym, a w szczególności z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa wyrażoną w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1644/21. Z legalnej definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 z.n.k. musza być spełnione łącznie. Uzasadnienie zastrzeżenia, opierające się na cytowaniu przepisów prawa czy orzecznictwa KIO lub sądów powszechnych nie może zastąpić realnej i merytorycznej treści uzasadnienia w zakresie dokumentów czy informacji, które wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ skutkować to będzie niewypełnieniem obowiązku wskazanego w art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Jednocześnie podejmowanie przez wykonawcę określonych działań mogących ograniczyć dostęp do danych informacji czy dokumentów nie wpływa na ocenę czy dane informacje posiadają wartość gospodarcza która według przepisów powinna podlegać ochronie. Nie można zastrzec jako tasiemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia. Analiza stanowisk Izby prowadzi do wniosku, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, które ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18., wyrok KIO z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18). Zastrzeżenie dokumentu uzasadnienia podlega takim samym regułom, jak zastrzeżenie innych dokumentów, w związku z czym zastrzegając uzasadnienie, należałoby złożyć uzasadnienie utajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i w stosunku do tego dokumentu udowodnić, że nie tylko bezpośrednio odnosi się do zastrzeganych danych z wyjaśnień sposobu ceny, ale także, że uzasadnienie zastrzeżenia samo w sobie jest informacją o właściwym charakterze, posiada wartość gospodarczą i złożyć dowody na wykazanie prawidłowego utajnienia uzasadnienia tajemnicy, czego przystępujący nie zrobił. Wykonawca ograniczył się do subiektywnego przekonania, które także pozostało gołosłowne, że przedmiotowe uzasadnienie stanowi jego prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, bez podjęcia jakiejkolwiek próby odniesienia się do wymogów z art. 11 ust. 2 z,n.k.” Dlatego mając na uwadze powyższą argumentację bez wątpienia samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie mogło być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa W ISS i jako takie winno być przez Zamawiającego niezwłocznie udostępnione, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie Zamawiającego przekazania firmie Szcześniak Pojazdy Specjalne tego uzasadnienia stanowi jaskrawe naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Dodatkowo, jeśli takiego uzasadnienia brakuje to jak wskazała KIO „zaniechanie właściwego uzasadnienia wniosku o utajnienie informacji powinno skutkować uznaniem przez zamawiającego, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. (...). Zamawiający w takiej sytuacji nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w owym wykazaniu, a w szczególności nie jest uprawniony przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy.” Odwołujący wskazał, że z informacji przekazanych przez Zamawiającego może wynikać, że uzasadnienie W ISS i zastrzeżenie dokonane przez tę firmę w zakresie objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach, jako informacji stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa spółki, jest zbyt ogólne i nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Zamawiający wskazał bowiem, że „Firma W ISS Samochody Specjalne Sp. z o. o. zastrzegła, że przekazane wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców.” Powyższe wyjaśnienia są jednozdaniowe, niezmiernie lakoniczne i ogólnikowe, nie zawierają żadnych konkretów odnoszących się zarówno do. przesłanek formalnych, jak i materialnych. Aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi jednak zostać spełniona nie tylko przesłanka formalna, ale także materialna. Przesłanka materialna jest spełniona wówczas, gdy informacja ma rzeczywiście charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą — przy czym należy w sposób wyczerpujący uzasadnić, dlaczego konkretne informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo powołanie się na blankietowe, powszechnie stosowane i uniwersalne argumenty nie mogą stanowić o skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący wskazał, że zacytowane wyżej wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób ustalić, dlaczego konkretne informacje mają mieć charakter poufny, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę z wyjaśnieniami na dowolny przedmiot zamówienia. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne było nie tylko uzasadnienie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z przepisami ustawy pzp zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W efekcie, Zamawiający zobligowany był co najmniej przekazać Odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia przez W ISS tajemnicy przedsiębiorstwa — gdyż bez wątpienia samo uzasadnienie nie mogło być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i jako takie powinno być przez Zamawiającego udostępnione. To uzasadnienie z kolei było jedynym narzędziem dla Odwołującego do weryfikacji czy zastrzeżone przez W ISS wyjaśnienia z dnia 11 grudnia 2025 r. mogły rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS i czy dokonano skutecznego zastrzeżenia tej tajemnicy. Same wyjaśnienia zaś dotyczyły kwestii związanych z wykluczeniem Wykonawcy W ISS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, co oznacza, że brak przekazania / odtajnienia tych dokumentów miał wypływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość podjęcia w pełni skutecznej obrony swoich praw przez Odwołującego. Odwołujący z ostrożności kwestionował też, że wyjaśnienia z dnia 11 grudnia 2025 r. stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy WISS i że zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji zaniechanie udostępnienia ww. dokumentu Odwołującemu, prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych wykonawców (w tym Odwołującego) prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy W ISS, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (tak orzekła też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. KIO 539/20). Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia z 3 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 24/21) tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są co o zasady tylko informacje, a nie całe dokumenty. W praktyce oznacza to, że nieuzasadnione jest zastrzeżenie całego dokumentu czy kompletu dokumentów w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje niezasługujące na ochronę (szczególnie, że mówimy tu o umowach zawartych i realizowanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, które ze swej natury są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej oraz samej ustawy pzp. Wykonawca ma obowiązek dokonania precyzyjnej selekcji danych i ograniczenia klauzuli poufności wyłącznie do tych konkretnych fragmentów, które spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast pozostała część dokumentacji musi pozostać dostępna dla pozostałych uczestników w celu umożliwienia im realnej kontroli czynności Zamawiającego. Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy W ISS podlegają ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W sytuacji więc, kiedy składane przez Wykonawcę wyjaśnienie zawiera informacje chronione, to tylko one zostaną utajnione. Zamawiający nie powinien więc akceptować możliwości utajnienia całego dokumentu. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego Zamawiający odmawiając dostępu do tych dokumentów (wyjaśnień i uzasadnienia) naruszył przepisy art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 9 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Nadto w dniu 28 stycznia 2026 r. pismo procesowe z wnioskiem o oddalenie odwołania złożył Przystępujący. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, o czym dalej. W pozostałym zakresie nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań dwóch świadków (T.P. i B.F.) osób, które z ramienia zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) i wykonawcy (W ISS) były osobami zaangażowanymi w realizację umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 r. na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 r. na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, jak również osobami posiadającymi wiedzę w zakresie okoliczności niewykonania tych umów, przyczyn dla których od umów odstąpiono. Odwołujący wskazywał, że świadkowie Ci posiadają wiedzę i mogą zeznawać oraz potwierdzić (lub zaprzeczyć) że doszło do niewykonania przez WISS zobowiązań z zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę W ISS, skutkiem czego było złożenie przez zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) oświadczenia o odstąpieniu od ww. umów. Zdaniem Izby wniosek dowodowy został powołany jedynie dla zwłoki, gdyż Odwołujący dążył do rozszerzenia zarzutów o okoliczności faktyczne niewskazane w odwołaniu, a dotyczące przebiegu realizacji, w których zamawiający KW PSP w Rzeszowie odstąpił od dwóch umów z Wykonawcą WISS. W konsekwencji Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez Przystępującego na posiedzeniu: zakres obowiązków wraz z umową byłego pracownika Przystępującego, a obecnego pracownika Odwołującego, o którego przesłuchanie w charakterze świadka wnosił Odwołujący. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.” Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 8 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w części A i części B oferty Przystępującego. Pismem z dnia 9 grudnia 2025 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że wykonawca W ISS podlega w jego ocenie wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta w związku z tym odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji przetargowej, tj. zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Odwołujący wskazał w piśmie, że: „28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy W ISS.” W załączniku do pisma Odwołujący przedstawił dwa dokumenty zawierające oświadczenia ww. zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów. Odwołujący wskazał także, że z udostępnionych mu przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez W ISS wraz z ofertą, nie wynika, żeby Wykonawca ten poinformował Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy W ISS oraz odrzucenia jego oferty, ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu. Pismem z dnia 9 grudnia 2025 r. Zamawiający wystąpił do W ISS o zajęcie stanowiska w odniesieniu do okoliczności wskazanych w piśmie Odwołującego. W dniu 11 grudnia 2025 r. wykonawca WISS odpowiedział na pismo Zamawiającego i udzielił wyjaśnień wraz dowodami. W piśmie z dnia 15 grudnia 2025 r. skierowanym do Odwołującego Zamawiający wskazał: „W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 12 grudnia 2025r. w załączeniu przesyłam korespondencję prowadzana z Firmą W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. Ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostaje ono udostępnione.” Pismem z dnia 16 grudnia 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne i pilne przekazanie pisma zawierającego w pierwszej kolejności samo uzasadnienie dla dokonania czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jak również jej dostawców oraz w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień o ich odtajnienie i przekazanie tych wyjaśnień Odwołującemu. Zamawiający odmówił udostępnienia wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów w formie decyzji: „DECYZJA nr 7/2025 LUBUSKIEGO KOMENDANTA W OJEW ÓDZKIEGO PAŃSTW OW EJ STRAŻY POŻARNEJ z dnia 17 grudnia 2025 r. w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej na wniosek firmy SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. Na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z 6 września 20014 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2022 r. poz. 902) oraz art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2025 r. poz. 1691) w zbiegu z art. 18 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku firmy SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2025 r. oraz pisma z dnia 16 grudnia 2025 r. o udostępnienie informacji publicznej ODMAWIAM udostępnienia informacji publicznej w zakresie pisma firmy W ISS Samochody Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dot. „Wyjaśnień w sprawie rzekomych podstaw wykluczenia w postępowaniu pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem”. UZASADNIENIE Wnioskodawca firma SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. we wniosku z 12 grudnia 2025 r. zażądał udostępnienia informacji publicznej w postaci „całej korespondencji prowadzonej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z Wykonawcą W ISS od dnia 8 grudnia do dnia dzisiejszego” tj. do 12 grudnia. Odpowiedź na wnioskowane żądanie została wysłana wnioskującemu 15 grudnia 2025 r. pismem nr W O.065.18.2025. Ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwania Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostało ono udostępnione. Wnioskodawca pismem nr 1076/12/2025/TK z 16 grudnia 2025 r. wezwał tutejszy Organ do niezwłocznego przekazania pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia ww. wyjaśnień lub w razie uznania niedokonania skutecznego zastrzeżenia do odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. Po rozpatrzeniu przedmiotowego pisma Organ uznał, iż odpowiedź Wykonawcy W ISS Samochody Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dot. „Wyjaśnień w sprawie rzekomych podstaw wykluczenia w postępowaniu pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem” nie może zostać udostępniona. A mianowicie firma W ISS w treści swoich wyjaśnień do tutejszego organu podkreśliła, że treść sporządzonego przez nich pisma w zakresie w jakim nawiązuje do działalności Wykonawcy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców. Wykonawca potwierdził ponadto, że w sposób ciągły zabezpiecza niniejsze informacje przed ich ujawnieniem do osób trzecich oraz przyjął politykę ochrony informacji poufnych przed dostępem osób niepowołanych poprzez umożliwienie dostępu do tych informacji tylko określonemu gronu pracowników, którzy zobowiązani są do zachowania poufności, a także dochowuje należytej staranności przechowując informacje i dokumenty dotyczące powyższego miejsca zabezpieczonym przed dostępem osób nieupoważnionych. Mając powyższe na uwadze oraz orzecznictwo KIO w zakresie tajemnicy przedsiębiorcy (w tym między innymi wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 244/25) organ nie miał innej możliwości prawnej jak odmowa udzielenia informacji publicznej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. POUCZENIE Od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Komendanta Głównego PSP. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem tutejszego Organu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.” Zgodnie z art. 74 ustawy pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” W myśl art. 18 ustawy pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Na wstępie wskazania wymaga, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawcy WISS z dnia 11 grudnia 2025 r. względnie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień wraz z załącznikami. Zaznaczyć należy dalej, że odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (art. 513 ustawy pzp). W tym kontekście kluczowe w sprawie okazało się ustalenie jaki charakter miały wyjaśnienia Wykonawcy W ISS z dnia 11 grudnia 2025 r. oraz w jakim trybie Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia tych wyjaśnień uznając za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia. Izba zauważa, że Zamawiający nie zwrócił się do Wykonawcy W ISS o złożenie wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych powołując się na przepisy ustawy pzp uprawniające do kierowania wezwania do wyjaśnień. Co istotne, Zamawiający nie unieważnił wyboru najkorzystniejszej oferty celem ponowienia badania i oceny ofert. Z pisma Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. wynika, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o odniesienie się do zastrzeżeń Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.” Z powyższego wynika jednoznacznie, że postępowanie to uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty. To etap badania i oceny ofert jest więc właściwy do podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu, które prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty. Postępowanie kończy się zawarciem umowy, jednak zawarcie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu. Pomiędzy czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty a zawarciem umowy zamawiający podejmuje jedynie działania formalne związane z podpisaniem umowy, gdyż wszelkie czynności dotyczące oceny i badania ofert zostały już zakończone. W tym kontekście pismo Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. skierowane do Wykonawcy W ISS z wnioskiem o zajęcie stanowiska wobec zastrzeżeń Odwołującego nie stanowiło wezwania w trybie ustawy pzp, zostało przekazane po wyborze najkorzystniejszej oferty stąd nie stanowiło czynności w postępowaniu. W konsekwencji należało uznać, że wniosek Zamawiającego został skierowany do Wykonawcy W ISS w trybie nieznanym ustawie pzp i stanowił raczej element gromadzenia materiału dowodowego na potrzeby postępowania odwoławczego, a same wyjaśnienia wraz dowodami złożone przez Wykonawcę W ISS, jakkolwiek mogą stanowić dowody w sprawie to jednak nie są wynikiem czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował trybu w jakim Zamawiający przeprowadzał czynności wyjaśniające, w szczególności nie podnosił zarzutu naruszenia przepisów ustawy pzp przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert po wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym uznać należało, że Odwołujący zaakceptował procedurę, w której prowadzone były wyjaśnienia i składane dowody przez Wykonawcę W ISS, a która została dokonana poza ustawą pzp. Zamawiający nie podjął w postępowaniu takich czynności (brak wezwania do wyjaśnień w trybie pzp), jak również nie podejmował decyzji o odtajnieniu bądź nie, wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., jako czynności w postępowaniu dokonywanej przed wyborem najkorzystniejszej oferty w ramach badania i oceny ofert. W konsekwencji zaskarżenie w drodze środka ochrony prawnej zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień nie może zostać uznane za skuteczne. Nie zmienia przy tym oceny Izby notatka służbowa znajdująca się w dokumentacji postępowania stanowiąca analizę Zamawiającego złożonych przez W ISS wyjaśnień w kontekście ewentualnego unieważnienia wybory oferty tego Wykonawcy i wykluczenia go z postępowania. Zamawiający nie podejmował bowiem żadnych czynności związanych z udzieleniem zamówienia: nie unieważnił wyboru, nie wzywał Wykonawcy W ISS w trybie ustawowym do złożenia wyjaśnień, nie podejmował decyzji o odtajnieniu i udostępnieniu dokumentów ponawiając czynności badania i oceny ofert. W tym kontekście Izba zauważa również, że w odniesieniu do postawionego zarzutu Odwołujący domaga się unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie odtajnienia i przekazania Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., które nie zostały złożone przed a już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Rozpoznanie zarzutu nr 3 odwołania i ewentualne jego uwzględnienie determinowałoby nakazanie unieważnienia czynności wyboru i udostępnienia dokumentów, którymi Zamawiający nie dysponował na etapie badania i oceny ofert, ale również w dniu podejmowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Z żądania odwołania wynika, że Zamawiający przed wyborem oferty powinien był te dokumenty Odwołującemu udostępnić czego zaniechał, chociaż wyjaśnienia Wykonawcy W ISS zostały złożone na wniosek Zamawiającego, który nie stanowił czynności w postępowaniu. Dokumenty te zostały złożone w trybie nieznanym ustawie pzp, stąd zaniechanie ich udostępnienia nie może rozpatrywane w kontekście naruszenia przepisów ustawy pzp. Przechodząc do odmowy udostepnienia to pierwsze pismo skierowane do Odwołującego z dnia 15 grudnia 2025 r. stanowi odpowiedź odmowną Zamawiającego na wniosek Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień w trybie dostępu do informacji publicznej, przy czym wniosek ten nie został dołączony do odwołania i nie został przekazany przez Zamawiającego. Niemniej jednak z odpowiedzi Zamawiającego wynika, że Odwołujący nie zwrócił się o udostępnienie dokumentów na podstawie art. 74 ustawy pzp. Kluczowa jednak zdaniem Izby w sprawie w zakresie trybu udostępniania dokumentów jest okoliczność, że odmowa udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. w związku z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiła decyzją z dnia 17 grudnia 2025 r. Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej wydaną w trybie administracyjnym, od której przysługiwało Odwołującemu odwołanie do Komendanta Głównego PSP w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, a która jak wskazał na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego, nie została przez Odwołującego zaskarżona. Odwołujący w odwołaniu pominął te okoliczności, a które są istotne w kontekście przesłanek odrzucenia odwołania, a konkretnie przesłanki, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy - art. 16 i 18 ustawy pzp, których naruszenie Odwołujący zarzucał. Brak odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów nie wynikał bowiem z zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie unieważnił wyboru i nie prowadził wyjaśnień w trybie pzp, a sama odmowa udostępnienia nastąpiła w drodze decyzji administracyjnej. Jednocześnie ponownie podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował trybu w jakim prowadzone były wyjaśnienia, a które jak wynika z ustalonego stanu faktycznego nie zostały złożone na wezwanie Zamawiającego skierowane w oparciu o przepisy ustawy pzp. Zamawiający zawnioskował do Wykonawcy W ISS o odniesienie się do zastrzeżeń Odwołującego nie podając podstawy prawnej takiego wniosku. Odwołujący nie kwestionował również trybu w jakim Zamawiający podejmował decyzję o odmowie udostępnienia (ustawy o dostępie do informacji publicznej). Izba stwierdziła w konsekwencji, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy pzp. Podkreślenia wymaga, że decyzja administracyjna odmawiająca udostępnienia dokumentów jako niezaskarżona pozostaje w mocy. Izba rozpoznając więc merytorycznie odwołanie w zakresie uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., których złożenie nastąpiło w trybie nieznanym ustawie pzp, weszłaby w kompetencje odpowiednich Organów, a rozpoznanie podniesionego zarzutu mogłoby doprowadzić do funkcjonowania w obrocie prawnym dwóch sprzecznych rozstrzygnięć tej samej sprawy. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na wstępie Izba ustaliła, a co nie było sporne w sprawie, że Zamawiający przewidział w postępowaniu fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, natomiast przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 10 nie została przewidziana. Bezsporne było również, że Przystępujący w formularzu JEDZ w odniesieniu do pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział: „NIE”. Na wezwanie Zamawiającego złożył również oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z oświadczeniem Podkarpackiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 28 grudnia 2023 r. o odstąpieniu od umowy: „Działając na podstawie par. 5 ust.5 Umowy Nr 89/2023 zwartej w dniu 14 lipca 2023r. w Rzeszowie pomiędzy „WAW RZASZEK ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku Białej a Skarbem Państwa-Podkarpackim Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Dostawa samochodów ratowniczogaśniczych” część 1 — dostawa 1 szt. ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego” w związku z nie wydaniem przedmiotu umowy - ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego (w tym nie uzyskaniem świadectwa dopuszczenia CNBOP do użytkowania w ochronie przeciwpożarowej dla pojazdu oraz dla sprzętu i urządzeń stanowiących wyposażenie pojazdu) i nie przeprowadzeniem szkolenia w terminie do dnia 20 grudnia 2023 r. odstępuję od przedmiotowej Umowy Nr 89/2023.” Zgodnie z oświadczeniem Podkarpackiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 28 grudnia 2023 r. o odstąpieniu od umowy: „Działając na podstawie par. 5 ust.5 Umowy Nr 91/2023 zwartej w dniu 21 lipca 2023r. w Rzeszowie pomiędzy „WAW RZASZEK ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku Białej a Skarbem Państwa-Podkarpackim Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Dostawa samochodów ratowniczogaśniczych" część 3 — dostawa 1 szt. ciężkiego samochodu. ratowniczo gaśniczego” w związku z nie wydaniem przedmiotu umowy - ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego (w tym nie uzyskaniem świadectwa dopuszczenia CNBOP do użytkowania w ochronie przeciwpożarowej dla pojazdu oraz dla sprzętu i urządzeń stanowiących wyposażenie pojazdu) i nie przeprowadzeniem szkolenia w terminie do dnia 20 grudnia 2023 r. odstępuję od przedmiotowej Umowy Nr 91/2023.” W paragrafie 5 ust. 5 ww. Umów wskazano: „5. ZAMAW IAJĄCEMU przysługuje, poza wypadkami wskazanymi w przepisach prawa, umowne prawo odstąpienia od umowy w terminie do 28 grudnia 2023 r. jeżeli Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w par. 5 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r. W takim przypadku Zamawiający nie będzie zobowiązany zwrócić Wykonawcy kosztów, jakie Wykonawca poniósł w związku z umową. Odstąpienie od umowy wymaga, pod rygorem nieważności, formy pisemnej poprzez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Za dopuszczalną formę złożenia oświadczenia woli uznaje się przesłanie maila na adres b..” Zarzut nr 1 odwołania. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w odniesieniu do tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo że Przystępujący z przyczyn leżących po jego stronie, w całości (tj. co najmniej w znacznym stopniu i zakresie) nie wykonał dwóch istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy (dwóch umów) w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od tych umów przez Zamawiającego. Odwołujący złożył jako dowód oświadczenia o odstąpieniu od umów wskazując, że w dniu 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy W ISS. Z pism zawierających oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów jednoznacznie w ocenie Odwołującego wynikało, że jedyną przyczyną odstąpienia było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Z powyższych okoliczności faktycznych Odwołujący wywodził, że wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp względem Przystępującego. Odwołujący wskazał, że z treści oświadczeń Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie wynika, że odstąpił on od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz odstąpił od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy W ISS, a mianowicie z uwagi na niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” Aby przedmiotowy przepis miał zastosowanie, konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: musi dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zobowiązanie to musi być istotne, niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania musi wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie, musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a konsekwencją powyższego musi być wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E - „Dyrektywa klasyczna”, zgodnie z którym: „4. Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.” W motywie 101 wskazano: „Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Niewątpliwie, celem dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jest możliwość wyeliminowania z postępowania wykonawców nierzetelnych, którzy z powodu nienależytej realizacji zamówień, utracili zaufanie zamawiającego i co do których istnieje ryzyko, że nie wykonają kolejnego zamówienia w sposób należyty (tak też: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa na wstępie, że zarzuty odwołania i ich uzasadnienie w całości opiera się na dwóch oświadczeniach Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie o odstąpieniu od umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, w których wskazano, że odstąpienie od umowy nastąpiło z uwagi na niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Odwołujący nie przedstawił jednak w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu ww. realizacji, które świadczyłyby o wypełnieniu się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Jak słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący sam fakt odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy odstąpienie takie nastąpiło na podstawie postanowień umownych, które nie uzależniały prawa odstąpienia od wystąpienia przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie jest okolicznością wystarczającą dla wypełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. W paragrafie stanowiącym podstawę odstąpienia przewidziano bowiem, że umowne prawo odstąpienia w terminie do dnia 28 grudnia 2023 r. przysługuje zamawiającemu, jeżeli: „Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w par. 5 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r.”. Niezależnie zatem czy niewydanie przedmiotu umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy czy nie, prawo odstąpienia przysługiwało i z takiego prawa zamawiający skorzystał. Odwołujący celem wykazania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinien więc w odwołaniu przedstawić konkretne okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu ww. realizacji, które wskazują jednoznacznie, że to z przyczyn leżących po stronie Przystępującego przedmiot umowy nie został wydany, nie uzyskano świadectwa dopuszczenia CNBOP i nie zostało przeprowadzone szkolenie. Tymczasem Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że okoliczności te zostaną przedstawione dopiero na rozprawie i będą wynikały z zeznań świadków, o których przesłuchanie wnosił Odwołujący w odwołaniu. Zeznania świadków przez opisanie przebiegu realizacji miały zdaniem Odwołującego potwierdzić bądź zaprzeczyć, że doszło do niewykonania umów z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Jednocześnie z uwagi na brak udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. Odwołujący zastrzegł w odwołaniu możliwość powoływania nowych wniosków dowodowych i twierdzeń. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że o ile zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” to powoływane wnioski dowodowe nie mogą dostarczać nowych okoliczności faktycznych i twierdzeń niezawartych w odwołaniu. Dowody bowiem mają na celu wyłącznie potwierdzenie faktów już opisanych w odwołaniu. Odwołujący formułując zarzuty odwołania pominął, że jest Stroną, która twierdzi, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp wystąpiły i Zamawiający zaniechał wykluczenia Wykonawcy W ISS i odrzucenia jego oferty. Nie do zaakceptowania jest więc sytuacja, w której Odwołujący dopiero na rozprawie w ramach przeprowadzanych dowodów będzie wskazywał okoliczności faktyczne, które być może, gdyż jak wynika z odwołania Odwołujący nie jest tego pewny, potwierdzą bądź zaprzeczą, że do odstąpienia doszło z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Podkreślenia wymaga, że Izba związana jest zarzutami odwołania i orzeka w ich granicach (art. 555 ustawy pzp). Natomiast zarzut to nie tylko podstawa prawna a przede wszystkim okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp: „Odwołanie zawiera: 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.” Z powyższego wynika, że Odwołujący jest uprawniony składać dowody wyłącznie na poparcie okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu. Odwołujący wnioskując o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków przekonywał, że okolicznością faktyczną wynikającą z odwołania jest powołanie podstawy prawnej: art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp oraz wskazanie, że niewykonanie umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy W ISS. Stanowisko Odwołującego nie zasługiwało jednak na aprobatę, gdyż Odwołujący nie podał w odwołaniu jakie konkretne okoliczności faktyczne zaistniały w trakcie powoływanych realizacji, które przesądzają wypełnienie się przesłanki „przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł argumentację w tym zakresie wskazując na niezgodność numerów homologacji na tabliczce znamionowej dostarczonych przez Przystępującego pojazdów z numerami homologacji widniejącymi w świadectwie dopuszczenia CNBOP, jednak te twierdzenia należało uznać za spóźnione. Izba również mając na względzie rozpoznanie odwołania w jego granicach oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków jako powołany jedynie dla zwłoki, ponieważ Odwołujący dążył przez powołanie tych dowodów do rozszerzenia zarzutów odwołania. Kompleksowo na temat granic zarzutów odwołania wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 22 grudnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 4922/25, które to stanowisko Izba w całości podziela: „Ustalony powyżej zakres i sposób sprecyzowania zawartych w odwołaniu zarzutów oraz próba ich rozszerzenia w dalszym piśmie procesowym i na rozprawie, czyli już po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, czyni uzasadnionym zwrócenie również uwagi na następujące przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika tego postępowania, która odróżnia je od typowego spornego postępowania cywilnego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 popzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. (…) Aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne.” Zaznaczyć należy ponownie, że ciężar dowodu, że Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę W ISS z postępowania spoczywał na Odwołującym i temu obowiązkowi Odwołujący nie podołał, gdyż odwołanie nie zawiera konkretnych okoliczności faktycznych świadczących o wypełnieniu się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, które mogłyby zostać następnie potwierdzone dowodami. Co do argumentacji Odwołującego, że został pozbawiony ochrony swoich praw, ponieważ Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego z dnia 11 grudnia 2025 r. Izba zwraca uwagę ponownie, że Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o ustosunkowanie się Wykonawcy W ISS do zastrzeżeń samego Odwołującego nie wzywając Wykonawcy do wyjaśnień w trybie ustawy pzp, czego Odwołujący nie kwestionował (brak zarzutu zaniechania unieważnienia czynności wyboru i prowadzenia czynności wyjaśniających poza etapem badania i oceny ofert). To Odwołujący pozostaje Stroną, która twierdzi, że określone okoliczności determinujące wykluczenie Przystępującego miały miejsce. Odwołujący powinien więc te okoliczności opisać w odwołaniu, a następnie wykazać stosownymi dowodami, czego Odwołujący nie uczynił oczekując, że potrzebne informacje uzyska z wyjaśnień Wykonawcy W ISS bądź z zeznań świadków – dowodu przeprowadzonego na rozprawie. Nie jest tak jak podnosił Odwołujący, że miał wyłącznie jeden dzień na sformułowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący już bowiem 9 grudnia 2025 r. (jeden dzień po wyborze najkorzystniejszej oferty) sygnalizował Zamawiającemu, że miało miejsce odstąpienie od umów zawartych z Wykonawcą W ISS. Na pytanie Izby, czy Odwołujący zwracał się z wnioskiem do zamawiającego: Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie o przekazanie informacji dotyczących przebiegu powoływanych przez Odwołującego realizacji, Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi otrzymał wyłącznie oświadczenia o odstąpieniu od umów oraz umowy. Z powyższego nie wynika, czy Odwołujący w ogóle starał się pozyskać informacje dotyczące przebiegu tych realizacji przez zadanie ww. zamawiającemu konkretnych pytań przed wniesieniem odwołania. W konsekwencji Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Odwołujący miał ograniczony czas (do jednego dnia) na sformułowanie zarzutów odwołania, co miałoby uprawniać Odwołującego do podnoszenia nowych twierdzeń po wniesieniu odwołania. Dlatego Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie powołał w odwołaniu okoliczności faktycznych świadczących o tym, że odstąpienie od ww. umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Okoliczności wynikające z odwołania i złożone na ich potwierdzenie dowody – odstąpienia od wcześniejszych umów zawartych z Wykonawcą W ISS wskazują wyłącznie, że doszło do niewykonania w całości umowy, co skutkowało złożeniem przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Nie zostały w odwołaniu powołane natomiast żadne okoliczności, które jednoznacznie świadczyłyby o tym, że niewykonanie umów nastąpiło „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Izba nie stwierdziła więc, że wypełniły się wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Dodatkowo wskazania wymaga, że Przystępujący w piśmie procesowym złożonym w wersji jawnej i niejawnej wskazał na okoliczności, które powodują, że przyczyny odstąpienia od ww. umów są co najmniej sporne. Załączone natomiast do pisma procesowego dowody przedstawiają okoliczności, z których nie wynika, aby przyczyny odstąpienia od umów leżały po stronie Wykonawcy. Słusznie również podnosił Zamawiający, że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnej argumentacji, aby zamawiający KW PSP w Rzeszowie, na rzecz którego realizowane były umowy dochodził jakichkolwiek roszczeń od Przystępującego z tytułu niewykonania umowy i odstąpienia, co przemawia za słusznością twierdzeń Przystępującego, że to nie z przyczyn leżących po jego stronie doszło do odstąpienia od umowy. W przeciwnym razie strona poszkodowania dochodziłaby swoich roszczeń związanych z niewykonaniem umowy. Zarzut nr 2 odwołania. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp), a mianowicie czynu z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Odwołujący wywodził powyższe z okoliczności, że w formularzu JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący odpowiedział: „NIE”. Odwołujący podniósł, że w przypadku przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, niezależnie od tego, kto przyczynił się do przedwczesnego rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta okoliczność, wykonawca ma obowiązek potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba w całości podziela orzecznictwo powołane przez Zamawiającego oraz Przystępującego, zgodnie z którym odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie może następować w oderwaniu od przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, również w zakresie w jakim dotyczy „przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Wykonawca nie jest zatem zobowiązany do przedstawienia w formularzu JEDZ wszystkich przypadków rozwiązania umowy, które nastąpiły w trakcie prowadzonej działalności a wyłącznie te, które wpisują się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Jak zważyła Izba w wyroku z dnia 21 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2117/20: „nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący miał obowiązek poinformowania Zamawiającego o samym fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że należałoby wskazywać wszelkie przypadki wcześniejszego zakończenia umowy, również te, które nie są spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i w takim też zakresie powinna być odczytywana (…) Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia przed czasem, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, dotyczy "PODSTAW W YKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SIW Z. Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył na etapie badania podstaw wykluczenia zakres informacji jakie wykonawcy byli zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co skutkowało przyjęciem błędnego założenia o złożeniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SIW Z w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.” Podobne stanowisko, przy czym w zakresie kar umownych, zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 6 czerwca 2025 r. w spr…

…sygn. akt:KIO 3126/25 KIO 3140/25 KIO 3154/25 WYROK Warszawa, 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:B.L. Mateusz Paczkowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 8 lipca 2025 r. przez: A) wykonawcę TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3126/25), B) wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (KIO 3140/25), C) wykonawcę B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3154/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3126/25), 2) SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (KIO 3126/25, KIO 3154/25), 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z​ o.o., PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3126/25), 4) TRANSPROJEKT Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (KIO 3126/25, KIO 3140/25, KIO 3154/25), przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3140/25), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z​ o.o., PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3140/25, 3154/25), orzeka: A) KIO 3126/25: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. B) KIO 3140/25: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SAFEGE S.A.S. z siedzibą ​w Nanterre, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre na rzeczPKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. C) KIO 3154/25: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z ust. 5 pkt 5 petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez B-ACT S.A. z siedzibą ​w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy na rzeczPKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 3126/25, KIO 3140/25, KIO 3154/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia – Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia – Słupsk” - Faza II”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań. KIO 3126/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący I”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu: Zarzut 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Transprojekt, pomimo i​ ż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Transprojekt i prowadzenie postępowania ​ sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. w Zarzut 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Safege i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 4 (wycofany przez odwołującego). Zarzut 5 (wycofany przez odwołującego). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) Ponowną ocenę ofert, 4) Odrzucenie ofert wykonawców Transprojekt, Safege, B-Act i INKO. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkodą, jaką może ponieść odwołujący, jest utrata przychodów w wysokości ceny jego oferty. KIO 3140/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej „Odwołujący II”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1. art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Transprojekt z Postępowania pomimo tego, że Transprojekt z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia zamawiającego z winy wykonawcy od umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zarzut 2. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Transprojekt z​ Postępowania pomimo tego, że Transprojekt w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz który zataił te informacje; w Zarzut 3. art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Transprojekt z​ Postępowania pomimo tego, że Transprojekt w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do istnienia wobec niego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co mogło miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; Zarzut 4. art 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Transprojekt z Postępowania pomimo tego, że zaoferowana przez Transprojekt cena nosi znamiona rażąco niskiej, a Wyjaśnienia RNC nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3)wykluczenie Transprojekt z postępowania oraz uznanie jego oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie przepisów wskazanych w petitum odwołania. 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, oferta odwołującego zostałaby finalnie uznana za najwyżej ocenioną. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. KIO 3154/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „Odwołujący III”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TGD jako oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez TGD wyjaśnienia wraz z dowodami stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną w ofercie cenę, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty TGD jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy podana w ofercie TGD cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a TGD w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśnił skutecznie, że podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz nie udzielił pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego; Zarzut 2. ew. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TGD do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie wykazywały skutecznie, ż​ e podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, a treść wyjaśnień powinna była spowodować powzięcie przez Zamawiającego dalszych wątpliwości dot. ceny oferty TGD, co obligowało Zamawiającego do zastosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie ww. przepisu; Zarzut 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Safege jako oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez Safege wyjaśnienia wraz z dowodami stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną ​ ofercie cenę, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Safege jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy w podana w ofercie Safege cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśnił skutecznie, ż​ e podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów oraz nie udzielił pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego; Zarzut 4. ew. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Safege do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie wykazywały skutecznie, że podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, a treść wyjaśnień powinna była spowodować powzięcie przez Zamawiającego dalszych wątpliwości dot. ceny oferty Safege, co obligowało Zamawiającego do zastosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie ww. przepisu; Zarzut 5. (Zarzut wycofany przez odwołującego); Zarzut 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp – wykonawca Safege w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w niniejszym Postępowaniu lub zataił te informacje oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a​ także nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w niniejszym Postępowaniu; Zarzut 7. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 4) oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, podczas gdy: - spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp – wykonawca Safege z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, co zostało stwierdzone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających, a wykluczenia te stały się prawomocne; - nie upłynął 3-letni okres wykluczenia Safege z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z prawomocnym wykluczeniem Safege z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; - wykonawca Safege nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanek umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (tzw. samooczyszczenie); - a także przez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w toku Postępowania przez wykonawcę Safege wyjaśnień i bezpodstawne uznanie, że opisane tam informacje i czynności podjęte przez wykonawcę Safege są wystarczające do wykazania jego rzetelności, podczas gdy z informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Safege w Postępowaniu nie wynika, że spełnione zostały przesłanki określone w przepisie art. 110 ust. 2 Pzp; Zarzut 8. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 Pzp przez wybór oferty wykonawcy TGD jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i nie powinna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty TGD z Postępowania; 3)ew. wezwania wykonawcy TGD do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności w zakresie zagadnień opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 4)wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania; 5)odrzucenia oferty Safege z Postępowania; 6)ew. wezwania wykonawcy Safege do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności w zakresie zagadnień opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 7)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji Postępowania i załączonych do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności, przy których te dowody zostały lub zostaną przywołane. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył w Postępowaniu ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę, i bezpośrednio ubiegał się o uzyskanie zamówienia. Zamawiający przyznał ofertom TGD i Safege wyższą punktację ​ ramach zdefiniowanych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert (tj. jedynym kryterium: cena) - odpowiednio 100,00 pkt i w 84,60 pkt, zaś ofercie Odwołującego – 82,58 pkt. Pozostałym ofertom złożonym w Postępowaniu przyznano odpowiednio: 72,40 pkt, 36,25 pkt, 30,00 pkt. Pięć ofert zostało także odrzuconych z Postępowania. Tym samym oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, za ofertą TGD i Safege. Gdyby tym samym Zamawiający nie dokonał opisanych w odwołaniu naruszeń, a​ w szczególności oferty wykonawców TGD i Safege zostałyby odrzucone, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Tym samym bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych niżej przez Odwołującego przepisów Pzp, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia, jak i kosztów przygotowania ważnej oferty i udziału w Postępowaniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty składane przez strony i uczestników stwierdzając, że potwierdzają one okoliczności wskazane w tych dowodach. Z uwagi na okoliczność, iż odwołania w pewnej części, dotyczącej zarzutów pokrywają się wzajemnie, Krajowa Izba Odwoławcza odniesie się wspólnie do argumentacji i dowodów powołanych przez strony i uczestników. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących są niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępujących po stronie zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Odwołania: 3126/25 (TPF), 3140/25 (SAFAGE), 3154/25 (B-ACT) - zarzuty dotyczące naruszenia: A) (TPF): art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 i w związku z art. 16 ustawy Pzp – dotyczy wykonawców: Transprojekt, Safage, B-Act, B) (SAFAGE): art 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – dotyczy wykonawcy Transprojekt, C) (B-ACT): art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 Pzp, ew. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp – dotyczy wykonawców: Transprojekt oraz Safage. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących się wykonawców oparte są ​o założenia, które nie wynikają z treści wezwania zamawiającego, co więcej wyjaśnienia wykonawców odpowiadają na wątpliwości zamawiającego, które były przedmiotem wezwania do złożenia wyjaśnień. Okoliczność, iż odwołujący własną miarą i przy przyjęciu własnych zindywidualizowanych kryteriów próbuje wzbudzić wątpliwość co do prawidłowości czynności zamawiającego, nie oznacza, że są one zasadne. Istotą bowiem wyjaśnień są elementy, o​ które zamawiający zwracał się do wykonawców, wyszczególniając w tabeli te z nich, które budzą wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest, co znajduje swoje potwierdzenie ​ orzecznictwie jak i doktrynie, że nie ma jednego wzorca składanych wyjaśnień, dlatego też do każdej sprawy należy w podchodzić indywidualnie, mając na względzie m.in. przedmiot zamówienia, jego zakres, czas realizacji, miejsce realizacji, a co najważniejsze indywidualne, właściwe danemu wykonawcy zasoby i doświadczenie w realizacji podobnych zleceń. Odwołujący TPF wskazuje m.in., że„(…) Transprojekt – pomimo wyraźnego wezwania – nie przedstawił żadnych wyliczeń w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Próżno ​ wyjaśnieniach szukać: a) kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do w każdej pozycji w ww. tabeli w zakresie wskazanym ​ wezwaniu, b) informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość poz. od 1 do 31 w w zakresie zaangażowania osobowego i rzeczowego oraz związanymi z tym niezbędne do poniesienia koszy, c) dowodów i wyliczenia w zakresie zgodności z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym odniesienia się do minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej”. Tymczasem zamawiający w wezwaniu wykonawcy Transprojekt wskazał, cyt.: „1. Zespół stały Biura Inżyniera, Zespół zmienny Biura Inżyniera, Zespół zmienny przeglądu dokumentacji. Zaoferowana cena i jej wyjaśnienie powinny odzwierciedlać wymogi wskazane w SW Z TOM III Opis Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający wymaga (…)” – w tym miejscu zamawiający wymienił odpowiednie postanowienia OPZ. Dalej zamawiający wskazał, cyt.: „Zaoferowana cena i jej wyjaśnienie powinny również odzwierciedlać wymogi wskazane w SW Z TOM II Warunki Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymaga (…)” ​ tym miejscu zamawiający wymienił odpowiednie postanowienia umowy. w Zamawiający w wezwaniu wskazał, że „Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej pozycji w ww. tabeli, wraz z potwierdzeniem: 1) uwzględnienia wszystkich czynników mogących wpłynąć na koszt pracy ekspertów takich jak np. urządzenie stanowiska pracy, szkolenia personelu nadzoru, koszty zakwaterowania i​ delegacji, wyposażenia bhp, transportu i łączności, urlopów i zwolnień lekarskich, wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, 2) wykazanie uwzględnienia w każdej pozycji dla ww. personelu wszelkich kosztów związanych ze stawianymi mu wymaganiami i obowiązkami wynikającymi z SWZ, 3) czy Wykonawca w ramach cen omawianego działu uwzględnił narzuty na wynagrodzenia, 4) zapewnienia w ramach zaoferowanej ceny, stałej obecności personelu w biurze budowy (warunki umowy nie przewidują pracy zdalnej). Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informacje na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji (poz. od 1 do 31 powyższej tabeli) mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszy”. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija faktyczną treść wyjaśnień złożonych przez Transprojekt, w tym sensie, że nie uwzględnia okoliczności związanych z faktem, ż​ e wynagrodzenie osób wskazanych do zespołu zmiennego opiera się o kwotę ryczałtową za cały okres świadczenia usługi, dodatkowo potwierdzoną oświadczeniem osoby mającej świadczyć rzeczony zakres zamówienia. Odwołujący skupia się na jednostkowych wyliczeniach, powołując się na cenniki Sekocenbud, nie uwzględniając, że członkowie tego zespołu mają zapewnić jedynie dyspozycyjność, co nie oznacza, że mają być codziennie zaangażowani w realizację zadań wynikających z ich wykształcenia. Jak zasadnie wskazywał Transprojekt w swoich wyjaśnieniach „Przedstawione wyjaśnienia obejmują zakres wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu, ponieważ: 1) Uwzględniono wszystkie czynniki mogące wpłynąć na koszt pracy ekspertów, poprzez zapewnienie wyposażenia z zasobów własnych Wykonawcy oraz oświadczeń samych ekspertów, którzy deklarują ujęcie w swoim wynagrodzeniu wszystkich kosztów pełnienia swojej funkcji; 2) Wykazano uwzględnienie w każdej pozycji dla ww. personelu wszelkich kosztów związanych ze stawianymi mu wymaganiami i obowiązkami wynikającymi z SWZ; 3) Uwzględniono narzuty na wynagrodzenia w ujęciu globalnym w pozycji zysk; 4) Zapewniono w ramach zaoferowanej ceny codzienną obecność personelu zespołu stałego Inżyniera w biurze budowy. Reasumując Wykonawca wykazał, że wszystkie koszty zostały skalkulowane w oparciu o​ realne wartości rynkowe i nie zawierają cen zaniżonych. Niezależnie Wykonawca wykazał, że posiada rezerwy niezależnie od pozycji ryzyko”. Jak wskazał zamawiający - odwołujący stara się narzucić Transprojekt wyjaśnienia o​ określonej treści i wywodzi to z fragmentu wezwania do wyjaśnień, w którym wskazano, ż​ e „kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej pozycji w ww. tabeli”. W tym zakresie odwołujący uważa, że Transprojekt powinien przedłożyć kalkulacje uwzględniającą liczbę godzin zaangażowania danej osoby w miesiącu. Takie wymaganie nie wynika zaś z treści wezwania. Odwołujący pomija zupełnie fakt, ż​ e Transprojekt przedłożył dowody na zaoferowane przez siebie ceny. Ponadto, zamawiający wskazał, że odwołujący stawia zarzut, że spośród 31 osób, o które Zamawiający pyta w wezwaniu, tylko 1 osoba ma wynagrodzenie wyższe niż minimalne wynagrodzenie. Z takim stwierdzeniem nie można się zgodzić bowiem odwołujący pomija ​ zupełności fakt, że zamawiający wezwał Transprojekt do wyjaśnień wynagrodzenia: jednej (1) osoby wchodzącej w w skład personelu stałego – a więc, co do której wymagane jest zatrudnienie w wymiarze etatu; dziewiętnastu (19) osób z personelu zmiennego, których zaangażowanie ma wynikać z bieżących potrzeb, zamawiający nie narzucił minimalnego czasu pracy tych osób a zakres czynności które mają one wykonać w trakcie realizacji umowy na nadzór; jedenastu (11) osób z zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji, których zaangażowanie ma wynikać z bieżących potrzeb, zamawiający nie narzucił minimalnego czasu pracy tych osób a zakres czynności które mają one wykonać w trakcie realizacji umowy na nadzór. Zamawiający potwierdził jednocześnie, że wymagał pełnej dyspozycyjności osób wchodzących w skład zespołu Personelu zmiennego oraz zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji, jednak nie określił, że ma być to wymiar odpowiadający pełnemu etatowi lub określonej liczbie godzin (rozdział 3.1.3 OPZ). Za zamawiającym wskazać należy, że nie można zgodzić się z odwołującym, iż niezbędne było przedstawienie zaangażowania danego specjalisty w wymiarze miesięcznym, ponieważ nie można takiego miesięcznego zaangażowania przewidzieć. Może być bowiem tak, ż​ e w danym miesiącu zaangażowanie danego specjalisty nie będzie w ogóle potrzebne a​ w innym będzie ono wymagane ze zwiększoną częstotliwością. Stąd zasadne jest przyjęcie zaangażowania na poziomie całości kontraktu. Odnosząc się do podniesionego przez odwołującego stanowiska Geodety, nie wiadomo na jakiej podstawie odwołujący zakłada, ż​ e w wyjaśnieniach nie potwierdzono na jaki okres jest oferowana przez niego kwota wynagrodzenia. W treści oświadczenia wprost wskazano, że dotyczy ono: okresu podstawowego, okresu wydłużonego oraz okresu wykraczającego poza okres wydłużony. Nie można zgodzić się z argumentem odwołującego, że oświadczenie własne wykonawcy, podpisane przez współpracownika nie ma znaczenia dowodowego. Ustawa Pzp nie precyzuje w zakresie dowodów związanych z procedurą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie dowody dany podmiot ma przedstawić. W jaki inny sposób Transprojekt miałby wykazać sposób kalkulacji realizacji danych prac, jeśli dla osób wchodzących w skład Zespołu zmiennego zamawiający określił zakres obowiązków a nie zaangażowanie czasowe. Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że odwołujący przedstawia argumenty za nieprawidłowością kalkulacji przez Safege, przy czym argumentacja ta nie różni się od tej przedstawione w stosunku do Transprojekt. Odwołujący kwestionuje treść oferty podwykonawcy - Infrares, ale poza przyrównaniem wynagrodzenia do kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę nie przedstawia żadnych argumentów poza stwierdzeniem, że „Zastosowana konstrukcja wyjaśnienia ceny przez ofertę podwykonawczą nie jest wystarczającym wyjaśnieniem ceny dla usług. Jest to tzw. „tłumaczenie oferty przez ofertę””. Brak jest przedłożenia dowodów, że jakieś prace nie zostały uwzględnione w wycenie, że cena jest nierealna itp. Odwołujący kwestionuje treść oświadczenia osoby skierowanej na stanowisko Inżyniera materiałowego, ale poza przyrównaniem wynagrodzenia do kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę nie przedstawia żadnych argumentów. Tymczasem, ​ odniesieniu do osoby na stanowisko Inżyniera materiałowego, analogicznie jak dla Geodety, nie przedstawiono w minimalnej liczby godzin a zakres obowiązków. Brak jest w odwołaniu argumentów jakie obowiązki nie mogą być wykonane za wskazaną kwotę. Odwołujący nie uzasadnia, dlaczego kwestionowane przez niego pozycje samodzielnie stanowią istotną część składową oferty Safege – brak jest jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Zdaniem Izby, wyjaśnienia Safege są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji Safege sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. W odniesieniu do wykonawcy Safage, Izba podtrzymuje stanowisko adekwatnie wskazane w odniesieniu do wykonawcy Transprojekt. Analogiczne stanowisko należy przyjąć w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ​ -Act. B Odwołujący Safage wskazał, że Transprojekt nie doszacował w cenie oferty kosztów wykonania zamówienia w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony. Transprojekt skalkulował w Formularzu 1A wysokość swojego pełnego wynagrodzenia w Okresach wydłużonych na poziomie 1 414 182,35 zł netto (kwota ta zawiera zatem wszystkie koszty Okresów wydłużonych). Jednocześnie sam koszt Personelu Stałego i​ Biura Inżyniera w Okresach wydłużonych, zgodnie z tabelą z punktu powyżej, wynosi 2 345 700,00 zł netto. Tym samym już same tylko koszty Personelu Stałego i Biura znacząco przekraczają cenę Okresów wydłużonych przyjętą w ofercie Transprojekt. Różnica pomiędzy kosztami samego Personelu Stałego i Biura a ceną Okresu wydłużonego wynosi 931 517,65 zł netto. Tym samym powstaje znaczące niedoszacowanie ceny Okresu wydłużonego, a​ należy nadmienić, że mówimy w powyższej symulacji wyłącznie o kosztach Personelu Stałego i Biura (bez innych kosztów, które również mogą wystąpić na tym etapie np. personelu zmiennego). Wykonawca Transprojekt w Wyjaśnieniach RNC nie opisał szczegółowo założeń dla Okresów wydłużonych, jednak nawet jeśli przyjąć, że różnica miałaby być pokryta z​ rezerwy, to kwota rezerwy zarówno z oferty, jak i wyjaśnień RNC nie pozwala na takie pokrycie. Odwołujący w swojej argumentacji powołał się na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 259/23 stwierdzając, że wyrok ten został wydany w stanie faktycznym niemal tożsamym do niniejszego postępowania. Również tu mamy do czynienia z obowiązkiem utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji umowy, z podziałem na okres podstawowy, wydłużony i wykraczający poza okres wydłużony. W obu przypadkach wykonawcy wskazali pełny miesięczny koszt personelu dla okresu podstawowego, lecz nie wykazali w sposób wiarygodny i uzasadniony, w jaki sposób pokryją te same koszty w okresach późniejszych. Brak kalkulacji dla tych okresów, połączony z jednoznacznymi wymaganiami SW Z, przesądza o niedoszacowaniu oferty i konieczności jej odrzucenia. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu. Samo arytmetyczne przeliczenie wartości pieniężnych nie oznacza, że wykonawca nie uwzględnił przedmiotowo istotnych elementów wyceny, bądź ich nie doszacował. Również odniesienie do sytuacji podmiotu, która miała miejsce w innym postępowaniu odwoławczym nie stanowi dowodu na zasadność zarzutów odwołania. Odwołujący zarzucił, że Transprojekt błędnie założył koszty w Okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużonym, a także, że swoje wyjaśnienia odniósł do okresu 56 miesięcy realizacji zamówienia (tj. Okresu podstawowego). Ponownie Izba zwraca uwagę, że wyjaśnienia Transprojekt były odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Tym samym wychodzenie poza treść wezwania i stawianie zarzutów, które de facto nie dotyczyły wątpliwości zamawiającego jest kreowaniem własnego (odwołującego) spojrzenia na konstrukcję i sposób składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zdaje się pomijać faktyczne uzasadnienie złożonych wyjaśnień. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia mają odnosić się do okresu 56 miesięcy realizacji zamówienia, co też Transprojekt uwzględnił w treści odpowiedzi na wezwanie. Nie można zatem stawiać Transprojekt zarzutu nieuwzględnienia w odpowiedzi dłuższego okresu niż okres 56 miesięcy. Skoro Zamawiający wzywał Transprojekt do wyjaśnień w zakresie ceny oferty za okres 56 miesięcy (tj. Okres podstawowy), to zarzut zaniechania odrzucenia oferty Transprojekt z uwagi na brak wskazania w wyjaśnieniach wprost na Okres wydłużony oraz Okres wykraczający poza okres wydłużony nie może znaleźć zastosowania w analizowanym stanie faktycznym. Jak zasadnie wskazał zamawiający, odwołujący założył ponadto, że koszty ponoszone przez Wykonawcę w Okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony muszą znajdować pokrycie w kosztach stałych. Odwołujący pomija jednak ​ zupełności fakt, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidział dwa rodzaje wynagrodzenia, tj.: w Wynagrodzenie stałe; Wynagrodzenie zmienne. Odwołujący cytuje zapisy punktu 12 IDW, jednak pomija zupełnie fakt, że podkreślony przez niego fragment (jak i cały ten punkt IDW) stanowi o cenie oferty a nie o wynagrodzeniu stałym, które stanowi wyłącznie element wynagrodzenia wykonawcy. Wynagrodzenie zmienne płatne jest w całym okresie realizacji Umowy, a zatem nie tylko w Okresie podstawowym, ale także w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony. Wynagrodzenie zmienne stanowi zaś aż 50% wartości wynagrodzenia wykonawcy, o czym stanowi załącznik 1A do Formularza Ofertowego. Zamawiający przestawił tabelę, która przy uwzględnieniu danych narzuconych przez Zamawiającego pokazuje, że wynagrodzenie stałe w okresach wydłużonych zostało skalkulowane przez Transprojekt prawidłowo: Okres wydłużony Okres wykraczający poza okres wydłużony n 0,8 p r 0,32 0,05 10 632 950,00 zł W 5 316 475,00 zł 50%W 1 063 295,00 zł 0,2*50%W 1 361 017,60 zł 53 164,75 zł suma Odwołujący nie kwestionuje zaś prawidłowości skalkulowania wskaźnika W, który stanowi podstawę skalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę. Zamawiający konkludując wskazał, że Odwołujący postawił zarzut dotyczący nie nieprawidłowej kalkulacji ceny całej oferty, na co mogłaby wskazywać treść zarzutu z petitum odwołania, ale zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w odniesieniu do elementu wynagrodzenia jakim jest wynagrodzenie stałe w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony. Zarzut ten nie dotyczy zatem ceny oferty w całości a jedynie dwóch składników, przy czym wyliczanych na podstawie innych danych, których Odwołujący nie zakwestionował. Transprojekt w swojej argumentacji wskazał, że zarzut należy uznać za całkowicie bezpodstawny, ponieważ jest on oparty na błędnych założeniach, nieuwzględniających kluczowego faktu, że zgodnie z postanowieniami SW Z, w Okresie wydłużonym i Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony oprócz przewidzianego za te okresy wynagrodzenia stałego, wykonawca przez cały czas będzie otrzymywał wynagrodzenie zmienne stanowiące 50% wynagrodzenia podstawowego za realizację umowy. Odwołujący B-Act, uzasadniając zarzuty odwołania dot. rażąco niskiej ceny ofert TGD (Transprojekt Gdańsk) i Safege wskazał, że TGD nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i Pzp sposobu obliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych, ​ tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zarówno oświadczenie w wykonawcy TGD zawarte w wyjaśnieniach, jak i załączone oświadczenie, są w treści bardzo lakoniczne i enigmatyczne. TGD nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń, szacowanego stopnia zaangażowania lub pracochłonności, ani metody kalkulacji wyceny. Nie podał także żadnych konkretów w zakresie rzekomej możliwości „redukcji kosztów poprzez optymalne wykorzystanie potencjału pracowników”. Wyjaśnienia ​ tym zakresie opierają się zatem wyłącznie o gołosłowne zapewnienia wykonawcy TGD, w ż​ e wycena uwzględnia wszystkie koszty i wymagania SW Z dla tego zakresu. Przedłożone przez wykonawcę TGD oświadczenie na potwierdzenie przyjętej kwoty podaje wyłącznie łączną wartość kosztów dla całego zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót, a nie koszt dla poszczególnych pozycji zestawienia – tj. poszczególnych osób ze składu zespołu. Tymczasem Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień prosił o​ przedstawienie informacji w odniesieniu do każdego z elementów wskazanych w wezwaniu, podając wszystkie pozycje zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji. Oświadczenie złożone jako dowód w żaden sposób nie może zostać uznane za potwierdzające prawidłowość kalkulacji dla poszczególnych pozycji wskazanych w wezwaniu Zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego dowód ten nie może być brany pod uwagę. Dalej odwołujący wskazywał, że co do zasady oświadczenia i kalkulacje własne wykonawcy mogą stanowić dowód na potwierdzenie prawidłowości wyceny oferty, jednak jedynie ​ sytuacji, której cechują się one dostatecznym stopniem szczegółowości . Wykonawca TGD nie przedstawił jednak w żadnej dodatkowej informacji nt. przeprowadzonej wyceny poza własnym ogólnym zapewnieniem, że jest ona prawidłowa. Kolejny raz Izba wskazuje, że to nie odwołujący kreuje treść wyjaśnień wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w związku z czym nie sposób uznać, że tylko koncepcja ustalona i prezentowana przez odwołującego jest prawidłowa. Każdy z​ wykonawców sam decyduje, jakie informacje i w jakim zakresie są istotne i potwierdzają określone okoliczności, a podmiotem, który ocenia ich skuteczność jest zamawiający. Skoro zamawiający, jako dysponent środków publicznych, potwierdził, że wyjaśnienia są przekonywujące i wystarczające do stwierdzenia, że za zaoferowaną kwotę będzie możliwe prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia, to należy przyjąć, że zamawiający jako profesjonalista wie co robi. Natomiast okoliczność, że sposób prezentacji wyjaśnień nie odpowiada odwołującemu, który na tej podstawie buduje zarzuty odwołania, pozostaje irrelewantne z punku widzenia rozstrzygnięcia zarzutów. Odwołujący dalej podnosił, że na potwierdzenie przyjętych do oferty kosztów badań laboratoryjnych wykonawca TGD powołał się wyłącznie na ceny wynikające z umów zawartych z podwykonawcami. Załączona jako dowód w tym zakresie korespondencja mailowa z​ podwykonawcą – BARG M.B. Gdańsk Sp. z o.o. nie potwierdza jednak ani wysokości kosztów badań, jakie będzie musiał ponieść TGD na rzecz podwykonawcy, ani zakresu tych badań, faktu przewidzenia spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego w tym zakresie, ani właściwie jakichkolwiek innych okoliczności, poza tym, że wykonawca TGD uzgodnił z​ podwykonawcą jakąś ofertę. W treści przedłożonej przez wykonawcę TGD korespondencji nie padła nawet żadna kwota, nie mówiąc nawet o jakichkolwiek cenach jednostkowych, szczegółowych kosztorysach czy zakresie badań zidentyfikowanych jako niezbędne do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia. Ponadto w treści wyjaśnień wykonawca TGD wspomina o umowach zawartych z firmą „BETOTEST”, a załączone do wyjaśnień dowody nie obejmują żadnych dokumentów to potwierdzających (dotyczą wyłącznie BARG M.B. Gdańsk Sp. z o.o.). Ponownie wykonawca TGD nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń, szacowanego stopnia zaangażowania lub pracochłonności, ani metody kalkulacji wyceny. TGD zobowiązany był do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji kosztów gwarancji należytego wykonania. W Wyjaśnieniach RNC TGD wskazano jedynie, że kwota równa wysokości gwarancji została pomnożona przez współczynnik roczny w wys. 0,8% oraz lata – 4,67. Wykonawca TGD nie wyjaśnił jednak w ogóle na jakiej podstawie został przyjęty taki wskaźnik, ani co on odzwierciedla. Nie przedstawił też na potwierdzenie tej kalkulacji jakichkolwiek dowodów. Zamawiający w ramach wyjaśnień nie otrzymał zasadniczo żadnej informacji świadczącej o prawidłowości sporządzonej wyceny. Prawidłowość kalkulacji została poparta wyłącznie oświadczeniem własnym wykonawcy TGD, niezawierającym żadnych szczegółowych informacji o metodzie kalkulacji. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego i nie wyjaśniają składników ceny oferty. W tym miejscu Izba wskazuje, że odwołujący kwestionuje wysokość wskaźnika podanego przez Transprojekt, jednakże w żadnej mierze nie uzasadnia, dlaczego wskaźnik na tym poziomie stanowi o rażąco niskiej cenie. Wykazanie zasadności stawianego zarzutu jest zadaniem odwołującego, któremu nie sprostał. Odwołujący podniósł, że zamawiający w treści wezwania zażądał przedstawienia wyjaśnień m.in. pozycji Koszty zarządu jako elementu cenotwórczego oferty. W tym zakresie wykonawca TGD wskazał jedynie, że dla kosztów zarządu, ryzyka i zysku przyjął łącznie kwotę 210.000,00 zł netto. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. TGD nie przedstawił żadnych konkretnych informacji nt. sposobu ustalenia przez niego poziomu którejkolwiek z ww. kategorii kosztów. Pozycja „ryzyka” jest szczególnie istotna w zakresie kalkulacji ceny oferty i odzwierciedla zdolność wykonawców do należytego przewidywania okoliczności mogących wpływać na realizację zamówienia. Przewidzenie zbyt małej kwoty przeznaczonej na pokrycie zidentyfikowanych ryzyk często bezpośrednio oddziałuje na możliwość wykonywania zamówienia. Po czym odwołujący dokonuje indywidualnych wyliczeń. Izba wskazuje, że kolejny raz odwołujący swoją miarą próbuje przyporządkować wyjaśnienia innego podmiotu, co nie może spotkać się z akceptacją. Odwołujący stwierdził, że Safege nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i​ Pzp sposobu obliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych, w tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Działanie Safege stanowi próbę obejścia obowiązku szczegółowego wyjaśnienia elementów cenotwórczych swojej oferty poprzez powołanie się na oświadczenie podwykonawcy. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne. Wobec braku jakichkolwiek innych dowodów na realność przyjętych stawek kosztu gwarancji należytego wykonania należy uznać przedstawione przez wykonawcę Safege wyjaśnienia w tym zakresie za gołosłowne. Wykonawca Safege nie udowodnił prawidłowości przyjętej do wyceny kwoty. Nie sposób uznać wyjaśnień wykonawcy Safege w tym zakresie za rzetelne, dogłębne i wyczerpujące wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny. Nie sposób tych twierdzeń uznać także za udowodnione i potwierdzone odpowiednimi dowodami. Zamawiający w treści wezwania zażądał przedstawienia wyjaśnień m.in. pozycji Koszty zarządu jako elementu cenotwórczego oferty. W tym zakresie wykonawca Safege wskazał jedynie, że dla kosztów zarządu przyjął kwotę 150.000,00 zł netto, a także, że koszty zarządu „są przypisywane jako maksymalne do danego projektu w zależności od posiadanego portfela zamówień i z czasem mogą być wykorzystane na pokrycie innych nieprzewidzianych kosztów a niezbędnych do właściwej realizacji usług”. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. Wykonawca Safege nie przedstawił żadnych konkretnych informacji nt. sposobu ustalenia przez niego poziomu ww. kategorii kosztów. W tym zakresie należy odesłać do argumentacji sformułowanej w stosunku do tej kategorii kosztów w wyjaśnieniach wykonawcy TGD, gdyż pozostaje ona aktualna i​ adekwatna. Założone przez wykonawcę Safege poziomy kosztów ryzyka i kosztów zarządu są bardzo małe w stosunku do łącznej wartości ceny ofertowej – odpowiednio ok. 1,88% i ok. 0,94%. Odbiega to od standardów rynkowych i – przy braku istotnego wyjaśnienia metod ich kalkulacji - powinno wzbudzać obawy co do ich adekwatności do warunków realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. W powyższym zakresie Izba podtrzymuje wcześniej prezentowane stanowisko. Wobec powyższego, za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców Transprojekt i Safage (odwołanie B-Act). Zdaniem Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że konieczne jest wzywanie ww. wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie RNC. Wyjaśnienia są pełne, logiczne i poparte stosownym materiałem dowodowym. Zamawiający w odniesieniu do powyższych zarzutów wskazał, że Odwołujący, ​ szczególności przy wynagrodzeniu zryczałtowanym nie może w prosty sposób porównać ceny poszczególnych w pozycji Załącznika 1B do Formularza oferty i uznać, że skoro Zamawiający zwrócił uwagę na te pozycję w wezwaniu to automatycznie jej ewentualne niedostateczne wyjaśnienie może skutkować odrzuceniem oferty. Konieczne jest każdorazowo wykazanie, dlaczego dana pozycja jest uznawana za istotną część składową oferty, tak aby przed Izbą móc wykazać zasadność podnoszonych twierdzeń. Z punktu widzenia analizowanej sprawy bardzo ważny wydaje się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej ​ innym postępowaniu prowadzonym przez jednostkę organizacyjną PKP PLK. Izba uznała, że kwestionowanie 6 z w około 50 pozycji RCO, bez wykazania istotności danej pozycji jest niewystarczające dla uznania wystąpienia rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z 30.01.2024 r., KIO 121/24, LEX nr 3702006). Dla uznania, że dana pozycja stanowi istotną część składową konieczne jest wykazanie przez Odwołującego, że stanowi ona istotny element kosztotwórczy a jej niewłaściwe wykonanie może przeważyć na realizacji całego zamówienia. Odwołujący, ​ całej treści odwołania nawet nie próbuje wykazać istotności kwestionowanych elementów, zaś nie przedstawia też w argumentów za możliwością uznania, że kwestionuje całą cenę oferty Transprojekt czy Safege. Zamawiający wskazał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnienia ceny ogółem dla Okresu podstawowego 56 miesięcy i wskazał, które pozycje budzą jego szczególne wątpliwości. Zamawiający nie określił jednak, że wymienione przez niego pozycje stanowią istotną część składową ceny. Zamawiający zauważa, że odwołujący pozostaje bierny w przedmiocie przedłożenia jakichkolwiek dowodów na nieadekwatność zaoferowanych cen. Zarzuty odwołania związane z wystąpieniem rażąco niskiej ceny sprowadzają się do uznania przez Odwołującego, że Transprojekt błędnie założył koszty: Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót; Badań laboratoryjnych; Gwarancji należytego wykonania; Ryzyko, kosztów zarządu oraz zysku. Zamawiający wskazuje, ż​ e Odwołujący nawet nie próbuje wykazać tego, że kwestionowane przez niego elementy (badania laboratoryjne, zespół zmienny czy też gwarancja należytego wykonania) stanowią istotne części składowe ceny lub kosztu – w treści odwołania brak jest jakichkolwiek argumentów w tym zakresie. Zamawiający wskazuje zaś, że nie można też uznać, że stanowią istotną część składową ceny, w sytuacji, gdy dotyczą wynagrodzenia stanowiącego około 10% wartości całej oferty. Tymczasem, kwestionowane przez Odwołującego pozycje stanowią niewielki procent całości kosztów realizacji zamówienia nawet w ofercie samego Odwołującego. Łącznie bowiem suma kosztów wynagrodzeń projektantów, badań laboratoryjnych i zabezpieczenia należytego wykonania to kwota: 1 784 000 zł netto, co stanowi 10,63 % wartości oferty netto Odwołującego. W przypadku oferty Transprojekt jest to kwota: 1 105 664 zł netto, co stanowi 9% wartości oferty Transprojekt. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia Transprojekt są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji w ocenie Zamawiającego Transprojekt sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. Odnosząc się do Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji Odwołujący wskazał, ż​ e wyjaśnienia należy uznać za niewystarczające, bowiem dla tej pozycji Transprojekt oświadczył, że zrealizuje zamówienie własnymi siłami a na dowód wyliczenia ceny przedłożył „oświadczenie Dyrektora pracowni PT1, czyli wewnętrznej jednostki organizacyjnej wykonawcy TGD (należy zatem je traktować jako oświadczenie własne wykonawcy TGD)”. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że nie można zaś zgodzić się z argumentem, ż​ e oświadczenie własne wykonawcy, podpisane przez pracownika nie ma znaczenia dowodowego. Ustawa Pzp nie precyzuje w zakresie dowodów związanych z procedurą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie dowody dany podmiot ma przedstawić. Oświadczenie podpisane przez pracownika wykonawcy ma zaś bez wątpienia walor dowodowy tak samo jako oświadczenie podpisane przez osobę, którą z wykonawcą będzie łączyć umowa B2B, zaś w tym zakresie odwołujący nie kwestionuje przedłożonych wyjaśnień. W jaki inny sposób Transprojekt miałby wykazać sposób kalkulacji realizacji danych prac siłami własnymi, jeśli dla osób wchodzących w skład Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji zamawiający określił zakres obowiązków a nie zaangażowanie czasowe. Zamawiający wskazuje, że wycena badań laboratoryjnych przez Transprojekt nie była przedmiotem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny bowiem nie budziła ona wątpliwości zamawiającego. Wycena Transprojekt za wykonanie Badań laboratoryjnych jest ofertą niższą o 2 000 zł od oferty Odwołującego i stanowiącą 92% wszystkich złożonych ofert. Na 11 złożonych ofert, aż 4 oferty są niższe od oferty Transprojekt, w tym oferta Safege, którego ceny badań laboratoryjnych Odwołujący nie kwestionuje, mimo stawiania zarzutów dotyczących ceny oferty tego wykonawcy. Odwołujący przedstawia argumenty za nieprawidłowością kalkulacji przez Safege, ​ zakresie odnoszącym się do: Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót; Gwarancji w należytego wykonania; Ryzyko, Koszty Zarządu, Zysk. W tym zakresie Zamawiający wskazuje, że aktualna pozostaje przedstawiona wyżej argumentacja dotycząca braku wykazania nierealności ceny przez Odwołującego, braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów, braku odniesienia się do istotności danego elementu jako części składowej ceny. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia Safege są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji w ocenie Zamawiającego Safege sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. Izba podziela stanowisko przystępującego Transprojekt, który wskazał m.in., że ryczałtowy charakter wynagrodzenia oznacza, że formularz cenowy obejmujący wycenę usług świadczonych przez poszczególnych członków personelu nie pełni w tym Postępowaniu funkcji kosztorysu, a co za tym idzie – wynagrodzenie wykonawcy co do zasady nie będzie ulegało zmianom (za wyjątkiem sytuacji określonych wprost w treści WU). Powyższe niesie za sobą ten skutek, że zaoferowana przez Przystępującego cena globalnie zawiera w sobie zobowiązanie do kompleksowego wykonania wszelkich prac. Powodzenie danego zakresu nie jest sztywno uzależnione od stricte ich wyceny. Wręcz przeciwnie – to wykonawca racjonalnie przygotowując wycenę w sposób kompleksowy (ryczałtowy) powinien przewidzieć w niej kwotę, w której uwzględni wszystkie prace, które zostaną wykonane i są możliwe do przewidzenia na podstawie opisu przedmiotu zamówienia (przy czym w takiej sytuacji wartości poszczególnych pozycji nie mają tak doniosłego znaczenia jak w przypadku formuły wynagrodzenia kosztorysowego). Nie jest tym samym zasadne przesadne koncentrowanie się przez Odwołującego w jego argumentacji na pojedynczych pozycjach formularza cenowego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że strony decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia ryczałtowego muszą liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem, gdyż ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 roku, IV CSK 397/10 i z dnia 20 listopada 1998 roku, II CKN 913/97). Inaczej sytuacja prezentowałaby się w sytuacji, w której Zamawiający przewidziałby wynagrodzenie kosztorysowe (co w postępowaniu nie występuje). W takim wypadku, każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje ma charakter niezwykle istotny, gdyż wycena wprost warunkuje możliwość ich realizacji i wykonania zamówienia prawidłowo jako takiego. Wykonawca, kalkulując cenę ofertową, uwzględnić musiał, że usługa sprawowanego nadzoru musi być dostosowana do realizacji robót budowalnych przez ich wykonawcę, nie sposób więc na obecnym etapie założyć „na sztywno” minimalnego zakresu wykonywanych prac (czego zresztą Odwołujący nie kwestionuje). W ramach dominującego stanowiska Izby podnosi się, że to właśnie forma przewidzianego wynagrodzenia – wynagrodzenie ryczałtowe - ma kluczowy wpływ na marginalne znaczenie wyceny konkretnych pozycji przy badaniu wysokości zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania warto również podkreślić fakt, że treść jak i​ zawartość wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny są każdorazowo podyktowane treścią skonkretyzowanego wezwania – innymi słowy wykonawca posądzony o zaoferowanie ceny rażąco niskiej jest zobowiązany wyposażyć instytucję zamawiającą w pakiet informacji, który jest przez nią wymagany treścią wezwania (istotnym jest to, że wykonawca nie może domyślać się intencji zamawiającego co do zakresu wyjaśnień, w tym stopnia ich szczegółowości). Tym samym Przystępujący przygotowując swoje Wyjaśnienia dostosował ich konstrukcję do wymagań Zamawiającego wynikających wprost z treści Wezwania, tym samym nie może z​ tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku samemu doszukiwać się w swojej wycenie jeszcze innych wątpliwości / zastrzeżeń niż te wskazane w wezwaniu Zamawiającego. Jak zasadnie wskazał przystępujący Transprojekt, z którą to argumentacją zgadza się Izba, nie sposób uznać, że poprzez sformułowanie ogólnych zarzutów, w treści których Odwołujący zaprezentował autorską (niepopartą żadnymi merytorycznymi argumentami) ocenę możliwości zrealizowania zamówienia za określoną cenę lub wyłącznie zasygnalizował bliżej nieokreślone naruszenia w zakresie odnoszącym się do przebiegu procedury wyjaśniającej doszło do udźwignięcia przez Odwołującego ciężaru wykazania, że cena ofertowa Przystępującego jest ceną rażąco niską. W ocenie Przystępującego Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie udowodnił lub choćby uprawdopodobnił, że zaoferowana przez TGD cena jest ceną rażąco niską. Całość argumentacji opiera się wyłącznie na subiektywnych odczuciach odwołującego, co do tego jak powinny wyglądać wyjaśnienia w zakresie ceny. Przystępujący Safage wskazał, że nie ograniczył się jedynie do lakonicznego powołania się na ofertę podwykonawcy, lecz przedstawił obszerny i zróżnicowany materiał dowodowy obejmujący ponad dwadzieścia dokumentów, w tym oświadczenia własnych pracowników dotyczące poziomu wynagrodzeń, kalkulacje kosztów rzeczowych związanych z obsługą zamówienia, oferty najmu, oferty podwykonawców oraz inne dokumenty potwierdzające realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Zatem zarzut, że Zamawiający dysponował jedynie ogólnym zapewnieniem INFRARES, jest nieuprawniony i oparty na selektywnym odczytaniu akt sprawy. Oferta INFRARES Sp. z o.o. nie miała charakteru gołosłownego oświadczenia, lecz zawierała szczegółową tabelę kalkulacyjną, w której ujęto stawki miesięczne, wskazano liczbę osób, okresy zaangażowania zarówno w okresie podstawowym, jak i wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony, a także przedstawiono wyliczenia kosztów jednostkowych i​ sumarycznych. Fakt, że w przedstawionej kopii dokumentu nie była w pełni widoczna ostatnia kolumna zawierająca sumy, nie oznacza braku danych, gdyż kolumna ta była jedynie prostym wynikiem przemnożenia stawki miesięcznej przez liczbę miesięcy, a łączna kwota została wykazana w podsumowaniu tabeli. Dokument zawierał zatem wszystkie informacje niezbędne do zweryfikowania kalkulacji, a zarzut o braku przejrzystości nie znajduje potwierdzenia. Co więcej, SAFEGE przed uwzględnieniem oferty INFRARES w kalkulacji własnej poddał ją merytorycznej i ekonomicznej weryfikacji. Analizie poddano zgodność zakresu prac z​ wymaganiami Zamawiającego, porównano stawki z danymi rynkowymi i własną bazą danych, a także potwierdzono zdolność podwykonawcy do realizacji prac w zakładanym terminie i przy określonych warunkach organizacyjnych. Weryfikacja ta miała na celu zagwarantowanie, że przedstawiona przez INFRARES oferta jest rzetelna, realna i możliwa do wykonania w praktyce, co wyklucza ryzyko posługiwania się przez SAFEGE nieweryfikowalnym dokumentem. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rzekomej niewiarygodności kalkulacji kosztu pozyskania gwarancji należytego wykonania umowy, należy wskazać, że argumentacja Odwołującego jest całkowicie bezzasadna i nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa, ani w faktach ustalonych w postępowaniu. Kalkulacja przedstawiona przez SAFEGE została sporządzona przy wykorzystaniu kalkulatora kosztów GNW Banku BNP Paribas Bank Polska S.A., który nie jest narzędziem hipotetycznym ani wewnętrznym oświadczeniem wykonawcy, lecz mechanizmem opartym na rzeczywistych parametrach wynikających z umowy zawartej pomiędzy SAFEGE Oddział w Polsce, a wskazanym bankiem. Kalkulator ten został stworzony w oparciu o faktycznie obowiązujące stawki i opłaty stosowane w praktyce, a zatem jego wyniki należy traktować jako rzetelne i obiektywne odzwierciedlenie kosztów, jakie SAFEGE faktycznie ponosi w relacjach z bankiem. Zastosowanie kalkulatora miało charakter pomocniczy i referencyjny, jego celem nie było bowiem przedłożenie formalnego dokumentu bankowego – czego ustawa Pzp w ogóle nie wymaga – lecz wykazanie realności przyjętych ​ ofercie kosztów gwarancji. SAFEGE skorzystał z narzędzia opartego na faktycznych stawkach obowiązujących w w relacjach z bankiem, co dodatkowo potwierdzamy załączając oświadczenie Banku BNP Paribas Bank Polska S.A. (załącznik nr 1 do stanowiska Safage). Doświadczenie wykonawcy, w tym wieloletnia praktyka SAFEGE w realizacji kontraktów na rzecz PKP PLK S.A., pozwala na precyzyjne oszacowanie rzeczywistych nakładów i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Dzięki temu możliwe jest ograniczenie buforów bezpieczeństwa i przyjęcie niższego poziomu kosztów ryzyka, co w żadnym wypadku nie oznacza ich nieuwzględnienia, lecz przeciwnie – świadczy o racjonalnym i świadomym zarządzaniu projektem. Z kolei fakt, że wykonawca przewidział w kalkulacji możliwość wygenerowania zysku, jednoznacznie świadczy o tym, że cena oferty nie ma charakteru dumpingowego ani rażąco niskiego. Rażąco niska cena to taka, która nie pozwala na pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia i prowadziłaby do wykonywania kontraktu poniżej kosztów własnych wykonawcy. Skoro SAFEGE wykazał, że przyjęta kalkulacja pozwala nie tylko na pokrycie wszystkich kosztów, lecz również na uzyskanie dodatniej nadwyżki, to nie sposób uznać tej ceny za rażąco niską. Należy przy tym zauważyć, że koszty zarządu, ryzyka czy poziom zysku nie stanowią elementów przedmiotu zamówienia, lecz są jedynie częścią wewnętrznej kalkulacji przedsiębiorstwa. W związku z tym nie można przyjmować, że istnieje jakakolwiek obiektywna wartość rynkowa tych składników, którą można byłoby narzucać wszystkim uczestnikom postępowania. To, że poszczególni wykonawcy przyjęli różne poziomy tych kosztów, jest naturalną konsekwencją odmiennych założeń biznesowych, polityki finansowej i strategii gospodarczej każdego z nich. W tym kontekście próba kwestionowania przyjętych przez SAFEGE poziomów kosztów ryzyka, zarządu i zysku jest nie tylko bezpodstawna, lecz również pozbawiona znaczenia prawnego, ponieważ nie istnieją przepisy prawa ani standardy rynkowe pozwalające na ustalenie jednego wzorca ich wysokości. Już sam fakt, że Odwołujący formułuje zarzuty w odniesieniu do tak ogólnych i indywidualnych kategorii, wskazuje, iż jego stanowisko nie znajduje żadnych poważnych i miarodajnych podstaw. odwołanie 3140/25 (SAFAGE) – dotyczy wykonawcy Transprojekt: zarzuty dotyczące naruszenia: a) art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Transprojekt złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - odpowiedział „TAK” oraz zawarł adnotację: „Transprojekt informuje, że nie zachodzą względem spółki podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zakreślenie w JEDZ odpowiedzi „Tak” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści w części abstrahuje od brzmienia ww. podstawy wykluczenia (nie uwzględnia wszystkich przesłanek). Niniejsza informacja przedstawiana jest z daleko idącej ostrożności i winna być traktowana jako wyraz transparentności działań podejmowanych przez Wykonawcę, a przede wszystkim jako konsekwencja treści pytania w JEDZ. Wykonawca w załączeniu przedkłada Załącznik do JEDZ, w którym nieco szerzej argumentuje brak jakichkolwiek podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W razie jakichkolwiek pytań lub wątpliwości, Transprojekt pozostaje do dyspozycji Zamawiającego celem złożenia dalszych wyjaśnień”. Jak wskazał odwołujący, w dokumencie nie wskazano o jakich karach umownych mowa, z​ jakiego tytułu oraz w jakiej wysokości. Całość oświadczenia opiera się na deklaracjach Transprojekt, że kary umowne, które zostały naliczone są niewielkie i nie dotyczą istotnych przewinień. Transprojekt informuje o okolicznościach związanych z odstąpieniem przez Zamawiających publicznych od umów, które były przez niego realizowane: „Transprojekt Gdański nie ponosi odpowiedzialności za część umowy, co do której miało miejsce odstąpienie, a za realizację, której odpowiadał inny członek konsorcjum. Kwestie te zasadniczo potwierdzone zostały przez samego tego zamawiającego. Tym samym, nie sposób uznać, że rozwiązanie umowy przed czasem nastąpiło z przyczyn leżących właśnie po stronie Wykonawcy”. W dokumencie nie wskazano o jakiej umowie, od której odstąpiono mowa, z jakiej przyczyny doszło do odstąpienia oraz dlaczego Transprojekt uznaje, ż​ e podmiotem odpowiedzialnym za powyższe zdarzenie jest jego konsorcjant (przy czym warto wskazać, że w dokumencie nie wskazano kim był konsorcjant, który doprowadził do skutków związanych z zakończeniem kontraktu publicznego przed czasem). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle. Zdaniem Izby, nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź "Tak" na ww. pytanie JEDZ, podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Izba podziela stanowisko prezentowane przez M. Stachowiak (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021), która wskazuje, że „Zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE nie jest możliwe automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania umowy. Niezbędna jest analiza stanu faktycznego – na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że dane zachowanie lub zaniechanie wykonawcy stanowi postać kwalifikowaną nienależytego wykonywania umowy. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 23.06.2017 r., XII Ga 219/17, LEX nr 2429807, rozpatrując kwestię, czy opóźnienie w realizacji umowy stanowi wypełnienie przesłanki wykluczenia, stwierdził, że „w przypadku wykazania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [odwołanie do poprzednio obowiązującej ustawy], ciężar dowodu po stronie zamawiającego jest dalej idący, aniżeli wykazanie faktu nienależytego wykonania zobowiązania (w realiach niniejszej sprawy opóźnienia), stanowiącego w odróżnieniu od wskazanej regulacji samoistną podstawę odpowiedzialności chociażby na gruncie art. 471 kc czy 483 kc. W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, ​ szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz że ma charakter poważnego naruszenia. W w konsekwencji, to na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia”. Tym samym automatyzm, na który zwraca uwagę odwołujący nie może zostać uznany za okoliczność uzasadniającą wykluczenie wykonawcy Transprojekt. Odwołujący Safage podnosił, że Transprojekt sugeruje, iż w związku z ww. odstąpieniem od umowy wykonawca wdrożył działania zbliżone do samooczyszczenia. Z dokumentu nie wynika czy takie działania zostały faktycznie wdrożone, a Transprojekt przeciwdziała zaistnieniu podobnych sytuacji w przyszłości. Pomimo złożenia przez Transprojekt oświadczenia, że w przeszłości dochodziło do sytuacji, w których doszło do naliczenia kar umownych oraz do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego z winy konsorcjum wykonawców, do którego należał Transprojekt, a zatem zachodzą, wobec tego wykonawcy przesłanki wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Transprojekt powołuje się na fakt, iż w jego ocenie przesłanki wykluczenia nie ziściły się ​ sposób łączny, nie przedstawia jakichkolwiek obiektywnych danych, które pozwoliłyby Zamawiającemu na samodzielną w weryfikację tych twierdzeń. Nie wskazano bowiem ani jakich umów dotyczą te zdarzenia, ani kim byli zamawiający publiczni, którzy naliczyli kary umowne lub odstąpili od umowy, ani nie określono przyczyn nałożenia tych sankcji. Nie podano również wysokości kar, nie załączono dokumentów potwierdzających treść rozstrzygnięć zamawiających, nie przedstawiono korespondencji, protokołów, decyzji – nic, co miałoby wartość dowodową i pozwalałoby Zamawiającemu (lub obecnie Izbie) ocenić, czy rzeczywiście nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamiast tego wykonawca ograniczył się do twierdzeń o „niewielkim” charakterze kar umownych (sięgających „kilkuset” czy „kilku tysięcy złotych”), które rzekomo nie przekraczały „1-2,5% wartości kontraktu”, a także zapewnień, że rzekome odstąpienie od umowy nastąpiło z winy innego – niewskazanego z​ nazwy – członka konsorcjum. Tego rodzaju narracja jest wyłącznie samoocenną próbą relatywizowania negatywnych faktów i nie może zostać uznana za wystarczającą w kontekście obowiązku wykazania przez wykonawcę, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Odwołujący pragnie stanowczo podkreślić, że okoliczność, iż dana umowa była realizowana przez wykonawcę w ramach konsorcjum, a działania lub zaniechania prowadzące do naliczenia kar umownych lub odstąpienia od umowy miały rzekomo wynikać z winy innego członka tego konsorcjum - nie ma znaczenia dla zastosowania przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie mowa jest o „wykonawcy”, należy przez to rozumieć również wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a więc konsorcjum. W konsekwencji, każde odniesienie w ustawie do „wykonawcy”, w tym także w treści art. 109 ust. 1 pkt 7, obejmuje również konsorcja wykonawców jako zbiorowy podmiot realizujący zamówienie publiczne. ​Z kolei zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy, a także za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zasada ta ma bezpośrednie zastosowanie również do etapu realizacji zamówienia i konsekwencji wynikających z nienależytego jego wykonania. Zamawiający nie różnicuje odpowiedzialności między członkami konsorcjum – każdy z nich ponosi pełną odpowiedzialność wobec zamawiającego na zasadzie solidarności. W świetle powyższego, argumentacja Transprojekt, iż nie ponosi on odpowiedzialności za część umowy, którą realizował rzekomo inny członek konsorcjum, pozostaje bez znaczenia z​ punktu widzenia przepisów ustawy Pzp i nie może stanowić podstawy do przyjęcia braku przesłanki wykluczenia. Wykonawca nie może bowiem zwolnić się z odpowiedzialności względem Zamawiającego poprzez przerzucenie winy na pozostałych członków konsorcjum – co do zasady, skutki nienależytego wykonania umowy przez jeden z podmiotów konsorcjum obciążają cały podmiot zbiorowy, jakim jest wykonawca w rozumieniu ustawy. Co więcej, art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp formułuje przesłankę wykluczenia w sposób obiektywny, odnosząc ją do wykonawcy, wobec którego w przeszłości doszło m.in. do rozwiązania umowy przed czasem lub do nałożenia odszkodowania, kar umownych bądź innych sankcji – niezależnie od tego, który członek konsorcjum w sensie operacyjnym był odpowiedzialny za daną część zakresu rzeczowego. Przesłanka ta znajduje zastosowanie do wykonawcy w rozumieniu systemowym, tj. do podmiotu, który faktycznie realizował zamówienie publiczne – zarówno samodzielnie, jak i w ramach konsorcjum. Nie ma przy tym znaczenia czy działania skutkujące odstąpieniem od umowy wynikały z winy jednego czy wielu członków konsorcjum. Transprojekt sugeruje, że zamierza w przyszłości wprowadzić do umów konsorcyjnych mechanizmy informacyjne mające zapobiegać podobnym sytuacjom. Oznacza to wprost, ż​ e do tej pory takich rozwiązań nie stosował, a więc realne ryzyko powtórzenia się podobnych problemów – także na obecnym etapie postępowania – nadal istnieje. Tego rodzaju hipotetyczne i przyszłościowe zamiary nie mogą być traktowane jako okoliczność łagodząca czy świadcząca o tzw. samooczyszczeniu (self-cleaning). Zdaniem odwołującego Safage, oświadczenie złożone przez Transprojekt w załączniku do JEDZ, w którym wykonawca twierdzi, że jedyne kary umowne, jakie zostały mu naliczone ​ związku z realizacją zamówień publicznych, miały charakter nieznaczący i bagatelny, jest niezgodne z w rzeczywistością i jako takie – w ocenie Odwołującego – stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W świetle dokumentów źródłowych, do których Odwołujący posiada dostęp, a także biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy Pzp, należy jednoznacznie stwierdzić, że wobec Transprojekt zachodzą podstawy do jego wykluczenia z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Odnosząc się do oświadczenia Transprojekt w ocenie Odwołującego najprawdopodobniej odniesiono się do umowy realizowanej na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. (dalej jako: «CPK») na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla budowy linii kolejowej nr 85 i 86. Umowa ta była przez Transprojekt realizowana wspólnie m.in. z Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej jako: «Multiconsult»). Skoro Multiconsult jako lider konsorcjum został uznany za podmiot, który powinien był poinformować o odstąpieniu od umowy przez CPK, to tym bardziej obowiązek ten ciążył również na pozostałych członkach konsorcjum, w tym na Transprojekt. Przedstawienie przez wykonawcę ogólnikowego oświadczenia, w którym jedynie lakonicznie wspomina on o naliczeniu kar umownych bądź odstąpieniu od umowy, bez wskazania konkretnych okoliczności tych zdarzeń (tj. ich przyczyn, zakresu naruszeń, związku przyczynowego oraz odpowiedzialności wykonawcy), stanowi de facto zatajenie informacji istotnych z punktu widzenia oceny przesłanek wykluczenia. Postawa wykonawcy, który ogranicza się wyłącznie do zdawkowego wskazania, że „doszło do naliczenia kar umownych” lub że „zamawiający odstąpił od umowy”, pozbawia zamawiającego realnej możliwości dokonania tej oceny, a jednocześnie wprowadza go w błąd co do rzeczywistego charakteru i​ skali naruszeń. W efekcie, takie zachowanie wykonawcy należy traktować jako świadome i​ celowe zatajenie informacji, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w związku z zasadą rzetelnego informowania zamawiającego o okolicznościach mających wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że bezsporne jest, że Transprojekt udzielając w JEDZ odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział „TAK” oraz zawarł adnotację: „Transprojekt informuje, że nie w zachodzą względem spółki podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zakreślenie w JEDZ odpowiedzi „Tak” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści w części abstrahuje od brzmienia ww. podstawy wykluczenia (nie uwzględnia wszystkich przesłanek). Niniejsza informacja przedstawiana jest z daleko idącej ostrożności i winna być traktowana jako wyraz transparentności działań podejmowanych przez Wykonawcę, a przede wszystkim jako konsekwencja treści pytania ​ JEDZ. Wykonawca w załączeniu przedkłada Załącznik do JEDZ, w którym nieco szerzej argumentuje brak w jakichkolwiek podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W razie jakichkolwiek pytań lub wątpliwości, Transprojekt pozostaje do dyspozycji Zamawiającego celem złożenia dalszych wyjaśnień.” Jednocześnie, wraz z ofertą Transprojekt złożył wyjaśnienia w przedmiocie okoliczności, które leżały u podstaw zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej. Zamawiający wskazuje, ż​ e zawarte w JEDZ pytanie "C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?" obejmuje szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, nie ​ każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź "Tak" na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o w udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba w całości podziela wyżej prezentowane stanowisko zamawiającego. Zamawiający podniósł również, że przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy zamawiający nie jest uprawniony do oceny hipotetycznych wypowiedzeń, propozycji rozwiązania umowy, które ostatecznie nigdy nie miały miejsca. Tym samym, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: - niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, - musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, - przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy" (KIO w wyroku z dnia 31 marca 2023 KIO 719/23). Z przyczyn opisanych powyżej oczywistym pozostaje, że Odwołujący nie wykazał, ż​ e przesłanki te spełniły się w stosunku do Transprojekt. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do wykluczenia Transprojekt z postępowania. W ocenie Zamawiającego, na podstawie dowodów przedłożonych przez Odwołującego, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie można uznać, że Transprojekt musiał wykazać wskazane kary umowne w załączniku do JEDZ ​ bardziej szczegółowym zakresie ani że miał wiedzę o ostatniej z nich. w Odszkodowanie to funkcja kompensacyjna kary. Kara może był naliczona np. za zwłokę wykonawcy. Co do zasady kara umowna jest instrumentem prawnym w głównej mierze odszkodowawczym, ma jednak ona również pewne cechy środka penalnego. Jednakże, pełni ona też inne funkcje: symplifikacyjną (ułatwia uzyskanie rekompensaty pieniężnej w razie niedotrzymania umowy), ale też stymulacyjną (mobilizuje do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W jednym z licznych orzeczeń dotyczących tej instytucji określono ją mianem "umownej sankcji cywilnoprawnej", przewidzianej na wypadek naruszenia więzi obligacyjnej przez dłużnika (wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2013 r., sygn. akt I CSK 748/12). Podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 23 września 2014 r. (sygn. akt I ACa 347/14) przyjęto, że w modelu kary umownej na gruncie Kodeksu cywilnego prymat należy przyznać funkcji kompensacyjnej, ponieważ jest ona odszkodowaniem, którego swoistość polega na uprzednim zryczałtowaniu. Oddziaływanie przymuszające i represyjne pozostają skutkami wtórnymi, często faktycznymi i refleksowymi, sprowadzającymi się do ubocznego, ekonomicznego lub psychologicznego efektu, wiążącego się z perspektywą konieczności świadczenia sumy pieniężnej lub z samym jej uiszczeniem. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że nałożona na Transprojekt kara miała właśnie taki charakter, zaś tylko taka podstawa naliczenia kary mogłaby sankcjonować po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia takiej informacji w oświadczeniu JEDZ. Przystępujący Transprojekt wskazał, że odwołujący nie może ograniczyć się do oceny dokonanej przez inny podmiot publiczny czy też w ogóle do oceny samego faktu naliczenia kary umownej. Musi podjąć działania, które pozwolą na stwierdzenie, że rzeczywiście doszło do ziszczenia się stosownych przesłanek, w tym np. naliczenia kary umownej z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak zauważono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 26 września 2023 roku (XXIII Zs 12/23) - treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp objęto wprawdzie kary umowne, niemniej jednak nie wszystkie, ale tylko takie, które są surogatem odszkodowania. Nie wszystkie natomiast kary mają taki charakter: W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP mieścić się będą również ustalone w umowie na podstawie art. 483 § 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c. Odwołujący w sposób szczególny odnosi się do kwestii odstąpienia od umowy, powołując się na solidarną odpowiedzialność konsorcjantów w tym zakresie. Safege całkowicie ignoruje jednak fakt, że art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dotyczy cywilistycznego pojęcia odpowiedzialności (kategorii prawnej), ale faktycznego niewykonania/ nienależytego wykonania zamówienia „​ z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Błędne jest zatem odwoływania się do kategorii prawnej, do której zdaje się referować Odwołujący, a o której przepis ten nie wspomina (nie referuje do niej). Są to dwie różne rzeczy/ kategorie, co uszło uwadze Odwołującego. Potwierdza to zarówno doktryna, jak i orzecznictwo TSUE, gdzie m.in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2023 roku (C682/21) czytamy: Niezależnie bowiem od odpowiedzialności solidarnej członków takiego konsorcjum zastosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 powinno opierać się na zawinionym lub niedbałym charakterze tego indywidualnego zachowania. W doktrynie natomiast w tym kontekście zauważa się: kwestia jurydyczna (odpowiedzialność za wykonanie zamówienia: solidarna lub singularna) nie wywołuje automatycznego skutku w sferze prawno-faktycznej (niewiarygodność wywołana niedociągnięciami w realnym wykonaniu zamówienia albo doświadczenie uzyskane dzięki faktycznemu udziałowi w realizacji zamówienia). Trybunał zasadnie odróżnił konstrukcję prawną odpowiedzialności kontraktowej od natury prawnej nierzetelności i niewiarygodności wykonawcy (Tak np.: M. Drozdowicz, Wykluczenie członka konsorcjum z ubiegania się o zamówienie publiczne wskutek zaniedbań w realizacji wcześniejszego zamówienia Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26.1.2023 r. (​ C-682/21), Prawo Zamówień Publicznych 2023, nr 3, s. 151-160.). Izba podziela pogląd prezentowany przez przystępującego Transprojekt, który twierdzi, ż​ e odwołujący nie wykazał, że kary umowne/ odstąpienie wystąpiło z przyczyn leżących po stronie Transprojekt, a zatem w konsekwencji wykonawca ten miałby podlegać wykluczeniu. Nie powinno budzić wątpliwości, że o ile Odwołujący w sposób odmienny ocenia oświadczenie Transprojekt co do kar/ odstąpienia od części umowy, w tym ma zastrzeżenia co do rzetelności złożonych dokumentów, powinien wykazać, że Zamawiający popełnił błąd „zawierzając” Przystępującemu i uznając, że nie podlega on wykluczeniu. Safege odwołuje się bowiem od – jego zdaniem – nieprawidłowej czynności Zamawiającego, co powinien wykazać. Co oczywiste Safege w żadnej mierze tego nie robi. Ogranicza się jedynie do ogólnikowego kwestionowania twierdzeń Transprojekt, który – co zrozumiałe, a co należy podkreślić – ma ​ zakresie każdego jednego zdarzenia znacznie większą wiedzę niż Odwołujący. Nie jest przy tym tak, i po trzecie, że w wykonawcy mają dostarczyć zamawiającemu całą historię kontraktową, w tym w szczegółach opisać każde jedne zdarzenie, które miało w ich przypadku miejsce. Niezależnie bowiem od tego, że jest to pewien „standard” stworzony przez samego Odwołującego, który nie wynika z żadnego przepisu prawa, podkreślenia wymaga, i​ ż dokumentacja podobna do tej przedkładanej przez Przystępującego (niemal analogiczna) była już przedmiotem oceny nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale i Sądu Zamówień Publicznych. Izba, za przystępującym stwierdza, że odwołujący zarzuty Safege opierają się na nieprawdziwym założeniu, że wykonawcy mają obowiązek wskazywać zamawiającym każdą jedną, najdrobniejszą nawet karę umowną czy też zdarzenie związane z rękojmią za wady (całą historię kontraktową), w tym podawać „szczegółowe dane konkretnych kontraktów” lub „poszczególnych kar” (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 lipca 2023 roku (XXIII Zs 89/23). Zdaniem Izby, nie należy zapominać, że art. 109 Pzp służy wykluczaniu wykonawców nierzetelnych, niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia. Jak zauważył bowiem TSUE choćby w treści wyroku z dnia 3 października 2019 roku (C-267/18): „Uprawnienie do wykluczenia oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów. W szczególności fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku między zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającą, a​ mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca (zob. podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt 29, 30)”. Zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) Instytucje (zamawiający) „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z​ przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Z oczywistych względów z żądną z takich sytuacji nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. W ocenie Odwołującego wprowadzenie w błąd Zamawiającego ma rzekomo polegać na zatajeniu informacji o odstąpieniu od umowy z CPK. Przystępujący Transprojekt wskazał, że nie jest prawdą, że Transprojekt w zakresie umowy z CPK cokolwiek zataił, a już na pewno nie zataił samej informacji o odstąpieniu od ww. umowy. Najlepszym tego dowodem jest fakt, że Safege właśnie z dokumentów Przystępującego dowiedział się o tym zdarzeniu, co pozwoliło mu odnieść się do tej kwestii zarówno w ramach zarzutu wprowadzenia w błąd, jak i (przede wszystkim) omówionego już wcześniej, a dotyczącego zaniechania zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. b) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp Zarzut niezasadny, gdyż wykonawca Transprojekt w sposób przejrzysty i transparentny przekazał informacje zamawiającemu. Nie można w tym zakresie twierdzić, że wykonawca zataił przed zamawiającym określone fakty czy okoliczności, gdyż w dokumencie JEDZ i załączniku do nim poinformował zamawiającego o swoim stanowisku. Nie można też twierdzić, że Transprojekt wprowadził zamawiającego w błąd lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd. W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania zarzutów związanych z wprowadzeniem przez Transprojekt zamawiającego w błąd. Skoro bowiem odwołujący nie wykazał, że spełnione są przesłanki do wykluczenia Transprojekt na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to brak jest także podstaw do wykluczenia Transprojekt na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp bowiem postawione zarzuty są ze sobą powiązane. Krajowa Izba Odwoławcza podziela w całości stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, który w wyroku z 31 lipca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 89/23 wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że cyt.: W „ tym zakresie SO podziela bowiem stanowisko zamawiającego, iż istotą rzeczy (w ramach sporu objętego niniejszym postępowaniem) jest fakt, że (...) udzielił w JEDZ prawdziwej odpowiedzi. Przypomnieć bowiem trzeba, iż do złożonej oferty (...) dołączył dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C rubryka III lit. C odpowiadając na pytanie o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź (...). Równocześnie jednak (...) skorzystał z możliwości w złożenia dodatkowych wyjaśnień do tego pytania wskazując, że nie zachodzą względem niego podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zaś samo zakreślenie w JEDZ powyżej odpowiedzi (...) jest wyłącznie konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści całkowicie pomija kwestię przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków. Dalej (...) w sposób jednoznaczny i przejrzysty stwierdził, że w jego przypadku nie ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP i przypomniał, że ów przepis wskazuje, iż wykluczenie nastąpić może jedynie, gdy skutki tam wskazane są konsekwencją przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ich stopień i zakres jest znaczny. Uwzględniając powyższe (...) jasno podał (w załączniku nr 1 do JEDZ), że co do niego nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W kontekście takiego oświadczenia I. S. uznaje, że zamawiający trafnie przyjął założenie, iż po stronie (...) bezcelowym było wskazywanie szczegółowych danych konkretnych kontraktów wzmiankowanych w wyżej wskazanym załączniku do JEDZ, ponieważ już z treści tego załącznika wprost wynikało, że w żadnym z tych kontraktów nie doszło do sytuacji, w której naliczenie kar lub skorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi nastąpiło z przyczyn leżących po stronie (...). Słusznie więc przyjął zamawiający, że skoro omawiane oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, to uwzględniając treść tego przepisu, (...) nie miał obowiązku wskazywania kontraktów innych niż tylko te przy których realizacji wystąpiły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Skoro zaś (...) złożył w załączniku do JEDZ oświadczenie, że w żadnym kontrakcie z jego udziałem nie zaszły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP to (...) nie miał obowiązku identyfikowania żadnego ze wzmiankowanych przez siebie kontraktów. (…) W tym kontekście słusznie więc argumentował zamawiający, iż bezpodstawne było twierdzenie skarżącego, jakoby (...) był zobowiązany do podania w JEDZ lub dodatkowo dołączonym piśmie, wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i dopiero zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy. Takie oczekiwanie skarżącego jest sprzeczne z funkcją dokumentu JEDZ, który służy tylko do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia znajdujących się w PZP, nie innych”. odwołanie 3140/25 (B-Act) - dotyczy wykonawcy SAFAGE: zarzuty dotyczące naruszenia: a) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 16 Pzp b) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 4) oraz art. 16 Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne (zarzuty przedwczesne), gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w procedurze tzw. odwróconej i na dzień wniesienia odwołania zamawiający nie dokonywał żadnych czynności dotyczących badania oferty w tym w szczególności w zakresie oceny podstaw do wykluczenia wykonawcy Safage z​ postępowania i odrzucenia jego oferty. Jak wskazał zamawiający, niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. "procedury odwróconej". Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie bowiem z​ rozdziałem 19.1 IDW: „19.1 Stosownie do treści art. 139 ust. 1 Ustawy Zamawiający oświadcza, że w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu”. c) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 Pzp – zarzuty wynikowe – wobec nieuwzględnienia żadnego z zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że zarzuty te są niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt KIO 3289/25 Warszawa, 26 września 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 22 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 4 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: ARKADIS sp. z o.o. E3 sp.k z siedzibą w Czudcu [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, elektrycznej i teletechnicznej przy realizacji zadania pn.: 692-600-002 Inwestycje drogowe na terenie dróg gminnych – Rozbudowa drogi gminnej nr 111208R w km od 0+000 do 1+637,50 w ramach zadania „Rozbudowa ul. Misztale” (ZP.271.1.27.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska J. [„Zamawiający”] przy udziale współuczestnika po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno-Projektowych „GEOMIAR” sp. z o.o. z siedzibą w J.iu [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Miejska J. {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, elektrycznej i teletechnicznej przy realizacji zadania pn.: 692-600-002 Inwestycje drogowe na terenie dróg gminnych – Rozbudowa drogi gminnej nr 111208R w km od 0+000 do 1+637,50 w ramach zadania „Rozbudowa ul. Misztale” (ZP.271.1.27.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 16 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00280208. Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne. 30 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno-Projektowych „GEOMIAR” sp. z o.o. z siedzibą w J.iu {dalej: „Geomiar” lub „Przystępujący”}. 4 sierpnia 2025 r. ARKADIS sp. z o.o. E3 sp.k z siedzibą w Czudcu{dalej: „Arkadis” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności oraz zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów [dalej pisownia oryginalna; dodano wypunktowanie]: 1.Zarzut nr 1: art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 2 poprzez zaniechanie oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i brak odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy, mimo że nie zawierały one informacji spełniających przesłanki tajemnicy. 2.Zarzut nr 2: art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 u.z.n.k. oraz art. 222 ust. 4 Pzp poprzez przyjęcie dokumentów z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa, bez wymogu wykazania przez wykonawcę, że informacje te spełniają ustawowe przesłanki ochrony – w tym brak odrębnego, pisemnego uzasadnienia tajemnicy zgodnie z orzecznictwem KIO (np. KIO 1572/21, KIO 730/23). 3.Zarzut nr 3: art. 18 ust. 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – zasada przejrzystości i równego traktowania poprzez dokonanie redakcji (zaczernienia) treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Zamawiającego, bez uprzedniego spełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania tajemnicy, co narusza fundamentalne reguły postępowania i ogranicza prawo odwołującego do efektywnej ochrony prawnej. 4.Zarzut nr 4: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie weryfikacji, czy osoba wskazana jako inspektor koordynator posiada wymagane wykształcenie umożliwiające uzyskanie uprawnień w nieograniczonym zakresie (brak informacji o wykształceniu), mimo że SW Z jednoznacznie wymagało uprawnień bez ↦ ↦ ↦ ↦ ograniczeń – co może wskazywać na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. ↦ 5.Zarzut nr 5: art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz art. 112 ust. 1 Pzp poprzez uznanie za spełniony warunku udziału w postępowaniu przez osobę, która nie wykazała posiadania uprawnień w specjalności drogowej w nieograniczonym zakresie, zgodnie z wymaganiami SW Z – w szczególności w przypadku osoby, która posiada uprawnienia uzyskane jako technik budowlany, co skutkuje ograniczeniami. wynikającymi z art. 14 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. 6.Zarzut nr 6: art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Pzp poprzez przyznanie punktów za wykazane doświadczenie osoby, która nie spełniała wymagań SW Z – co najmniej jedno z pięciu wykazanych doświadczeń nie dotyczyło rozbudowy / przebudowy drogi publicznej lub obiektu drogowego o wartości powyżej 5 mln zł brutto, ale np. scalania gruntów, co należy uznać za niespełnienie kryterium i przyznać odpowiednio mniej punktów w przedmiotowym kryterium. 7.Zarzut nr 7: art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz nieprawidłowości w kryterium oceny ofert, co skutkuje koniecznością unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 8.Zarzut nr 8: art. 16 pkt 1 i 2, art. 505 ust. 1, art. 224 ust. 5 Pzp poprzez udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny dopiero w ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania, z naruszeniem zasady równego traktowania i proporcjonalności, co de facto ograniczyło możliwość obrony prawnej odwołującego. 9.Zarzut nr 9: art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp poprzez złożenie przez wykonawcę GEOMIAR Sp. z o.o. w wykazie osób oraz wykazie doświadczenia osoby przewidzianej jako Inspektor Koordynato, oraz wykazie osób do pełnienia funkcji inspektora nadzoru osoby, która nie mogła zgodnie z obowiązującymi przepisami nabyć doświadczenia na wykazanych inwestycjach z uwagi na brak wymaganych uprawnień do nadzorowania dróg wykazanych w załączniku pn. doświadczenie osób wskazanych w ofercie mającego potwierdzić oświadczenie wstępne o ilości posiadanego doświadczenia, celem przyznania odpowiedniej punktacji w kryterium poza cenowym. 10.Zarzut nr 10: art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOMIAR Sp. z o.o., pomimo że w toku postępowania posłużył się on informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert. 3.Odtajnienia w całości złożonych przez Geomiar wyjaśnień dotyczących ceny. 4.Wykluczenia Geomiaru z postępowania. 5.Odrzucenia oferty Geomiaru. 6.Wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 19 września 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Z kolei Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 8 sierpnia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, a na rozprawie podniósł okoliczności i argumentację zbieżnie z Zamawiającym. ↦ ↦ ↦ ↦ ↦ Izba ustaliła, co następuje: I. Odnośnie podstawy faktycznej zarzutów zawartych w odwołaniu. [Ad zarzutów nr 1-3 i 8 – wyjaśnienia ceny objęte tajemnicą przedsiębiorstwa] Uzasadnienie tych zarzutów sprowadza się do podkreślenia faktu udostępnienia przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących ceny oferty, które Geomiar objął tajemnicą przedsiębiorstwa, w wersji, jak to określono, ocenzurowanej, dopiero 4 sierpnia 2025 r., tj. w ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania, podczas gdy pozostałe dokumenty dotyczące badania oferty Geomiaru objęte wnioskiem Arkadisu z 30 lipca 2025 r. zostały udostępnione niezwłocznie, tj. 31 lipca 2025 r. W konsekwencji konieczna była zmiana treści odwołania, w tym odnośnie sprecyzowania naruszeń Zamawiającego. [Ad zarzutów nr 4-7 i 9-10 – warunek udziału i kryterium dotyczące inspektora koordynatora] Reprezentatywny dla powtarzanych twierdzeń faktycznych odnośnie niewykazania spełniania odnośnego warunku udziału jest następujący fragment uzasadnienia oznaczony jako uzasadnienie zarzutu nr 5 [str. 11.-12 odwołania, pisownia oryginalna]: Zamawiający jako gospodarz postępowania zredagował wymagania w zakresie spełnienia warunków w tym warunku posiadania określonych uprawnień przez inspektora koordynatora (inspektora ds. drogowych) przy tym: 1.SW Z jednoznacznie wskazuje warunek posiadania przez uprawnienia bez ograniczeń tj. nieograniczonych (rozdz. V ust. 2 pkt 2.4 lit. a swz). Zamawiający, w części dotyczącej warunków udziału, żądał wykazania, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji inspektora koordynatora posiada uprawnienia budowlane w specjalności drogowej nieograniczonych. Zatem zapis ten nie pozostawia żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych uprawnień. 2. wykonawca wykazał osobę posiadającą uprawnienia wydane w 1966 r. bez podania faktycznego wykształceniem co pozwoliło by zweryfikować zamawiającemu uprawnienia w tym zakresie. 3.Zamawiający nie zweryfikował rodzaju i zakresu posiadanych uprawnień albowiem nie miał uwidocznionej wiedzy na temat wykształcenia czy to jest wykształcenie średnie czy też wyższe. Zamawiający nie wystąpił uzupełnienie informacji w zakresie wykształcenia co pozwoliło by na określenie z jakimi uprawnieniami ma doczyniania czy ograniczonymi czy też bez ograniczeń (nieograniczonymi), co też zamawiający mógł uczynić poprzez wezwanie do przedłożenia kopi uprawnień budowlanych. 4.Nastąpiła przez zamawiającego kwalifikacja osoby niespełniającej warunku jako spełniającej, jak również problematyczne jest również doświadczenie wykazane w kryterium pn. doświadczenie inspektora nadzoru branża drogowa). Takie działanie zamawiającego skutkuje: (…) Ponadto w innym miejscu odwołania, w ramach uzasadnienia zarzutu nr 4, zostały uszczegółowione zastrzeżenia odnośnie braków złożonego przez Geomiar wykazu osób [pkt 2. na str. 10. odwołania, pisownia oryginalna]: Brak wykazania wykształcenia w wykazie osób uniemożliwia ocenę spełnienia warunku, albowiem w udostępnionych dokumentach inspektor nadzoru ds. drogowych który jednocześnie ma być inspektorem koordynatorem i jego doświadczenie było przedmiotem oceny ofert w kramach kryterium poza cenowego, nie można doszukać się informacji o wykształceniu, co jest konieczne do uzyskania takich uprawnień, a co za tym idzie tym idzie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zamawiający nie dokonał wezwania w tym zakresie żeby zweryfikować inspektora koordynatora w tym zakresie, nie dokonał wezwania do uzupełnienia braków – co jest niedopuszczalne w świetle Pzp. Z kolei podstawa faktyczna zarzutu dotyczącego niewłaściwej oceny oferty Geomiaru w kryterium doświadczenia inspektora koordynatora sprowadza się do następujących twierdzeń zamieszczonych w ramach uzasadnienia zarzutu nr 6 [str. 12.-13. do pierwszego zdania pkt 2. włącznie], pisownia oryginalna]: Zamawiający jako gospodarz postępowania nie zweryfikował doświadczenia inspektora nadzoru w branży drogowej pod kątem wymaganego doświadczenie w zakresie kryterium poza cenowego które ma realny wpływ na końcową ocenę oferty, a mianowicie: 1.wykazu doświadczenia złożonego przez wybranego wykonawcę wynika, że jedno z pięciu zadań wykazanych na potrzeby przyznania punktów dotyczyło zadania w rodzaju „scalania gruntów” (lub innego rodzaju inwestycji niebędącej rozbudową lub przebudową drogi publicznej/obiektu drogowego), w świetle wymagań zamawiającego, zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 pkt 1.2 SW, punkty w kryterium mogły być przyznane wyłącznie za zadania polegające na: „pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad rozbudową lub przebudową drogi publicznej lub obiektu drogowego o wartości minimum 5 000 000,00 zł brutto”. Zadanie polegające np. na scaleniu gruntów, pracach geodezyjnych czy budowie drogi – nie spełnia tej przesłanki albowiem jest realizowane na podstawie decyzji scaleniowej. 2.Niespełnienie warunków powoduje, brak punktów – gdzie tak się nie stało. (…) Natomiast uzasadnienie w kontekście wskazywanych przesłanek wykluczenia oraz odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji sprowadza się do następująco opisanych okoliczności faktycznych w ramach uzasadnienia zarzutu nr 10 zawiera następujące stwierdzenia [str. 16.-17. odwołania, pisownia oryginalna]: Wskazuję, iż zmawiający dokonał wyboru wykonawcy bez dołożenia należytej staranności w ocenie oferty co doprowadziło do: 1.Wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdzie wybrany wykonawca: 1] przedłożył w ofercie oraz dokumentach składanych na wezwanie zamawiającego nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Inspektora Koordynatora i inspektora nadzoru; 2]. wykazał doświadczenie zdobyte w okresie, gdy osoba ta nie posiadała wymaganych uprawnień budowlanych, co czyni to doświadczenie bezskutecznym i niemającym mocy prawnej; 2.W niniejszej sprawie wykonawca powinien zostać przez zamawianego dobrowolnie lub pod przymusem wyroku KIO wykluczony albowiem: 1]. posłużył się informacjami nierzetelnymi, które dotyczyły kryteriów oceny ofert; 2]. miały bezpośredni wpływ na przyznanie punktacji i wybór oferty; 3]. ziściły obligatoryjną przesłankę do wykluczenia wykonawcy. (…) Wreszcie w ramach zbieżnej podstawy faktycznej zarzutu nr 9 dotyczącego złożenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, dodatkowo wskazano [na str. 15. odwołania, pisownia oryginalna], że: Zamawiający dokonał wyboru oferty, w której wykonawca wskazał w kryterium poza cenowym w zakresie doświadczenia inspektora nadzoru branży drogowej (koordynatora) wykazuje się doświadczeniem które w normalnych warunkach nie mógł by nabyć przy posiadanych uprawnieniach, zatem mamy do czynienia: 1.Złożeniem nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, gdzie w ofercie zamieszcza: 1]. wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia (w tym Inspektora Koordynatora) 2]. wykaz doświadczenia tej osoby, z których wynika, że wskazana osoba rzekomo posiada doświadczenie w nadzorze nad robotami drogowymi na określonych inwestycjach, tymczasem osoba ta nie posiadała uprawnień budowlanych w specjalności drogowej w okresie realizacji tych inwestycji – a więc nie mogła legalnie pełnić funkcji inspektora nadzoru na wykazanych budowach; 2.Brakiem możliwości legalnego nabycia doświadczenia, albowiem doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru inwestorskiego może być uznane wyłącznie, jeśli zostało: 1]. zdobyte zgodnie z przepisami prawa; 2]. na inwestycjach, które były faktycznie realizowane; 3]. przez osobę uprawnioną do sprawowania funkcji inspektora nadzoru w danym zakresie Wykazywana osoba nie posiadała wymaganych uprawnień w momencie rzekomego nadzorowania prac, w konsekwencji nie mogła legalnie nabyć wymaganego doświadczenia – co czyni jej wykaz nierzetelnym i wprowadzającym w błąd. (…) II. Odnośnie faktów w zakresie podstawy faktycznej zarzutów odwołania. [Ad zarzutów nr 1-3 i 8 – wyjaśnienia ceny objęte tajemnicą przedsiębiorstwa] W uzasadnieniu odwołania nie opisano, ani w jaki sposób Geomiar uzasadnił zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ani tym bardziej nie, ani dlaczego Geomiar nie wykazał spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamiast tego wielokrotnie powtórzono twierdzenie o zaniechaniu zbadania tego przez Zamawiającego, który bezrefleksyjnie uznał zastrzeżenie a zarazem udostępnił je w wybranym przez siebie zakresie. Tymczasem 4 sierpnia 2025 r. Zamawiający przesłał Arkadisowi pismo Geomiaru z zaczernioną treścią samych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale z pełną treścią uzasadnienia zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zadeklarowane na wstępie uzasadnienia odwołania uwzględnienie tego faktu w jego treści nie znalazło przełożenia na skonkretyzowanie podstawy faktycznej zarzutów naruszenia przepisów ustawy pzp, które dotyczą wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę, w tym przypadku przez Geomiar. Innymi słowy, odwołanie nie zawiera kluczowych w kontekście wskazywanych jako naruszone przepisów okoliczności, zamiast tego przechodząc na płaszczyznę prawnych rozważań z powołaniem się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa odnośnie obowiązku weryfikacji przez zamawiających przedstawionego wraz z informacjami zastrzeganymi jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienia. Reasumując, nie zostało w odwołaniu wykazane, że Geomiar nie wykazał odnośnie złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. [Ad zarzutów nr 4-7 i 9-10 – warunek udziału i kryterium dotyczące inspektora koordynatora] Uzasadnienie zarzutów dotyczących niewykazania przez Geomiar spełniania zarówno warunku udziału w tym postępowaniu, jak i pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczących doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora koordynatora, wymagających w szczególności, aby wskazana osoba posiadała uprawnienia w specjalności drogowej bez ograniczeń, oparte jest na założeniu, że niepodanie w wykazie osób dla osoby wskazanej na to stanowisko wykształcenia uniemożliwia stwierdzenie, czy wskazane dla tej osoby w tym wykazie uprawnienia są rzeczywiście bez ograniczeń. Zatem zarzuty te polegają na podnoszeniu wątpliwości co do tego faktu, a nie na wykazywaniu (w tym zgłaszania dowodów), że osoba ta nie ma stosownych uprawnień. Co prawda na potrzeby uzasadnienia wystąpienia przesłanek wykluczenia Odwołujący twierdzi już stanowczo, że Geomiar wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru, jednak nie jest to poparte żadnymi dodatkowymi okolicznościami czy dowodami. Odwołujący przechodzi przy tym do porządku dziennego nad faktem, że ani określony w rozdziale V pkt 2.4. lit. a) punktor 1. SW Z warunek udziału w postępowaniu, ani kryterium oceny ofert opisane w rozdziale XIV pkt 1.2. SW Z nie stawiają wprost żadnego wymagania odnośnie wykształcenia osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji inspektora nadzoru. Z kolei choć w postanowieniu zamieszczonym w rozdziale VII pkt 4. ppkt 1.3. SW Z, choć Zamawiający bezrefleksyjnie powielił brzmienie § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), to jednocześnie odesłał do wzoru wykazu stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z, który adekwatnie do określenia warunku wymaga podania jedynie imienia i nazwiska osoby, jak to określono – proponowanego przeznaczenia tej osoby (czyli w tym przypadku funkcji inspektora koordynatora), nr i zakresu posiadanych przez nią uprawnień oraz liczby lat pracy z tymi uprawnieniami. Jedynie wzór wykazu doświadczenia osoby będącej inspektorem nadzoru stanowiący załącznik nr 7 do SW Z, do którego odsyła postanowienie z rozdziału VII pkt 4. ppkt 1.4. SW Z, zawiera kolumnę z następującym opisem [pisownia oryginalna]: kwalifikacje zawodowe potwierdzające spełnianie wymagań (wykształcenie + posiadane uprawnienia za wskazaniem zakresu. Jednakże skoro odnośne kryterium nie dotyczy wykształcenia, za nadmiarowe i omyłkowe należy uznać wskazanie we wzorze, że wykazanie spełnienia tego kryterium wymaga również podania wykształcenia. Poza wszelkim sporem jest, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych Geomiar złożył wykaz osób mających uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w którym na stanowisko inspektora koordynatora nadzoru inwestorskiego branży drogowej wskazał z imienia i nazwiska osobę, w następujący sposób podając nr i zakres posiadanych przez nią uprawnień [pisownia oryginalna]: Uprawnienia budowlane nr W ZPD 2-620/210/66 w specjalności budownictwa drogowego dróg i mostów drogowych, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi dróg i mostów drogowych, oraz wskazując, że 59 lat pracuje z tymi uprawnieniami. Ponadto niesporne było, że Zamawiający, z uwagi na pełnienie przez tę osobę funkcji inspektora nadzoru przy innej inwestycji, jest w posiadaniu decyzji administracyjnej z 17 września 1966 r., nadającej na podstawie art. 18 Ustawy z dnia 31 stycznia – Prawo budowlane (Dz.U. nr 7, poz. 46) oraz § 14 i § 18 Zarządzenia Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dziennik Budownictwa nr 23, poz. 73) tej osobie uprawnienia budowlane w specjalności budownictwa drogowego dróg i mostów drogowy do kierowania robotami budowlanymi dróg i mostów drogowych w zakresie drogowych obiektów budowlanych wymienionych w § 3 ust. 2 pkt 2 i 3 tego zarządzenia Ministra Komunikacji [por. skan dokumentu załączonego do pisemnej repliki Odwołującego z 21 września 2025 r.]. Podniesione w odwołaniu twierdzenia co do nieuprawnionego przyznania ofercie Geomiaru punktacji w kryterium doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora koordynatora, polegają w istocie na prezentowaniu wątpliwości Odwołującego, zresztą de facto w odniesieniu do jednej, bliżej niesprecyzowanej pozycji wykazu doświadczenia złożonego na potrzeby tego kryterium przez Geomiar. Jednocześnie Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że nawet obniżenie punktacji Geomiarowi w tym kryterium nie zmieni wyniku postępowania z uwagi na różnicę punktową pomiędzy ofertami. Reasumując, Odwołujący, na którym na mocy art. 534 ust. 1 ustawy pzp spoczywał ciężar wykazania swoich twierdzeń, w oczywisty sposób temu nie sprostał, zwłaszcza w sytuacji, gdy z uzasadnienia odwołania wynika, że zawarte w nim zarzuty w istocie zmierzają do tego, aby nakazać Zamawiającemu wyjaśnienie okoliczności, które powinny zostać dowiedzione w odwołaniu. Poza wszelkim sporem jest fakt, który umknął Odwołującemu, że Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Tymczasem zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Brzmienie przepisów wskazanych w ramach zarzutów wyszczególnionych na wstępie odwołania, spośród których tylko niektóre zostały w uzasadnieniu odwołania powiązane z podniesionymi w powyżej ustalony sposób okolicznościami faktycznymi: 1.Art. 16 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; … 2.Art. 18 ust. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 3.Art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 4.Art. 109 ust. 1 pkt 8. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. 5.Art. 112 ust. 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 6.Art. 112 ust. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. 7.Art. 125 ust. 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 8.Art. 224 ust. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 9.Art. 226 ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: ( … ) 2)została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, …; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 10.Art. 239 ust. 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 11.Art. 505 ust. 1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ustalonych powyżej okolicznościach wystarczające jest wskazanie, że żaden z zarzutów odwołania nie potwierdził się. Natomiast z uwagi na wątłość podstawy faktycznej i prawnej odwołania konieczne stało się także zaznaczenie, że okoliczności faktyczne i prawne podniesione przez Odwołującego dopiero w pisemnej replice z 21 września 2025 r., choćby w ramach odniesienia się do odpowiedzi na odwołanie, nie mogły być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego wynikającą z uregulowania zawartego w art. 555 ustawy pzp (poprzednio w art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.), zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Innymi słowy niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnienia wyroku z 9 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1142/23]: Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7-10 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Takie stanowisko jest konsekwentnie prezentowane przez Izbę. Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [z uzasadnienia wyroku z 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut składa się z podstawy prawnej – wskazania przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi być skonkretyzowany [z uzasadnienia wyroku z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu [z uzasadnienia wyroku z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13]. Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Niezależnie od powyższego z uwagi na nieobowiązywanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, zarzutu i żądania dotyczącego wykluczenia Przystępującego na postawie tego przepisu jest oczywiście bezzasadny, bo bezprzedmiotowy. Z kolei związane z tym ustaleniem uwarunkowania prawne stoją również na przeszkodzie uwzględnieniu zarzutu i żądania dotyczącego odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, tj. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy o jej zwalczaniu. Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu wyroku z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25 [pisownia i interpunkcja oryginalna]: (…) Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/ niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia, bądź nie uwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SWZ. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego – nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa – i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 10037 w sprawie C-476/99 Lommers (…)”.Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, iż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez [wskazanego w tym miejscu wykonawcę] niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia. (…) Skład orzekający Izby w pełni podziela powyżej przywołane rozważania, które są również w pełni adekwatne w ustalonych powyżej okolicznościach niniejszej sprawy, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie mógłby zostać uwzględniony również z uwagi na powyżej omówione uwarunkowania prawne. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. . …

…Sygn. akt: KIO 3200/25 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim ​ postępowaniu prowadzonym przez Powiat Łódzki Wschodni w Uczestnik postępowania po stronie odwołującego: COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pałędziu Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: A.M. prowadzący w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w pkt VII oznaczonych nr 1, 3, 4 ​i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ujawnienie wyjaśnień z 11 lipca 2025 r., złożonych przez wykonawcę: A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” orazwykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego - Powiat Łódzki Wschodni na rzecz odwołującego - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3200/25 Uzasadnienie Powiat Łódzki Wschodni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2906E na terenie gminy Brójce i gminy Rzgów”, numer referencyjny: IRID.BI.272.1.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 22 maja 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00243486. 25 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę P.U.H. „DOMAX” A.M. (dalej: „DOMAX” lub „Wykonawca”). Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący”) „ wniósł odwołanie wobec: 1)zaniechania doręczenia Odwołującemu dokumentacji postępowania, w tym odtajnienia dokumentów i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DOMAX zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nawet samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę DOMAX, 2)badania i oceny złożonych ofert, 3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DOMAX oraz dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, 4)zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez: a)błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów, informacji i wyjaśnień złożonych wraz z ofertą oraz w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego i zastrzeżonych przez wykonawcę DOMAX jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym także treści uzasadnienia zastrzeżenia tej tajemnicy, choć zastrzeżone dokumenty i informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek koniecznych dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b)bezpodstawne przyjęcie, że wykonawca DOMAX skutecznie zastrzegł także samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, a także że wykazał niezbędne ku temu przesłanki, pomimo, że zasadnicza większość informacji zawartych w tych dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie uprawnia Zamawiającego do odmowy odtajnienia tych dokumentów, a wykonawca DOMAX nie dochował obowiązków ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu, a zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C 54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego; - 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, a następnie odrzucenia jego oferty, pomimo, że Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia przez zamawiającego Gminę Siemianowice Śląskie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, oraz obciążenia wykonawcy DOMAX karą umowną tytułem odszkodowania, zgodnie z załączoną notą księgową nr 1/RD/2022 z dnia 13 grudnia 2022 r. w zakresie postępowania na: Wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Nowe Połączenie drogowe ul. Wł. Jagiełły z ul. Węglową w Siemianowicach Śląskich” - Etap II” na podstawie umowy nr RD.272.003.2022 z 1 kwietnia 2022 r. z Gminą Siemianowice Śląskie, oraz koniecznością ogłoszenia przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r.: Gminę Siemianowice Śląskie - Urząd Miasta Siemianowice Śląskie postępowania na dokończenie inwestycji pn. Nowe połączenie drogowe ul. Wł. Jagiełły z ul. Węglową w Siemianowicach Śląskich - Etap II- dokończenie inwestycji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, a następnie odrzucenia jego oferty, pomimo, że Wykonawca składając Oświadczenie z 1 lipca 2025 r. Załącznik nr 2 wraz z Ofertą w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego mimo, że na dzień składania oświadczenia informacja ta była nieprawdziwa, lub który zataił informacje, że mają zastosowanie wobec niego przesłanki wykluczenia wskazane co najmniej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, a dotyczące nie wykonania lub nienależytego wykonania z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz Gminy Siemianowice Śląskie pn. „Nowe Połączenie drogowe ul. Wł. Jagiełły z ul. Węglową w Siemianowicach Śląskich” - Etap II” na podstawie umowy nr RD.272.003.2022 z dnia 01.04.2022 r., co doprowadziło do odstąpienia przez zamawiającego Gminę Siemianowice Śląskie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz obciążenia go karą umowną zgodnie z załączoną notą księgową nr 1/RD/2022 z 13 grudnia 2022 r. oraz koniecznością ogłoszenia przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r.: Gminę Siemianowice Śląskie - Urząd Miasta Siemianowice Śląskie postępowania na dokończenie inwestycji pn. Nowe połączenie drogowe ul. Wł. Jagiełły z ul. Węglową w Siemianowicach Śląskich - Etap II- dokończenie inwestycji; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 7 i/lub 8, art. 111 pkt 4 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu, w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia), wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w zakresie braku podstaw wykluczenia pomimo, że na dzień złożenia oferty i oświadczenia z 1 lipca 2025 r. Wykonawca podlegał wykluczeniu z uwagi na spełnianie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1)unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, 2)odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę DOMAX, w tym złożone przez niego wyjaśnienia wraz z ewentualnymi załącznikami, 3)dokonał ponownego badania i oceny ofert, 4)dokonał odrzucenia oferty wykonawcy DOMAX, 5)dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu, Odwołujący podał w szczególności, że pismem z 30 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował go, że prowadzona była korespondencja z wykonawcą DOMAX, ale z uwagi na zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa (TP), dokumenty te nie podlegają udostępnieniu. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu nawet uzasadnienia zastrzeżenia złożonego przez Wykonawcę, co pozbawia Odwołującego prawa do zweryfikowania jakie argumenty stały za zastrzeżeniem TP i czy mogą być one zasadne. Z pisma Zamawiającego z 30 lipca 2025 r. wykonawca DOMAX zastrzegł całość dokumentów / wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu, a niezbędnych do oceny ofert w postępowaniu bez żadnych wyłączeń, a Zamawiający powyższe zastrzeżenie respektuje i uznaje za skuteczne. Utajnienie przez Wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, jak również brak udostępnienia tego uzasadnienia przez Zamawiającego, należy traktować w kategoriach rażącego naruszenia zasady jawności postępowania określonej w art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Brak udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia Odwołującemu jakąkolwiek dyskusję z dokonanym zastrzeżeniem oraz zakwestionowanie dokonanej przez Zamawiającego oceny jego skuteczności. Odwołujący, nie może się zapoznać z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie jest w stanie go podważyć i w rezultacie doprowadzić do odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy. Odwołujący, po zapoznaniu się uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, będzie mógł ocenić, czy Zamawiający słusznie respektuje powyższe zastrzeżenie i prawidłowo uznał je za skuteczne. Tak samo dopiero po zapoznaniu się uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący będzie w stanie sformułować konkretne zarzuty dotyczącego tego zastrzeżenia i je podważyć. Zamawiający w sposób bezpodstawny pozbawił Odwołującego nawet prawa zapoznania się z argumentami wykonawcy DOMAX – uzasadnieniem zastrzeżenia TP. W uzasadnieniu drugiego zarzutu, Odwołujący wskazał w szczególności, że wykonawca DOMAX wskutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego Gminę Siemianowice Śląskie, zawarł 1 kwietnia 2022 r. umowę nr RD.272.003.2022 na realizację zadania pn. „Nowe Połączenie drogowe ul. Wł. Jagiełły z ul. Węglową w Siemianowicach Śląskich” - Etap II”. Jak wynika z pisma zamawiającego Gminy Siemianowice Śląskie z 29 marca 2023 r. nr ZO.1431.65.2023 w okresie od 1 sierpnia 2022 r. do 28 lutego 2023 r. zamawiający odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy DOMAX. Jak wynika z pisma z dnia 09.11.2022 r. nr RD.7013.0004.2022 przyczyną odstąpienia od umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego było pozostawanie przez wykonawcę w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy oraz brak przystąpienia przez niego do rozbiórki i ponownego wykonania podbudowy z mieszanki związanej cementem C5/6, która została wykonana wadliwie i niezgodnie ze specyfikacją techniczną. Z ww. tytułu Wykonawca został obciążony karą umowną w wysokości 136.115,44 zł. Następnie ww. zamawiający 25 stycznia 2023 r. ogłosił kolejne zamówienie pn. Nowe połączenie drogowe ul. Wł. Jagiełły z ul. Węglową w Siemianowicach Śląskich Etap II- dokończenie inwestycji oraz w jego toku wyłonił kolejnego wykonawcę celem dokończenia inwestycji. Odwołujący stwierdził, że wprowadzenie w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia powoduje co do zasady taki skutek, że w przypadku zaistnienia którejkolwiek z nich, Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia czynności wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Co do zasady sankcją wykluczenia objęte jest nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Wykluczenie może zatem nastąpić nie tylko w przypadku nienależytego wykonania zamówienia, ale również jeśli jedno ze zobowiązań składających się na to zamówienia nie było należycie zrealizowane. Zdaniem Odwołującego wszystkie z ww. przesłanek wystąpiły w odniesieniu do wykonawcy DOMAX, a Zamawiający nie miał podstaw by odstąpić od czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Brak jest ponadto podstaw do przyjęcia, że wykluczenie Wykonawcy byłoby nieproporcjonalne. O doniosłości niewykonania / nienależytego wynikania Umowy nr RD.272.003.2022 przesądza fakt, że zamawiający po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od ww. umowy, nałożeniu na Wykonawcę kar umownych ogłosił kolejne postępowanie celem dokończenia inwestycji. Niewykonanie / nienależyte wykonanie ww. umowy dotyczyło zatem istotnego zobowiązania umownego. Fakt, że zamawiający zdecydował się od tej umowy odstąpić powoduje, że wady w wykonaniu umowy miały charakter istotny i zasadniczy dla tego zamawiającego. Nie można tu zatem mówić o niewielkich czy nieistotnych wadach, które uzasadniałyby ich przemilczenie przez Wykonawcę w tym postepowaniu. Wykonawca z tytułu odstąpienia od Umowy nr RD.272.003.2022 został obciążony karami umownymi, zgodnie z załączoną notą. Kara umowna stanowi zryczałtowane odszkodowanie należne Gminie Siemianowice Śląskie z tytułu sankcji odstąpienia od umowy / niewykonania lub nienależytego jej wykonania. Zgodnie z art. 484 § 1 KC kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody, a roszczenie o odszkodowanie jest następstwem wyrządzenia szkody. Należy wziąć pod uwagę brzmienie art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE który odnosi się do „odszkodowań lub porównywalnych sankcji”. Należy zatem naliczenie kar umownych kwalifikować jako odszkodowanie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W okresie wskazanym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, tj. 3 lat przed złożeniem oferty w postępowaniu, nastąpiło niewykonanie / nienależyte wykonanie zobowiązania przez Wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie, z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz obciążenia Wykonawcy karą umowną. Wykonawca natomiast nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, a faktycznie przemilczał ww. kwestię. W uzasadnieniu trzeciego zarzutu, Odwołujący podał, że Zamawiającyprzewidział sytuacje, które mają eliminować wykonawców, którzy na etapie postępowania przedstawiają informacje wprowadzające go w błąd. Z taką sytuacją mamy do czynienia w zakresie przypadku opisanego powyżej oraz w kontekście złożonego przez Wykonawcę oświadczenia z 1 lipca 2025 r., że brak jest po stronie DOMAX przesłanek wykluczenia. Do katalogu informacji wprowadzających w błąd należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Oświadczenie DOMAX. o braku podstaw wykluczenia miało determinujące znaczenie dla decyzji podjętych przez Zamawiającego. Gdyby Wykonawca przyznał, że istnieją po jego stronie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to z dużą dozą prawdopodobieństwa nie doszłoby do wyboru oferty DOMAX jako najkorzystniejszej. Informacje w zakresie braku przesłanek wykluczenia mają istotny wpływ na decyzje każdego zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Są to informacje, które są wymagane od wykonawcy już we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie lub inne przekazywane przez wykonawcę w toku postępowania w celu uzyskania zamówienia publicznego, wyznaczone odpowiednimi przepisami. Jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo KIO, do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp wystarczy, aby przedstawione informacje cechowały się zdolnością do wprowadzenia w błąd. Zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Matusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 410). Przekazane przez Wykonawcę niezgodne ze stanem faktycznym informacje nie tylko mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w rzeczywistości taki wpływ wywarły. Oferta Wykonawcy została bowiem oceniona jako najkorzystniejsza. W oświadczeniu złożonym przez DOMAX wskazane jest wprost brak podstaw do wykluczenia go z postępowania. Wykonawca nie ujawnił Zamawiającemu, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem złożenia oferty inny zamawiający odstąpił od umowy w sprawie wcześniejszego zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wobec niewykonania / nienależytego wykonania zobowiązania lub istotnej jego części, a także, że z tego tytułu został obciążony obowiązkiem odszkodowawczym. Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdarzenia opisane powyżej przy uwzględnieniu treści złożonych przez Wykonawcę oświadczeń w postępowaniu wskazują na zaistnienie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 8 ustawy Pzp, a tym samym odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Wykonawca nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp. W przepisie tym wskazano podstawy wykluczenia z postępowania, od których przysługuje samooczyszczenie – obligatoryjne, tj. mające zastosowanie w każdym postępowaniu (wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp), jak również fakultatywne, tj. mające zastosowanie, o ile przewidział je zamawiający w dokumentacji postępowania (wskazane w art. art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp). Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jeżeli Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako świadome, zamierzone i zawinione. W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał w szczególności, że pozostają aktualne powyżej przedstawione argumenty. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym zakresie stanowi przesłankę do uznania działania Wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji. Dla oceny czy zaistniała przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd istotna jest treść przedstawionej Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek ona wywołała lub mogła wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (np. Wyrok SO w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z dnia 11.10.2021 r. XXIII Zs 80/21). W ocenie Odwołującego wybór oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, w oparciu m.in. o złożone przez Wykonawcę nieprawdziwe i niepełne (nierzetelne) oświadczenia, potwierdza, że Zamawiający został wprowadzony w błąd. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, oświadczając nieprawdę dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Wykonawcy zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. W ocenie Odwołującego możliwe jest w tym zakresie przypisanie Wykonawcy co najmniej rażącego niedbalstwa. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania oświadczeń w przedłożonym Wykazie usług, zasadne jest przyjęcie twierdzenia, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób zamierzony i celowy, by pozyskać przedmiotowe zamówienie, a więc w celu uzyskania korzyści majątkowych. Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia celem uzyskania zamówienia, daje się zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez Zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem KIO 259/25: Na wykonawcę jako profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych nałożony został podwyższony miernik staranności, który charakteryzuje się tym, że musi on dokładnie zweryfikować własną sytuację podmiotową, ocenić poziom faktycznych ewentualnych podstaw do wykluczenia i w odpowiedni do tego sposób zareagować, z wszelkimi tego konsekwencjami. Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji skutkuje złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nawet w sytuacji, gdy Zamawiający w treści SW Z nie przewidział przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (tak np. wyrok KIO 140/25). W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób bezpodstawny dokonał wyboru oferty DOMAX, która nie jest najkorzystniejsza. W ten sposób Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców, braku zachowania zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości. Wykonawca DOMAX nie może być stawiany ponad innych wykonawców i preferowany przez Zamawiającego, a brak odrzucenia jego oferty stanowi rażące naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Do odwołania zostały załączone dowody wskazane w treści jego uzasadnienia, tj. pismo z dnia 29 marca 2023 r. nr ZO.1431.65.2023, pismo z 9 listopada 2022 r. nr RD.7013.0004.2022, 7) nota księgowa nr 1/RD/2022 z 13 grudnia 2022 r., ogłoszenie o zamówieniu Nowe połączenie drogowe ul. Wł. Jagiełły z ul. Węglową w Siemianowicach Śląskich -Etap II- dokończenie inwestycji z 23 stycznia 2023 r., pismo Zamawiającego z 30 lica 2025 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł w szczególności, że z przekazanego mu przez Odwołującego po otwarciu ofert raportu, sporządzonego przez Centrum Zamówień Publicznych P.S., pt. „Sytuacja A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” na gruncie prawa zamówień publicznych” (dalej: „raport”)wynika, że w okresie 2021 - 2023 P.U.H. „DOMAX" A.M. był kilkakrotnie obciążany karami umownymi w związku z realizacją zamówień publicznych, raz zamawiający odstąpił od umowy z powodu nienależytego jej wykonania, a w jednym przypadku toczy się postępowanie sądowe w związku z brakiem dobrowolnej zapłaty kary umownej. Zamawiający wezwał w dniu 8 lipca 2025 r. wykonawcę DOMAX do złożenia wyjaśnień. Wykonawca przedłożył obszerne wyjaśnienia 11 lipca 2025 roku, które następnie Zamawiający poddał weryfikacji, a także zlecił wydanie wewnętrznej opinii prawnej, sporządzonej 14 lipca 2025 roku. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że w świetle art. 111 ustawy Pzp zastosowanie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 jest limitowane czasowo, albowiem ustawodawca zakreślił trzyletni okres badania danej przesłanki, licząc od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym art. 111 ustawy Pzp wyklucza stwierdzenie wystąpienia tej przesłanki w stosunku do P.U.H. „DOMAX” A.M. w kilku przypadkach wskazanych w raporcie Centrum Zamówień Publicznych. W zakresie najistotniejszego zarzutu związanego z realizacją umowy przez P.U.H. „DOMAX” A.M. na rzecz Gminy Siemianowice Śląskie, gdzie według Odwołującego doszło do odstąpienia przez zamawiającego Gminę Siemianowice Śląskie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz obciążenia Wykonawcy przez P.U.H. „DOMAX” A.M. karą umowną, Zamawiający podał, że w toku przeprowadzonego badania oferty Zamawiający stwierdził, iż w danej sprawie nie można mówić o powadze rzeczy osądzonej, albowiem zachodzi zawisłość sporu sądowego co do zasadności odstąpienia przez Gminę Siemianowice Śląskie od umowy z danym Wykonawcą. Tym samym dana okoliczność nie mogła być brana pod uwagę w zakresie ewentualnego uchybienia art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 8 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wskazanym w raporcie Centrum Zamówień Publicznych chodzi o nakładanie kar umownych przez zamawiających na Wykonawcę, jednak samoistne występowanie kar umownych, zwłaszcza nie będących karami istotnymi co do wysokości i rodzaju nie może stanowić samodzielnie przesłanki do wykluczenia danego Wykonawcy. Zamawiający nie może ograniczać konkurencyjności poprzez wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłączenie z uwagi na fakt nałożenia na Wykonawcę kar umownych. W ocenie Zamawiającego nie zachodziły przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, a tym samym zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 jest niemożliwe. Następnie Zamawiający poinformował, że przed rozpoznaniem sprawy przekazał Odwołującemu treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę DOMAX, ajednocześnie podtrzymuje, iż treść wyjaśnień tego wykonawcy zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, tym samym odrzuca zarzut zaniechania w tym zakresie. Zamawiający oświadczył, że przeprowadził rzetelne i kompleksowe badanie i ocenę ofert i nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty firmy DOMAX, a tym samym wybrał tą ofertę jako najkorzystniejszą. Z zachowaniem wymogów ustawowych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca A.M., prowadzący w Boronowie działalność gospodarczą po firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” (dalej również: „Przystępujący”). W piśmie z 2 września 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, że nie obejmował tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadniania zastrzeżenia wyjaśnień złożonych Zamawiającemu. Nadto Przystępujący stwierdził, że w piśmie podaje to uzasadnienie w całości, a także przedstawia fragmenty złożonych Zamawiającemu wyjaśnień. W związku z tym brak jest substratu zaskarżenia w tym zakresie. Przystępujący przedstawił również swoją zdarzeń i okoliczności opóźniających, realizowanych przez niego umów oraz obciążenia go z tego tytułu karami umownymi, a także co do odstąpienia od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie, wskazując w tym zakresie min., że przed Sądem Okręgowym w Katowicach XIV Wydział Gospodarczy toczy się spór w sprawie obciążenia go karami umownymi przez tego zamawiającego oraz o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Nadto Przystępujący podał, że kwestionuje odstąpienie od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie, a także, że również odstąpił od tej umowy. Nastąpiło to 10 stycznia 2023 r. O tym, które odstąpienie od umowy, tj. wcześniejsze zmawiającego, czy późniejsze Wykonawcy zdecyduje Sąd Okręgowy w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIV GC 137/24. Do pisma, złożonego do Izby, Przystępujący załączył swoje pismo z 10 stycznia 2023 r. o odstąpieniu od umowy nr RD.272.0003.2022 z 1 kwietnia 2022 r. oraz pozew wzajemny z 28 czerwca 2024 r. w sprawie sygn. akt XIV GC 137/24. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Odwołujący stwierdził, że udostępniona mu przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania pierwsza strona pisma dotyczącego wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego, co do okoliczności przedstawionych w raporcie, zawiera wskazanie na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale jest to tylko fragment mieszczący się na połowie strony pisma i nie zawiera podpisu, przez co zakłada, że jest to tylko część uzasadnienia. Oznacza to, że nie otrzymał pełnego uzasadnienia przekazanego przez DOMAX wraz z wyjaśnieniami, złożonymi na wezwanie w związku z badaniem przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, także po wniesieniu odwołania. Nie otrzymał także po wniesieniu odwołania wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DOMAX. Zamawiający i Przystępujący stwierdzili, że Odwołującemu po wniesieniu odwołania zostało przedstawione pełne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przekazane Zamawiającemu przez wykonawcę DOMAX. W ocenie Izby przekazanie Odwołującemu przez Przystępującego za pismem z 2 września 2025 r. treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do składanych wyjaśnień oraz – według oświadczenia zawartego w tym piśmie - fragmentów tych wyjaśnień, nie uzasadnia twierdzenia Przystępującego, że nie istnieje już substrat zaskarżenia w tym zakresie. Stosownie do zarzutów odwołania, w zakresie oceny co do skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę DOMAX tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień oferty, złożonych przez wykonawcę DOMAX na wezwanie Zamawiającego w trybie 223 ust. 1 ustawy Pzp, ocenie Izby podlega, czy na skutek braku udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień, doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, czy Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący skutecznie zastrzegł wyjaśnienia, tj. że wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Fakt udostępnienia przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego fragmentów jego pisma z 11 lipca 2025 r., złożonego na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, nie powoduje, że substrat zaskarżenia nie istnieje. Tym samym Izba stwierdziła, że nie zachodzi przypadek, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, jak też, że stało się niedopuszczalne. Tym samym rozpoznaniu przez Izbę podlegały wszystkie zarzuty odwołania. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przekazaną przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych pism, za wyjątkiem złożonego przez Przystępującego pozwu wzajemnego z 28 czerwca 2024 r., który jak się okazało na rozprawie nie został przekazany Odwołującemu za tym pismem Według twierdzeń Przystępującego, pozew wzajemny, został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w uzasadnieniu złożonym wraz z wyjaśnieniami z 11 lipca 2025 r. Zwraca przy tym uwagę m.in., że pozew przekazany Izbie nie jest odpowiednio oznaczony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 1 lipca 2025 r., w postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. W pkt 6 ppkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści: „SW Z”) Zamawiający wskazał, że przewiduje wykluczenie wykonawców m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. Wykonawca DOMAX złożył wraz z ofertą oświadczenie, w którym stwierdził, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp. Pismem z 8 lipca 2025 r., znak IRID.B1.272.1.6.2025 Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień wskazując: Działając w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), Powiat Łódzki Wschodni żąda złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, złożonego w ww. postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, w zakresie niepodlegania wykluczeniu z art. 109. ust 1 pkt 7. Zamawiający pozyskał informacje dotyczące naliczeń kar umownych oraz rozwiązań umów zawartych w wyniku przeprowadzonych procedur przetargowych. Wzywamy do odniesienia się do treści załączonego Raportu w kontekście złożonego oświadczenia. W przypadku zakwestionowania treści raportu prosimy o złożenie stosownych dokumentów na potwierdzenie własnego stanowiska, pod rygorem uznania, iż treść Raportu odpowiada stanowi faktycznemu. Wyznaczamy termin na udzielenie odpowiedzi do dnia 1 1.07.2025 r. do godz. 12.00. W odpowiedzi, w piśmie z 11 lipca 2025 r., Przystępujący przedstawił wyjaśnienia zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, na uzasadnienie czego podał: Powyższy fragment stanowi całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części pisma, co wynika z wyraźnego wskazania, zostały zawarte informacje poufne, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Na złożony przez Odwołującego wniosek o udostępnienie m.in. korespondencji między Zamawiającym a wykonawcą DOMAX, wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DOMAX wraz z ewentualnymi załącznikami, Zamawiający w piśmie z 30 lipca 2025 r. podał, że przekazuje: wezwanie skierowane do wykonawcy DOMAX z 8 lipca 2025 r., opinię prawną z 14 lipca 2025 r. oraz dwa protokoły z posiedzenia Komisji Przetargowej z 15 i 23 lipca 2025 r. Na koniec pisma Zamawiający podał: Jednocześnie, informuję, że przekazane przez P.H.U. „DOMAX” A.M. wyjaśnienia zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP, w związku z czym nie podlegają one udostępnieniu. Zostało ustalone, że wskazane w ww. piśmie Zamawiającego z 30 lipca 2025 r. dokumenty, wbrew jego treści, nie zostały przekazane Odwołującemu przed wniesieniem przez niego odwołania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie co do zarzutów nr 1, 3 i 4. W zakresie zarzutu nr 2 odwołanie podlega oddaleniu. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty. W myśl art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi: 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie Z przepisu art. 18 ustawy Pzp wynika, że zasadą obowiązującą na gruncie zamówień publicznych jest jawność postępowania, zaś ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. Oznacza to, że wykonawcy, którzy zamierzają brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że składane przez nich dokumenty i przekazywane informacje mogą zostać ujawnione, chyba, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie to przez nich wykazane wraz z przekazaniem tych informacji. Zwrócenia uwagi wymaga, że chodzi o informacje, a zatem nie o całe dokumenty, gdy w całości nie zawierają one informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W toku badania złożonych przez wykonawców ofert, obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy wykonawca, który wyraził wolę utrzymania w poufności określonych informacji, wykazał należycie, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym nie wystarcza złożenie w tym zakresie ogólnikowych oświadczeń co do objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz konieczne jest rzeczywiste wykazanie, że ściśle określone informacje, przekazywane w danym postępowaniu, wypełniają wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych względów wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, dla skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawcy zobowiązani są wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w ww. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powinno to nastąpić z uwzględnieniem, że wymóg posiadania wartości gospodarczej odnosi się do każdej z informacji, tj. nie tyko „innej”, ale także informacji mających charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, lecz musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego powodu, że pozostanie poufna, np. może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać na zaoszczędzenie określonych kosztów. Rolą zamawiającego jest zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, bowiem to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym, co do zasady, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dane informacje, mogą stanowić wyjątek od tej zasady i pozostać niejawne. Zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o treść uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Wykonawca, jako profesjonalista, powinien mieć zatem świadomość, że konsekwencją braku wykazania przez niego, że informacje, które chciałby utrzymać w poufności, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest obowiązek ich ujawnienia przez zamawiającego. Powinien zatem dołożyć należytej staranności, celem wykazania, że zastrzegane przez niego informacje (a nie całe dokumenty, jeśli w całości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem KIO, składane przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest jawne. Służy ono bowiem weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych informacji. Przechodząc od tych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej kolejności stwierdzenia wymaga, że Zamawiający powinien przekazać Odwołującemu, na jego wniosek, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, sporządzone przez wykonawcę DOMAX, czego bezzasadnie zaniechałprzed upływem terminu na wniesienie odwołania. Niezależnie od powyższego, zważywszy na postawione w odwołaniu zarzuty, w analizowanym przypadku rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca DOMAX w ustawowym terminie należycie wykazał, że zastrzeżone przez niego wyjaśnienia, złożone na wezwanie Zamawiającego w związku z badaniem podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym mogą stanowić wyjątek od zasady jawności postępowania i nie powinny być udostępnione konkurencyjnym wykonawcom celem ich zweryfikowania pod względem zaistnienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w ww. przepisie. W ocenie Izby, treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę DOMAX oraz stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, wskazuje, że wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez DOMAX i w konsekwencji ogólnikowe stwierdzenia uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 4 kwietnia 2023 r., KIO 599/23, w którym zostało stwierdzone: Nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Jak wyżej ustalono, Wykonawca w uzasadnieniu, jako na objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wskazał informacje, które stanowią pewien zbiór informacji technicznych, technologicznych oraz organizacyjnych, które dotyczą w głównej mierze toczących się sporów sądowych z jego udziałem w zakresie technologii wykonywania robót oraz konkretnych przypadków zarzucanych mu odchyleń od umownych terminów realizacji zadań i związanych z tym kar umownych w konkretnych wartościach, które mają znaczenie dla prowadzonej działalności. Informacje te nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, dla osób które zwykle zajmują się tą dziedziną, co oznacza, że muszą być chronione przed ujawnieniem. Tymczasem informacje o uchybieniach związanych z realizacją poszczególnych umów i naliczonych Wykonawcy karach umownych zostały zawarte w raporcie, opisanym powyżej w odpowiedzi na odwołanie, w posiadanie którego wszedł Odwołujący a następnie Zamawiający. Nie jest więc tak, że informacje te nie są dostępne. Jeśli zaś chodzi o lakonicznie podniesioną kwestię technologii wykonywania robót, to zauważenia wymaga, że skoro chodzi o umowy zawarte w reżimie zamówień publicznych, to zarówno dokumentacja jak i zawarte umowy są co do zasady możliwe do pozyskania. Wykonawca DOMAX nie przedstawił przy tym żadnych dowodów potwierdzających, że co do zawartych w wyjaśnieniach treści podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Nadto w sprawie zwraca uwagę, że sam Przystępujący w piśmie z 2 września 2025 r. przekazał, jak stwierdził, fragmenty złożonych wyjaśnień. Potwierdza to, że nie traktuje ich jako poufne. Z powyższego wynika, że celem zastrzeżenia wyjaśnień było jedynie uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie jego oferty, w szczególności pod względem zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Takie działanie Wykonawcy nie podlega ochronie. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Odwołującego, przedstawione w odwołaniu z powołaniem się na orzecznictwo Izby, że możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga albo precyzyjnego określenia przez wykonawcę informacji jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony, albo wykazania przez wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi na spełnienie przesłanek ustawowych. Nie stanowi takiego wykazania samo powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt zamieszczenia określonych informacji w dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji poufnymi. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady jest jawne. Wykonawca DOMAX nie wykazał skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, dotyczących umów rozwiązanych przez terminem, w tym zawartej z Gminą Siemianowice Śląskie. Zamawiający był zatem zobowiązany do odtajnienia otrzymanych wyjaśnień i przekazania ich Odwołującemu wraz z jawnym uzasadnienie ich zastrzeżenia. Wyjaśnienia podlegały ujawnieniu w całości, bowiem brak wykazania przez Wykonawcę wraz z ich przekazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza rezygnację z ich utajnienia. Brak takiego ujawnienia przez Zamawiającego skutkuje naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Ad zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady W myśl art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia Dla wykluczenia z postępowania na ww. podstawie Zamawiający powinien ustalić i wykazać istnienie okoliczności, których łączne wystąpienie stanowi o wypełnieniu się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na ww. podstawie, ciężar wykazania wystąpienia ww. przesłanek obciąża zamawiającego. W przypadku gdy Zamawiający nie dokona tej czynności, a zdaniem innego wykonawcy powinien to zrobić, to podnosząc zarzut zaniechania jej dokonania to odwołujący powinien wykazać, że wszystkie przesłanki określone w tym przepisie wystąpiły wobec konkurencyjnego wykonawcy. W okolicznościach analizowanej sprawy zatem to na Odwołującym, na podstawie 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp, spoczywał ciężar wykazania wypełnienia się wobec wykonawcy DOMAX przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący, pomimo, iż wobec braku ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DOMAX, nie znał treści tych wyjaśnień, a jedynie, jak wynika z odwołania, znałstanowisko Gminy Siemianowice Śląskie, w tym wyrażone w oświadczeniu z 11 listopada 2022 r. o odstąpieniu od umowy, zdecydował jednak o postawieniu zarzutu. W związku z tym podlegał on rozpoznaniu Izby. W sprawie zostało wykazane, że za pismem z 9 listopada 2022 r. zamawiający - Gmina Siemianowice Śląskie odstąpił od umowy nr RD.272.003.2022 na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: Nowe połączenie drogowe ul. Wł. Jagiełły z ul. Węglową w Siemianowicach Śląskich – Etap II, zawartej w wykonawcą DOMAX 1 kwietnia 2022 r.w zakresie niewykonanych prac oraz nieprawidłowo wykonanych i nie odebranych prac. Z pisma wynika, że ma to związek z tym, że zamawiający stwierdził brak realizacji robót zgodnie z harmonogramem robót w zakresie branży drogowej oraz elektrycznej, że wykonawca DOMAX nie zastosował się do wezwania z 12 października 2022 r. i dalej pozostaje w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy oraz nie przystąpił do rozbiórki i ponownego wykonania podbudowy wskazanej mieszanki związanej cementem, która jak wynika z badań była wykonana wadliwie i niezgodnie ze specyfikacją techniczną. W następstwie odstąpienia 25 stycznia 2023 r. zostało wszczęte postępowanie na dokończenie tej inwestycji. Zostało także wykazane, że Gmina Siemianowice Śląskie wystała notę księgową nr 1/RD/2022 z 13 grudnia 2022 r. na kwotę 136 115,44 zł tytułem kary umownej, którą obciążyła wykonawcę DOMAX ze wskazaniem na określony paragraf ww. umowy. Jak wynika z pisma Przystępującego z 2 września 2025 r., obecnie toczy się spór sądowy dotyczący skuteczności tego odstąpienia oraz braku odbioru przez Gminę Siemianowice Śląskie warstwy stabilizacji oraz zapłaty wynagrodzenia z tego tytułu. Wynika z tego, że Wykonawca DOMAX kwestionuje skuteczność odstąpienia od ww. umowy przez zamawiającego. Nadto Przystępujący wskazał, że 10 stycznia 2023 r. sam odstąpił od spornej umowy, zarzucając zamawiającemu brak współdziałania, przejawiający się nieuzasadnionym zaniechaniem odbioru warstwy stabilizującej C 5/6, pomimo prawidłowego jej wykonania, co zostało potwierdzone licznymi opiniami, a także brakiem udostępnienia Przystępującemu frontu prac, a także brakiem bieżącego uzgadniania kwestii realizacyjnych. Powyższe wskazuje, że Przystępujący kwestionuje skuteczność odstąpienia od umowy przez Gminą Siemianowice Śląskie, że w tej sprawie toczy się spór przed sądem powszechnym. Wbrew stanowisku Zamawiającego, wdanie się w spór przez Przystępującego samo w sobie nie przesądza o tym, że nie jest możliwe zastosowanie przesłanki wykluczenia z postępowania, o którem mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem automatycznie nie przesądza o ocenie Zamawiającego w danym postępowaniu co do wypełnienia się przewidzianych w tym postępowaniu podstaw wykluczenia, w tym co do rzetelności tego wykonawcy, bowiem ocena ta jest autonomiczna, jednak nie może ona być dowolna (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 kwietnia 2024 r, w sprawie XXIII Zs 131/23). Zamawiający dla wykluczenia z postępowania wykonawcy DOMAX powinien dysponować dowodami wskazującymi, że odstąpienie od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie było uzasadnione. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dysponował takimi dowodami, nie zakwestionował również skutecznie stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie z 2 września 2025 r., z którego wynika m.in., że w okolicznościach analizowanej sprawy, nawet jeśliby przyjąć, że wystąpiły przesłanki wykluczenia na ww. podstawie, to Zamawiający stosownie do art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mógł uznać, że wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne i nie wykluczyć Przystępującego z postępowania na ww. podstawie. Nie wykazał, że naliczona Wykonawcy kara umowa, w tym jej wysokość, w relacji do przedmiotu i wartości umowy jest istotna. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że uchybienia w realizacji zamówienia, które będą skutkowały wykluczeniem z postępowania, muszą prowadzić do zmiany jakości przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiać osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa, jednak nie wykazał, że Przystępujący dopuścił się takich uchybień z przyczyn leżących po jego stronie. W podsumowaniu należy stwierdzić, że dla zaistnienia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymagane jest ustalenie w sposób obiektywny i niebudzący wątpliwości łącznego wypełnienia przesłanek w nim wskazanych. Nie jest wystarczająca ocena jednej strony umowy. Zamawiający przy ocenie wypełnienia się tych przesłanek nie jest związany stanowiskiem innego zamawiającego. Może bowiem samodzielnie zdecydować czy wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. W sprawie nie zostało natomiast wykazane, że Zamawiający dysponował dowodami wskazującymi w sposób nie budzący wątpliwości, że wobec DOMAX wypełniły się wszystkie elementy przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem, że z naruszeniem ww. przepisu zaniechał wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu. Jakkolwiek Odwołujący nie dysponował wyjaśnieniami wykonawcy DOMAX, przekazanymi Zamawiającemu, to jednak Przystępujący w postępowaniu odwoławczym w piśmie z 2 września 2025 r. przedstawił szereg informacji związanych umową z Gminą Siemianowice Śląskie, co do których możliwe było wypowiedzenie się przez Odwołującego i przedstawienie przekonujących kontrargumentów w tym zakresie, co nie nastąpiło. Jak wyżej wskazano ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Odwołującego. Zarzut, jako nie udowodniony, podlega zatem oddaleniu. Ad zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, że skoro zachodzi zawisłość sporu sądowego co do zasadności odstąpienia przez Gminę Siemianowice Śląskie od umowy z Wykonawcą, to ta okoliczność nie mogła być brana pod uwagę w zakresie ewentualnego uchybienia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp i w związku z tym w ocenie Zamawiającego nie zachodziły przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, a tym samym nie jest możliwe zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jak wyżej ustalono, Zamawiający w analizowanym postępowaniu przewidział przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a zatem był zobowiązany do dokonania oceny, czy przesłanka ta wystąpiła co do wykonawcy DOMAX, w sytuacji, gdy wykonawca tan nie ujawnił w oświadczeniu składanym wraz z ofertą okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie ze wskazaniem, że następuje to z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, o czym dowiedział się z raportu przedstawionego przez Odwołującego, którego otrzymanie spowodowało wystąpienie o wyjaśnienia do wykonawcy DOMAX na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazanie przez wykonawcę DOMAX potencjalnych podstaw wykluczenia powinno nastąpić w oświadczeniu składanym wraz z ofertą. Treść oświadczenia składanego przez wykonawców z ofertą według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, została bowiem skorelowana m.in. z przesłanką wykluczenia z art. 107 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z tym, skoro nie jest sporne, że Gmina Siemianowice Śląskie złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z wykonawcą DOMAX, wskazując, iż czyni to z przyczyn leżących po jego stronie, naliczyła kary umowne i wszczęła nowe postępowanie na dokończenie inwestycji, to niezależnie od własnej (subiektywnej) oceny Wykonawcy co do tego oświadczenia o odstąpieniu i pozostałych okolicznościach temu twowarzyszacych, powinien on poinformować Zamawiającego o tych faktach. Wpisują się one bowiem w elementy przesłanek wykluczenia przewidzianych przez Zamawiającego. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 4 kwietnia 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 131/23 należy stwierdzić, żeWykonawca zawsze powinien poinformować zamawiającego o przedterminowym rozwiązaniu umowy, gdy jako przyczynę rozwiązania wskazano przyczyny leżące po stronie wykonawcy, tj. gdy wg oświadczenia o wypowiedzeniu spełnione są przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7. Niemniej art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi samoistną przesłankę wykluczenia. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko na tej podstawie, nie sięgając do podstawy z pkt 7 co do przemilczanej umowy. Odstąpienie od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie, zawartej przez DOMAX w wyniku wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz związane z tym okoliczności podlegały zatem ujawnieniu przez Wykonawcę, bowiem potencjalnie spełniają przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy inny zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, wskazując w nim, że czyni to ze względu na nienależyte jej wykonywanie na skutek okoliczności leżących po stronie wykonawcy DOMAX,to niezależnie od tego czy Wykonawca zgadza się z takim stanowiskiem czy nie, to powinien poinformować o tym Zamawiającego. Mógł przy tym podjąć środki w celu obrony przed wykluczeniem, w tym podać okoliczności wskazane w piśmie procesowym z 2 września 2025 r. Jak wyżej wskazano, ciężar wykazania, że zaistniały przesłanki wykluczenia, spoczywa bowiem na zamawiającym, który wyklucza z postępowania. Zamawiający określając w SW Z przesłanki wykluczenia wskazane w ustawie Pzp, jako fakultatywne, powinien dokonać oceny w zakresie ich zaistnienia co do Wykonawcy. Umożliwieniu tego służy składane przez Wykonawcę wraz z ofertą oświadczenie, w którym było wyraźne wskazanie m.in. na przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. W okolicznościach analizowanej sprawy wykonawca DOMAX nie przekazał z własnej inicjatywy Zamawiającemu informacji o odstąpieniu od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie. Wskazuje to na zatajenie tej informacji przez DOMAX w ofercie i brak woli przedstawienia Zamawiającemu okoliczności z tym związanych, w tym naliczeniem przez zamawiającego kary umownej i wszczęciem postępowania na dokończenie inwestycji, co skutkuje mylnym wyobrażeniem Zamawiającego o sytuacji tego wykonawcy. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, z którego wynika, że skoro w analizowanym postępowaniu na potrzeby oceny wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie jest składane oświadczenie w formie JEDZ, lecz w formie oświadczenia opracowanego przez Zamawiającego, to sam wykonawca(a nie Zamawiający) dokonuje oceny i w związku z tym nie był zobowiązany do wskazania w oświadczeniu składanym w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, informacji dotyczących odstąpienia od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie. Ustawa Pzp nie różnicuje istnienia podstaw wykluczenia, w zależności od wartości zamówienia. W każdym przypadku oceny, w zakresie wypełnienia się przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w SW Z, dokonuje zamawiający a nie wykonawca, który powinien przedstawić zamawiającemu zaistniałe zdarzenia, które obiektywnie wpisują się w przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp celem umożliwienia oceny pod kątem wypełnienia się tych przesłanek. Podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przewiduje m.in. wariant wprowadzenie w błąd oraz zatajenie informacji. Przepis ten nie różnicuje podstaw wykluczenia w zależności od wartości szacunkowej zamówienia, tj. od tego czy informacje zostały zatajone w postępowaniu wartości poniżej czy powyżej progów. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w analizowanym postępowaniu, w oświadczeniu składanym wraz z ofertą, według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SW Z, Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia co do podstaw wykluczenia m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wraz z ewentualnym wskazaniem środków naprawczych i zapobiegawczych. Wykonawca DOMAX zataił informacje o odstąpieniu od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie i naliczeniu kar umownych, pomimo, iż o okolicznościach tego odstąpienia musiał mieć świadomość przed składaniem oferty w postępowaniu, jak też powinien wiedzieć, że jego subiektywna ocena tego odstąpienia, nie zwalnia go z obowiązku poinformowania o tym fakcie Zamawiającego. To bowiem Zamawiający, który przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest władny do oceny, czy określone zdarzenie, które wystąpiło wobec wykonawcy, ją wypełnia, czy nie. Podmiotem tym, niezależnie od wartości zamówienia, nie jest sam wykonawca. W związku z tym, zaniechanie wykonawcy DOMAX podania ww. informacji dotyczących odstąpienia od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie należy uznać jako zamierzone lub jako wynik jego rażącego niedbalstwa. Należy przy tym podzielić wyrażone w odwołaniu, z powołaniem się na przytoczone orzecznictwo, stanowisko, z którego wynika, że zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Oznacza to, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności, przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności. W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, ponieważ przepis art. 355 § 2 k.c. stanowi, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za profesjonalistę co do zasady należy uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Na skutek złożonego przez DOMAX oświadczenia, które nie zawiera informacji o odstąpieniu od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie Zamawiający miał mylne wyobrażenie na temat sytuacji DOMAX. To, że po otrzymaniu wyjaśnień, o które wystąpił, nie wykluczył tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, błędnie przyjmując, że skoro toczy się spór sadowy, to nie jest władny oceniać wypełnienia się przewidzianych w SW Z przesłanek wykluczenia, nie oznacza, że nie wystąpiła samoistna przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jak wyżej wskazano za stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawiem wyrażonym w wyroku w sprawie XXIII ZS 131/23, Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie sięgając do podstawy z pkt 7 co do przemilczanej umowy. W wyroku tym Sąd Okręgowy stwierdził również, że nie może być tak, że wystarczy, aby wykonawca podlegający potencjalnie wykluczeniu wdał się w spór sądowy i zakwestionował przyczyny odstąpienia, aby nie można było stosować tej podstawy wykluczenia. W ocenie Izby, okoliczności tej sprawy w sposób wyraźny potwierdzają słuszność stanowiska Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażonego w ww. wyroku, że art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi samoistną przesłankę wykluczenia, co nie pozbawia wykonawcy obrony, że odstąpienie od umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w sprawie zostało wykazane, że Przystępujący składając ofertę w postępowaniu wiedział o odstąpieniu od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie i pozostałych związanych z tym zdarzeniach. Jako profesjonalista musiał też wiedzieć, że podane w tym odstąpieniu okoliczności wpisują się w przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a mimo to zataił te informacje, czym wywołał u Zamawiającego mylne wyobrażenie co do rzeczywistego stanu rzeczy. Informacje te mogły mieć decydujący wpływ na decyzje Zamawiającego co do jego ewentualnego wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji na wynik postępowania. To, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, złożonych przez Wykonawcę na jego wezwanie (a nie z własnej inicjatywy), nie zdecydował o jego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, mylnie uznając, że skoro trwa spór sądowy to nie zachodziły przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, a tym samym nie jest możliwe zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie oznacza, że przesłanka z pkt 8 tego przepisu nie wystąpiła. Jak wyżej wskazano to Zamawiający autonomicznie dokonuje oceny, czy wypełniły się przesłanki wykluczenia, a zatem Wykonawca był zobowiązany umożliwić Zamawiającemu dokonanie tej oceny, podając w ofercie stosowne informacje i ewentualnie przedstawiając okoliczności wskazujące jego zdaniem, że mimo odstąpienia od umowy przez innego zamawiającego ze wskazaniem na okoliczności leżące po stronie Wykonawcy, jest rzetelny i wiarygodny. Zgodnie z art. 554 ust. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. Przez zarzut rozumie się nie tylko wskazanie podstawy prawnej ale także wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne. W okolicznościach analizowanej sprawy, nie zostało przesądzone, że odstąpienie od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie było nieuzasadnione, a jedynie, że nie zostało wykazane, że w okolicznościach tej sprawy, Zamawiający, którego czynności/zaniechania są oceniane przez Izbę, dysponował niebudzącymi wątpliwości dowodami dla stwierdzenia, że wykonawca DOMAX z tego powodu podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też nie zostało wykazane, że nie wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z czym zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy DOMAX na tej podstawie został oddalony, co nie oznacza, że zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest niezasadny. Przeciwnie. W ocenie Izby, informacje przedstawione przez wykonawcę DOMAX w postępowaniu odwoławczym jakakolwiek nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, która ze stron, tj. Gmina Siemianowice Śląskie czy Przystępującyma rację co istnienia podstaw do odstąpienia przez zamawiającego od łączącej je umowy, to jednak potwierdzają, że Przystępujący powinien informacje w tym zakresie przedstawić w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą i umożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny co do wypełnienia się przesłanek wykluczenia z postępowania. To, że, jak wynika z pisma Przystępującego z 2 września 2025 r., kilka miesięcy po odstąpieniu od umowy przez zamawiającego, Wykonawca także złożył oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy, samo w sobie nie oznacza, że odstąpienie zamawiającego było nieskuteczne. Także to, że przed Sądem Okręgowym w Katowicach toczy się spór w tym przedmiocie, nie jest wystarczające do stwierdzenia, że wcześniejsze odstąpienie od umowy przez zamawiającego nie nastąpiło skutecznie. Powyższe natomiast potwierdza, że Zamawiający w analizowanym postępowaniu, w związku z ww. zdarzeniem, celem wypełnienia ciążącego na nim obowiązku zbadania pod względem podmiotowym i oceny w zakresie przesłanek wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinien mieć możliwość dokonania samodzielnej oceny co do rzetelności i wiarygodności wykonawcy DOMAX. Skoro Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to powinien być poinformowany przez wykonawcę DOMAX o zdarzeniach wpisujących się w przesłanki w nim określone, a za takie należy uznać ww. okoliczności związane z odstąpieniem od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie. W związku z tym zarzut podlega uwzględnieniu. Ad zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 7 i/lub 8, art. 111 pkt 4 oraz art. 3 ust. 1 uznk i art. 14 ust. 1 uznk, Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Przepis 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zawiera samodzielną przesłankę odrzucenia oferty. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone wwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2022 r., KIO 265/21, zgodnie z którym: Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd. Jak słusznie zostało stwierdzone w wyroku Izby z 21 sierpnia 2024 r., KIO 2701/24 ustawa Prawo zamówień publicznych zakazuje składania ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji jest definicją nieostrą, a wymieniony w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji katalog przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji jest katalogiem otwartym. Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem Izby z 2 kwietnia 2024 r. KIO 802/24, należy stwierdzić, że wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. W ocenie składu orzekającego Izby, analogicznie należy traktować działanie wykonawcy, jeżeli zataja on w ofercie informacje mające istotne znaczenie dla oceny podlegania wykluczeniu z postępowania na wskazanych przez zamawiającego podstawach, skutkujące mylnym wyobrażeniem po stronie zamawiającego co do sytuacji danego wykonawcy. Jak wynika ze stanowiska Przystępującego, wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z informacjami przekazanymi przez Odwołującego, a dotyczącymi przewidzianych w postępowaniu podstaw wykluczenia wykonawcy, dał wyraz temu, że przed złożeniem oferty miał wiedzę o odstąpieniu od umowy przez Gminę Siemianowice Śląskie ze wskazaniem na przyczyny leżące po jego stronie, jak też o naliczeniu kary umownej przez tego zamawianego w związku z tą umową. Potwierdza to, że świadomie złożył w ofercie oświadczenie, które obiektywnie wywołuje mylne wyobrażenie na temat jego sytuacji, bowiem nie przedstawia informacji, które według oświadczenia innego zamawiającego, zawartego w odstąpieniu od umowy oraz okoliczności z tym związanych, wpisują się potencjalnie w przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co powinno być zbadane i ocenione przez Zamawiającego (a nie Wykonawcę) w związku z przewidzeniem w SW Z tej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Takie działanie Wykonawcy należy uznać za działanie sprzeczne co najmniej z dobrymi obyczajami, bowiem narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując w tym postępowaniu tracą szansę na uzyskanie zamówienia, jak też naraża interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nierzetelnie złożył ofertę. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Brak wskazania w oświadczeniu składanym wraz z ofertą zdarzenia potencjalnie wpisującego się w przesłanki wykluczenia z postępowania należy uznać za próbę uniknięcia badania przez Zamawiającego pod względem zaistnienia podstaw do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty, a w konsekwencji za próbę uniknięcia takich potencjalnych, niekorzystnych dla Wykonawcy decyzji Zamawiającego. Takie działanie Wykonawcy nie wpisuje się w zasady obowiązujące na gruncie zamówień publicznych, w tym zasadę przejrzystości, jak też jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, bowiem zagraża interesowi innych wykonawców w postępowaniu, którzy złożyli rzetelnie swoje oferty. W związku z tym zarzut podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zarzuty dotyczące naruszenia ww. przepisów są związane z pozostałymi zarzutami odwołania. Wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, potwierdziły się również zarzuty dotyczące wyboru oferty złożonej przez Przystępującego. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 4, zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania z uwagi na okoliczności sprawy, w szczególności wagę uwzględnionych zarzutów dla rozstrzygnięcia odwołania. Przewodnicząca: ……….………………… …

…sygn. akt: KIO 2996/25 WYROK Warszawa, 26 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROMOST CONSULTING sp. z o.o. sp.k., PROMOST CONSULTING sp. z o.o. z siedzibą ​ Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych w i Autostrad z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROMOST CONSULTING sp. z o.o. sp.k., PROMOST CONSULTING sp. ​z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROMOST CONSULTING sp. z o.o. sp.k., PROMOST CONSULTING sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROMOST CONSULTING sp. z o.o. sp.k., PROMOST CONSULTING sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowiena rzecz zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 2996/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – prowadzący postępowanie – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie Studium Techniczno Ekonomiczno-Środowiskowego (STEŚ) oraz Materiałów do wniosku o wydanie Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ) dla zadań w podziale na części: Część 1. „Budowa nowego przebiegu DK9 klasy GP na odcinku od obwodnicy Nowej Dęby do drogi ekspresowej S74 w województwie podkarpackim”. 21 lipca 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PROMOST CONSULTING sp. z o.o. sp.k., PROMOST CONSULTING sp. z o.o. z siedzibą ​ Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), w sytuacji gdy oferta wykonawcy nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, oraz wynikające z zarzutu 1: 2.Naruszenie art. 16 ustawy Pzp przez doprowadzenie do naruszenia zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji, co wyraża się w odstąpieniu przez zamawiającego od oceny oferty odwołującego z zastosowaniem warunków zamówienia określonych w SW Z w ich literalnym brzmieniu, bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonaniu wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza, 3.Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza, co prowadzi do sytuacji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2)unieważnienia czynności wyboru oferty TPF sp. z o.o., 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że niezasadne odrzucenie oferty odwołującego pozbawiło go szansy na uzyskanie zamówienia, podczas gdy przywrócenie jego oferty do postępowania spowoduje, iż jego oferta będzie ofertą ocenioną najwyżej. Kalkulując punkty, jakie odwołujący powinien otrzymać, gdyby jego oferta nie została odrzucona, uzyskałby on więcej punktów niż aktualnie wybrany wykonawca (jedyny, którego oferta nie podlegała odrzuceniu). Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania i kwestionowaniu czynności zamawiającego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania, wskazał, że w opisie kryterium oceny Doświadczenie Głównego projektanta drogowego ustalono, że dodatkowe punkty będą przyznawane za „każdą wykazaną (począwszy od 2 wykonanej dokumentacji) dokumentację projektową STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB dla budowy drogi lub ulicy klasy min. G o długości min. 9,5 km, opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę wskazaną w ofercie na stanowisko Głównego Projektanta Drogowego na stanowisku/stanowiskach: Projektanta drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej (Rozdz. 21, pkt 21.1. pkt 2) 2.1. SWZ). Kryterium to nawiązuje do warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. 8 pkt 8.2. ppkt 8.2.4. lit. B) SW Z (…począwszy od 2 wykonanej dokumentacji..), gdzie wskazano, iż wymagane doświadczenie dla Głównego Projektanta Drogowego to wymóg doświadczenia przy opracowaniu co najmniej 1 dokumentacji projektowej: Studium TechnicznoEkonomiczno-Środowiskowego (STEŚ) lub Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R), Koncepcji Programowej (KP) lub Projektu Budowlanego (PB), budowy dróg lub ulic, klasy min. G, o łącznej długości min. 9,5 km, opracowaną w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. ​W tej części SW Z wyjaśniono także, że:Poprzez „opracowanie” dokumentacji STEŚ, STEŚ-R, KP, PB i SGI należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Powszechne znaczenie słowa „opracowywać” to «pracując nad czymś, nadać temu określoną formę» (internetowy słownik języka polskiego PWN). Z treści SW Z wynika zatem, że dodatkowe punkty winny być przyznane za każdą (począwszy od 2 wykonanej dokumentacji) dokumentację projektową STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB opracowaną przez osobę wskazaną w ofercie na stanowisko Głównego Projektanta Drogowego na stanowisku/stanowiskach: Projektanta drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej, przy czym nie jest wymagane wykonanie całego ww. opracowania, a wystarczające jest doświadczenie przy opracowywaniu ww. dokumentacji (czyli wykonanie np. jednej z jej części). Zamawiający wskazał w SW Z, że „opracowanie dokumentacji KP to doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Nie może budzić wątpliwości, że wykonanie przez Pana J.K. części ogólnej KP, istotnej części KP, doprowadziło do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Bez wkładu Pana J.K. w opracowanie tej dokumentacji odbiór nie mógłby nastąpić. Jest rzeczą oczywistą, że dokumentacja taka jak KP jest opracowywana przez zespół osób, a nie pojedynczego projektanta. Przyjmując zatem interpretację zamawiającego za właściwą, że doświadczenie w wykonaniu KP nabywa się tylko wykonując całe KP, należy stwierdzić, że nigdy w takim przypadku osoba będąca członkiem zespołu, który opracowywał KP nie będzie mogła twierdzić, że opracowała KP, czy też, że posiada doświadczenie przy opracowaniu KP. Członek zespołu opracowującego KP realizuje powierzone mu fragmenty tego opracowania. W Formularzu 2.3.1. („Kryteria pozacenowe”) odwołujący oświadczył, że Pan J.K.pracując na stanowisku Projektanta drogowego/Sprawdzającego opracował: KP dla budowy drogi Opracowanie dokumentacji dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel - Kraśnik (nazwa odcinka drogi/nazw ulicy, miasto) klasy G o długości 25,5 km, Dokumentacja opracowana na zlecenie: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie została odebrana Protokołem odbioru (lub dokumentem równoważnym). Na pytanie zamawiającego wykonawca wyjaśnił, że: Pan J.K. brał udział w opracowaniu Koncepcji programowej na zadaniu „Opracowanie dokumentacji dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel – Kraśnik” w roli Głównego Projektanta do początku realizacji ww. zadania do momentu złożenia do zamawiającego (Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie) Części Ogólnej ww. opracowania (w załączeniu przesłano zamawiającemu skan strony tytułowej opracowania wraz z pełnomocnictwem). Z przyczyn organizacyjnych wykonawcy Główny Projektant p.J. w trakcie realizacji ww. usługi został zmieniony na Pana M.S.. Po zmianie funkcji Pan J.K. nadal jednak nadzorował oraz weryfikował prowadzone prace projektowe ww. zadania do jego zakończenia. (funkcja sprawdzającego nie była wymagana przez zamawiającego podczas realizacji usługi). A zatem, niezależnie od powyższego, z oświadczenia odwołującego wynikało ponadto, że Pan J.K. nie wykonał tylko części ogólnej KP. W każdym z pozostałych etapów opracowywania KP nadzorował jego powstawanie oraz weryfikował prowadzone prace projektowe ww. zadania do jego zakończenia. W opisie kryterium oceny zamawiający wyraźnie tymczasem zaznaczył, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za doświadczenia również na stanowisku Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. A zatem z powyższego w świetle zapisów SW Z wynika, że Pan J.K. zdobył wymagane doświadczenie podczas opracowania KP dla budowy drogi Opracowanie dokumentacji dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel - Kraśnik (nazwa odcinka drogi/nazw ulicy, miasto) klasy G o długości 25,5 km”. Z treści opisu kryterium oceny nie wynika, aby do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenia Projektanta drogowego osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta musiała być autorem całego KP czy wszystkich jego części. A zatem nawet jeżeli wskazana osoba wykonywała tylko dany etap opracowania lub wykonywała tylko elementy tych opracowań, czy też była osobą sprawdzającą dokumentację projektową, a opracowanie zostało ostatecznie odebrane, to zdobyła stosowne doświadczenie przy opracowaniu tej dokumentacji i uzasadnione jest przyznanie jej punktów w przedmiotowym kryterium. W analogicznej sprawie wypowiadała się KIO w wyroku z 18 lipca 2022 r. (KIO 1653/22). W ocenie odwołującego nie doszło zatem do złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Pana J.K. ani do czynu nieuczciwej konkurencji. W pierwszym akapicie pisma wyjaśniającego złożonego na wezwanie zamawiającego odwołujący wskazywał, iż Pan J.K. brał udział w opracowaniu koncepcji programowej i do zakończenia jej wykonania nadzorował jej powstawanie oraz weryfikował prowadzone prace projektowe. W opisie kryterium przedmiotowego postępowania wskazano, że punkty będą przyznane za każdą (począwszy od 2 wykonanej dokumentacji) dokumentację projektową. Jeżeli zastanowić się nad tym, która to jest ta pierwsza, to oczywiście chodzi o tą wymaganą na poczet spełnienia warunku doświadczenia. A w tej części SW Z wyraźnie mowa jest o doświadczeniu przy wykonywaniu dokumentacji. Niejasności SW Z nie mogą rodzić negatywnych skutków dla wykonawców (vide: wyrok KIO z 3 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 862/24, wyrok KIO z 21 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 26/11, wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10). Aby mówić o czynie nieuczciwej konkurencji, należy wykazać działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza lub zagraża interes klienta lub przedsiębiorcy. Działanie wykonawcy nie było sprzeczne z prawem. Według doktryny pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Zamawiający wskazał jedynie na czyn opisany w art. 14 ust. 1 uznk, tymczasem nie jest prawdą ani to, że wykonawca rozpowszechniał nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie, ani to, że miało to na celu przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody. Ponadto odwołujący nie podał informacji nieprawdziwych, Pan J.K. brał przecież czynny udział w opracowaniu KP, ani nie narusza dobrych obyczajów. Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta (vide: wyrok KIO z 25.03.2022 r., sygn. akt KIO 635/22). Twierdzenie zamawiającego o przedstawieniu informacji nieprawdziwych oparte jest na założeniu, że: Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynikało, że Pan J.K. nie brał udziału w opracowaniu KP dla powyższego zadania jako projektant drogowy ani jako sprawdzający dokumentacji branży drogowej. Taki powód zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. Tymczasem jest zupełnie przeciwnie, Pan J.K. brał udział w opracowywaniu KP. Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp było także naruszenie art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Art. 16 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Oznacza to m.in., że ocena wszystkich ofert powinna być dokonywana w jednakowy sposób i opierać się o te same kryteria oraz warunki określone w SW Z w ich literalnym brzmieniu. Zaburzenie tej zasady następuje m.in. w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od oceny oferty odwołującego według zasad opisanych w SW Z oraz wyboru oferty innego wykonawcy, mniej korzystnej, podczas gdy oferta odwołującego spełniała wszystkie wymogi, a więc nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą. Tego typu praktyki prowadzą do uprzywilejowania wybranych wykonawców, ograniczając w ten sposób konkurencję i naruszając podstawowe zasady postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie wskazuje się, że nieuzasadnione preferowanie pewnych podmiotów oraz ułatwianie im zdobycia zamówienia oznacza naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający powinien udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, stanowi naruszenie tego przepisu i prowadzi do udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych. Konsekwencją niewłaściwego wyboru oferty jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie spełnia wymogów określonych w SW Z lub którego oferta nie uzyskała najwyżej punktowanej oceny zgodnie ze wskazanymi kryteriami oraz w konsekwencji pozbawienie innych wykonawców, w tym przypadku odwołującego, możliwości uzyskania zamówienia, mimo prawidłowego spełnienia wszystkich warunków. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący wraz z Formularzem oferty złożył Formularz 2.3.1. „Kryteria pozacenowe”, gdzie w zakresie doświadczenia Głównego projektanta drogowego wskazał 5 zadań wykonanych przez Pana J.K., w tym zadanie: Opracowanie dokumentacji dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel – Kraśnik”, realizowane dla Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie. Zamawiający uznał, że zadanie nie spełnia określonych w pkt. 21.2) ppkt 2.1 IDW warunków, a tym samym odwołujący nie był uprawniony do uzyskania dodatkowych 5 punktów w ramach tego kryterium. W Informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, że przyznanie punktów za zadanie, którego nie wykonała osoba wskazana do pełnienia funkcji Głównego projektanta drogowego, spowodowałoby, że oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza na część 1. Odwołujący w swoim odwołaniu nie ustosunkował się do powyższej kwestii, nie wniósł w tym zakresie zarzutu. W związku z wykazaniem przez odwołującego jedynie 4 zadań spełniających wymagania w zakresie kryterium doświadczenia Głównego projektanta drogowego to oferta przystępującego uplasowała się na pierwszej pozycji rankingu ofert. W ocenie zamawiającego błędne jest założenie przyjęte przez odwołującego (de facto wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego), że do otrzymania punktów w ramach kryterium doświadczenia Głównego projektanta drogowego wystarczające jest doświadczenie przy opracowywaniu ww. dokumentacji (czyli wykonanie, jak w przypadku Pana J.K., jednej, wstępnej jego części). Powyższe nie wynika z literalnego brzmienia postanowień IDW w zakresie kryterium doświadczenia Głównego projektanta drogowego. Odwołujący argumentuje, wskazując wyłącznie na nierozerwalny związek pomiędzy ww. kryterium a warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.2.4. lit. b) dla osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego projektanta drogowego. Odwołujący wskazał przy tym, że w opisie kryterium przedmiotowego postępowania wskazano, że punkty będą przyznane za każdą (począwszy od 2 wykonanej dokumentacji) dokumentację projektową. A tym samym według odwołującego w tej części SW Z wyraźnie mowa jest o doświadczeniu przy wykonywaniu dokumentacji. Odwołujący w odwołaniu przeprowadza analizę znaczenia sformułowania „przy opracowaniu”, jednak zapomina, że powyższe odnosi się jedynie do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4.b) IDW, a nie do określonego w pkt. 21.1.2.1 IDW kryterium pozacenowego doświadczania Głównego projektanta drogowego. W tym zakresie postanowienia IDW są jednoznaczne i nie dają pola wykonawcom do żądnych wątpliwości. Według opisu tego kryterium przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów było możliwe, gdy osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta drogowego posiadała doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB na stanowisku Projektanta drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej do momentu, gdy dokumentacja została odebrana przez zamawiającego i został wystawiony Protokół odbioru tej dokumentacji lub dokument równoważny. Z tego opisu nie wynika, aby osoba, która ewentualnie opracowała jedynie wstępną część danej dokumentacji, mogła uzyskać dodatkowe punkty w kryterium doświadczenia Projektanta drogowego. Zatem jeśli wskazana osoba wykonywała tylko wstępny etap opracowań, nie zdobyła stosownego doświadczenia w opracowaniu tej dokumentacji w rozumieniu zastosowanego przez zamawiającego kryterium pozacenowego, w związku z czym brak było uzasadnienia dla przyznanie jej dodatkowych punktów w przedmiotowym kryterium. Zamawiający podsumował, że argumentacja odwołującego w zakresie tego zarzutu oparta jest na rozszerzającej wykładni wymagania, a tym samym zarzut podlegać powinien oddaleniu. Czyn nieuczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie okoliczności opisane w pkt II pisma są związane z przyczyną odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż podanie przez odwołującego nieprawdziwych informacji wyczerpuje w ocenie zamawiającego znamiona czynu określonego w art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego odwołujący niewątpliwie w Formularzu 2.3.1. Kryteria pozacenowe podał informacje nieprawdziwe. Zamawiający co prawda w dokumentach zamówienia nie wskazał fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, jednak nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy z określonymi przez zamawiającego wymaganiami lub kryteriami. Od tych oświadczeń w głównej mierze zależy bowiem wynik postępowania. Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Zamawiający, uznając zarzuty odwołania za bezpodstawne, wskazuje po pierwsze, że ustalając, czy doszło do czynu nieuczciwej konkurencji zbadał, czy zaszły przesłanki określone w art. 3 ust. 1 znku (tzw. klauzula generalna czynu nieuczciwej konkurencji) i ustalił, że w przypadku oferty odwołującego zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: - działanie podjęte zostało w związku z działalnością gospodarczą, - działanie to wskazywało na sprzeczność z dobrymi obyczajami, - doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta Po drugie, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast art. 14 ust. 1 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zdaniem zamawiającego oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej, narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi nieuprawnionemu. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy uznk. Trudno przypuszczać, by nieprawdziwe oświadczenie odwołującego zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Sam odwołujący w piśmie z 13 marca 2025 r. wyjaśnia, że: Wskazanie doświadczenia pana J.K. w opracowaniu ww. usługi wynikło z niewiedzy osoby odpowiedzialnej za przygotowanie oferty o zmianie osoby pełniącej funkcję Głównego projektanta w trakcie realizacji usługi. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność wykonawcy określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji doświadczenia powoływanego celem otrzymania dodatkowych punktów w kryteriach pozacenowych określonych w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Działanie wykonawcy polegające na podaniu nieprawdziwych informacji niewątpliwie wyczerpuje znamiona czynu określonego w art. 14 ust. 1 uznk, który stanowi, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie. Przepis, o którym mowa, obejmuje odpowiednim zakazem rozpowszechnianie zarówno informacji nieprawdziwych, jak i prawdziwych, ale niepełnych, przedstawionych wybiórczo, albo tak dobranych, że choć są jako takie prawdziwe, łącznie wywołują u odbiorcy błędne przeświadczenie (E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Natomiast, jak podkreślono w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15.05.2015 r., I ACa 1458/14, przedmiotem ochrony z przepisu art. 14 jest prawdziwość i rzetelność informacji dotyczących zarówno własnego, jak i cudzego przedsiębiorstwa. Zamawiający w tym miejscu powołuje się na wyrok KIO 3025/22. Odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu ogranicza się w zasadzie do próby wykazania, że podane przez odwołującego w Formularzu 2.3.1. Kryteria pozacenowe informację są prawidłowe. Przystępujący TPF złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że cała argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu w zakresie informacji zawartych w Formularzu 2.3.1 (KRYTERIA POZACENOW E) została zbudowana na treści SW Z, która nie ma zastosowania do oceny oświadczeń zawartych w Formularzy 2.3.1 „Kryteria pozacenowe”. Istotą podstawy oceny odwołującego jest fakt, że zamawiający odmiennie sformułował wymagania dla warunku udziału w postępowaniu, a inaczej wymagania dla kryterium oceny ofert. Odwołujący co prawda przytacza na stronie 4 odwołania postanowienia Rozdziału 21, pkt 21.1. pkt 2) 2.1. SW Z, tj. wytyczne w zakresie wymaganego doświadczenia głównego projektanta drogowego w ramach kryterium oceny ofert, ale już w następnym akapicie stwierdza, że: Kryterium to nawiązuje do warunku udziału ​ postępowaniu opisanego w rozdz. 8 pkt 8.2. ppkt 8.2.4. lit. B) i w dalszej części odwołania wywodzi swoje racje w opierając je wyłącznie na postanowieniach SW Z w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo iż sporne doświadczenie Pana J.K. zostało wykazane w ramach kryterium oceny ofert przy odmiennych wymaganiach zamawiającego. Mając na uwadze powyższe różnice w brzmieniu SW Z, przystępujący nie znajduje wyjaśnienia, dlaczego odwołujący twierdzi w odwołaniu, iż zapisy Rozdz. 21, pkt 21.1. pkt 2) 2.1. SW Z nawiązują do warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. 8 pkt 8.2. ppkt 8.2.4. lit. B). Nietrudno zauważyć, iż zapisy te są od siebie różne i niezależne, oraz że zamawiający w opisie kryterium oceny ofert nie odwołał się w ogóle – wbrew twierdzeniom odwołującego – do rozdziału 8 „Warunki udziału w postępowaniu”. Logiczne wydaje się, że zamawiający w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagał jedynie wykazania się przez Głównego projektanta drogowego doświadczeniem przy opracowaniu co najmniej 1 dokumentacji projektowej, natomiast w odniesieniu do kryterium oceny ofert (czyli począwszy od 2 wykazanej dokumentacji) zamawiający z ww. sformułowania zrezygnował, ograniczając się do zapisu o konieczności opracowania dokumentacji. Różne określenie przez zamawiającego wymagań dla warunku udziału i dla kryterium oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego. Zamawiający celowo inaczej określił te wymagania na etapie kształtowania treści SW Z. Jeśli zaś odwołujący uważa, że wymagania powinny być takie same – to na odpowiednim etapie powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej i wnieść odwołanie. Wobec powyższych różnic w brzmieniu SW Z cała argumentacja odwołującego, począwszy od wykładni literalnej przyimka „przy”, przez wysnuwanie wniosków na tej podstawie, jakoby zamawiający w ramach kryterium nie wymagał opracowania dokumentacji, a jedynie udziału przy opracowaniu dokumentacji, tj. opracowania jakiegoś elementu dokumentacji projektowej, jest całkowicie bezprzedmiotowa, gdyż odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie kryterium oceny ofert. Tym samym argumentacja ta powinna zostać pominięta, gdyż nie ma żadnego wpływu na ocenę prawidłowości czynności zamawiającego. Również dowody, na które powołuje się odwołujący, stanowiące załączniki do wyjaśnień z 13.03.2025 roku nie stanowią potwierdzenia, iż wykonawca nie przedstawił w formularzu 2.3.1 informacji niemających potwierdzenia w stanie faktycznym. Pierwszy dowód stanowi skan pierwszej strony części dokumentacji projektowej, tj. części ogólnej – co w świetle brzmienia wymagań w zakresie kryterium oceny ofert jest bez znaczenia, gdyż zamawiający wymagał opracowania dokumentacji, a nie – jak tego dowodzi odwołujący – udziału przy opracowaniu dokumentacji. Drugi dowód stanowi skan pełnomocnictw dla Pana J.K., przy czym pełnomocnictwa te udziela się w zakresie kierowania projektem z ramienia PROMOST oraz reprezentowania zamawiającego, a nie Projektanta drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. Tak więc również ten dowód jest bezprzedmiotowy w zakresie formularza 2.3.1. Co więcej, cała argumentacja odwołującego zdaje się być jedynie próbą ratowania zaistniałej sytuacji i nie jest spójna z wyjaśnieniami, jakie odwołujący złożył zamawiającemu, w których niejako przyznał się do podania informacji niemających potwierdzenia w stanie faktycznym. W ww. piśmie wskazano: Wskazanie doświadczenia pana J.K. w opracowaniu ww. usługi wynikło z niewiedzy osoby odpowiedzialnej za przygotowanie oferty o zmianie osoby pełniącej funkcję Głównego projektanta w trakcie realizacji usługi. Działania takiego nie można poczytywać za zamierzone lub za rażące niedbalstwo po stronie wykonawcy. Nie było to też wprowadzenie zamawiającego w błąd, które zgodnie z doktryną i orzecznictwem musi nastąpić w sposób zawiniony. (…) Z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca wskazuje, że w celu zapobieżenia powstawaniu podobnych rozbieżności w przyszłości, podjął w ramach swojej organizacji stosowne kroki. W pierwszej kolejności w przypadku wykazów dotyczących doświadczenia osób w pełnieniu określonych funkcji weryfikowany będzie czasu okres realizacji umowy. W związku z tym w ramach struktur Wykonawcy będzie obowiązywała dwuetapowa weryfikacja dotycząca doświadczenia osób w wskazywanych w formularzach ofertowych: pierwsza w oparciu o kopie wskazanych opracowań, referencji, a następnie w oparciu o protokołu odbioru danej dokumentacji. Kwestia braku czynu nieuczciwej konkurencji – brak interesu we wniesieniu odwołania w przypadku oceny oferty. Odwołujący podnosi także, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli uznać, że odwołujący nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czemu przystępujący przeczy, to i tak niewątpliwie wskazane przez odwołującego doświadczenie Pana J.K. zdobyte w ramach na zadaniu pn.: KP dla budowy drogi Opracowanie dokumentacji dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel - Kraśnik” nie zasługuje na przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, co zaś skutkować będzie przyznaniem w ramach tego kryterium 15 punktów, a nie maksymalnych 20 punktów. Tak więc odwołujący zostanie i tak sklasyfikowany na 2 miejscu za przystępującym. Tak więc odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nawet jego uwzględnienie nie będzie skutkować zmianą wyniku postępowania. Nawet gdyby oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to i tak ocena tej oferty skutkowałaby zajęciem przez odwołującego 2 pozycji na liście rankingowej ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza, podzielając stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15:Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów), wskazuje, co następuje. W informacji o wyborze oferty zamawiający wskazał, iż: Zgodnie z pkt. 16.5 IDW ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1. „Oferta” oraz Formularz 2.3.1 „Kryteria pozacenowe”, składany w celu uzyskania punktów w ramach kryteriów pozacenowych. W pkt. 21.1 IDW zamawiający wskazał między innymi, że punkty w ramach kryterium doświadczenia Głównego projektanta drogowego będą przyznawane za dokumentację projektową opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Równocześnie zamawiający wskazał, że wykonawca, który wykaże, że Projektant drogowy wykonał 5 dokumentacji spełniających kryteria określone przez zamawiającego – otrzyma 20 pkt. Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz 2.3.2 Kryteria pozacenowe, w którym w zakresie kryterium doświadczenia Głównego projektanta drogowego wskazał dokumentacje opracowane przez pana J.K.. Odwołujący jako doświadczenie Pana J.K. w pkt 5 Formularza 2.2.1. Kryteria pozacenowe wskazał: Opracowanie dokumentacji dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel-Kraśnik realizowane dla Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie” . Z informacji posiadanych przez zamawiającego wynikało, ż​ e Pan J.K. nie brał udziału w opracowaniu Koncepcji programowej dla powyższego zadania ani jako projektant drogowy, ani jako sprawdzający dokumentacji branży drogowej. Zamawiający pismem z 10.03.2025 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia ww. rozbieżności. Odwołujący w odpowiedzi potwierdził, że Pan J.K. brał udział w opracowaniu Koncepcji programowej na zadaniu Opracowanie dokumentacji dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel– Kraśnik w roli Głównego Projektanta od początku realizacji ww. zadania do momentu złożenia do zamawiającego (Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Lublinie) Części ogólnej ww. opracowania, a następnie z przyczyn organizacyjnych został zmieniony na Pana M.S., a w wskazanie doświadczenia Pana J.K. ​ opracowaniu ww. usługi wynikło z niewiedzy osoby odpowiedzialnej za przygotowanie oferty o zmianie osoby pełniącej w funkcję Głównego projektanta w trakcie realizacji usługi. W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że odwołujący w formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Głównego projektanta drogowego podał informacje nieprawdziwe. W ocenie zamawiającego podanie przez odwołującego nieprawdziwych informacji wyczerpuje znamiona czynu określonego w art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 uznk. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Biorąc zatem pod uwagę treść powołanego wyżej przepisu, w okolicznościach sprawy, w których Izba stwierdzi, że naruszenie przepisów ustawy Pzp miało miejsce, jednakże z uwagi na okoliczność, iż naruszenie to nie miało lub nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba zobowiązana jest do oddalenia odwołania. Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Z okoliczności sprawy ustalonych w toku postępowania odwoławczego w ocenie Izby wynika, że zamawiający wykazał stosownymi dowodami złożonymi na rozprawie, że Pan J.K. nie pełnił funkcji projektanta branży drogowej na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel-Kraśnik. Dowodami tymi są: Dowód nr 1: 1)Pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie (zamawiający dla ww. usługi) ​ z 29 stycznia 2025 roku, 2)Pierwsze strony Koncepcji programowej dla ww. inwestycji (8 stron) Dowód nr 2: 1)Wykaz osób (zał. E) wykonawcy Promost Consulting T. Siwowski sp.j. złożony przez tego wykonawcę w rzeczonym zadaniu – odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył, że złożył taki wykaz wraz z osobami tam wymienionymi, z którego wynika, że osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji projektanta specjalności drogowej był Pan T.B., a nie – jak twierdził odwołujący –Pan J.K.. Dowód nr 3: 1)Pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie z 3 lutego 2017 roku aprobujące zmianę dotychczasowego projektanta specjalności drogowej Pana T.B. na Pana M.S. – odwołujący nie zaprzeczył powyższej okoliczności. Wszystkie ww. dowody mają decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcie przedmiotowego odwołania, z uwagi na okoliczność, iż nieuwzględnienie w ramach kryteriów oceny ofert ww. zadania, tj. Rozbudowy drogi wojewódzkiej Nr 833 Chodel-Kraśnik powoduje uzyskanie przez odwołującego niższej liczby punktów, co przy zsumowaniu liczby punktów uzyskanych w ramach kryterium ceny oraz kryterium doświadczenia głównego projektanta drogowego DGP1 plasuje ofertę odwołującego na drugim miejscu w rankingu ofert – pierwsze miejsce zajmuje bowiem oferta przystępującego. Wobec braku jakichkolwiek zarzutów względem oferty przystępującego wykonawcy TPF, wynik postępowania nie ulegnie zmianie, czego skutkiem musi być oddalenie odwołania. Odnosząc się zaś do podstawy odrzucenia oferty odwołującego, czego konsekwencją było wniesienie odwołania i postawienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba wskazuje, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z 28 lutego 2025 r. Zs XXIII 2/25 (wyrok oddalający skargę na wyrok Izby z 19 listopada 2024 r. KIO 3913/24), że nie jest dopuszczalne przy braku stosowania w danym postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia zastępowanie zarzutu naruszenia przepisów określających te przesłanki zarzutem złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, cyt.: Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi, w ocenie Sądu Okręgowego zarówno zarzut nr 3 (przy uwzględnieniu kwestii podnoszonych w uzasadnieniu zarzutu nr 2), jak i zarzut nr 4 nie zasługiwały na uwzględnienie. W obu powołanych zarzutach skarżący wywodzi, że pomimo iż stan faktyczny ustalony przez Izbę nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy Geotechnologies na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia bądź nieuwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SWZ. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości - wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego - nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa - i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski oraz Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem” (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 10037 w sprawie C-476/99 Lommers Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, iż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez Geotechnologies niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia. Zdaniem Izby zamawiający niestosujący w przedmiotowym postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców, w przypadku stwierdzenia podania przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, a z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wprost taka okoliczność wynika [cyt.: W związku z powyższym Wykonawca w formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Głównego projektanta drogowego podał informacje nieprawdziwe. W ocenie Zamawiającego podanie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji wyczerpuje znamiona czynu określonego w art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „znku”)], nie może następnie przyporządkować takich okoliczności jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, skoro zamawiający zdecydował się na takie sformułowanie treści dokumentów zamówienia, to powinien mieć świadomość powyższego wyroku Sądu Okręgowego. W przedmiotowym postępowaniu o wiele prostszym, logiczniejszym, a przede wszystkim odpowiadającemu obowiązującym przepisom działaniem zamawiającego byłoby po prostu nieprzyznanie punktów wykonawcy za ww. zadanie w ramach kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1626/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ o korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa d w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Wrocławiu w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa ​ na rzecz zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa ​ - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1626/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa- Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2025 r., numer ogłoszenia: 54421-2025. W dniu 25 kwietnia 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1320 dalej: ustawa / ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynnościami Zamawiającego w postępoaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego, w szczególności w sposób, który umożliwiałby ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE ​ w toku Postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty; 3)art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący podjął się nieskutecznego przeprowadzenia procedury tzw. samooczyszczenia ​ w sytuacji, gdy z treści złożonego przez SAFEGE formularza JEDZ wynika wprost, ​ że wykonawca nie przeprowadzał procedury samooczyszczenia z uwagi na to, że stoi na stanowisku, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia ​ z Postępowania, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego przekonania, ​ że Odwołujący nieskutecznie przeprowadził procedurę „samooczyszczenia”, ​ a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona; ewentualnie w przypadku uznania, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wykazał istnienie wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp: 4)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie Odwołującemu wykazania, że spełnił on przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie procedury tzw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy Zamawiający doszedł do przekonania, że względem Odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, czego konsekwencją było odrzucenie złożonej przez niego oferty; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy zidentyfikowana przez Zamawiającego rozbieżność dotycząca działań innego zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. wobec SAFEGE nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku znaczenia i wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, skoro działania PKP PLK S.A. ​ w postaci odrzucenia oferty SAFEGE stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 3697/24, o którego wydaniu SAFEGE poinformował Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -przeprowadzenia ponownej procedury badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku uznania, że Zamawiający wykazał w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego istnienie względem Odwołującego przesłanek wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp -wezwania Odwołującego do przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w odpowiednim zakresie. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pozbawiło go szansy na uzyskanie zamówienia, podczas gdy przywrócenie jego oferty do postępowania spowoduje, że będzie ona ofertą ocenioną najwyżej. Kalkulując punkty, jakie Odwołujący powinien otrzymać, gdyby jego oferta nie została odrzucona, uzyskałby on więcej punktów niż aktualnie wybrany wykonawca (jedyny, którego oferta nie podlegała odrzuceniu). Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania oraz kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy odpowiada co najmniej zyskowi, jaki Odwołujący osiągnąłby realizując zamówienie. Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzuto odwołania wskazując między innymi, że: wykluczeni z postępowania mieli zostać wykonawcy wobec których zachodzą okoliczności określone w: art. 108 ust. 1 Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4-10 Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy sankcyjnej, art. 5k Rozporządzenia 833/2014. Wraz z ofertą Odwołujący złożył między innymi wypełniony formularz JEDZ, w którym n​ a pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym w l​ ub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z​ tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi twierdzącej, wskazując jednocześnie, ż​ e w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z ostrożności, a​ szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie zostały dołączone do oferty. W dniu 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę SAFEGE n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 10 Pzp oraz art. 110 ust. 3 Pzp. Brak podstaw do wykluczenia SAFEGE na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Odwołujący podał, że okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że Odwołujący, składając Zamawiającemu ofertę na realizację zamówienia złożył wyjaśnienia, których w sposób zupełnie transparentny wskazał, że: a. znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową i​ przedstawił (w formie załącznika do JEDZ) szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wszystkich zdarzeń, do jakich doszło w trakcie realizacji tych kontraktów, podkreślając jednak, że mimo ich wystąpienia Odwołujący uważa, że nie są w żadnym przypadku spełnione przesłanki d​ o wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, b. w dniu 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o​ sygnaturze akt: KIO 3697/24, którym nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE w postępowaniu w przedmiocie zarządzania i sprawowania nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn.: Odcinek B- Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna- Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace n​ a odcinku Glincz- Kartuzy – faza II” (dalej jako „Oferta Somonino B”) i odrzucenie tej oferty w związku uznaniem przez Izbę, że SAFEGE wprowadził zamawiającego w błąd n​ ie ujawniając informacji dotyczących zdarzeń, do jakich doszło w trakcie realizacji na rzecz Miasta Kraków umowy na „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Budowa 8 Pułku Ułanów”, które to zdarzenie Izba zakwalifikowała dodatkowo jako wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - również i w tym przypadku Odwołujący wyraźnie zaznaczył, że kwestionuje rozstrzygnięcie Izby i zdecydował się n​ a zaskarżenie wyroku w drodze skargi do Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pierwotnym błędem, jaki popełnił przy ocenie oferty Odwołującego, który doprowadził go do niezasadnego odrzucenia oferty SAFEGE, było nieprawidłowe ustalenie, że względem Odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący podniósł, że w treści pisma z dnia 15 kwietnia 2025r., Zamawiający nie wyjaśnił w zasadzie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i​ z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE ​ toku Postępowania. w Zdaniem odwołującego Zamawiający decyzję o istnieniu względem SAFEGE przesłanek dotyczących wykluczenia oparł na tym, że: a. doszło do odstąpień od umowy lub naliczenia kar umownych, b. mamy do czynienia z kilkoma zdarzeniami, c. odstąpienia od umowy lub naliczenia kar umownych następowały w toku realizacji umów dotyczących różnego rodzaju obiektów. Te właśnie okoliczności legły u podstaw konkluzji Zamawiającego do rzekomego braku rzetelności po stronie SAFEGE, z czym Odwołujący kategorycznie się nie zgadza. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał oceny działalności SAFEGE w sposób schematyczny i niezindywidualizowany w tym sensie, że zdarzenia do jakich doszło nie były oceniane ani nawet zestawiane z całą działalnością SAFEGE. Odwołujący podał, że jednak najistotniejsze, że zamawiający w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 r. całkowicie pomija treść wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu p​ o to, aby pokazać, że pomimo zaistnienia określonych zdarzeń, względem SAFEGEnie zachodzą przesłanki wykluczenia. Poza samym tylko potwierdzeniem u wybranych zamawiających faktu, że do określonych zdarzeń doszło (co jest bezsporne w sprawie, bo Odwołujący wprost informował o tych zdarzeniach składając ofertę) Zamawiający w ogóle nie odniósł się do okoliczności związanych z przedmiotem tych umów i obszarem, w jakim dochodziło do spornych naruszeń – przedmiotem zamówienia w Postępowaniu są usługi nadzoru (Inżyniera Kontraktu), podczas gdy większość projektów wskazanych w informacji o odrzuceniu dotyczy świadczenia innych usług, niezależnie od tego. Jakkolwiek przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odsyła wyłącznie do umów o zamówienie publiczne, których przedmiot był analogiczny do przedmiotu aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to okoliczność ma znaczenie zarówno przy wykładni celowościowej tego przepisu a przede wszystkim przy ocenie proporcjonalności wykluczenia wykonawcy w takim przypadku (czyli przy stosowaniu przepisu art. 109 ust. 3 Pzp). Zasadniczo przedmiotem tych umów nie były usługi nadzoru, których dotyczy niniejsze postępowanie (wyjątek dotyczy zdarzenia do jakiego doszło przy realizacji usług dla Teatru Dramatycznego w Białymstoku). Odnośnie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, że Krajowa Izba Odwoławcza wniosła m.in. w sprawie interpretacji pojęcia naruszenia obowiązków zawodowych dwa pytania prejudycjalne (wyr. TSUE z 13.12.2012 r. w sprawie C-465/11, Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA, EU:C:2012:801) i w wyniku ich rozpatrzenia Trybunał stwierdził, że możliwe jest potraktowanie niewykonania zamówienia jako naruszenia obowiązków zawodowych, brak jest jednak możliwości automatycznego wykluczenia wykonawców za niewykonanie zamówienia. Jednocześnie Trybunał dokonał interpretacji pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując, że jest to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy Dyscyplinarne. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp jest wiązany z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, przy czym Zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek obowiązku zawodowego (np. wynikającego z​ prawa budowlanego), który miałby zostać naruszony przez Odwołującego, ani przesłanek wykazujących, że takie naruszenia, gdyby uznać że wystąpiły, miałyby mieć poważny charakter, gdy tymczasem to właśnie na Zamawiającym spoczywał ciężar „wykazania z​ a pomocą stosownym dowodów”, że Odwołujący dopuścił się ciężkiego naruszenia obowiązków zawodowych. Odwołujący wskazał, że choć Zamawiający zwraca uwagę, że doszło do kilku zdarzeń, to jednak w ogóle nie analizuje „skali zdarzeń” przez pryzmat ogólnej działalności Odwołującego. Tymczasem SAFEGE wskazuje, że właśnie mając na uwadze szeroki rozmiar działalności spółki, ujawnione w wyjaśnieniach zdarzenia, powinny być potraktowane jako mają charakter zdarzeń „incydentalnych”. Na polskim rynku SAFEGE w ostatnich latach uzyskał ok. 47 referencji (inwestycje zakończone w latach 2021-2024, za których realizację wystawiono oficjalny dokument referencji; nie licząc projektów w toku, które są wykonywane należycie) za należyte wykonanie usług nadzoru (Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego) tylko dla klientów z sektora publicznego. Wśród nich znajdują się też znaczne inwestycje, w których inwestorem była Generalna Dyrekcja Dróg Państwowych i Autostrad oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – tylko dla tych dwóch Zamawiających jest to 11 umów o łącznej wartości ponad 142 mln zł netto. Zamawiający nie wykazał, że względem SAFEGE zachodzą przesłanki wykluczenia z​ Postępowania, a sama okoliczność, że doszło do określonych zdarzeń w postaci c​ zy to odstąpienia od umowy czy to naliczenia kar umownych nie jest wystarczająca d​ o uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp, o czym w zakresie: - co do sporu z Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, - co do sporu z GDDKiA – „Giżycko- Miłki”, - co do zdarzenia dotyczącego Teatru Dramatycznego w Białymstoku, - co do zdarzenia dotyczącego Jeziorka Czerniakowskiego Odwołujący podał, że zamawiający nie dopełnił wymagań koniecznych dla skutecznego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jakiekolwiek okoliczności faktyczne lub informacje przedstawione przez zamawiającego opierają się wyłącznie o jednostronne stanowiska inwestorów pozostających w sporze z odwołującym. Odwołujący podał, ż​ e zamawiający nie podejmuje nawet najmniejszej próby dokonania analizy zaistniałych zdarzeń przez pryzmat przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, nie prezentuje merytorycznego wywodu, opartego na rzetelnie ustalonym stanie faktycznym, co do wypełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Odwołujący podał, że w przypadku przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający wskazuje jedynie na fakt, że doszło do odstąpienia od umowy lub naliczenia kar umownych i czy między stronami toczy się spór sądowy, przy czym nawet tych informacji nie analizuje przez pryzmat spełnienia przesłanek wykluczenia. W przypadku przesłanki, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał, że w jego ocenie SAFEGE dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, zwłaszcza mając na uwadze skalę działalności Odwołującego, wartość realizowanych kontraktów i szereg pozytywnych ocen co do jego pracy, jakie na przestrzeni ostatnich lat pozyskał od inwestorów, na rzecz których realizował zamówienia. Istotne uchybienie przez zamawiającego przepisom i zasadom ustawy Pzp, w szczególności zasadom określonym w art. 16 pkt 1-3 Pzp, które zobowiązują zamawiającego do działania w sposób proporcjonalny, przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na pewno nie czyni zadość tym zasadom ocena zamawiającego pomijająca składane w toku postępowania przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz przedstawienie lakonicznego, aż do naruszenia granic art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, uzasadnienia odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający, zobowiązany do obiektywnej oceny zgłoszonych przez odwołującego sytuacji oraz obarczony ciężarem dowodu w zakresie ustalenia, że podstawy wykluczenia faktycznie i jednoznacznie wystąpiły w danym przypadku, powinien był co najmniej powziąć wątpliwości, co do pozyskiwanych samodzielnie informacji. Zamawiający powinien był przynajmniej wezwać Wykonawcę d​ o dalszych wyjaśnień, ustosunkowania się do informacji uzyskanych od inwestorów l​ ub zaktualizowania okoliczności mogących mieć znaczenie dla wystąpienia podstaw wykluczenia. W zakresie podnoszonej wadliwej oceny zamawiającego dot. wyjaśnień dołączanych do JEDZ ewentualnie zaniechanie wezwania SAFEGE do skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia. Na pytanie zawarte w JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)” odwołujący udzielił odpowiedzi negatywnej, co było naturalną konsekwencją tego, że w ramach złożonych Zamawiającemu wyjaśnień wykonawca przedstawiał argumenty przemawiające za tym, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania. Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił ofertę SAFEGE z uwagi na nieskuteczne przeprowadzenie procedury tzw. samooczyszczenia, przy czym odwołujący takiej procedury w ogóle nie przeprowadzał z tego powodu, że kwestionował spełnienie względem niego przesłanek wykluczenia i to zarówno tych, wynikających z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i tych z pkt 8 i 10 Pzp, na co wprost wskazywał zarówno w treści formularza JEDZ i​ w załącznikach do tego formularza, gdzie szczegółowo wyjaśniał, dlaczego uważa, ż​ e nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia, pomimo wystąpienia określonych zdarzeń, które opisał. Błędem popełnionym przez zamawiającego było uznanie, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu zawartemu w JEDZ, że wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, którą Zamawiający ocenił jako za nieskuteczną. Odwołujący, kierując się wytycznymi wynikającymi z najnowszego orzecznictwa zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Zamówień Publicznych, udzielił odpowiedzi twierdzącej na postawione w JEDZ pytanie dotyczące zdarzeń, do jakich doszło w ramach wcześniej realizowanych przez niego umów po to, aby Zamawiający miał możliwość dokonania samodzielnej oceny zaistniałych zdarzeń przez pryzmat przewidzianych w dokumentach zamówienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z Postępowania. Odwołujący działał przy tym w zaufaniu do Zamawiającego. Odwołujący podał, że przedstawienie przez odwołującego szczegółowego stanu faktycznego sprawy nie powinno w sposób automatyczny prowadzić do konkluzji, że względem niego są spełnione przesłanki wykluczenia z Postępowania, a tym samym pociągać za sobą obowiązku przedkładania ewentualnego „self-cleaningu” już na etapie składania ofert, c​ o byłoby działaniem wewnętrznie sprzecznym wobec jednoczesnego kwestionowania przez odwołującego spełnienia wobec niego przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie podziela dokonanej przez zamawiającego oceny sytuacji, do jakich doszło ​ ramach wcześniej realizowanych przez odwołującego kontraktów, to stoi na stanowisku, że nawet jeżeli zamawiający w doszedł do przekonania, że względem odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia z Postępowania, to powinien był umożliwić mu skuteczne przeprowadzenie samooczyszczenia, tj. przedstawić mu wynik swojej oceny oraz umożliwić mu wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zarzut dotyczący przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający nie wskazał jak podana informacja w zakresie zamówienia PKP PLK S.A., ​ jaki sposób informacja ta mogłaby oddziaływać na decyzje zamawiającego. Odwołujący złożył zamawiającemu w dokument „Nota informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024-sig.pdf”, w którym informował zamawiającego, że w dniu 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w sprawie toczącej się pod sygnaturą akt: KIO 3697/24, jak również o sentencji tego orzeczenie, czego zamawiający zresztą nie kwestionuje i wprost odnosi się do sentencji tego orzeczenia na str. 12 pisma. Działanie ww. zamawiającego było realizacją sentencji orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 3697/24, które zostało zaskarżone przezodwołującego do Sądu Zamówień Publicznych. Kwestia wykluczenia odwołującego z tamtego postępowania nie mogła mieć żadnego wpływu na decyzję zamawiającego z tego właśnie względu, że zamawiający PKP PLK S.A. wykonywał jedynie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, o którego wydaniu zamawiający został poinformowany. Sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wykazania przez zamawiającego nie tylko tego, że w ogóle potencjalnie dana informacja mogła wpłynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego, ale także że wpływ ten byłby istotny, czego nie sposób stwierdzić ​ niniejszej sprawie. Zidentyfikowana przez Zamawiającego rozbieżność (wynikająca wyłącznie z dynamiki sytuacji, w nakładających się na siebie postępowań, które wymuszają częstą aktualizację stanu faktycznego, co SAFEGE niewątpliwie próbuje robić) nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez zamawiającego oraz odwołującego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zawarte ​ piśmie procesowym z dnia 26 maja 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego”. w Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 253 ust. 1 ustawy – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. - art. 109 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania - art. 110 ust. 2 ustawy - Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. - art. 110 ust. 3 ustawy - Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba ustaliła: Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający powiadomił odwołującego o tym, że podlega wykluczeniu z postępowania o zamówienie, podając: 2) Oferta Wykonawcy: SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona), 15-27 rue du Port, Parc de l’lle, 92022 Nanterre, Francja, NIP: FR 8. SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona) Oddział w Polsce, Adres siedziby Wykonawcy: Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, NIP: Oddział w Polsce: 1070000916 Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie Rozdziału V ust. 2 pkt 1) SWZ: „2.Wykluczeniu z postępowania podlegają Wykonawcy, wobec których zachodzą okoliczności określone w: 1) art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) - 10) ustawy Pzp;” W części III C JEDZ w pytaniu: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Zaznaczył odpowiedź: TAK, informując Zamawiającego, że w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z ostrożności. Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie zostały dołączone do oferty. Następnie, w polu: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?- Wykonawca zaznaczył odpowiedź „NIE”. W pytaniu: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych d​ o weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „NIE” . Jednocześnie, Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację, w której zawarł wyjaśnienia w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, w których wskazał informacje „z daleko idącej ostrożności” ​ zakresie postępowania publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w w ramach projektu pn.: Odcinek B – Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia’ wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – faza II” – dalej „Oferta Somonino B”), w którym został wykluczony na podstawie wskazanych powyżej przesłanek. Wykonawca złożył również wyjaśnienia w zakresie przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp: „ (…)z daleko idącej ostrożności, w związku z zapadłym w dniu 07.11.2024 r. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 3697/24), rozbieżnościami ​ orzecznictwie, a także biorąc pod uwagę pojawiającą się linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wykładającą w w sposób bardzo szeroki obowiązki informacyjne wykonawców ​ zakresie historycznej realizacji projektów (pod kątem podstaw wykluczenia) (…) informację o sytuacjach zaistniałych w w ramach realizowanych umów, które to sytuacje nie dają jednak ​ ocenie Wykonawcy podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.”. w Wykonawca w wyjaśnieniach przywołał szereg umów dot. realizowanych przez niego zamówień publicznych, w których Inwestor odstąpił od umowy w części/całości lub naliczył Wykonawcy kary umowne w tym m.in.: 1) umowę na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, ze szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie” – Zamawiający: M. st. Warszawa, odstąpił od jej części a także naliczył kary umowne z winy Wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach zaznaczył, że złożył zawezwanie do próby ugodowej w przedmiotowej sprawie, a także że do ugody nie doszło. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez SAEAGE S.A.S. sprawa nie jest przedmiotem postępowania sądowego pomiędzy stronami. 2) trzy umowy na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych: - Akt umowy nr 417/243/WOŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 417”); - Akt umowy nr 418/243/WOŚ/6/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 418”); - Akt umowy nr 419/243/WOŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 419”). Wykonawca wskazał, że Zamawiający odstąpił od każdej z umów w części, a oświadczenia o odstąpieniu zawierały takie samo uzasadnienie tj. wskazano w nich, że: „W zawartej umowie Wykonawca zobowiązany był do wykonania dokumentacji w postaci operatu wodnoprawnego niezbędnego do odnowienia pozwolenia wodnoprawnego dla wskazanych urządzeń wodnych. Dokumentacja ta została sporządzona i przejęta przez Zamawiającego. Strony ustaliły wysokość wynagrodzenia, które zostanie wypłacone Wykonawcy. W związku z tym umowa w znacznej części została wykonana. Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie może wykonać umowy w zakresie uzyskania na rzecz Zamawiającego pozwolenia wodnoprawnego odstępujemy od umowy w tej części.” Dalej jak Wykonawca wskazał: „W ślad za oświadczeniem o odstąpieniu, Zamawiający wystawił w dniu 29.12.2022 r. noty księgowe nr 4/XII/2022 na kwotę 2 284,85 zł, 3/XII/2022 na kwotę 2 434,85 i 2/XII/2022 na kwotę 2 406,62 zł (odpowiednio dot. Umowy nr 417, Umowy nr 418 i Umowy nr 419) tytułem kary umownej naliczonej za odstąpienie od umowy z​ przyczyn zależnych od Wykonawcy, a następnie złożył oświadczenie o potrąceniu, co było kwestionowane przez SAFEGE.”. 3) umowę nr AG.7.2024 z dnia 1 marca 2024 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu pn. „Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku”, w której Zamawiający- Teatr Dramatyczny pismem nr AG.21.2.19.2024-007 z dnia 21.05.2024 r. naliczył Wykonawcy kary umowne w łącznej kwocie 119 049,80 zł. Jak podkreślił Wykonawca w przedstawionych wyjaśnieniach odstąpił od Umowy, a następczo od Umowy odstąpił Zamawiający, kwestionując wcześniejsze odstąpienie Wykonawcy oraz naliczając w zw. z powyższym karę umowną za bezpodstawne odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę w wysokości 182 032, 62 zł. 4) umowę nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. na „Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki” realizowaną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. W toku realizacji umowy GDDKiA przekazała Wykonawcy notę księgową nr 4092400089 z dnia 04.11.2024 r. (otrzymaną ​ dniu 07.11.2024 r.) na kwotę 221 790,80 zł za zwłokę w realizacji przedmiotu Umowy. Wykonawca wskazał również, że w Inwestor w dniu 14.11.2024 r. przekazał mu oświadczenie o odstąpieniu od Umowy na podstawie § 4 ust. 5 Umowy w zw. z § 16 ust. 1 pkt 6 Umowy, tj. z tytułu zwłoki w przekazaniu jakiegokolwiek opracowania. W ślad za złożonym oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy, GDDKiA wystawiła notę księgową nr 4092400098 z dnia 19.11.2024 r. na kwotę 153 500,00 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którą to notę Wykonawca otrzymał w dniu 22.11.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się do Zamawiających wskazanych w punktach 1)-4) powyżej, w celu uzyskania informacji na temat przedmiotowych umów publicznych. W zakresie pkt 1) M. st. Warszawa wskazało, że w sprawie umowy na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, z​ e szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie sprawie toczy się postępowanie sądowe w pierwszej instancji (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 2) Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej: PZDW) poinformował Zamawiającego, że powodem odstąpienia od umów (417/243/W OŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022r., 418/243/W OŚ/6/2022 z dnia 28.09.2022r. 419/243/W OŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022r.) był fakt ich niewykonania w terminie określonym w Umowie, co skutkowało brakiem możliwości rozliczenia wydatków roku budżetowego. Odstąpienie spowodowane było niewykonaniem umowy w istotnej części dotyczącej uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na usługę wodną. W związku z powyższym PZDW odstąpił od tej części umowy z winy Wykonawcy oraz naliczył kary umowne firmie SAFEGE S.A.S. Jak wskazał PZDW: odstąpienie nastąpiło z przyczyn niezależnych od Zamawiającego zgodnie z § 9 ust. 1.2 pkt g umowy tj. kary za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto. Wystawiono w związku z powyższym 3 noty obciążeniowe. Podczas realizacji umów Wykonawca nie zgłaszał Województwu Podkarpackiemu - Wojewódzkiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich problemów uniemożliwiających wykonanie zadań objętych umową. Nastąpiło to dopiero po wezwaniu Wykonawcy do wykonania umowy w terminie. Jednak przedstawione przez Wykonawcę argumenty były dla PZDW niezasadne. Jak dalej wskazano w piśmie, pomiędzy Stronami toczy się obecnie postępowanie sądowe z powództwa Wykonawcy, które dotyczy żądania zapłaty pozostałej części wynagrodzenia w kwocie 7 126,32zł, która została potrącona z wierzytelnością z tytułu wskazanych kar umownych (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 3) Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku (dalej: Teatr) poinformował Zamawiającego, że naliczył Wykonawcy karę umowną o charakterze odszkodowawczym na kwotę 153.999,13 zł- zgodnie z oświadczeniem o naliczeniu kary umownej z dnia 7 sierpnia 2024 roku, znak Pisma: AG,21.2.19.2O24 - 009 - kara z tytułu odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. Jak wskazano w odpowiedzi: Teatr odstąpił od Umowy z winy Wykonawcy, powołując się na 24 ust. 1 pkt 1 i 2 Umowy. Przyczyną odstąpienia było porzucenie przez Wykonawcę obowiązków wynikających z Umowy, mimo wielokrotnych wezwań do jej należytego wykonania. Dodatkowo, w piśmie z dnia 2 sierpnia 2024 r., Teatr odniósł się do argumentów przedstawionych przez Wykonawcę dotyczących nieskutecznej próby wypowiedzenia umowy, wskazując, że nie znajdują one potwierdzenia w stanie faktycznym realizacji Umowy. Teatr skutecznie odstąpił od umowy z SAFEGE S.A.S. z winy Wykonawcy. Jak wskazał Inwestor, obecnie nie toczy się spór sądowy w przedmiotowej sprawie (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: GDDKiA) poinformowała Zamawiającego, że w dniu 14.11.2024 r. odstąpiła od całości Umowy nr O/OL.D- 3.2413.11.2021, z dnia 17.11.2021 r., zawartej z firmą SAFEGE S.A.S. na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania, pn: „Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki”, z powodu niewykonania Umowy w terminie. W ocenie GDDKiA firma SAFEGE S.A.S, do dnia odstąpienia od Umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie wykonała zobowiązań wynikających z Umowy. Z tytułu odstąpienia od całości Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, została naliczona kara umowna w kwocie 153 500 zł (słownie: sto pięćdziesiąt trzy tysiące pięćset złotych 00/100), tj. 10% umownego wynagrodzenia netto. W związku z naliczeniem kary została wystawiona i​ przekazana Wykonawcy nota księgowa nr 4092400098, z dnia 19.11.2024 r. W związku z​ odstąpieniem od całości Umowy nr O/OL.D-3.2413.11.2021, z dnia 17.11.2021 r. i​ naliczeniem kary za odstąpienie, uprzednio naliczona (nota księgowa nr 4092400089, z​ dnia 04.11.2024r.) kara za zwłokę w realizacji przedmiotu Umowy, w kwocie 221 790,80 zł. została anulowania notą księgową korygująca nr 4092400097 z dnia 19.11.2024 r. Jak wskazała GDDKiA Wykonawca nie wystąpił z pozwem do sądu w przedmiotowej sprawie (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania ). Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi z​ a nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.” Zgodnie zaś z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” W przedmiotowej sprawie Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie realizowanych, spornych umów natomiast w przypadku każdego z przywołanych powyżej kontraktów publicznych Wykonawca nie uznaje swojej winy, składając wyjaśnienia „ z daleko idącej ostrożności” oraz podkreślając, że zaistniałe sytuacje nie wypełniają kumulatywnie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego istotą procedury self – cleaning jest przyznanie się przez Wykonawcę do przewinień oraz wskazanie środków naprawczych, które prowadzą do zapobiegnięcia problemów z realizacją umów ​ przyszłości, z czym nie mamy do czynienia w badanej sprawie. w Wykonawca co prawda wskazał środki zapobiegawcze, które podjął z daleko idącej ostrożności, w odpowiedzi na wyrok KIO 3697/24 dot. postępowania publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn.: Odcinek B – Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia’ wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – faza II” – dalej „Oferta Somonino B”), w którym został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca wskazał, że m.in.: - dokonał analizy i podjął działania wyjaśniające dot. projektu stanowiącego przedmiot odwołania do KIO, przeanalizował również okoliczności związane ze złożeniem oferty i​ dalszych informacji w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono przedmiotowe odwołanie, - zaangażował działy wsparcia na potrzeby analizy okoliczności zaistniałych w ramach ww. projektu, a także przyjętych schematów, -informuje Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o treści wyroku i okolicznościach z nim związanych przy pierwszej możliwej okazji, -informuje zamawiających o złożonym odwołaniu i okolicznościach związanych z ww. projektem, -zamawiający na skutek informacji przedstawianych przez Wykonawcę w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia (w którym złożono odwołanie) nie poniósł szkody, która podlegałaby naprawieniu, Wykonawca zwrócił się do kancelarii zewnętrznej o dokonanie analizy zasadności wniesienia skargi na ww. wyrok KIO oraz podstaw wykluczenia i zakresu przedstawianych informacji w kontekście aktualnie kształtującej się linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i odbył w tym zakresie wstępne konsultacje, a następnie podjął decyzję o​ przygotowaniu skargi na ww. wyrok KIO. Również w zakresie środków zapobiegawczych w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z​ art. 109 ust. 7 ustawy Pzp Wykonawca wskazał środki zapobiegawcze, które mają m.in. na celu stałe podnoszenie jakości świadczonych usług oraz zapewnienie pełnej rzetelności. Przedstawione środki zapobiegawcze nie zostały jednak powiązane każdorazowo z​ umowami wskazanymi w dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”. Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić czy są one wystarczające by wyeliminować problemy z realizacją umów w przyszłości. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca podjął środki zaradcze względem osób, które przyczyniły się do nałożenia na Wykonawcę kar umownych/odstąpienia od realizacji umów z winy Wykonawcy, a także czy takowe środki są adekwatne do zminimalizowania ryzyka wystąpienia podobnych sytuacji w przyszłości. Na potwierdzenie powyższego wskazać można chociażby fakt, że Wykonawca zapewnia o zmianach organizacyjnych w ramach wzmocnienia odpowiednich zespołów w ramach spółki tj. zatrudnieniem dodatkowych osób w okresie 6-11.2024r. w tym specjalisty ds. ofertowania zatrudnionego w sierpniu 2024 roku, w wyjaśnieniach zaś przedstawionych Zamawiającemu (Nota informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024-sig) przedstawił informacje niezgodne z prawdą tj. wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w którym wyrokiem KIO 3697/24 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty tego wykonawcy „(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE z tego tytułu.”. Dokument został podpisany w dn. 27.02.2025 r. natomiast zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w postępowaniu na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Odcinek B – Roboty budowlane w linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – Faza II” odrzuciły ofertę SAFEGE S.A.S. zgodnie z wyrokiem KIO w dn. 3.12.2024 r. (załącznik nr 1 do niniejszej informacji). 15.01.2025 r. opublikowano natomiast ogłoszenie w DUUE o udzieleniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (załącznik nr 2 do niniejszej informacji). Informacja przekazana przez Wykonawcę zdaniem Zamawiającego stanowi dodatkową przesłankę wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. art. 109 ust.1 pkt 5), 7) i 10) oraz 110 ust. 3 ustawy Pzp (…) Jak można przeczytać w wyroku Izby (KIO 3697/24): Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który to przepis upoważnia zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO1638/22). Zamawiający korzystając z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się do czterech podmiotów publicznych w sprawie umów, w których wykonawcą był SAFEGE S.A.S., i w których zostały naliczone kary umowne i/lub odstąpiono w części/całości od ich realizacji. W ramach otrzymanych informacji Zamawiający wskazali na naliczenie kar umownych o charakterze odszkodowawczym ( Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich), a także o odstąpieniu od umowy w całości (Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) lub w części (Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich) z winy Wykonawcy. Co więcej w sprawie umów realizowanych z Teatrem Dramatycznym im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku oraz Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie nie są obecnie toczone spory sądowe. W treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp mowa jest nie tylko o tym, że dana sytuacja „doprowadziła do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy”, ale także „odszkodowania”. „Pojęcie „odszkodowania” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.).”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2023, s. 413). Ustawodawca uznał, że wystąpienie odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o​ nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy tym istotne, jaką formę odszkodowanie przybrało - czy było to świadczenie w naturze czy pieniądzu, czy stosowano zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia kar umownych. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak tylko o kary umowne mające charakter odszkodowawczy za działania lub zaniechania, które można przypisać wykonawcy, nie zaś kary o charakterze gwarancyjnym. (…) odszkodowanie nie musi być zasądzone, co oznacza, że również odszkodowanie wypłacone bez sporu może stanowić podstawę do wykluczenia (…).”. (Wł. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 348) Podkreślić należy, ż​ e Wykonawca w wyjaśnieniach złożonych „z daleko idącej ostrożności” w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7),8) i 10) ustawy Pzp przedstawił środki zapobiegawcze, które nie pozwalają Zamawiającemu na potwierdzenie jego rzetelności, n​ ie są bowiem każdorazowo bezpośrednio związane z poszczególnymi umowami publicznymi wykazywanymi przez Wykonawcę w dokumencie wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig. Dodatkowo o procedurze self cleaningu należy mówić jedynie ​ przypadku, gdy Wykonawca przyznaje się do błędu po swojej stronie i wskazuje środki naprawcze, SAFEGE S.A.S. w podkreśla natomiast we wszystkich dokumentach, które przekazała Zamawiającemu, że nie uznaje swojej winy we wskazywanych spornych umowach. Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 nie jest zatem w stanie stwierdzić, czy środki zapobiegawcze wskazane przez Wykonawcę są wystarczające do oceny jego rzetelności. Wątpliwość co do rzetelności Wykonawcy spowodowana jest równolegle informacją, którą przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca przedstawił ​ dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”, wskazując że PKP PLK S.A. do dnia przekazania w wyjaśnień nie wykluczył SAFEGE.S.A.S. w postępowaniu będącym przedmiotem wyroku KIO 3697/24. Zdaniem Zamawiającego mogło mieć to wpływ na decyzje przez niego podejmowane, zwłaszcza ze względu na to, że oferta cenowa Wykonawcy była najkorzystniejsza, mogło mieć to więc wpływ na wybór Wykonawcy d​ o realizacji przedmiotowego postępowania. Definicję błędu, o którym mowa jest w art.109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp można znaleźć m.in. w wyroku SO w Warszawie: (…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a​ wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać n​ a fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które ​ rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji.”. (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23). Reasumując - odstąpienie od kliku umów o zamówienie publiczne, w sprawie których toczą się spory z zamawiającymi oraz naliczone zostały kary umowne za odstąpienie zdaniem Zamawiającego potwierdza, że nienależyte wykonywanie umów przez Wykonawcę nie miało charakteru incydentalnego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7) wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonuje lub nienależycie wykonuje swoje zobowiązania z umów o zamówienie publiczne. Podobnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nakazuje wykluczenie za poważne naruszenia obowiązków zawodowych. W opisywanych powyżej przypadkach zamawiający zastosowali najwyższą sankcję związaną z nienależytym wykonywaniem zobowiązań tj. ustanie stosunku prawnego oraz żądanie odszkodowania z​ tego tytułu. Należy zwrócić uwagę, że odstąpienie dotyczyło różnych umów (usługi dot. obiektów liniowych, obiektu kubaturowego, zagospodarowania przestrzeni) zawartych z​ różnymi podmiotami zlecającymi usługi. Tego typu zdarzenia przemawiają za brakiem rzetelności Wykonawcy w realizowanych kontraktach. Zamawiający zastosował zaś fakultatywne przesłanki wykluczenia właśnie w celu uniknięcia konieczności nawiązania stosunku prawnego z Wykonawcą, który nie daje rękojmi należytego wykonania usługi. Zachodzą więc okoliczności zobowiązujące Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający ocenił, że przedstawione informacje nie odpowiadają wymogom samooczyszczenia zarówno ze względu na to, że nie zostały przedstawione z taką intencją, jak i brak wykazania podjęcia środków w celu naprawy sytuacji Wykonawcy. W związku z powyższym oferta Wykonawcy: SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona), 15-27 rue du Port, Parc de l’lle, 92022 Nanterre, Francja, NIP: FR 8., SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona) Oddział w Polsce, Adres siedziby Wykonawcy: Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, NIP: Oddział w Polsce: 1070000916 podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 10) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w JEDZu odwołujący podał odpowiednio: W części III C JEDZ -Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową? w „TAK” Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? „NIE” Przedstawione zostały również przez odwołującego dokumenty: - Notatka informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024 (nazwa pliku) - Wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16 12 2024 (nazwa pliku) W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego, ​ szczególności w sposób, który umożliwiałby ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy w wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i​ z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE w toku Postępowania - Izba zarzut 1 uznała za niezasadny. Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ramach stanowiska zawartego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający przedstawił szeroka argumentację zarówno co do czynności podejmowanych w trakcie oceny oferty, jak również co do pozyskanych informacji, a w konsekwencji ustalonego stanu faktycznego co do podjętej czynności w zakresie oceny oferty odwołującego. Uzasadnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania jest w ocenie Izby odpowiadającym uzasadnieniem przesłanek jakie wynikają z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, jednoznacznie zawiera określenie okoliczności faktycznych stanowiących podstaw dokonanej oceny ze szczegółowym odniesienie do okoliczności jakie legły u podstaw dokonanej czynności jak również jednoznaczne odniesienie się do podstaw prawnych jakie uzasadniały te działania. W zakresie zarzutu (2) tj. naruszenia 2 art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty - Izba zarzut 2 uznała za niezasadny. Izba za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2014 roku sygn. akt 2236/24 podkreśla, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Regulacja powyższa stanowi efekt implementacji do polskiego styrmu zamówień publicznych postanowień art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (detektywa klasyczna), który to przepis upoważnia Zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Prawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Implementacja przepisów jakiej dokonał polski prawodawca do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy musi być odczytywana w zakresie regulacji zawartych w tym przepisie, oraz w żaden sposób nie może być interpretowana i wykładana rozszerzająco. Ugruntowanym jest w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych jak również powtarzanym w doktrynie przedmiotu, że podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Jednobrzmiące znaczenie przepisów krajowych obowiązującej ustawy musi być odczytywane zgodnie z ich treścią i niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Wymaga podkreślenia, że przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego materializując się w odniesieniu do danego wykonawcy stanowią bardzo dotkliwe sankcje, które orzeczone mogą zostać jedynie w zakresie brzemienia obowiązującego przepisu prawa w okolicznościach w których spełnienie t​ ych przesłanek zostało jednoznacznie wykazane przez Odwołującego. Wymaga podkreślenia i usystematyzowania w ocenie Izby, że dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczenie z postępowania na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne ​ przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być w rozumiane dowolnie. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 118/24 zawarł wytyczne dla oceny przesłanek ww. przepisu wskazując dodatkowo, że: „na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczno świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Zamawiający nie może ograniczać się do ogólnych twierdzeń odnoszących się do niewłaściwej realizacji zamówienia, winien sprecyzować, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie w czynnościach zamawiającego ( por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 2 marca 2023 r., KIO 427/23). Sąd Okręgowy podziela też pogląd prawny z innego orzeczenia KIO (wyrok z dnia 28 marca 2022 r., KIO 665/22), w którym słusznie podkreślono, iż wykluczenie wykonawcy z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający n​ ie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie ​ stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były w znaczące. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i​ uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, ​ a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. ” Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że w stanowisku prezentowanym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający w odniesieniu d​ o wszystkich umów jakie legły u podstaw oceny odwołującego, a wskazanych ww. piśmie przedstawił wszystkie niezbędne elementy uzasadniające zaistnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wskazał bowiem zamawiający, w odniesieniu do każdej z przesłanek, że zebrał wymagane informacje co do wykazania czego konkretnie odwołujący nie zrealizował ​ ramach tych umów, jakich obowiązków nie wykonał. W każdym przypadku została wyjaśniona istotność zobowiązania w jakie nie zostało wykonane. W każdym przypadku również zamawiający zestawiał ze sobą informacje jakie przedstawił odwołujący oraz jakie ​ trybie art. 128 ust. 5 zamawiający pozyskał od poszczególnych zamawiających. W ocenie Izby zamawiający w szczegółowo uzasadnił podstawy wykluczenia odwołującego i co należy podkreślić informacje odnoszą się do określonej liczby umów (6), a nie wszystkich (19) d​ o jakich odwoływał się sam odwołujący w swoim stanowisku. W tym miejscu w całości Izba uwzględnia wywiedzione w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku stanowiska w zakresie ustalenia poszczególnych stanów, co do poszczególnych wymienionych tam umów. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że w ramach dokonywania oceny zamawiający nie jest ograniczony do jakiegoś sprecyzowanego katalogu dowodów. Podzielić należy również pogląd, że na podstawie regulacji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający obowiązany jest do oceny stanu jaki ustali – w ramach czynności zamawiającego ocena ta, zdaniem Izby, została dokonana prawidłowo w odniesieniu d​ o wskazanych tych umów: umowa na wykonanie koncepcji zagospodarowania i​ odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, z​ e szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie”; trzy umowy na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych: Akt umowy nr 417/243/W OŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 417”), Akt umowy nr 418/243/WOŚ/6/2022 z​ dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 418”), Akt umowy n​ r 419/243/W OŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 419”); umowa nr AG.7.2024 z dnia 1 marca 2024 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu p​ n. „Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku”; umowa nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. na „Wykonanie projektu budowlanego i​ wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki”. Wymaga podkreślenia, że w odniesieniu do wszystkich ww. umów zaistniała przesłanka odstąpienia od umowy, które jest wprost wskazane w przesłankach art. 109 ust. 1pkt 7 ustawy. Wartym jest odnotowania w tym miejscu, że odwołujący w piśmie procesowym zaznaczył, że w Raporcie dotyczącym stosowania kar umownych opublikowanym przez UZP w 2018 r. wskazano, że w przypadku usług odstąpienie wystąpiło jedynie w 7% umowach na usługi, odwołujący podnosił dalej, ż​ e z pisma odwołującego wynika, że w przypadku realizowanych przez niego umów aż 31% umów (6 z 19) zostało rozwiązanych w ten nadzwyczajny sposób. W każdym z​ rozpoznawanych przypadków wskazane zostały również okoliczności zawiązane z​ niewykonaniem umowy odnoszące się do danej umowy. Mając na uwadze wszelkie zdarzenia jakie są powiązane z odstąpienie od umowy przez podmiot publiczny (tak jak np.: konieczność rozpisania nowego postępowania o zamówienie, ewentualne spory sądowe) t​ o decyzję o dostąpieniu o umowy niewątpliwie musi uzasadniać brak podstaw kontynuowania takiej umowy, który w efekcie sprowadza się do poważnego naruszenia obowiązków przez wykonawcę, z winy którego dochodzi do odstąpienia od umowy. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dokonał oceny przesłanek i prawidłowo zakwalifikował to jako podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zaznaczenia wymaga, że nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego argumentacja odwołującego sprowadzająca się do oceny tych sześciu umów w pryzmacie całości działalności odwołującego, bowiem taka przesłanka nie wynika z przepisu. Nie wynika również z ww. przepisu ustawy dokonywanie oceny w zakresie umów, które przedmiotowo n​ ie są powiązane z przedmiotem postępowania o zamówienie, w ramach którego dokonywana jest ocena tych przesłanek. Tym samym ta argumentacja odwołującego oraz szeroka analiza przedmiotów umów czy wielkości realizacji kontraktowej pozostaje bez wpływu na ocenę w ramach przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W odniesieniu do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, która ma na celu umożliwienie instytucji zamawiającej oceny uczciwości i rzetelności każdego z „oferentów”, a opiera ona się na istotnym elemencie relacji pomiędzy zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającego, a mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiającego ( tak SO Warszawa w wyroku z dnia 30 marca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 5/23 za wyrokiem TSUE z dnia 19 czerwca 2019 roku ​ sprawie C-41/18). W ocenie Izby, mając na uwadze zarówno ustalenia Izby jak również stanowisko wyrażone przez w zamawiającego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku, a także mając na uwadze rozpoznanie w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, które Izba w tym miejscu przywołuje, stwierdzić należy, że w ramach oceny zamawiający prawidłowo sklasyfikował wykazane w części faktycznej rozwiązania umów jako wykazanie przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Za ww. wyrokiem TS wskazać również należy, że zamawiający ma możliwość wykluczenia wykonawcy w postępowaniu, w dowolnym momencie, a nie tylko po wydaniu wyroku przez sądu, co umożliwia zamawiającemu przeprowadzenie własnej oceny. Natomiast w odniesieniu do pojęcia „obowiązków zawodowych” niezbędnym jest odniesienie do wyroku TSUE w sprawie C-465/11, gdzie wskazano, że pojęcie to obejmuje uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które są stwierdzane przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Trybunał dokonał interpretacji pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując, że jest to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy dyscyplinarne. Wyjaśniono także, że pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, ż​ e odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony (…) Ponadto za naruszenie zasad zawodowych uznać należy również niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań. Przykładem takiego naruszenia będzie więc nienależyta realizacja zamówienia publicznego skutkująca wcześniejszym rozwiązaniem umowy. (zob. wyr. TSUE z 13.2.2017 r. w sprawie C171/15, Connexxion Taxi Services BV v. Staat der Nederlanden i in., EU:C:2016:948); (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, Lagalis). W ramach oceny przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający obowiązany jest do ustalenia stanu faktycznego – co też zrobił oraz dokonania jego oceny ​ pryzmacie przesłanek tego przepisu. Zgormadzony materiał w ramach postępowania w o​ zamówienie tj. stanowiska odwołującego w przedstawionych wraz z JEDZ dokumentach oraz stanowiska zamawiających w odniesieniu do sześciu podniesionych umów są zgodne co do faktów. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyższego, ocena zamawiającego była prawidłowa. W zakresie zarzutu (3) naruszenia 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący podjął się nieskutecznego przeprowadzenia procedury tzw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy z treści złożonego przez SAFEGE formularza JEDZ wynika wprost, że wykonawca nie przeprowadzał procedury samooczyszczenia z uwagi na to, że stoi na stanowisku, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia z​ Postępowania, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego przekonania, że Odwołujący nieskutecznie przeprowadził procedurę „samooczyszczenia”, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona - Izba zarzut 3 uznała za niezasadny. Faktem jest, że w ramach postępowania w JEDZ odwołujący w zakresie postawionego pytania przedstawił odpowiedź „NIE”. Niemniej jednocześnie przedstawiał dokumenty, które złożone zostały„z daleko idącej ostrożności, w związku z rozbieżnościami w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i wydanym w dniu 07.11.2024 r. wyrokiem KIO w sprawie Wykonawcy, zaznaczył w odpowiedzi na ww. pytanie „NIE”” oraz przedstawił okoliczności z tym powiązane. Przedstawił również drugi z dokumentów, który zawierał informacje powiązane z przesłankami wykluczenia. W piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający wskazał, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację, w której zawarł wyjaśnienia w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp” oraz- „Wykonawca złożył również wyjaśnienia w zakresie przesłanki wykluczenia wskazanej ​ art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”. Ze stanowiska zamawiającego wynika z jednej strony, że złożone dokumenty oceniał w w zakresie przedstawienia „samooczyszczenia”, natomiast ​ treści również wskazuje na konieczność „przyznania się” przez wykonawcę do przewinień oraz wskazanie środków w naprawczych, co jest istotą procedury self-cleaning, a z czym zamawiający nie ma do czynienia w badanej sprawie. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający jednoznacznie podał ww. piśmie, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację”, co oznacza, że zakwalifikował je jako procedurę samooczyszczenia, czym dał wyraz również uwzględniając te dokumenty przy ocenie oraz stwierdzając miedzy innymi, że: „środki zapobiegawcze nie zostały powiązane każdorazowo z umowami wskazanymi w dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”. Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić czy są one wystarczające b​ y wyeliminować problemy z realizacją umów w przyszłości. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca podjął środki zaradcze względem osób, które przyczyniły się do nałożenia na Wykonawcę kar umownych/odstąpienia od realizacji umów z winy Wykonawcy, a także czy takowe środki są adekwatne do zminimalizowania ryzyka wystąpienia podobnych sytuacji w przyszłości.” Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z SW Z z rozdziałem VIII.JEDZ. Podmiotowe środki dowodowe. Przedmiotowe środki dowodowe. wymagał: 1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie ​ zakresie wskazanym w SW Z. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: w 1) nie podlega wykluczeniu, 2) spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz 8. Jeżeli Wykonawca podlega wykluczeniu ze względu na zajście okoliczności wskazanych w w przepisach znajdujących zastosowanie w postępowaniu – Wykonawca przedkłada dowody wskazujące na spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (samooczyszczenie). Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze, że procedura zamówienia publicznego nie zna działania czy instytucji ustawy „z daleko idącej ostrożności” w ocenie Izby, zamawiający poddając te dokumenty ocenie odniósł się do przesłanek z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy. ​W ocenie Izby nie ma jednak wpływu na wynik tego postępowania taka ocena zamawiającego, bowiem mając na uwadze treść SW Z oraz treść JEDZ i zaznaczone odpowiedzi „TAK”, a następnie „NIE” w odpowiedzi na pytania istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania i przytoczonych na wstępie w ustaleniach faktycznych, nie było podstawy wezwania wykonawcy odwołującego do uzupełniania dokumentów dla samooczyszczenia. W zakresie zarzutu podniesionego ewentualnie w przypadku uznania, ż​ e zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wykazał istnienie wobec odwołującego przesłanek wykluczenia go z Postępowania n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp tj. zarzutu (4) naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie Odwołującemu wykazania, że spełnił w o​ n przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie procedury t​ zw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy zamawiający doszedł do przekonania, że względem odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, czego konsekwencją było odrzucenie złożonej przez niego oferty - Izba zarzut 4 uznała za niezasadny. Mając na uwadze całość ustaleń w ramach rozpoznania zarzutu 2 i 3 odwołania stwierdzić należy, że nie ma podstawy do wyzwania wykonawcy do przedstawienia dokumentów ​ ramach procedury samooczyszczenia. Podkreślenia wymaga, że odwołujący w JEDZ przedstawił oświadczenie co do w tejże procedury i nie uznał się za zobowiązanego d​ o przeprowadzania procedury self-cleaning. Skoro ocenił swoje postępowanie w taki sposób i nie uznał swojej odpowiedzialności za niewykonanie umów oraz nie naprawił szkody w ramach tych umów, co wynika z ustaleń zamawiającego to nie ma żadnej to od samego początku, tj. od złożenia oferty nie wykazywał żadnych okoliczności w zakresie samooczyszczenia. Ten podniesiony zarzut wydaje się jedynie próbą zmiany stanowiska odwołującego w ramach prowadzonego postępowania, w efekcie czego odwołujący stara się doprowadzić do sytuacji, w której nie czując się odpowiedzialnym za zdarzenia jakie miały miejsce przy realizacji tych sześciu określonych w ramach zarzutu 2 umów, nagle w wyniku zdarzeń jakie miały miejsce w postępowaniu – i to jedynie ewentualnie – stara się wywieść, że w zasadzie uznając zasadność oceny zamawiającego zarzuca brak możliwości samooczyszczenia. Działanie takie pozostaje w sprzeczności z samą zasadą samooczyszczenia wyrażoną w przesłankach wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy oraz jest niezgodne z oświadczeniem zawartym w JEDZ. W zakresie zarzutu (5) tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez niezasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy zidentyfikowana przez zamawiającego rozbieżność dotycząca działań innego zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. wobec SAFEGE nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku znaczenia i wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, skoro działania PKP PLK S.A. w postaci odrzucenia oferty SAFEGE stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ​ sprawie KIO 3697/24, o którego wydaniu SAFEGE poinformował Zamawiającego– Izba zarzut 5 uznała za w niezasadny. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu odwołania niezbędne wskazanie, ż​ e termin składania ofert w tym postępowaniu o zamówienie wyznaczony został na 28 lutego 2025 roku godzina 11:00 Wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3697/24 wydany został w dniu 7 listopada 2024 roku, gdzie Izba nakazała odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o podstawę z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W dniu 3 grudnia 2024 roku zamawiający PKP PLK S.A. odrzucił ofertę SAFAGE S.A.S, następnie w dniu 15 stycznia 2025 roku opublikowano ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego. Skarga na ww. wyrok została wniesiona przez odwołującego pod sygn. akt XXIII Zs 184/24 i​ została wycofana 25 lutego 2025 roku, postanowienie w tej sprawie z dnia 26 lutego 2025 roku, doręczone 12 marca 2025 roku zgodnie z oświadczeniem odwołującego. Dokument JEDZ odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, którego dotyczy to odwołanie, został podpisany w dniu 27 lutego 2025 roku. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Inaczej mówiąc wprowadzenie zamawiającego w błąd ma polegać na przedstawieniu, ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji nieprawdziwych, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są trzy przesłanki, tj. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd; uczynienia tego w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności; przedstawione informacje zaś muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 33/23). Natomiast za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023, sygn. akt XXIII Zs 5/23 należy wskazać, że Konstrukcja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO 382/17, LEX nr 2261033), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, ż​ e należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności -​ za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o​ udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższą sekwencję zdarzeń, jak również oświadczenia odwołującego zawarte w załącznikach do JEDZ złożonych zamawiającemu w zupełności za niezasadne należy uznać stanowisko odwołującego z konstrukcji zarzutu odwołania odnoszące się d​ o stwierdzenia, że czynność odrzucenia odwołującego z tamtego postępowania „stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 3697/24”. Zamawiający zobowiązany jest do wykonania wyroku Izby – co też PKP PLK S.A. wykonał w dniu 3​ grudnia 2024 roku, jak również po ogłoszeniu orzeczenia Izby uprawniony jest do zawarcia umowy, co też uczynił PKP PLK S.A. co wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego z dnia 15 stycznia 2025 roku. Izba podkreśla w tym miejscu, że przedstawienie informacji zarówno w składanych przez odwołującego pismach, jak również w odwołaniu c​ o do powyższego jest wybiórcza i w zasadzie nie ma odniesienia do wszystkich elementów stanowiących podstawę wykluczenia. Wynika z powyższego wniosek, jaki również ​ zakresie oceny ustalił zamawiający, to znaczy zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Należy podkreślić w bowiem, że na moment składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, nie dość że została zawarta umowa przez PKP PLK S.A. c​ o prowadzi do jasnego wniosku, że oferta odwołującego została odrzucona w wyniku wykonania wyroku, to również skarga na orzeczenia Izby z 2024 roku została wycofana w dniu 25 lutego 2024 roku. Odwołujący pomijając w szczególności fakt wycofania skargi przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie jednocześnie złożył oświadczenie o braku dokonania przez zamawiającego PKP PLK S.A. czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty w związku z wydanym orzeczeniem w sprawie sygn. akt KIO 3697/24. Bezspornym było między stronami, ż​ e na dzień składania ofert w tym postępowaniu o zamówienie tj. 28 lutego skarga na wyrok w sprawie sygn. akt KIO 3697/24 została wycofana przez odwołującego w dniu 25 lutego 2024 roku, a postanowienie zostało wydane przez sąd w dniu 26 lutego 2025 roku. Izba uznała, że ocena zamawiającego w przedmiocie przedstawienia przez odwołującego ​ załączniku do JEDZ nieprawdziwej informacji w odniesieniu do czynności zamawiającego PKP PLK S.A. jest zasadna. w Niewątpliwie działaniu odwołującego należy przypisać, ż​ e obiektywnie przedstawił informację niezgodną z prawdą podając, że PKP PLK S.A.„(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE ztego tytułu.”. Również z perspektywy ustaleń faktycznych podnoszone przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania argumentacja odnosząca się do kwestionowania orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 3697/24 jest niezgodna ze stanem faktycznym, bowiem postanowienie w sprawie umorzenia postępowania pod sygn. akt XXIII Zs 184/24 odwołującemu doręczono w dniu 12 marca br., a odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało złożone w dniu 25 kwietnia 2025 roku. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego, takie przedstawienie zamawiającemu w ramach tego postępowania o zamówienie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Skoro 26 lutego br. sąd wydał postanowienie o umorzeniu postępowania skargowego, to składając ofertę, której termin złożenia był określony n​ a 28 lutego wykonawca powinien o tym fakcie zawiadomić zamawiającego, a z całą pewnością nie powinien przedstawiać informacji, że PKP PLK S.A.„(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE z tego tytułu.”, ponieważ nie była ona zgodna ze stanem faktycznym. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1578/25 WYROK Warszawa, 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: R.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą R.R., 33-388 Gołkowice Górne 56 ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Mikołów z siedzibą w Mikołowie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: RE-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1578/25 Uzasadnie nie Gmina Mikołów z siedzibą w Mikołowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą przy ul. Waryńskiego w Mikołowie ​ ramach zasobów komunalnych” (nr zamówienia PN 3-2024), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 11 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 755919-2024, numer wydania Dz.U. S: 241/2024. 22 kwietnia 2025 r. wykonawca R.G. prowadząca działalność gospodarczą p​ od firmą R.R., 33-388 Gołkowice Górne 56 (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp także w zw. z art. 118 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania ​ do uzupełnienia braku pisma z 28 lutego 2025 r. tj. niezałączenia do ww. pisma wymienionego w nim dokumentu pt: „poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby” i finalnie przez niezgodne z przepisami odrzucenie oferty wykonawcy w wyniku zaniechania wnikliwego jej badania i zgodnego ​ z przepisami wezwania do uzupełnienia braków; z ostrożności także: 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ​ i ust. 4 Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SWZ przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, ​ że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SW Z podczas gdy Odwołujący należycie i zgodnie z wymogami Pzp wykazał, ​ że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności zaś spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SWZ przez poleganie ​ na zasobach skutecznie i relewantnie udostępnionych przez Remar Budownictwo ​ sp. z o.o. z/s w Gołkowicach Górnych; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SW Z przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału ​ w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SW Z podczas gdy Odwołujący należycie i zgodnie z wymogami Pzp wykazał, że spełnia warunki udziału ​ w postępowaniu, w szczególności zaś spełnia warunek udziału w postępowaniu, ​ o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SWZ; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SW Z przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustaleniu, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje i że podanie przez Wykonawcę informacji wskazanych ​ w piśmie z 19 marca 2025 r. nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji podczas gdy wszelkie informacje wskazane w ww. piśmie były prawdziwe a różnice w ocenie okoliczności wynikłe z korespondencji pozyskanej od innego Inwestora SIM Małopolska sp. z o.o. wynikają z następczo zaistniałego sporu na tle okoliczności, ​ za które Odwołujący nie ponosi odpowiedzialności i w konsekwencji bezzasadności odrzucenia oferty z powołaniem argumentu naruszenia zasad uczciwej konkurencji ​ w trybie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny i obiektywny, że oferta Odwołującego została przygotowana w sposób naruszający ww. przepis i w warunkach nieuczciwej konkurencji; - i w konsekwencji zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 16 Pzp - zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ​ i przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, gdyż nie została dokonana rzetelna ocena oferty wykonawcy i przedstawionych przez niego dokumentów ​ na podstawie obiektywnych i zgodnych z Ustawą z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ​ i Pzp kryteriów, a jedynie subiektywnej informacji pozyskanej od osób trzecich; 6.art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców ​ i uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 7.art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust 2 Pzp ​ przez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę RE-Bau spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący) i przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego podczas gdy najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego i inna winna być wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Przystępującego, uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jej przywrócenie do dalszego postępowania; 2.ewentualnie – unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia Odwołującego i przywrócenie oferty odwołującego do przetargu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków pisma z 28 lutego 2025 r. przez złożenie wymienionego w ww. piśmie dokumentu z pkt 1 tj. pt.: „poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby”; 4.– w konsekwencji – przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego spośród ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał: Zgodnie z treścią pkt 15.1.1.4 SW Z Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i posiadania zdolności technicznej l​ ub zawodowej, wymagając wykazania, że: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Odwołująca złożyła wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Remar Budownictwo ​S p. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SW Z i wyjaśniła szczegółowo, że Wykonawca oraz podmiot trzeci, na który się Wykonawca powołuje spełniają wszystkie wymagania SW Z oraz że REMAR BUDOW NICTW O sp. z o.o. zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia. Ponadto w piśmie z 19 marca 2025 r. Odwołujący niezależnie od oświadczenia dot. polegania na zasobach podmiotu trzeciego – oświadczył, że samodzielnie także spełnia warunek udziału w postępowaniu o którym mowa pkt 15.1.1.4 S W Z (tj.: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”) albowiem Wykonawca (Remar R.G.) był wykonawcą (w ramach konsorcjum z Remar Budownictwo Sp. z o.o., z siedzibą w Gołkowicach Górnych) r​ obót budowlanych polegających „Budowie nowego budynku Szkoły Podstawowej n​ r 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto. Zgodnie bowiem z​ instrumentarium Pzp, w tym, art. 445 ust. 1 Pzp, „Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy”. Oznacza to, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, z którymi została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, także po zaprzestaniu działalności, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego są zobowiązani w zakresie zobowiązań wynikających z tej umowy (art. 366 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 445 ust. 1 p.z.p.). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za prawidłową uznać należy sytuację, w której każdy lub niektórzy z tych wykonawców bądź nawet podmiot trzeci wniosą zabezpieczenie w jednej lub kilku z form wskazanych w art. 450 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 445 ust. 1 p.z.p. zamawiający może zatem żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych. Przepis art. 445 ust. 1 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego stosowanie nie podlega wyłączeniu na podstawie umownego postanowienia stron ograniczającego solidarną odpowiedzialność. Bez znaczenia jest więc, czy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej (zob. wyrok KIO z 10.04.2012 r., KIO 588/12, LEX nr 1148311). Co ważne zwłaszcza w ramach niniejszej sprawie i wykazania samodzielnego wykazania przez Wykonawcę Remar R.G. warunku udziału w postępowaniu (j.w.) sprawy, także wzajemny podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 § 1 k.c.). W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia tylko od niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie wykonywany tylko przez niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, może dojść już na etapie realizacji zamówienia podstawowego. W takim przypadku w dalszym ciągu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Innymi słowy, na gruncie przepisów prawa, praktyki i faktów Remar R.G. nabył doświadczenie – jako Wykonawca – w zakresie robót polegających na „Budowie nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto” – w zakresie własnej faktycznej j prawnej odpowiedzialność za całość wykonania ww. robót (ww.). Przypomnieć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza 18 września 2017 r. wydała wyrok w sprawie KIO 1854/17, w którym określiła, że zakaz wykazywania się doświadczeniem konsorcjum jako doświadczeniem własnym wykonawcy ma jedynie miejsce w przypadku, gdy zamawiający określi go w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – co nie miało miejsca w ramach niniejszego postępowania i w SW Z. Na gruncie krajowego orzecznictwa zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, został ugruntowany pogląd, że wykonawcy przysługuje uprawnienie do wykazania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, nawet jeśli zostało zrealizowane w konsorcjum z innym podmiotem, a wykonawca tylko w pewnym zakresie rzeczowym uczestniczył w jego realizacji. Organy, orzekając, przyjmują bowiem, że będąc uczestnikiem konsorcjum, wykonawca chociażby z tytułu ciążącej na nim odpowiedzialności solidarnej jest zaangażowany w pełni przy realizacji zamówienia i nabywa wiedzę oraz doświadczenie co do całości prac (np. KIO 913/14; KIO 915/14; KIO 917/14). Powyższe wynika dokumentacji zamówienia, w której posiadaniu jest Zamawiający a szczególności z referencji i pisma Miasta Ruda Śląska – dokumenty w posiadaniu Zamawiającego. Niezaleznie jednak od wskazanego wyżej dowodu samodzielnego spełnienia przez Wykonawcę warunków postępowania o Zamówienie, jeżeli Zamawiający uznał, że nie dstyponuje odpospoweinią dokumentacją i Wykonawca nie złożył ze swymi wyjaśnieniami odpowieniego zobowiązania, wówczas Zamawiający, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu, ponieważ brakujący załącznik nie był wcześniej przedmiotem wezwania. Nie jest to zatem naruszenie zasady jednokrotności wezwania bowiem nie odnosi się do sytuacji, w której Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego dokumentu, a zaistniała nowa okoliczność (np. brak załącznika), co oznacza, że Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Krajowe orzecznictwo KIO potwierdza, że zasada jednokrotności dotyczy tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów, ale jeśli pojawia się nowa przesłanka, Zamawiający może ponownie wezwać Wykonawcę, a ponadto (Wyrok KIO 1648/16) Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli ich brak wpływa na ocenę oferty. Stwierdzić zatem nalezy, że w ramach dokumentowanego w poświadczeniu zamówienia publicznego Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum należycie wykonał część robót wymienionych w ofercie, natomiast Wykonawca zrealizował pozostałą część robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej, tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach. Wykonawca z ostrożności procesowej i całkowicie dodatkowo wykazała Zamawiającemu, że Remar R.G. jako Wykonawca wraz Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający do oddania Wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie uzupełniającym, wymienionym w Poświadczeniu na potrzeby realizacji Zamówienia, są w pełni przygotowanymi podmiotami do realizacji Zamówienia i spełniają wszystkie wymagania PZP do udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, tj. odnośnie do ew. braku w pierwotnym oświadczeniu zapisu o wykonaniu przez Remar Budownictwo Sp. z o.o. także robót murarskich i udostępnieniu zasobów także i w tym zakresie. Zgodnie z bowiem z art. 126 ust. 2 pzp i nawet cytowaną w zarzutach Zamawiającego zasadą jednokrotności wezwania – wezwanie zawsze winno być konkretne i wyraźne a także ukierunkowane na wyraźnie wskazany podmiot (w tym przypadku „Budownictwo sp. z.o.o.” – jako nieistniejący wg wskazania Zamawiającego z ww. pisma. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający zobowiązany był zatem zarówno do szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu żądania dotyczącego zakresu prawidłowego uzupełnienia. Odwołująca w swoich dotychczasowych wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego wykazała należycie, że także samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w 15.1.1.4 SW Z (tj.: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o​ wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”) w ten sposób, ż​ e oświadczyła, że na podstawie umowy nr 1/ZP/2023 z 22 listopada 2023 r., w okresie o​ d ww. dnia do 14 lutego 2025 r. wykonała robotę budowlaną polegającą na „Budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce n​ r 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów” o wartości brutto 2​ 2 788 888,88 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w postaci wykonania ww. roboty budowlanej Odwołujący złożył następujące dokumenty: (a) Ogłoszenie o wyniku postępowania; (b) Odpis informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; (c) Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; (d) Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z 28 stycznia 2025 r., wraz z​ oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora). Z wymienionych powyżej dokumentów wprost i wyraźnie wynika, że przedmiotem ww. umowy było kompleksowe wykonanie ww. robót budowlanych, co też nastąpiło. Roboty budowlane zostały zrealizowane/wykonane) w terminie do 28 stycznia 2025 r. co udokumentowano wpisem do Dziennika Budowy Nr 500/2023 (wyciąg z Dziennika Budowy stanowi Załącznik do odwołania), zgodnie z art. 47l ust. 1 z Ustawy Prawo budowlane: „W przypadku zakończenia robót budowlanych kierownik budowy zamyka wpisem dziennik budowy”. Przedmiotowa Inwestycja została wykonana zgodnie z wymaganiami umowy nr 1/ZP/2023 z​ 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem, a w szczególności zgodnie z: Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, dokumentacją projektową, SWZ wraz z załącznikami i​ 21 lutego 2025 r. złożono wniosek do PINB o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji. Dlatego też na dzień składania wyjaśnień przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, Remar R.G. ujawniła wszystkie faktyczne informacje i działania, Zamawiający nie ma zatem podstaw oskarżać Wykonawcę, że „podał nieprawdę”. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, braku obiektywności w procesie weryfikacji referencji i przejrzystości postępowania (art. 16 Pzp). Zamawiający, zamiast stosować transparentne i jednolite zgodne z SW Z kryteria oceny wszystkich ofert, swoje pytania skierowane do SIM Małopolska formułował w sposób sugerujący wątpliwości wobec doświadczenia odwołującego. Zamawiający nie ograniczył się do sprawdzenia zgodności doświadczenia Odwołującego z wymogami przetargu, lecz celowo kreował pytania tak, aby podważyć ich wiarygodność. Zamiast neutralnej weryfikacji, doszło do celowego tworzenia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący uznaje ten fakt, za stronnicze działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji Zamawiającego. Zamawiający miał obowiązek działać w sposób zapewniający konkurencyjne warunki wszystkim wykonawcom. Stronnicza weryfikacja doświadczenia, polegająca n​ a celowym podważaniu ich wartości, mogła być próbą eliminacji określonego wykonawcy z​ postępowania, co godzi w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Zamawiający nie może kierować się subiektywną oceną ani stosować działań wskazujących na uprzedzenia wobec konkretnego wykonawcy. Dowodem takiego działania Zamawiającego jest przedstawiona w jego piśmie argumentacja, cyt: „Bazując na ograniczonym zaufaniu, c​ o do prawidłowości składanych oświadczeń przez wykonawcę oraz mając na uwadze fakt, że załączone dokumenty w ocenie zamawiającego nie potwierdzają zakończenia robót budowlanych i zupełnie pomijają aspekt ich jakości, terminowości i należytości zamawiający zwrócił się do inwestora – zamawiającego tej inwestycji tj. SIM Małopolska sp. z o.o. z​ następującymi pytaniami: 1.czy realizacja zamówienia została ukończona? 2.czy wykonawca wykonał wszystkie roboty budowlane i zostały one odebrane? 3.czy wykonawca występował o wystawienie referencji i czy zostały one wystawione?” Zauważyć należy, że sposób sformułowania ww. pytań uniemożliwia wyciągnąć obiektywne wnioski, a w szczególności nie dowodzi spełnienia warunków i wymagań postawionych Wykonawcom w postępowaniu o przedmiotowe Zamówienie. Zamawiający sformułował wymagania w SWZ w sposób bardzo ogólny, zaś do SIM ​ Miechowie sp. z o.o. zwrócił się za zapytaniami szczegółowymi, uniemożliwiającymi wykazanie zarówno spełnienia w przez Odwołującego się warunku udziału w postepowaniu, jak i oceny czy robota budowlana została wykonana należycie. Warunkiem udziału w postępowaniu nie była realizacja zamówienia, ale realizacja robót budowlanych obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i​ obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto. Zauważyć należy, że uzyskanie odpowiedzi na pytanie: „czy realizacja zamówienia została ukończona?”, nie wykaże zarówno spełnienia warunku udziału w postepowaniu przez Odwołującego, jak i oceny czy robota budowlana została przez niego wykonana należycie. Ponadto pytanie: „czy wykonawca wykonał wszystkie roboty budowlane i zostały one odebrane?”, nie udokumentuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem ważnym było wykazanie, że Wykonawca wykonał roboty ww. budowlane, a nie warunek odbioru tych robót przez Inwestora, bądź zakończenie całości Przedmiotu Umowy. ​C o na dzień składania wyjaśnień Wykonawca uzasadnił, bowiem był w trakcie procedur odbiorowych. Zatem tak sformułowane pytanie po raz kolejny wykazuje naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, braku obiektywności w procesie weryfikacji referencji i przejrzystości postępowania (art. 16 Pzp). Zadając w ten sposób zapytania, Zamawiający wykazał się niezrozumieniem i ignorowaniem wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. W szczególności, pytanie: „czy wykonawca występował o wystawienie referencji i czy zostały one wystawione”, było niezasadne bowiem Wykonawca nie napisał, że wystąpił do SIM Małopolska sp. z o.o. o referencje, ale oświadczył że: „nie jest w stanie złożyć referencji, albowiem z uwagi na termin zakończenia wykonywania robót Wykonawca obecnie oczekuje na ich uzyskanie zaś inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie”, gdyż oczywistym jest fakt, że po uzyskaniu pozwolenie na użytkowanie, Wykonawca oczekuje i w kolejnym kroku zwraca się do Inwestora o wydanie dokumentu w postaci Poświadczenia wykonania zamówienia publicznego, niejednokrotnie tożsamego z referencjami. Jednocześnie istotnym, dla wykazania braku obiektywnej oceny oferty Wykonawcy przez Zamawiającego pozostaje fakt zignorowania przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Wykonawcę (całkowicie dodatkowo i z najdalej idącej ostrożności procesowej) wraz z​ wyjaśnieniami zapewniających, że Wykonawca samodzielnie dysponuje także zasobami udostępnionymi na potrzeby realizacji Zamówienia przez: zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby - tj. oświadczenie konsorcjum pn. „zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” poświadczenie potwierdzające, że: Konsorcjum firm Remar Budownictwo s​ p. z o.o. i Odwołujący zrealizowali zamówienie publiczne pn.: „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39 949 291,96 zł brutto, co do posiadania odpowiedniego doświadczenia i zdolności do wykonania robót budowlanych wymaganych do realizacji Zamówienia. 5 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Fakty związane z ofertą i dalszymi oświadczeniami Odwołującego: 1.fakt 1: Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu samodzielnie; 2.fakt 2: Odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Remar Budownictwo sp. z o.o. przy czym oświadczenie podmiotu trzeciego wskazywało jednoznacznie na udostępnienie następujących zasobów: robót ziemnych, konstrukcji żelbetowych i izolacji (Remar Budownictwo sp. z o.o. nie wskazał na udostępnienie doświadczenia przy robotach murowych); 3.fakt 3: w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia poprawnego – spełniającego wymogi opisane w art. 118 ust. 4 Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Odwołujący pismem z 28 lutego 2025 r. wskazał, że przesyła „w załączeniu” poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby ​ tj. Remar Budownictwo Sp. z o.o. oraz załączył poświadczenie Urzędu Miasta w Rudzie Śląskiej potwierdzające należyte wykonanie zamówienia obejmującego budowę budynku użyteczności publicznej tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach przez „Konsorcjum Firm Lider: Remar Budownictwo ​ sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych wraz z Partnerem Konsorcjum: Firmą Remar R.G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych”; 4.fakt 4: uzyskane od Gminy Ruda Śląska dokumenty w tym umowa konsorcjum (załączona zresztą na dalszym etapie tez przez samego Odwołującego), potwierdzają, że Odwołujący wykonał samodzielnie przy tym zamówieniu publicznym roboty ​ w postaci: konstrukcji dachu z pokryciem dachowym, instalacji wewnętrznych/ zewnętrznych, stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, prac wykończeniowych, zagospodarowania terenu. Odwołujący nie wykonał samodzielnie robót murarskich; 5.fakt 5: Zamawiający po wezwaniu Odwołującego o którym mowa w pkt 3, nie dysponował żadnym dowodem na to, że Odwołujący, występujący w postępowaniu samodzielnie, posiada doświadczenie w robotach murarskich. 6.fakt 6: z uwagi na powyższe, Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Remar Budownictwo Sp. z o.o., która dla tego zamówienia nie złożył zobowiązania ​ do oddania zasobów w postaci doświadczenia przy robotach murarskich, innym podmiotem; 7.fakt 7: Odwołujący w odpowiedzi dosłał niezałączony wcześniej załącznik w postaci oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o., że ten podmiot zobowiązuje ​ się udostępnić też doświadczenie w zakresie robót murarskich, a Odwołujący wskazał ponadto, że samodzielnie posiada odpowiednie doświadczenie na co powołał samodzielne wykonanie robót objętych przedmiotem zamówienia na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. z siedzibą w Brzesku; 8.fakt 8: Zamawiający weryfikując wskazane samodzielne doświadczenie odwołującego zdobyte rzekomo przy realizacji robót na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. zwrócił się do tego zamawiającego i uzyskał od niego informacje zaprzeczające aby Odwołujący wykonał i zakończył roboty, a następnie Zamawiający uzyskał jeszcze jednoznaczne oświadczenie z dnia 10 kwietnia 2025 r., w którym SIM Małopolska sp. z o.o. zaprzeczył oświadczeniu Odwołującego o wykonaniu robót budowlanych w terminie wskazanym Zamawiającemu przez Odwołującego to do 28.01.2025 r. Fakty wymienione powyżej jednoznacznie wskazują, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż ten na etapie składania oferty nie dysponował wymaganym doświadczeniem. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Warunek udziału w postępowaniu będący podstawą sporu brzmi: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy Posiadają zdolność techniczną lub zawodową: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Odwołujący wskazał, że część przedmiotu zamówienia powierzy podwykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych. Odwołujący w swojej ofercie ​ następujący sposób określił zakres podwykonawstwa: w „Zakres zasobów udostępnianych przez podmiot wskazany w kol. 1: Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. W zobowiązaniu podmiotu Remar Budownictwo sp. z o.o. złożonym wraz z ofertą ​ następujący sposób został określony zakres udostępnionego potencjału: w „Oświadczam, że: a)udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: podwykonawstwo, c)zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: -roboty ziemne -konstrukcja żelbetowa -izolacje”. 24 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: „określonych w: - pkt 16.1.2.1 ppkt 1) potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 15.1.1.4 pkt 1), tj.: Wykazu robót budowlanych (wskazanych w 15.1.1.4 p​ kt 1) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”. W odpowiedzi z 28 lutego 2025 r. Odwołujący złożył wykaz robót obejmujący zadanie Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach. ​Na potwierdzenie należytej realizacji ww. zadania Odwołujący złożył referencje, z których wynikało, że podmiotem który zrealizował roboty budowlane było konsorcjum w składzie: Odwołujący oraz Remar Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych (czyli podmiot trzeci na którego potencjał powołał się Odwołujący w postępowaniu). Z referencji nie wynikało jaki był podział zadań pomiędzy partnerami konsorcjum. 24 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U. z 2024, poz. 1320) wzywam do złożenia (…) poprawnego – spełniającego wymogi opisane w art. 118 ust. 4 cyt. ustawy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Uzasadnienie Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Budownictwo Sp. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SWZ nie wcześniej n​ iż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 cyt. ustawy, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostepniającego zasoby w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, jeżeli podmiot udostepniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Podmiot udostępniający musi wykonać wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji zamówienia, skoro wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. Zapisy przedłożonego zobowiązania dotyczące udziału przy realizacji zamówienia: „roboty ziemne, konstrukcje żelbetowe, izolacje” są niewystarczające i sprzeczne z wymogami wynikającymi z treści art. 118 ust.4 cyt. Ustawy”. Odwołujący nie kwestionował powyższego wezwania, a w odpowiedzi z 28 lutego 2025 r. wskazał: „W celu udokumentowania, że Wykonawca oraz podmiot, na który się powołujemy, spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz że Remar Budownictwo Sp. z o.o. zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia, w załączeniu przesyłamy: 1)poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby 2)poświadczenie potwierdzające, że: Remar Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Gołkowicach Górnych jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum: Firmą R.R. z siedzibą w Gołkowicach Górnych zrealizowali zamówienie publiczne pn.: „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto. Załączone dokumenty, a w szczególności poświadczenie dokumentują dotychczasowe osiągnięcia zarówno Wykonawcy, jak i podmiotu, na którego zdolność w zakresie wymienionym w ofercie Wykonawca się powołuje i potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunku określonego w pkt 15.1.1.4 SWZ: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto” co do posiadania odpowiedniego doświadczenia i zdolności do wykonania robót budowlanych wymaganych do realizacji Zamówienia. ​W ramach dokumentowanego w poświadczeniu zamówienia publicznego Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum należycie wykonał część robót wymienionych w ofercie, natomiast Wykonawca zrealizował pozostałą część robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej, tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej ​ Bielszowicach. w Mając na uwadze powyższe, wykazujemy, że Remar R.G. jako Wykonawca wraz Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający do oddania Wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie uzupełniającym, wymienionym w Poświadczeniu na potrzeby realizacji Zamówienia, są w pełni przygotowanymi podmiotami do realizacji Zamówienia i​ spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych d​ o udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący ponownie załączył złożone wcześniej referencje, nie przesłał jednak wzmiankowanego w wyjaśnieniach poprawionego zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby. 13 marca 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie: „Działając w trybie art. 122 ustawy z 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024, poz. 1320) wzywam do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby – Remar Budownictwo Sp. z o.o. – innym podmiotem, lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, opisany w pkt 15.1.1.4 ppkt 1). Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Remar Budownictwo ​ p. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SWZ: S „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 cyt. ustawy, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, jeżeli podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Podmiot udostępniający musi wykonać wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji zamówienia, skoro wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. Zapisy przedłożonego zobowiązania dotyczące udziału przy realizacji zamówienia: „roboty ziemne, konstrukcje żelbetowe, izolacje” są niewystarczające i​ sprzeczne z wymogami wynikającymi z treści art. 118 ust. 4 cyt. ustawy (…). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca, pomimo że w treści odpowiedzi zadeklarował przekazanie nowego zobowiązania, to jednak takowego nowego zobowiązania nie złożył, wyjaśnił jedynie, ż​ e podmiot udostępniający zasoby to Remar Budownictwo Sp. z o.o., wskazując na omyłkę pisarską w firmie tego podmiotu zaistniałą w pierwotnym zobowiązaniu. Na odrębne wezwanie w trybie art. 126 ust. 2 cyt. ustawy złożył podmiotowe środki dowodowe – wykaz robót wykaz osób wraz z referencjami wystawionymi przez Gminę Ruda Śląska. ​Z treści referencji jednoznacznie wynika, że zamówienie w Rudzie Śląskiej było realizowane przez konsorcjum w składzie: 1. Remar Budownictwo Sp. z o.o. – Lider 2. R.G. – Członek konsorcjum Z przedstawionych referencji nie można było jednakże ustalić, jaki był zakres robót wykonanych przez Lidera konsorcjum a jaki przez Członka konsorcjum. Kwestia ta jest bowiem decydującą przy ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż w postępowaniu w Gminie Mikołów oferty nie złożyło konsorcjum tylko samodzielnie Członek konsorcjum realizujący prace w Rudzie Śląskiej tj. R.G. prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, któremu zasobu wiedzy i doświadczenia użycza Lider konsorcjum z zamówienia w Rudzie Śląskiej tj. Remar Budownictwo Sp. z o.o. W tym stanie rzeczy zamawiający zwrócił się do inwestora – Gminy Ruda Śląska o udzielenie informacji jaki był zakres robót budowlanych wykonanych przez ówczesnego Lidera (Remar Budownictwo Sp. z o.o.) a jaki przez Członka konsorcjum (R.G.). ​ odpowiedzi Gmina Ruda Śląska udostępniła: W 1.Kopię umowy konsorcjum 2.Załącznik do oferty konsorcjum – oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Dokumenty powyższe są ze sobą spójne i wykazują: 1.Lider konsorcjum – Remar Budownictwo Sp. z o.o. wykonał: -roboty ziemne, -konstrukcje żelbetowe i murowe, -izolacje 2.Partner konsorcjum – R.G. wykonał: -konstrukcja dach z pokryciem dachowym, -instalacje wewnętrzne/zewnętrzne, -stolarka i ślusarka okienna i drzwiowa, -prace wykończeniowe, -zagospodarowanie terenu. W świetle powyższych faktów zamawiający skonfrontował złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (Remar Budownictwo Sp. z o.o.) z doświadczeniem nabytym przez uczestnika konsorcjum (R.G.) i stwierdził: Remar Budownictwo Sp. z o.o. udostępnił Remar R.G. zasoby wiedzy i doświadczenia ​ niepełnym zakresie doświadczenia nabytego przy realizacji Szkoły Podstawowej w Rudzie Śląskiej, gdyż nie w udostępnił wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu robót murowych. Wykonawca, który ofertę złożył (R.G.) nie nabył z kolei przy podczas budowy Szkoły w Rudzie Śląskiej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu robót murowych. Stan faktyczny potwierdził zatem wątpliwości zamawiającego, co do spełniania p​ rzez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.1.1.4. ppkt 1) SWZ, a​ co za tym idzie zamawiający wezwał do zastąpienia udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania spełniania warunku udziału samodzielnie (...)”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła ustalenia zamawiającego opisane w zacytowanym wyżej wezwaniu. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania 19 marca 2025 r. Odwołujący złożył następującą odpowiedź na powyższe wezwanie: „2. Niezależnie od powyższego, Wykonawca Remar R.G. niniejszym wykazuje, ​że także samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (…) w ten sposób, ż​ e oświadcza, że: Wykonawca na podstawie umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r., w okresie od w/w dnia do dnia 14 lutego 2025 r. wykonał robotę budowlaną polegającą n​ a „Budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną n​ a działce nr 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów” o wartości brutto 22.788.888,88 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału ​ postępowaniu w postaci wykonania w/w roboty budowlanej niniejszym Wykonawca przedkłada następujące w dokumenty: (a)Ogłoszenie o wyniku postępowania; (b)Odpis informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; (c)Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; (d)Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z dnia 28 stycznia 2025 r., wraz z oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora) Z powyższych dokumentów wprost i wyraźnie wynika, że przedmiotem w/w umowy było kompleksowe wykonanie w/w robót budowlanych, co też nastąpiło. Roboty budowlane zostały zrealizowane /wykonane – zakończone) w terminie do dnia 28 stycznia 2025 r. Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć referencji, albowiem z uwagi na termin zakończenia wykonywania robót Wykonawca obecnie oczekuje na ich uzyskanie zaś inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie, niemniej nie ma to znaczenia, albowiem elementem warunku udziału w postępowaniu było wykonanie robót (co nastąpiło do dnia 2​ 8 stycznia 2025 r. i co potwierdza oświadczenia kierownika budowy wraz z oświadczeniami projektantów i przedstawiciela Inwestora – tj. Inspektora Nadzoru Budowlanego) nie zaś uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla tych robót (obiektu). Tym samym, w sposób niebudzący wątpliwości w/w zrealizowana przez Wykonawcę robota budowlana spełnia w/w warunek udziału w postępowaniu – ergo Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (…). Wykonawca uzupełnia brak formalny pisma z dnia 28 lutego 2025 r. polegający n​ a nieprzedłożeniu wprost wymienionego w w/w piśmie dokumentu w postaci: zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby (tj. zobowiązania Remar Budownictwo ​S p. z o.o.” jako podmiotu udostępniającego zasoby) w ten sposób, że przedkłada niniejszy dokument – oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o. pn. „zobowiązanie podmiotu d​ o oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót (obydwa w/w dokumentu w załączeniu) - a to w celu udokumentowania (potwierdzenia udokumentowania), że Wykonawca oraz podmiot, na który się powołujemy, spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz że w/w podmiot tj. konsorcjum zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia (…). Tym samym Wykonawca uzupełnia brak formalny w/w pisma z dnia 28 lutego 2025 r. (…). Wykonawca wyraźnie podnosi, że udostępnienie zasobów, o których mowa w piśmie dotyczyło wszystkich robót wykonanych przez Remar Budownictwo Sp z o.o. w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach konsorcjum firm Remar Budownictwo Sp. z o.o. i​ ReMar R.G. a polegających na budowie „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto., ​ tym także robót murowych, co explicite, kontekstowo i funkcjonalnie wynika z przedłożonych dokumentów jak i w dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego (w tym dokumentu ​ postaci zał. do oferty) (…). w Załączniki /wszystkie dokumenty wymienione w piśmie a to: 1)Ogłoszenie o wyniku postępowania; 2)Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; 3)Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z dnia ​ 28 stycznia 2025 r., wraz z oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora) 4)Pochodzące od Remar Budownictwo Sp. z o.o. zobowiązanie podmiotu do oddania ​ do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót; 5)Pochodzące od Konsorcjum Remar Budownictwo Sp. z o.o. i Remar R.G. zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów ​ na potrzeby realizacji zamówienia wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót 6)Oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o. 7)umowę konsorcjum z dnia 10 czerwca 2021 r. wraz z aneksem”. Wskazany w punkcie 3 odpis oświadczenia kierowania budowy zgodnie z twierdzeniem Odwołującego potwierdzał, że kierownik budowy oświadczył, że 28 stycznia 2025 r. zrealizowana została budowa inwestycji wykonywanej na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. z​ siedzibą w Brzesku (dalej: SIM Małopolska). Zamawiający zwrócił się do SIM Małopolska o udzielenie informacji na temat powołanej przez Odwołującego inwestycji. W odpowiedzi z 10 kwietnia 2025 r. podmiot ten wskazał m. in.: „Faktem jest, że przedsiębiorca Remar R.G. został wybrany w postępowaniu przetargowym dotyczącym przedmiotowej inwestycji, jednak pozostałe jego oświadczenia mijają się z prawdą. Nie jest prawdą, że roboty objęte wyżej wskazaną umową zostały zrealizowane do dnia 28.01.2025. Oświadczenie kierownika budowy, na które powołuje się R.G. jest łącznie oświadczeniem, które składa kierownik budowy w zakresie jego treści, pozostałe osoby podpisane w oświadczeniu to jest architekt, inspektor nadzoru potwierdziły jedynie dokonanie zmian nieistotnych w stosunku do rozwiązań projektu. Wbrew twierdzeniom oferenta, inspektor nadzoru, nie potwierdziła zakończenia robót budowlanych do dnia 28.01.2025 r. Ponadto, już po podpisaniu tego oświadczenia, pojawiły się nowe okoliczności wskazujące na istnienie wad istotnych uniemożliwiających odebranie robót i co za tym idzie uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Miesiąc później to jest 26.02.2025 r. wykonawca wzywał Sim Małopolska sp. z o.o. do zawarcia kolejnego aneksu przedłużającego termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy, co jest jawnie sprzeczne z jego oświadczeniem o tym, że całość robót została zakończona w dniu 28.01.2025 r. Wykonawca do dziś nie wykonał zakresu określonego umową, której przedmiotem była realizacja budynku mieszkalnego wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą, to jest nie zgłosił Zamawiającemu do odbioru całości robót budowlanych określonych umową, nie przekazał Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej, nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Nie jest prawdziwe twierdzenie, które znalazło się piśmie z dnia 19.03.2025 r., skierowanym do Urzędu Miasta Mikołów i podpisanym przez R.G., że „inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie”. Należy podkreślić, że obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie zgodnie z łącząca Sim Małopolska i Remar umową, której jedynie wyciąg został przedłożony Państwu, spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. ​D o dziś taki wniosek nie został przez Remar nawet złożony. Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć referencji nie dlatego, że jak twierdzi obecnie na nie oczekuje, ale dlatego, że dnia złożenia niniejszego pisma, roboty objęte umową nie zostały zgodnie z umową zakończone. W dniu 03.04.2025 Wykonawca został przez nas wezwany, aby w terminie najpóźniej do dnia 24 kwietnia 2025 r., dopełnił wszelkich formalności związanych zakończeniem realizacji przedmiotu umowy, to jest zakończył wszystkie roboty objęte umową w sposób umożliwiający dokonanie odbioru końcowego, zgłosił Inwestorowi gotowości do odbioru robót końcowych z​ jednoczesnym doręczeniem mu wszystkich dokumentów wymaganych przepisami art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane oraz dokumentacji powykonawczej wraz z powykonawczą inwentaryzacją geodezyjną, oraz przekazał Inwestorowi prawomocne pozwolenie n​ a użytkowanie pod rygorem odstąpienia od umowy, co do dnia dzisiejszego nie nastąpiło. Wskazujemy, że wszystkie roboty wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie winny zostać zakończone do dnia 28.02.2025 r. Od tego czasu naliczamy Wykonawcy karę umowną z​ a zwłokę. Mając na uwadze powyższe stanowczo zaprzeczamy oświadczeniu R.G., ż​ e zrealizowała ona przedmiot umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. w zakresie budowy budynku wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów”. 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, uznając, że zaistniały przesłanki wymienione w: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp – oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu Zamawiający w zakresie podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp opisał swoje dotychczasowe ustalenia, które doprowadziły go do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający powołał się na informacje uzyskane od SIM Małopolska uznając przy tym, ż​ e Odwołujący wprowadził go w błąd: „Przekazanie zamawiającemu nieprawdziwych informacji (wskazanych powyżej, dotyczących samodzielnego spełniania warunku) wypełnia w ocenie zamawiającego nadto znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy, a ponadto może on odpowiedzieć na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego oraz jego wnioski były w pełni prawidłowe. Odwołujący prawdopodobnie spełniłby warunek udziału w postępowaniu gdyby ofertę złożył ​ ramach konsorcjum razem z podmiotem na którego potencjał się powołał – referencje wprost dotyczyły inwestycji w zrealizowanej w takim układzie i zamawiający ich nie kwestionował jako takich. Ocena w tym zakresie ma oczywiście wymiar wyłącznie hipotetyczny, ale ma ona znaczenie wobec stanowiska Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę samodzielnie, powołując się przy tym na potencjał i doświadczenie podmiotu trzeciego (członka konsorcjum, z którym zrealizował zadanie na rzecz Gminy Ruda Śląska), a to miało istotne skutki dla sposobu oceny jego oferty. Zamawiający musiał w tej sytuacji zbadać jaki zakres prac z powołanego zadania zrealizował osobiście Odwołujący, a​ jaki podmiot trzeci. Następnie musiał porównać zakres udostępnionego doświadczenia przez podmiot trzeci z doświadczeniem własnym Odwołującego. To dlatego Zamawiający wyjaśniał kwestię tego kto wykonał prace murowe – mimo, że faktycznie wprost nie były one objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Warunek dotyczył roboty budowlanej, a sam Odwołujący wskazał na realizację takiej roboty, która obejmowała ten rodzaj robót. Stąd wynikała konieczność ustalenia kto legitymuje się doświadczeniem w poszczególnych rodzajach prac – warunek dotyczył wykonania roboty budowlanej, co rozumieć należy jako wykonanie pewnej całości, a nie poszczególnych, dowolnych dla wykonawców prac. Dlatego Zamawiający p​ o ustaleniu, że roboty murowe wykonał podmiot trzeci – podwykonawca oraz, że tego rodzaju prac podwykonawca nie będzie wykonywał w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, musiał żądać, by Odwołujący samodzielnie wykazał się odpowiednim doświadczeniem, bądź złożył odpowiednie dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego i właściwego zakresu udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Jest to działanie w pełni normalne w sytuacji, g​ dy wykonawca w określonej części polega na zasobach podmiotu trzeciego, nie zaś przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Odwołujący na wezwanie uzupełnił brakujące dokumenty, ale w sposób nieskuteczny – ​ pewnym sensie zaanonsował zamiar uzupełnienia dokumentów podmiotowych i właściwego zobowiązania do w udostępnienia zasobów, ale dokumentu tego nie złożył. Zamawiający nie mógł już dalej wzywać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, bo naruszałoby to zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Nie miał tu racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia konkretnego dokumentu, zatem winien to zrobić – Zamawiający w wezwaniu określił rodzaj dokumentów i wskazał jakiej okoliczności miały one dotyczyć. To po stronie wykonawcy j​ est złożenie dokumentów w taki sposób, by wykazać spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. w Uzupełnienie i poprawienie dokumentów dotyczących udostępnienia Odwołującemu zasobów podmiotu trzeciego nastąpiło po wyznaczonym terminie zatem Zamawiający słusznie nie wziął ich pod uwagę w ocenie oferty Odwołującego. W konsekwencji zadanie zrealizowane dla Gminy Ruda Śląska nie stanowiło potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołując się na zadanie zrealizowane na rzecz SIM Małopolska. Wykazując zakończenie robót Odwołujący oparł się na oświadczeniu kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych – oświadczenie (abstrahując od innych okoliczności tego postępowania) b​ yło nieprzydatne dla wykazania należytej realizacji określonego zadania. Mogło być ono c​ o najwyżej dowodem na zakończenie robót w danym terminie, ale nic ponadto – czym innym jest wykazanie zakończenia realizacji robót, a czym innym, że zostały one należycie wykonane. Dlatego Zamawiający nie miał potrzeby dalszego badania zadania dla SIM Małopolska – Odwołujący nie wykazując należytej realizacji zadania, nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Dowód w postaci kopii strony Dziennika Budowy złożony przez Odwołującego do odwołania, dotyczy potwierdzonego przez inspektora nadzoru należytego wykonania prac, ale został złożony na etapie postępowania odwoławczego – był on zatem spóźniony. Zamawiający nie mógł tego dokumentu badać w ramach procedury oceny ofert. Dowód ten miał jednak istotne znaczenie dla oceny zasadności odrzucenia oferty jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie dokument wykazał okoliczność przeciwną do ustaleń Zamawiającego – Zamawiający po zapoznaniu się ze stanowiskiem SIM Małopolska uznał, ż​ e Odwołujący przedstawił mu informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. ​ postępowaniu nie przewidziano możliwości wykluczenia z postępowania na podstawie W a​ rt. 108 ust. 1 pkt 8 Pzp, ale jasnym jest, że Zamawiający uznając, że oferta została złożona w ramach czynu nieuczciwej konkurencji referował do przesłanek określonych w art. 109 u​ st. 1 pkt 8 Pzp. Odrzucając ofertę Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie n​ a stanowisku SIM Małopolska, nie dał zaś Odwołującemu możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień. Biorąc pod uwagę dowód złożony przez Odwołującego (dziennik budowy) Izba uznała, że Odwołujący miał pełne podstawy twierdzić, że 28 stycznia 2025 r. zakończył roboty budowlane, bo wprost wynika to z ostatniego wpisu w dzienniku budowy. Niezależnie więc o​ d dalszych losów inwestycji na rzecz SIM Małopolska, Odwołujący twierdząc, że zakończył roboty budowlanenie wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób analogiczny do art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp – ze złożonego przez Odwołującego dowodu wprost wynika, że 28 stycznia 2025 r. Inspektor nadzoru potwierdził zakończenie robót budowlanych i zamknął Dziennik Budowy. Nieistotna jest przy tym kwestia, czy dowód ze strony Dziennika Budowy byłby wystarczający do wykazania należytej realizacji przedmiotu zamówienia – Zamawiający ocenił zadanie na rzecz SIM Małopolska wyłącznie w zakresie podstawy do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zatem ocenie podlegała tylko kwestia ewentualnego posłużenia się przez Odwołującego nieprawdziwymi informacjami. By Zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie powinien oprzeć się wyłącznie na twierdzeniach SIM Małopolska – Zamawiający dysponował przecież oświadczeniem kierownika budowy, z którego wprost wynikało, że realizacja robót zakończyła się 28 stycznia 2025 r. Dowód ten stał w sprzeczności z twierdzeniami SIM Małopolska, a​ zatem stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego nie był jednoznaczny. Skoro Zamawiający mimo dokumentów złożonych przez Odwołującego skłonny był uznać, że doszło do celowego wprowadzenia w błąd to winien wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Wezwanie takie nie zmieniłoby już ustaleń Zamawiającego co do niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, ale dałoby możliwość jednoznacznego ustalenia, c​ zy Odwołujący rzeczywiście dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dopiero wtedy Zamawiający mógłby w sposób należyty ocenić działania Odwołującego i uznać, c​ zy rzeczywiście doszło do wypełnienia przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba oddaliła jednak odwołanie w całości uznając, że co do kierunku decyzja Zamawiającego była zasadna – oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z postępowania. Izba nie mogła więc uwzględnić zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ nie zmieniałoby t​ o wyniku postępowania. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp było zasadne i pozostaje w mocy. Z kolei odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oparte zostało na niewystarczających ustaleniach, a zatem nie powinno ​ okolicznościach sprawy wystąpić, ale art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stoi na przeszkodzie uwzględnienia odwołania tylko po w to, by nakazać Zamawiającemu usunięcie jednej z podstaw prawnych zawartych w słusznej decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt KIO 301/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Skoki przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Anny Michalskiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota", oraz M.a Jarzembowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe "Wspólnota" s. c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 301/25 UZASADNIENIE 27 stycznia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Skoki w latach 2025- 2026” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Skoki (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1.naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji także przesłanki do odrzucenia złożonej przez niego oferty, z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez udzielenie odpowiedzi „NIE” w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” oraz poprzez złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych; 2.naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego, która została niesłusznie odrzucona, mieści się w budżecie Zamawiającego, a zatem nie jest spełniona przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a ponadto o „obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.M., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota", oraz M.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota" s. c. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 565574-2024. W rozdziale 4 pkt 4.3 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, iż „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10 PZP. Na podstawie: (…) 4.3.4. art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, (…) 4.3.7. art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) ”. W rozdziale 6 pkt 6.1 SW Z Zamawiający określił, że „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 4.1. i pkt 4.3. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1. jak również w celu wykazania zgodności oferowanych usług z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w SW Z): W RAZ Z OFERTĄ 6.1.1. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ/ESPD stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (...) NA W EZWANIE ZAMAW IAJĄCEGO: (…) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6.1.16. Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) f) art. 109 ust. 1 pkt 5,7-10 PZP; wzór oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi załącznik nr 3 do SWZ. (…)” Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Odwołujący wraz z ofertą złożył Zamawiającemu oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) (dalej jako „JEDZ”), którego część III: Podstawy wykluczenia sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi miała treść „W art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE określono następujące powody wykluczenia (…) rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 13 listopada 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” o treści „Działając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zmianami), w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający wzywa do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: (…) 7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) f) art. 109 ust. 1 pkt 5,7-10 PZP. Wzór oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi załącznik nr 3 do SWZ. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 25 listopada 2024 r. oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z o treści „W związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.„ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Skoki w latach 2025-2026”, ZP.271.16.2024, Ja, niżej podpisany Sylwia Sacha – pełnomocnik działając w imieniu i na rzecz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A., ul. Szczecińska 5 , 54-517 Wrocław oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, przedłożonym wraz z ofertą na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Wykonawcę, którego reprezentuję, są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania określonych w: (…) - art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 13 grudnia 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień” o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zmianami), dalej „ustawy PZP”, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ww. ustawy. Dołączyli Państwo do oferty Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, złożony na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Oświadczenie JEDZ, w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź" zaznaczono "Nie". Powyższe wyraża treść przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, która zgodnie z Rozdziałem nr 4, pkt 4.3.4 została przez Zamawiającego przewidziana w przedmiotowym postępowaniu. Następnie, w związku z skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP, w dniu 25 listopada 2024 r. dosłali Państwo oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym również w zakresie podstaw określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 ustawy PZP. W każdym z ww. dokumentów zaprzeczono, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Byli Państwo stroną umowy zawartej z Zamawiającym Miastem i Gminą Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający ustalił, iż sankcje były Państwu naliczane w związku z realizacją innych zamówień publicznych. Pozyskane informacje przedstawiają się następująco: 1. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 2. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 3. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 4. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. Tym samym Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń ujętych w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, bowiem nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do niego wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. (zob. wyrok z dnia 27 listopada 2023 r., KIO 3383/23). W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ, a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP informacji przywołanych powyżej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Ponadto, uprawnienie takie aktualizuje się również w momencie, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po uzupełnieniu dokumentów. Przekazywane odpowiedzi na pytania w JEDZ winny być transparentne i rzetelne. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 20 grudnia 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 grudnia 2024 r. wzywającego wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania składanego na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. jako ustanowiony w postępowaniu pełnomocnik potwierdzam prawidłowość i aktualność złożonego oświadczenia. Wobec Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. nie aktualizuje się żadna z przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W tych okolicznościach brak jest podstaw, aby dokonywać poprawienia/uzupełnienia złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. Odnosząc się do zapytania Zamawiającego, dlaczego w oświadczeniu nie wskazano o fakcie naliczenia wykonawcy kar umownych na podstawie umów: 1. z Miastem i Gminą Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. 2. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 3. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 4. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 5. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. wskazuję, że samo nałożenie kar umownych w toku realizacji kontraktu nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, o której mowa a art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle poglądów doktryny oraz orzecznictwa, aby wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było możliwe, spełnione musi być łącznie 5 przesłanek: 1) wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; 2) niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie musi być znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych; 3) przywołane powyżej zachowanie wykonawcy musi dotyczyć istotnego zobowiązania; 4) niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 5) konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga dla jej zastosowania kumulatywnego zaistnienia kilku elementów – brak jednego z nich wyłącza możliwość uznania, że przesłanka wykluczenia została spełniona. Jak wskazano w Opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych1 [przy czym przypis oznaczony 1 miał treść „Opinia dostępna na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umownaa-sposob-wypelniania-jedz” – KIO] pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ, z uwagi na sankcyjny charakter omawianego przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Prawidłowość takiego stanowiska potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych (zob. wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt KIO 665/22; wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 3448/22). Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym: instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji". Oznacza to, że przy wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie sposób abstrahować od konieczności dokonywania pro unijnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ustawodawca unijny operuje pojęciami "znaczącego lub uporczywego niedociągnięcia" dotyczącego "istotnego wymogu". Z tego też powodu każdorazowo należy ocenić, czy zarzucane zachowanie może być uznane choćby za znaczące lub uporczywe niedociągnięcie dotyczące istotnego wymogu. Nie sposób przy tym pomijać, że w motywie 101 dyrektywy wskazano, że "stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wkluczenie (zob. wyrok KIO z dnia 15 listopada 2023, sygn. akt KIO 3196/23). Sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy będzie obligowała do dokonania samooczyszczenia. Kary umowne nałożone przez wskazanych w wezwaniu Zamawiających nie miały charakteru odszkodowawczego, ponieważ po stronie tych Zamawiających nie wystąpiła żadna szkoda o charakterze majątkowym, tj. nie doszło do uszczuplenia majątku gminy. Co więcej kary te nie dotyczyły nieprawidłowości, które mogą świadczyć do nieprawidłowym wykonywaniu umów w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałej nienależytej realizacji istotnych zobowiązań umownych. Dodatkowo podkreślić należy fakt, że dla wskazanych przez Zamawiającego umów (oznaczonych dla ułatwienia 1-5) poszczególni Zamawiający, publikując ogłoszenia o wykonaniu umowy, w punkcie 5.6 ogłoszenia potwierdzili, że umowy te zostały wykonane należycie, na dowód czego w załączeniu przedstawiamy przywołane ogłoszenia. Jedynie Gmina Skoki nie opublikowała ogłoszenia o wykonaniu powoływanej umowy mimo takiego obowiązku. W związku z realizacją wskazanych przez Zamawiającego Gminę Skoki umów zostały nałożone na Wykonawcę W PO ALBA S. A. poniższe kary: 1. Miasto i Gmina Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. - dla wartości umowy w wysokości 1 386 045,91 zł brutto wskazane kary stanowią 8,22% wynagrodzenia. Kary te zostały nałożone na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 umowy, który przewidywał za każdy przypadek nieodebrania odpadów w terminach określonych w harmonogramach wywozu odpadów komunalnych w wysokości 300 zł. Wskazać należy, że najwięcej kar umownych zostało nałożonych na wykonawcę w pierwszych miesiącach świadczenia usługi. W całym okresie wykonywania umowy dokonano około 330 000 odbiorów odpadów, zaś stwierdzono zaledwie 380 przypadków nieodebrania odpadów zgodnie z harmonogramem, co stanowi jedynie 0,11% 2. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. - dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 15 257 808,00 zł brutto kary stanowią 1,44% wynagrodzenia 3. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł,- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia 19 060 625,81 zł brutto kary stanowią 0,25% wynagrodzenia - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł,- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 27 680 676,33 zł brutto kary stanowią 0,16% wynagrodzenia - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł.- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 3 982 648,41 zł brutto kary stanowią 0,49% wynagrodzenia 4. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-0908; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł.- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 1 769 040,00 zł brutto kary stanowią 0,85% wynagrodzenia 5. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-0930, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł - dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 4 076 770,99 zł brutto kary stanowią 3,25% wartości zamówienia. Kary nałożone na W PO ALBA S.A. w ramach realizacji powyższych umów dotyczyły m.in. nieodstawienia pojemnika na miejsce, przepełnień pojemników, braku umieszczenia notatki z odbioru w systemie (dla odbioru odpadów) lub m.in. braku posypania fragmentu jezdni, reklamacji sprzątania terenów zewnętrznych (dla utrzymania czystości) lub też np. braku dostarczenia dokumentu w wyznaczonym terminie (dla obu rodzajów umów). Kary nałożone zostały za marginalne, nieznaczące uchybienia w realizacji usług i nie wpływały negatywnie na ogólną ocenę prawidłowości wykonania całego zamówienia, co potwierdzają wzmiankowane już ogłoszenia o wykonaniu umów. Również patrząc poprzez pryzmat wysokości nałożonych kar umownych w stosunku do wartości, na jaką opiewała dana umowa lub wartości wypłaconego wynagrodzenia, należy uznać, że kary nałożone na Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., będące przedmiotem wyjaśnień mają charakter nieznaczny. Podkreślenia wymaga, że gdy podstawą do naliczenia kar umownych było niezrealizowanie odbioru odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych na terenie Gminy w terminie zgodnym z harmonogramem nie można uznać, że sam fakt nałożenia kar umownych automatycznie powoduje, że umowa realizowana była nienależycie, co potwierdza orzecznictwo (zob. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3448/22). Wielkość kar umownych nie potwierdza nienależytego realizowania umowy, wręcz przeciwnie wskazuje na marginalny charakter nieprawidłowości. Należy też przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 22/22, w którym wskazano, że „(...) nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (...) Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu." Instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta nie ma zatem zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. W tych okolicznościach brak było podstaw do informowania Zamawiającego o nałożonych karach umownych. Brak też podstaw do poprawienia/uzupełnienia złożonego przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania.”. Wraz z ww. pismem Odwołujący złożył ogłoszenia o wykonaniu umowy dotyczące powołanych w ww. piśmie zamówień wykonanych na rzecz Gminy Kobierzyce, Gminy Wrocław, Miejskiego Zakładu Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lesznie i Gminy Swarzędz, w których wskazano, że umowy zostały wykonane należycie. 16 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o treści „Działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej zwaną ustawą „ustawą PZP”, Zamawiający informuje o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Uzasadnienie prawne: Postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w terminie składania oferty wpłynęły trzy oferty: Numer oferty Wykonawca Cena oferty brutto PPHU Wspólnota S.C. A.M. M.J., ul. Rogozińska 12, 62-085 1. 9.234.098,00 zł Skoki Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., ul. Górecka 104, 612. 10.542.436,20 zł 483 Poznań Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., 3. 7.680.280,19 zł ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław Przed otwarciem ofert Zamawiający podał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 8.500.000,00 zł. Oferta nr 3, która zawierała najniższą cenę podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP ze względu na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Po dokonanej analizie możliwości finansowych Zamawiający uznał, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty nr 1. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 3 ustawy PZP, unieważnia postępowanie jeśli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wyrażanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie Zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zamawiający Gmina Skoki nie ma w chwili obecnej możliwości zwiększenia posiadanej kwoty do ceny otrzymanej oferty nr 1. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie, Zamawiający nie obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Sformułowanie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że ustawowy przymus unieważnienia postępowania zachodzi od razu, gdy tylko okaże się, że zachodzi jedna z dwóch alternatywnych przesłanek, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty pokrycia finansowego. W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie ulega unieważnieniu. Informacja o odrzuceniu oferty złożonej przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty: Wykonawca złożył w dniu 29 października 2024 r. ofertę na realizację ww. zadania publicznego. Do oferty dołączony został Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, złożony na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Oświadczenie JEDZ, w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź" zaznaczono "Nie". Powyższe wyraża treść fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, która zgodnie z Rozdziałem nr 4, pkt 4.3. SW Z została przez Zamawiającego przewidziana w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, stosownie do postanowień SW Z (pkt 4.3. SW Z), w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia także w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 8, 9 i 10 ustawy PZP. Następnie, w związku z skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP, w dniu 25 listopada 2024 r. Wykonawca dosłał oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym również w zakresie podstaw określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 ustawy PZP. W każdym z ww. oświadczeń zaprzeczono, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ponieważ ww. Wykonawca był stroną umowy o realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki” z Zamawiającym, tj. Gminą Skoki, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł, Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń ujętych w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, bowiem nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do niego wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. - vide. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2023 r., KIO 3383/23. Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż Wykonawcy naliczane były sankcje w związku z realizacją innych zamówień publicznych: 1. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Wykonawcy łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 2. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 3. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Wykonawcy łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 4. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. skierował do Wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ, a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, informacji przywołanych powyżej, podając jednocześnie, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Ponadto, uprawnienie takie aktualizuje się również w momencie, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po uzupełnieniu dokumentów. Zamawiający podał, iż przekazywane odpowiedzi na pytania w JEDZ winny być transparentne i rzetelne. W tym miejscu Zamawiający podkreśla, że reguła zawarta w art. 16 ustawy PZP nakazuje zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i „nie można (…) dopuścić do różnicowania sytuacji wykonawców, w zależności od tego, na czyją rzecz realizowane było zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Doprowadziłoby to bowiem sytuacji, (…) nie byliby wykluczani wykonawcy podający nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz zamawiającego prowadzącego to postępowanie, ale byliby wykluczani wykonawcy, którzy podali nieprawdziwą informację - ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych zamawiających”. – vide. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 1/24, lex nr 3742599. Wykonawca w dniu 20 grudnia 2024 r. udzielił odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, podając, iż potwierdza prawidłowość i aktualność złożonego oświadczenia, albowiem nie aktualizuje się żadna z przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia i w tych okolicznościach brak jest podstaw aby dokonywać poprawienia/uzupełnienia złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. Wykonawca następnie w treści pisma potwierdził, iż nie wskazano w oświadczeniu faktu naliczenia kar umownych na podstawie ww. umów, bowiem samo nałożenie kar umownych w toku realizacji kontraktu nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Podał, iż jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy obliguje do dokonania samooczyszczenia, natomiast kary umowne nałożone przez wskazanych w wezwaniu Zamawiających nie miały charakteru odszkodowawczego, ponieważ po stronie tych Zamawiających nie wystąpiła żadna szkoda o charakterze majątkowym, tj. nie doszło do uszczuplenia majątku gminy. Co więcej, naliczone kary, w ocenie Wykonawcy, nie dotyczyły nieprawidłowości, które mogą świadczyć o nieprawidłowym wykonywaniu umów w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałej nienależytej realizacji istotnych zobowiązań umownych. Wykonawca dodatkowo podał, iż poszczególni Zamawiający opublikowali ogłoszenia o wykonaniu umowy podając, iż zostały one wykonane należycie (z wyjątkiem Gminy Skoki, która nie opublikowała ogłoszenia o wykonaniu powoływanej umowy). W dalszej kolejności Wykonawca podawał procentową wartość naliczonych kar umownych w odniesieniu do wartości poszczególnych kontraktów, a jako załączniki do pisma dołączył opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umów. Wykonawca podniósł również, że nałożone kar dotyczy m.in. nieodstawienia pojemnika na miejsce, przepełnień pojemników, braku umieszczenia notatki z odbioru w systemie, braku posypania fragmentu jezdni, reklamacji sprzątania terenów zewnętrznych, czy też braku dostarczenia dokumentu w wyznaczonym terminie. Podał, iż kary wynikały z nieznaczących uchybień w realizacji usług i nie wpływały na ogólną ocenę prawidłowości wykonania zamówień, a za takim stanowiskiem przemawiać ma również ich wysokość. Wykonawca przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 22/22, wyjaśniające pojęcie uchybień przy realizacji zamówienia, które skutkować mogą wykluczeniem z postępowania. W konsekwencji Wykonawca stwierdził, że z powyższych powodów brak było podstaw do informowania Zamawiającego o nałożonych karach umownych i brak jest podstaw do poprawienia/uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. W związku powyższym Zamawiający uznaje, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Zgodnie z treścią ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Istotą obydwu przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p.) jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje”. – vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 732/23. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do poprawienia/uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postepowania, a o złożenie wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ okoliczności, iż Wykonawcy nałożono kary umowne. Należy wskazać za wyrokiem KIO z dnia 28 listopada 2022 r., KIO 2960/22, że „JEDZ jest dokumentem kategorycznym, jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji, jakie wykonawca przedstawia zamawiającemu za jego pomocą. W przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy pytanie JEDZ. Trudno przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji.” Niezależnie jednak od powyższej kwestii, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie potwierdził, iż przedmiotowe kary umowne zostały mu naliczone. Jest to zatem okoliczność bezsporna. Wskazać jednak należy, że treść odpowiedzi Wykonawcy na przedmiotowe wezwanie związana jest z uzasadnieniem – w ocenie Wykonawcy - niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w kontekście ujawnionych przez Zamawiającego kar i not obciążeniowych naliczonych Wykonawcy podczas realizacji zamówień publicznych. Wykonawca despotycznie uznał, że owe kary faktycznie były nałożone, lecz wynikały z okoliczności nieistotnych na gruncie realizacji danych umów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca winien dobrowolnie i samodzielnie poinformować Zamawiającego, że istnieją okoliczności, które można rozpatrywać w perspektywie przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3250/24, zgodnie z którym „nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek podania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez Wykonawcę, czyli wystąpienie określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie Zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez Wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale odnotowania obiektywnych faktów.” Dalej Izba powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. o sygn. akt XXII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to Wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować” Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na Wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Z uwagi na takie działania Wykonawcy, Zamawiający został pozbawiony dokonania rzetelnej oceny zaktualizowania się wobec przesłanki wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, albowiem Wykonawca wbrew rzeczywistemu stanowi faktycznemu oświadczył, że nie istnieją jakiekolwiek okoliczności, które można rozpatrywać przez pryzmat ww. przesłanki. Wykonawca nie wskazał w złożonym oświadczeniu JEDZ, by kiedykolwiek znalazł się w takiej sytuacji, że nałożone zostało na niego odszkodowanie lub równoważna sankcja. W ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „przy uzupełnieniu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez Wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Pytanie w JEDZ – jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje Zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się Wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz Wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP”. Co nader istotne, „konstrukcja JEDZ umożliwia Wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji (…) – po zaznaczeniu „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie Wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza odpowiedź „nie”, przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie ryzyko ustaleń, jakich dokona Zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowanie o udzielenie zamówienia”. – vide. Wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, lex nr 3410587. Obowiązkiem Wykonawcy nie była [samodzielna] ocena swojej sytuacji pod kątem dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, a udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy znalazł się w określonej sytuacji wynikającej z pytania zawartego w JEDZ. Do obowiązków Zamawiającego należy ocena zawartych w oświadczeniu informacji, a może ona zostać dokonana tylko w oparciu o pełną i rzetelną informację pochodzącą od Wykonawcy. Wykonawca powyższemu obowiązku uchybił i to dwukrotnie, składając wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, a następnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (skierowane na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP), gdzie potwierdził aktualność informacji zawartych w ww. oświadczeniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca przedstawił w JEDZ nieprawdzie informacje, które spowodowały zaistnienie sprzeczności pomiędzy treścią złożonego dokumentu [JEDZ], a rzeczywistością. „Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy” – vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r. sygn. akt KIO 3250/24, lex nr 3785792. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone na rozprawie przez Odwołującego. Dokumenty dotyczące powołanych w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 16 stycznia 2025 r. zamówień wykonanych na rzecz Gminy Kobierzyce, Gminy Wrocław, Miejskiego Zakładu Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lesznie i Gminy Swarzędz mogły służyć ustaleniu okoliczności w zakresie wykonywania tych zamówień - ilości odebranych przez Odwołującego odpadów i wysokości jego wynagrodzenia, stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie wykonywania tych zamówień, wysokości naliczonych kar umownych oraz że zamówienia te zostały należycie wykonane, a ustalenie faktów w tym zakresie nie miało znaczenia dla oceny zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast okoliczność, że w zakresie wykonywania tych zamówień naliczono Odwołującemu kary umowne, nie była sporna. Ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie nie mógł także służyć wydruk ze strony internetowej Gminy Damasławek, który miałby służyć ustaleniu, że Przystępujący informował o możliwości wystąpienia sytuacji stanowiącej nienależyte wykonywanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. To, że taka możliwość istnieje, pozostaje bez wpływu na ocenę zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w szczególności czy zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Z kolei wydruk dotyczący kar umownych nałożonych przez Zamawiającego, który nie był podpisany, nie mógł zostać uznany nawet za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Tym samym Izba potraktowała go jako graficzne przedstawienie stanowiska Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Art. 16 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”, zaś art. 17 ust. 1 Pzp, iż „zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów”. Należy stwierdzić, że w odwołaniu nie kwestionowano zgodności stanu faktycznego w zakresie przedstawionych w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym w 16 stycznia 2025 r. okoliczności dotyczących naliczonych Odwołującemu kar umownych. Nie budziła wątpliwości również treść złożonych przez Odwołującego w Postępowaniu JEDZ i datowanego na 25 listopada 2024 r. oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z. Tym samym w zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Spór dotyczył wyłącznie kwestii stosowania przepisów prawa, a kluczowym zagadnieniem było to, czy w złożonym w Postępowaniu JEDZ Odwołujący zobowiązany był podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w stanie faktycznym opisanym w ww. zawiadomieniu, czyli w sytuacji, gdy Odwołującemu naliczono kary umowne w nim opisane. Należy wskazać, że - nie podzielając w tym zakresie stanowiska Odwołującego - odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Zdaniem Izby pytanie to jest proste, a udzielenie odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać. Wobec przedstawionej w odwołaniu argumentacji wymaga zauważenia, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 Pzp nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest zatem uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zatem podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że „Zamawiający wykluczając Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. nie uznał jednocześnie, aby Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”, nie znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. wydanego w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania „daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi.”. Ujmując rzecz prosto, zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest pytaniem „Czy podlegasz wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”, lecz pytaniem „Czy wystąpiła sytuacja, która mogłaby skutkować twoim wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”. Wymaga przy tym wskazania, że w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest wymienione nie tylko „nałożenie odszkodowania”, ale także „nałożenie porównywalnej sankcji”. Zdaniem Izby kara umowna jest „porównywalną sankcją”, o której jest mowa w tym pytaniu, do odszkodowania, a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej sankcji”. Przepisem definiującym karę umowną jest art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zgodnie z którym „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. W art. 484 § 1 zdanie pierwsze tej ustawy określono przy tym, że „w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody”. Stosownie zaś do art. 471 tej ustawy „dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Z przepisów tych wynika, że ziszczenie się przesłanek powstania obowiązku zapłaty kary umownej niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego oraz powstanie szkody w wyniku tego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – oznacza, że ziściły się także przesłanki powstania obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 471 ww. ustawy, który może zostać spełniony przez zapłatę odszkodowania. W konsekwencji, niezależnie od tego, że – jak podnosi Odwołujący - „funkcja odszkodowawcza jest jedynie jedną z funkcji kar umownych” oraz czy „w przypadku umów o zamówienie publiczne kary umowne pełnią przede wszystkim funkcję prewencyjną oraz funkcję motywacyjną, a ich celem jest egzekwowanie realizacji postanowień umów zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego”, w rozumieniu zawartym w pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” porównywanie kary umownej z odszkodowaniem znajduje uzasadnienie, a każda kara umowna, o której mowa w art. 483 § 1 ww. ustawy, stanowi „porównywalną sankcję”, o której mowa w tym pytaniu, bez względu na to, w jakim stopniu pełni ona funkcję odszkodowawczą. Wobec powyższego należy stwierdzić, że to, czy zażądanie od wykonawcy zapłaty określonej kary umownej w związku z wykonywaniem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, skutkuje obowiązkiem wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest przedmiotem oceny w zakresie zastosowania tego przepisu, natomiast nie powoduje, że wykonawca nie znalazł się w sytuacji, o której mowa w ww. pytaniu. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że „wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, wypełniając JEDZ, zobowiązany jest udzielić odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie wyłącznie w sytuacji, w której zachodzi względem niego podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” ze względu na to, że „konstrukcję formularza JEDZ” – iż ww. pytanie zawarte jest części odnoszącej się do podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Za pytanie odnoszące się podstaw wykluczenia związanych z wykroczeniami zawodowymi należy uznać nie tylko pytanie o to, czy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (bezsporne jest, że okoliczności, o których w nim mowa, stanowią wykroczenia zawodowe), ale także pytanie, na które odpowiedź ma dać zamawiającemu wiedzę co do istnienia okoliczności, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu – czemu jak wskazano powyżej służy pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Zdaniem Izby ani z treści Instrukcji wypełniania JEDZ, zamieszczonej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/jednolity-europejski-dokument-zamowienia, w części odnoszącej się do ww. pytania, w której wskazano, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, ani z treści wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych opinii opublikowanej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ, w której stwierdzono, iż „wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, nie wynika, że owo oświadczenie czy informacja mają obejmować wyłącznie takie nieprawidłowości, które sam wykonawca ocenia jako stanowiące podstawę jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 1/24, dla zastosowania tego przepisu „Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności (…) samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (…) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych”. Dla oceny, czy Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez znaczenia zatem jest, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści JEDZ złożonego w Postępowaniu Odwołujący „nie zaprzeczył, że zostały na niego nałożone wyspecyfikowane w treści wezwania kary umowne”. Przedstawienie przez wykonawcę informacji prawdziwej (także poprzez przyznanie czy nie zaprzeczenie) po poinformowaniu go przez zamawiającego o niezgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji podanej wcześniej przez wykonawcę nie powoduje, że owa wcześniej podana informacja przestaje być informacją wprowadzającą w błąd ani że nie mogła ona mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie może budzić wątpliwości, że podając odpowiedź „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, Odwołujący przedstawił informację, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, czym potwierdził brak podstawy do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To zaś mogło skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji dokonaniem wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W związku z przedstawioną w odwołaniu argumentacją w zakresie koniecznością brania pod uwagę pod uwagę zasady proporcjonalności przy dokonywaniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wskazać, że nawet gdyby przyjąć, że wynikający z art. 16 pkt 3 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny dotyczy czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (pomimo treści art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia” – z którego wynika, że w przypadku określonym w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający nie jest uprawniony do niewykluczania wykonawcy nawet gdyby wykluczenie było „oczywiście nieproporcjonalne”), to w odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych, które miałyby uzasadniać uznanie, iż pomimo że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jego wykluczenie jest nieproporcjonalne, ograniczając się do wskazywania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, biorąc pod uwagę, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), wynika, iż wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Wobec powyższego nie było możliwe uznanie, że wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp było nieproporcjonalne i naruszało art. 16 pkt 3 Pzp/ Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu nie uzasadniały więc stwierdzenia, iż Zamawiający błędnie uznał, iż Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podając w JEDZ złożonym w Postępowaniu odpowiedź „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w stanie faktycznym opisanym w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 16 stycznia 2025 r., i niezgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie tego przepisu. W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a Zamawiający nie był zobowiązany odrzucić jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp., a więc iż odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył te przepisy. W odwołaniu nie wskazano przy tym, na czym polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 Pzp w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie miała zatem jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. Konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp było uznanie za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. W sytuacji, gdy Izba nie stwierdziła, aby oferta Odwołującego została odrzucona z naruszeniem przepisów Pzp, cena tej oferty nie mogła być brana pod uwagę przy określeniu, czy zachodzą określone w ww. przepisie przesłanki unieważnienia Postępowania. Brak więc było podstaw do uznania, że czynność unieważnienia Postępowania została dokonana z naruszeniem tego przepisu, ze względu na to, że cena tej oferty nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym stanie rzeczy odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów i faktur, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych, „koszty podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” w wysokości 851 złotych, „koszty noclegu i parkingu pełnomocnika” w wysokości 495,10 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” oraz „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika”. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” oraz „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika” do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. W zakresie ww. „koszty podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. spisu kosztów, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 370 kilometrów, stanowiących odległość od Wrocławia do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych, pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Wrocław siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem. Nie sposób ponadto uznać ww. „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika” za uzasadniony koszt Odwołującego jako „kosztu związanego z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, w przypadku, gdy nie ma podstaw do wniosku, że wzięcie przez pełnomocnika Odwołującego udziału w wyznaczonym posiedzeniu i rozprawie nie byłoby racjonalnie możliwe bez poniesienia kosztu noclegu, a więc że jego poniesienie było uzasadnione, co wyklucza uznanie tego kosztu za uzasadniony koszt postępowania odwoławczego w rozumieniu § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 163/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 r. przez wykonawcę K.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „WooDrwal K.M.” z siedzibą w Zawoiw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha przy udziale uczestników po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem, A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ogólne Usługi Leśne "Bór" A.M. z siedzibą w Budzowie oraz M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.1.zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestników po stronie Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 163/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha , dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sucha w 2025. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 530 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego, edukacyjnego i ubocznego użytkowania lasu, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Sucha w roku 2025. Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 części („Pakiet”). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2024 r. pod numerem 671712-2024. W dniu 17 stycznia 2025 r. wykonawca K.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „WooDrwal K.M.” z siedzibą w Zawoi, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu 07 - Jasień, zarzucając Zamawiającemu naruszenie (poniżej pisownia oryginalna odwołania): 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy PZP jako Wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP jako Wykonawca który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; ewentualnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10) ustawy PZP jako Wykonawca który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem aż 60% zamówienia wykonywane będzie przez podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia 4. zaniechanie zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa) do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanych stawek jednostkowych dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, które są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025 5. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty . 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa) poprzez nie dokonanie dokładnej analizy złożonej oferty, w której zastosowano stawki jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23 mimo, iż koszty pracy nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowe 6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 07). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 07; powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 07 oferta złożona przez konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 zostanie uznana za nieważną wskutek naruszeń opisanych powyżej; powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 07 na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. Do postępęwania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem, A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ogólne Usługi Leśne "Bór" A.M. z siedzibą w Budzowie oraz M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2025 r. uwzględnił odwołanie w całości. Pismo procesowe złożył Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz złożył na posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego wraz z dowodem oraz Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lutego 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut 1 Odwołujący podnosił, że Przystępujący podlega wykluczeniu z uwagi na fakt uprzedniego, nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co miało doprowadzić do nałożenia na Przystępującego kar umownych. Odwołujący wskazywał, że do nałożenia kar doszło bezpośrednio w trakcie realizacji umowy z 2023 r. na usługi leśne przez konsorcjum firm Ogólne Usługi Leśne M.R. i J.M. (aktualny konsorcjant Przystępującego) - umowa ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023 na rzecz Nadleśnictwa Sucha. Odwołujący podkreślał, że kary te dotyczyły istotnych kwestii - ścinki drzew niewłaściwą techniką (dwie kolejne kary) oraz naruszenia obowiązku zatrudnienia (trzy kolejne kary). Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 6.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z” przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, obejmujące m.in. przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że p. M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy wczęści III sekcji C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której zostało nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust 1 ustawy wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zapisów w JEDZ członka konsorcjum p. Marcina Wojtyczko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy wskazując W dokumencie JEDZ w części IIIC - podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” wykonawca udzielił odpowiedzi NIE. Ponieważ zamawiający posiada wiedzę, że w toku realizacji umowy ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2024 na realizację usług leśnych w 2023 w leśnictwie Jasień zawartej z konsorcjum firm w którym wykonawca JAW OREK M.Wojtyczko 34-221 Skawica 461 był członkiem konsorcjum zostały nałożone kary umowne wynikające z działań wykonawcy JAW OREK M.W., należy wyjaśnić dlaczego wykonawca nie wpisał do oświadczenia JEDZ informacji, że zostały nałożone inne sankcje związane z realizacją umowy ws. zamówienia publicznego a także czy wykonawca ten podjął działania i jeśli tak to jakie działania zostały podjęte w związku z nałożonymi karami w celu samooczyszczenia. Przystępujący pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. złożył wyjaśnienia podnosząc, że Prawdą jest, iż członek konsorcjum JAW OREK M.W. 34-221 Skawica 462 realizując ścinkę w leśnictwie Jasień oddz. 80, Nadleśnictwo Sucha, w ramach umowy ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023r. na realizację usług leśnych, zgodnie z pismem z dnia 21.07.2023 r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 został obciążony na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy karą umowną za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł oraz zgodnie z pismem z dnia 11.12.2023r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy karą umowną za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł.(…) przyjął, że w związku z faktem, iż naliczone kary umowne miały charakter incydentalny i jednorazowy a ich wartość w stosunku do wartości całej umowy wynosiła 0,25% (wartość umowy 1.198.764,36 zł brutto, wartość naliczonych firmie JAW OREK M.W. 34-221 Skawica 461 kar 3000zł) nie można mówić o niewykonaniu umowy lub długotrwałym nienależytym wykonaniu umowy a nienależyte wykonanie nie jest znaczące co do stopnia lub zakresu. Sama zaś szkoda została naprawiona fakt uiszczenia określonej sumy (kary umownej). W związku z powyższym przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie zostały spełnione. A Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Równocześnie Przystępujący załączył do wyjaśnień poprawiony JEDZ, gdzie w części III sekcji C oświadczył, że znajdował się w sytuacji, w której zostało nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego i wskazał: zamówienie w czasie realizacji którego doszło do wystąpienia sytuacji naliczenia kar umownych objęte było umową ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023r. na realizację usług leśnych w leśnictwie Jasień. Umowa ta realizowana była przez wykonawcę w ramach konsorcjum firm. W trakcie realizacji umowy na wykonawcę zostały nałożone dwie kary umowne: - zgodnie z pismem z dnia 21.07.2023 r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy nałożona została kara umowna za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł - zgodnie z pismem z dnia 11.12.2023r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy nałożona została kara za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy. Istotnym jest również fakt naprawienia szkody poprzez uregulowanie nałożonej kary umów. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przystępujący potwierdził, że p. M.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. realizując ścinkę w leśnictwie Jasień oddz. 80, Nadleśnictwo Sucha, w ramach umowy o numerze ZG.270.3-2.23 zawartej w dniu 12 kwietnia 2023 r. na realizację usług leśnych, zgodnie z pismem z dnia 21 lipca 2023 r. zn. spr.: ZG.271.7.2023 został obciążony na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy karą umowną za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł oraz zgodnie z pismem z dnia 11 grudnia 2023r. zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy karą umowną za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł. Dalej, Przystępujący wyjaśnił, że przyjął, że w związku z faktem, iż naliczone kary umowne miały charakter incydentalny i jednorazowy a ich wartość w stosunku do wartości całej umowy wynosiła 0,25% (wartość umowy 1.198.764,36 zł brutto, wartość naliczonych wykonawcy J. kar 3000 zł) nie można mówić o niewykonaniu umowy lub długotrwałym nienależytym wykonaniu umowy, a nienależyte wykonanie nie jest znaczące co do stopnia lub zakresu. Sama zaś szkoda została naprawiona fakt uiszczenia określonej sumy (kary umownej). Odwołujący pominął w swojej argumentacji po pierwsze okoliczność, iż kwestia będąca przedmiotem zarzutu była wyjaśniana przez Przystępującego. Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz przedstawił poprawiony dokument JEDZ. Odwołujący na rozprawie akcentował istotność przewinienia wykonawcy. Na potwierdzenie powyższego przedłożył pismo Nadleśnictwa Sucha z dnia 21 lipca 2023 r. o naliczeniu wykonawcy kary umownej za ścinkę drzew niewłaściwą techniką - 1000,00 zł za każdą powierzchnię z ilością wadliwych pni większą niż 20%. W piśmie tym podkreślano, że zarówno próg bezpieczeństwa i zawiasa są podstawowymi i najważniejszymi elementami wpływającymi na bezpieczeństwo pracy przy ścince drzew. Przecinanie zawiasy oraz brak progu bezpieczeństwa świadczą o lekceważeniu bezpieczeństwa przez osobę wykonującą ścinkę. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że doszło do nienależytego wykonania zobowiązania przez Przystępującego. Nie sposób twierdzić, że świadczą o tym kary umowne naliczone przez Zamawiającego i opłacone, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie/nienależyte wykonanie/długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Równocześnie, zgodnie z Komentarzem UZP, nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność. Jak stanowi pkt 30 wyroku TSUE z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta) Jednak pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Zatem, ocena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były wyeksplikowane w umowie, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się. Natomiast niewielkie wady przedmiotu zamówienia, krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, czy też incydentalne i jednorazowe zdarzenia, które nie uniemożliwiły zrealizowania umowy, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia. Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. Tym bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby któraś z kar umownych nałożonych przez Nadleśnictwo Sucha na konsorcjum, w skład którego wchodził p. M.W., stanowiła przyczynę odstąpienia od zrealizowanej umowy. Izba doszła również do przekonania, że kary nałożone przez Nadleśnictwo Sucha mają charakter marginalny i pomijalny, na co wskazywał także Przystępujący. Jednostkowe sytuacje, w których dochodziło do naliczenia Przystępującemu kar umownych, nie mają znaczenia w kontekście całościowej oceny Przystępującego jako podmiotu zdolnego do wykonania zamówienia. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Zarzut 2 Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego podając w JEDZ-u informację, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na nienależytą realizację wcześniejszej umowy z Nadleśnictwem Suchaj, należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, jak już stwierdzono, wartość naliczonych kar stanowiła jedynie ok. 0,25 % wartości całkowitej umowy, co należy uznać za uchybienie, które nie ma charakteru istotnego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zresztą Odwołujący zdaje się skupiać jedynie na fakcie naliczenia kary umownej, pomijając przy tym fakt, że sama powyższa okoliczność nie stanowi przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący miał obowiązek poinformowania Zamawiającego o samym fakcie naliczenia kary umownej. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że należałoby wskazywać wszelkie przypadki naliczenia kary umownej, również te, które nie są spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę lub nie mają charakteru istotnego. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w takim też zakresie powinna być odczytywana, a nie, jakby tego sobie życzył Odwołujący, w oderwaniu od ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek naliczenia kary umownej, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki nałożenia porównywalnych z odszkodowaniem sankcji, dotyczy „PODSTAW W YKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerzył zakres informacji jakie wykonawcy byli zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co skutkowało przyjęciem błędnego założenia o złożeniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SW Z w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt nałożenia kary, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Zarzut nr 3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem aż 60% zamówienia wykonywane będzie przez podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.1.4.a VII SW ZWarunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie):zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. Przystępujący w swojej ofercie wskazał podmiot który wykazał się wymaganymi zasobami, wskazując doświadczenie p. P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem. W złożonym, wymaganym podmiotowym środku dowodowym – wykaz wykonanych usług wskazano zasoby P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem. Jednocześnie, Przystępujący w ramach oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego (tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy), wskazał że Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (nazwa/firma, adres) Lider konsorcjum F.H.U.P PIOTR WÓJCIK 34-481 Chyżne 43 Uczestnik konsorcjum Ogólne Usługi Leśne "Bór" A.M. 34-211 Budzów 694 Uczestnik konsorcjum M.W., JAWOREK34-221 Skawica 461 Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (nazwa/firma, adres) Koordynacja i nadzór nad całością realizowanych prac oraz wykonanie 40% wartości przewidzianych prac Wykonanie 30% wartości przewidzianych prac. Wykonanie 30% wartości przewidzianych prac. Izba ustaliła, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bądź do poprawienia podziału obowiązków w ramach konsorcjum, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, bądź do poprawienia wykazu wykonanych usług (oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie) o usługi wykonane przez pozostałych członków konsorcjum. Niewątpliwie oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawcami, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy, a tym samym podlega procedurze z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe oraz konstrukcję zarzutu Odwołującego należy uznać go za przedwczesny. Wpierw Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dopiero po wykonaniu wskazanej czynności Zamawiający mógłby ewentualnie odrzucić ofertę tego wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia podziału obowiązków w ramach konsorcjum, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, bądź do uzupełnienia wykazu wykonanych usług. Pominięcie ww. czynności skutkuje niemożnością odrzucenia oferty Przystępującego. Nadto, Odwołujący nie zarzucił zaniechania w tym zakresie. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego też względu na obecnym etapie postępowania Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. W związku z tym zarzut nr 3 podlegał oddaleniu jako przedwczesny. Zarzut nr 4 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanych stawek jednostkowych dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, które są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025. Izba ustaliła, że Przystępujący w pozycji nr 18 formularza ofertowego - GODZ RH8 – podał cenę jednostkową netto w PLN - 30 zł, wartość całkowitą netto w PLN - 9 180,00 zł, wartość całkowitą brutto w PLN - 9 914,40 zł. W pozycji nr 19 formularza ofertowego - GODZ RH23 – Przystępujący podał cenę jednostkową netto w PLN - 30 zł, wartość całkowitą netto w PLN - 2 880,00 zł, wartość całkowitą brutto w PLN - 3 542,40 zł. Łącznie ww. pozycje wynoszą 13 457,80 zł brutto. Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał cenę łączną 1 349 845,56 zł brutto. Tym samym kwestionowane przez Odwołującego pozycje stanowią niespełna 1% wartości ceny zaoferowanej przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty pozycją 18 oraz 19 formularza ofertowego stanowi istotną część składową ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przesłanki powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po stronie wykonawcy. Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym przypadku okoliczności takie nie zachodzą. Udział ceny zakresu zamówienia objętego pozycją 18 oraz 19 formularza ofertowego w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza procenta (u Odwołującego stanowi 0,7% przy cenie jednostkowej netto 22 zł w obu pozycjach). Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy. Tym samym ww. pozycji nie sposób uznać za istotne części składowe ceny. Przeciwnie - są to części składowe o wartości bagatelnej. Odwołujący nie wykazał, że ten element jest kluczowy dla realizacji zamówienia. Dodatkowo, Odwołujący nie odnosił się do całkowitej ceny oferty Przystępującego, nie wskazując na jej poziom nierealistyczny, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego, iż ww. ceny jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23 są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025, należy wskazać, że Przystępujący zgodnie z pkt 6 formularza ofertowego nie będzie korzystał z podwykonawców, a podmiotami wchodzącymi w skład konsorcjum Przystępującego są osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Izba wskazuje, że osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzający realizować zamówienie osobiście nie mogą pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą". W sytuacji gdy wykonawca będąc przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą i zatrudniającym pracowników będzie samodzielnie świadczył pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takiej osoby na umowę o pracę. Tym samym do wykonywanych przez niego osobiście czynności nie mają zastosowania przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Zarzut nr 5 Odwołujący zarzucał naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez niedokonanie dokładnej analizy złożonej oferty, w której zastosowano stawki jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, mimo iż koszty pracy nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowe. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przedmiotowego przepisu wynika, że nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Warunkiem sine qua non odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta ciężarowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, aktualizuje się możliwość odrzucenia z tego powodu jego oferty. W rozpoznawanej sprawie Przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie był wzywany do wyjaśnień. Tym samym nie jest możliwe odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp na obecnym etapie postepowania. Zarzut 6 Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia postanowień dokumentów zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie poczynił żadnego uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów, tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. (por. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 22/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2962/24 WYROK Warszawa, dnia 7 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Wojskowemu Zarządowi Infrastruktury w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowach, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowach i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 4 334,60 zł (cztery tysiące trzysta trzydzieści cztery złote sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowach na rzecz Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2962/24 UZASADNIENIE 16 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Zadanie 55208 Poznań 12 W BOT pn. „Przebudowa i rozbudowa infrastruktury podziemnej”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie wykluczenia Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowach, zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5 oraz art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Invest House z postępowania pomimo, że: a) wskazany Wykonawca został wykluczony za podanie nieprawdy we wcześniejszym postępowaniu pod nazwą: „Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSW Ląd” a Zamawiający przewidział w postępowaniu którego dotyczy niniejsze odwołanie przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp, b) i jednocześnie w sytuacji w której Invest House nie przeprowadziła procedury samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Invest House z postępowania pomimo, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd/zataił informacje dotyczące wystąpienia w stosunku do tego Wykonawcy okoliczności wskazanych w pkt 1 zarzutów, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez Zamawiającego 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Invest House, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w dokumencie JEDZ, tj. odpowiedzi „NIE” na pytanie czy Wykonawca „winien jest wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania?”, pomimo wystąpienia w stosunku do Invest House sytuacji opisanej w zarzucie sformułowanym w pkt 1) i 2) 4)art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Invest House w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku wykluczenia Invest House z Postępowania i zaniechania odrzucenia złożonej przez nią oferty; 5)art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Invest House, która podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też Postępowanie straciło walor przejrzystości.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Invest House, jako oferty najkorzystniejszej, 2)wykluczenie Invest House z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty tego Wykonawcy, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z wyłączeniem oferty Invest House”. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowach (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 187383-2024. W rozdziale VIII Części I specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „1. O udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1 – 3 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 26 lipca 2024 r. pismo o treści „Wojskowy Zarząd Infrastruktury, występujący jako Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 128 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wzywa Państwa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, złożonego dla zadania 55208, w związku z brakiem wypełnienia w JEDZ Części III „Podstawy wykluczenia: C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktemm Interesów lub wykroczeniami zawodowymi".”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 31 lipca 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na pismo W ZI Poznań nr 3581/2024 z dnia 26 lipca 2024r. dotyczące wezwania do uzupełnień i wyjaśnień dla postępowania: Zadanie 55208 Poznań 12 W BOT pn. „Przebudowa i rozbudowa infrastruktury podziemnej” w załączeniu składam uzupełnione dokumenty tj. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (zał. nr 1) oraz Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zał. nr 2) (….)” oraz Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD), którego część III: Podstawy wykluczenia sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi miała treść „W art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE określono następujące powody wykluczenia (…) winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. 6 sierpnia 2024 r. Zamawiający opublikował pismo o treści „1. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Wojskowy Zarząd Infrastruktury występujący, jako Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, informuje, iż realizację przedmiotowego zadania powierzono firmie INVEST HOUSE PLUS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy, za kwotę wynagrodzenia 39 694 448,00 zł brutto z terminem realizacji 360 dni i terminem gwarancji 60 m-cy. Ilość uzyskanych punktów według kryteriów oceny ofert 1O0,00 - I miejsce. Uzasadnienie wyboru Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta nie podlega odrzuceniu. Cena oferty nie przekracza środków finansowych, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wykonawca złożył ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. 2. Zamawiający informuje, że nie odrzucił żadnej oferty.”. 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24, w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp uznając, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszczętym 20 lutego 2024 r. Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 10 lipca 21024 r. pismo o treści „Działając w imieniu INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Koziegłowach w związku z wyrokiem ogłoszonym w dniu 1 lipca 2024 r. informujemy, iż po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia wyroku zamierzamy wywieść skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie na zapadłe rozstrzygnięcie. Nasze niebywałe zdumienie zbudził fakt skandalicznego uzasadnienia ustnego Izby, w którym to zamiast skupić się na merytorycznej argumentacji, przewodniczący składu orzekającego argumentował, że „Zamawiający nie umie się posługiwać językiem polskim”. Nadmienić należy także niepoprawną redakcję samej sentencji wyroku, jak również jego nieczytelność w kontekście wniesionych odwołań i podniesionych tam zarzutów. Uważamy, że niechęć Izby wyraźna wobec Zamawiającego również podczas samej rozprawy, zaważyła na rozstrzygnięciu, które w szczególnie złym świetle stawia Spółkę Invest House Plus. W skardze zamierzamy wnosić o udzielenie przez Sąd zabezpieczenia w postaci zakazu zawarcia umowy. Prosimy również Państwa o rozważenie możliwości wniesienia skargi w imieniu Zamawiającego. Z ustnego uzasadnienia Izby wynika bowiem, że warunek udziału w postępowaniu, analogicznie brzmiący jak w postępowaniu pn. Zadanie 55148 „Modernizacja zasilania kompleksu w energię elektryczną, cieplną i wodę CSW Ląd Poznań” nie można uznać za spełniony, jeżeli roboty budowlane nie dotyczyły w wymaganym kwotowo zakresie stricte wykonania robót ogrodzeniowych (a w postępowaniu na Zadanie 55148 robót dla sieci cieplnych i energetycznych), co może oznaczać, że w postępowaniu na Zadanie 55148 udzielili Państwo zamówienia podmiotowi nie spełniającemu warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, jak to nazwała Izba „nieznajomości języka polskiego”. Nadmieniamy, iż wszelkie informacje złożone przez nas w postępowaniu są prawdziwe, a naszym celem ani zamierzonym ani też nieumyślnym nie było wprowadzenie Państwa w błąd przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, które według reguł Państwa oceniania spełniamy.”. 27 sierpnia 2024 r. Przystępujący wniósł skargę na ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, którą Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił 2 grudnia 2024 r. wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 131/24. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do pisma Przystępującego datowanego na 11 września 2024 r., zaś w zakresie okoliczności dotyczących ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie na podstawie twierdzeń Odwołującego, których zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy nie była kwestionowana, a Przystępujący potwierdził. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Należy stwierdzić, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego; spór w istocie dotyczył kwestii prawnych i dotyczył tego, czy w sytuacji, gdy 1 lipca 2024 r. Izba wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24, w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, Przystępujący składając 31 lipca 2024 r. w Postępowaniu Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) w dokumencie tym na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” zobowiązany był podać odpowiedź „Tak”, a w konsekwencji – czy podając odpowiedź „Nie” Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5 oraz art. 110 ust. 2 i 3 Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp były uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”, zaś art. 110 ust. 3 Pzp,. iż „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Trafne było stanowisko Odwołującego, że w sytuacji, gdy 1 lipca 2024 r. Izba wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24, w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, Przystępujący składając 31 lipca 2024 r. w Postępowaniu Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) w dokumencie tym na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” zobowiązany był podać odpowiedź „Tak”. Wymaga zauważenia, że nakazanie ww. wyrokiem przez Izbę Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oznacza stwierdzenie, że Przystępujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wyrok ten dotyczył, podlegał wykluczeniu na podstawie tego przepisu - czyli że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, lub zataił te informacje lub nie był w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Nie może ulegać wątpliwości, że wszystkie stany faktyczne wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ujęte są w zawartym w oświadczeniu składanym na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”) pytaniu „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”. Stwierdzenie, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczył ww. wyrok, oznacza zatem, że Przystępujący znalazł się w sytuacji określonej w ww. pytaniu. Należy podkreślić, że – jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 1/24 – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca „ma obowiązek składania każdorazowo oświadczeń prawdziwych”. Niewątpliwe jest, że odpowiedź wykonawcy na ww. pytanie (podobnie jak na pozostałe pytania zawarte w części III JEDZ zatytułowanej „Podstawy wykluczenia”, w tym w sekcji „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, czy wykonawca znalazł się w sytuacji określonej w danym pytaniu) stanowi oświadczenie wykonawcy, a podanie odpowiedzi na to pytania ma dać zamawiającemu wiedzę w zakresie istnienia określonych sytuacji (stanów faktycznych) istotnych dla oceny, czy wykonawca podlega wykluczeniu. W konsekwencji na pytanie to Wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź prawdziwą, to jest zgodną z rzeczywistym stanem rzeczy, a odpowiedź ta (informacja, czy wykonawca znalazł się w jednej z sytuacji określonej w pytaniu), stanowi informację, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tym samym podanie przez Przystępującego odpowiedzi „Nie” na ww. pytanie w JEDZ złożonym w Postępowaniu, w sytuacji, gdy z samej sentencji wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24 wynikało, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczył ww. wyrok, co – jak wskazano powyżej oznacza - że Przystępujący znalazł się w sytuacji określonej w ww. pytaniu, należy uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Przystępującego w zakresie braku podstaw do podania odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie w sytuacji, gdy 31 lipca 2024 r. (w dniu przekazania Zamawiającemu „Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD)”) nie znał uzasadnienia ww. wyroku oraz gdy wyrok ten nie był prawomocny. Poznanie przez Przystępującego podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, które zawarte są w uzasadnieniu wyroku Izby, nie było konieczne dla określenia, czy znalazł się w sytuacji określonej w ww. pytaniu, gdyż wynikało to z samej sentencji ww. wyroku. Ponadto należy zauważyć, że z treści datowanego na 10 lipca 2024 r. pisma przekazanego Zamawiającemu przez Przystępującego wynika, że znał on motywy rozstrzygnięcia przedstawione ustnie po ogłoszeniu ww. wyroku i zasadność tych motywów kwestionował. O ile więc niewątpliwe jest, że 31 lipca 2024 r. Przystępujący nie dysponował pisemnym uzasadnieniem tego wyroku, to nie sposób uznać, aby zupełnie nie znał przyczyn, dla których w ww. wyroku Izba nakazała odrzucenie jego oferty Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dla oceny, czy Przystępujący zobowiązany był podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” bez znaczenia jest, że 31 lipca 2024 r. wyrok ten nie był prawomocny. Z treści tego pytania nie wynika, że istnienie wymienionych w nim sytuacji (stanów faktycznych), musi być w jakikolwiek sposób stwierdzone przez Izbę w wyroku (czy w ogóle przez jakiś podmiot), tym bardziej nie ma więc podstaw do uznania, że dotyczy ono wyłącznie sytuacji stwierdzonych prawomocnym wyrokiem Izby. Niewątpliwie natomiast oddalenie przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 2 grudnia 2024 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 131/24 skargi na wyrok Izby 1 lipca 2024 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24, wskutek czego wyrok ten się uprawomocnił, powoduje, że znalezienie się przez Przystępującego w sytuacji określonej w tym pytaniu jest „prawomocnie stwierdzone”. Słusznie podnosi Przystępujący, że art. 109 ust. 3 Pzp, uprawniający zamawiającego do nie wykluczania wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, nie ma zastosowania w przypadku wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, oraz że aby zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlegał wykluczeniu w okolicznościach wymienionych w tym przepisie nie może on kwestionować istnienia tych okoliczności. Nie ma jednak podstaw do przyjęcia, że podanie przez wykonawcę w JEDZ odpowiedzi „Tak” na pytanie dotyczące określonej podstawy wykluczenia skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego bezwzględnego obowiązku wykluczenia tego wykonawcy na tej podstawie. W szczególności wykonawca, który podaje taką odpowiedź, może wraz ze złożeniem JEDZ przedstawić zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące sytuacji, której istnienie jest przedmiotem danego pytania; jeżeli to uczyni, zamawiający dokonując oceny, czy wykonawca podlega wykluczeniu, zobowiązany jest brać pod uwagę okoliczności opisane w tych wyjaśnieniach. Przystępujący mógł zatem w przekazanym Zamawiającemu 31 lipca 2024 r. Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (ESPD) podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”, i jednocześnie przekazać Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące tej odpowiedzi, wskazując, że został wydany przez Izbę wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24, że chce wnieść skargę na ten wyrok czy że nie otrzymał pisemnego uzasadnienia tego wyroku, w związku z czym nie mógł podjąć próby tzw. samooczyszczenia – co podniósł w postępowaniu odwoławczym. Wymaga przy tym wskazania, że treści uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 1/24, wynika, iż wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedzi na zawarte w JEDZ pytania zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy bez względu na to, czy ten zamawiający ma wiedzę, jaki jest rzeczywisty stan rzeczy. W konsekwencji to, że Zamawiający był stroną postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24, w którym Izba wydała wyrok 1 lipca 2024 r., pozostawało bez wpływu na podanie odpowiedzi na pytanie (w szczególności nie zwalniało Przystępującego z obowiązku podania odpowiedzi zgodnej z rzeczywistym stanem rzeczy) „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”, nie powodowało też, że Zamawiający zobowiązany był brać pod uwagę dotyczące sytuacji określonej w ww. pytaniu okoliczności związane z przedmiotowym postępowaniem odwoławczym, znane mu jako stronie tego postępowania. Nietrafne jest więc stanowisko Przystępującego, że „Informacją wprowadzającą zamawiającego w błąd byłaby informacja wywołująca mylne wyobrażenie o stanie faktycznym u Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że jest możliwe wywołanie takiego wyobrażenia u kogoś, kto wie, jaki jest rzeczywisty stan rzeczy - czyli ma prawidłowe wyobrażenie o stanie faktycznym – Zamawiający był bowiem stroną toczącego się postępowania odwoławczego.”. Biorąc pod uwagę stanowisko przedstawione przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym należy uznać, że znając treść sentencji ww. wyroku Izby i chcąc złożyć na ten wyrok skargę, aby „nie przeczyć” swoim „intencjom” podał odpowiedź „Nie” na ww. pytanie. Podanie takiej odpowiedzi było więc zamierzonym działaniem. Nie ulega ponadto wątpliwości, że podanie takiej odpowiedzi mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Jego następstwem było uznanie, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co mogłoby nie nastąpić, gdyby w wyniku podania odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie Zamawiający wykluczył Przystępującego z Postępowania. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że wprowadzenie Zamawiającego przez Przystępującego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszczętym 20 lutego 2024 r. (którego dotyczył wyrok Izba z dnia 1 lipca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24), czyli zdarzenie będące podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5 Pzp, nastąpiło w okresie krótszym niż 2 lata od przekazania Zamawiającemu przez Przystępującego w Postępowaniu 31 lipca 2024 r. „Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD)”, zatem w okresie wykluczenia określonym w tym przepisie. Wobec powyższego trafne było stanowisko Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był wykluczyć Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Brak było przy tym podstaw do niewykluczania Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, zważywszy, że do 6 sierpnia 2024 r., kiedy Zamawiający opublikował pismo zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu Przystępujący nie podjął próby udowodnienia spełnienia przesłanek określonych w tych przepisie. W konsekwencji Zamawiający nie mógł dokonać oceny, o której mowa w art. 110 ust. 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) i art. 16 pkt 1 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Art. 3 ust. 1 uznk stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Stosownie do art. 16 pkt 1 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Zważywszy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zawarte jest odwołanie do czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, wobec treści art. 3 ust. 1 uznk, odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp wymaga stwierdzenia, że oferta została złożona w warunkach określonych w art. 3 ust. 1 uznk. W konsekwencji konieczne jest określenie na czym ten czyn polegał oraz stwierdzenie, że wystąpiły wszystkie określone w tym przepisie przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji – że działanie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz że działanie to jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, w tym określenie normy prawnej lub obyczaju, z którym działanie to jest sprzeczne. Podzielić należało stanowisko Odwołującego, że podanie przez Przystępującego w złożonym 31 lipca 2024 r. w Postępowaniu „Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (ESPD)” odpowiedzi „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” w sytuacji, gdy 1 lipca 2024 r. Izba wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1947/24 KIO 1957/24, w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, „jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania przedstawienia w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których zamawiający mogą po prostu polegać”, który to „wzorzec” stanowi „dobry obyczaj” w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Przedmiotowe działanie naruszało przy tym interes innego przedsiębiorcy (Odwołującego), gdyż przedstawienie niezgodnego z rzeczywistym stanu rzeczy w zakresie istnienia podstawy do wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp skutkowało dokonaniem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś przedstawienie rzeczywistego stanu rzeczy w tym zakresie mogłoby skutkować wykluczeniem Przystępującego z Postępowania, co uniemożliwiałoby dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, która powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nie było także zgodne z wynikającym z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc naruszało również ten przepis. Konsekwencją uznania za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5 oraz art. 110 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp było uznanie za uzasadnione zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Art. 16 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. W sytuacji, gdy Przystępujący powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona, nie mogła ona być ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego stanowiło więc naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, a ponadto nie czyniło zadość wynikającemu z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie sposób natomiast uznać, aby w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający naruszył wynikający z art. 16 pkt 2 Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego należało uwzględnić odwołanie. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b Pzp, stanowiącymi, że „uwzględniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych. Odwołujący i Przystępujący na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy spisu kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Przystępującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 717,60 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a, b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych, koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 717,60 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła w całości Przystępującego oraz zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 3686/24 KIO 3697/24 WYROK Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner) (KIO 3686/24) 2.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie (KIO 3697/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3686/24: A.wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji, B.wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3697/24 – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3697/24 – wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji orzeka: KIO 3686/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) ​ i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu (Partner) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą ​ w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 56 zł 80 gr (słownie: pięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner)na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 56 zł 80 gr (słownie: pięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie ​ i rozprawę. KIO 3697/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty tego wykonawcy. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Safege S.A.S. ​ z siedzibą we Francji i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francjina rzecz wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. …………..….……. ………….…..….… Sygn. akt KIO 3686/24 KIO 3697/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Odcinek B – Roboty budowlane w linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – Faza II”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 114/2024 z dnia 13 czerwca 2024 r. pod numerem 349585-2024. KIO 3686/24 W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwani dalej „odwołującym Transprojekt Gdański”, wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1)przeprowadzenia nieprawidłowej czynności oceny i badania ofert, polegającej na błędnej ocenie ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że oferty tych wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny, są zgodne z warunkami zamówienia oraz, że oferty te nie zawierają ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której jest zupełnie odmiennie (co zostało opisane w treści odwołania); a w konsekwencji powyższego: 2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że zawierają one błąd w obliczeniu ceny, są sprzeczne z warunkami zamówienia oraz zawierają rażąco niską cenę; oraz: 3)wyborze jako najkorzystniej oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji, zwanego dalej „wykonawcą SAFEGE”, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, sprzeczna z warunkami zamówienia oraz jest obarczona przymiotem rażąco niskiej ceny (w tym wykonawca ten nie wykazał, aby było inaczej), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na przyjęcie stawki roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa nawet od minimalnego wynagrodzenia za pracę (minimalnej stawki) ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co nie pozwala na prawidłową i należytą, zgodną z przepisami prawa i dokumentacją postępowania realizację zamówienia za zaoferowaną przez tych wykonawców cenę, a ponadto wykonawcy Ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem ich ofert; 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w szczegółach w uzasadnieniu odwołania przede wszystkim w zakresie dotyczącym kosztów związanych z zatrudnieniem personelu delegowanego do realizacji zamówienia, pomimo tego, że wykonawca ten przyjął stawkę roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co przy braku złożenia wiarygodnych wyjaśnień i wyjaśnienia ceny w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy; za każdym razem: 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Instrukcji Dla Wykonawców, zwaną dalej „IDW”, co polega na nieuwzględnieniu w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z zatrudnieniem personelu mającego realizować zamówienie; 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na dokonanie przez tych wykonawców wyceny ofertowej w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających z obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od lipca); a w konsekwencji: 5)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący Transprojekt Gdański wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania; ewentualnie: 3)wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w uzasadnieniu odwołania; za każdym razem: 4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonanie zamówienia wymaga dysponowania przez wykonawcę odpowiednią kadrą, która – co zrozumiałe – powinna zostać zatrudniona przy realizacji zamówienia z uwzględnieniem wszystkich obowiązujących przepisów prawa, w tym dotyczących minimalnego wynagrodzenia o pracę. Zamawiający w pkt 3 ppkt 3.1.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ”, wskazał bowiem, że w całym okresie realizacji umowy, wymaga zapewnienia dostępności personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji usługi. W ramach przygotowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć szczegółowe rozbicie ceny ofertowej (netto), w tym m.in. uwzględnić stawkę za miesiąc pracy każdego z członków personelu, dochowując wymagań związanych z minimalną liczbą dniówek dla okresu realizacji robót/ minimalną liczbą dniówek dla okresu pozyskiwania dopuszczeń. W pkt 12 ppkt 12.1 IDW, zamawiający podkreślił, że cena ofertowa wykonawcy musi zawierać w sobie wszystkie koszty wykonania zamówienia. W związku z cenami zaproponowanymi przez wykonawcę Multiconsult oraz wykonawcę SAFEGE, do wykonawców tych w dniu 12 sierpnia 2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zostały skierowane wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wymagał przy tym m.in. złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (zgodnie z treścią przepisu). Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. swoją odpowiedź złożył wykonawca Multiconsult a pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. wykonawca SAFEGE. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy oraz nie odrzucił ofert wykonawców, którzy dokonując kalkulacji ceny ofertowej przyjęli stawkę roboczogodziny poniżej przepisów powszechnie obowiązujących. Tym samym, wykonawcy ci: 1)złożyli oferty obarczone przedmiotem rażąco niskiej ceny – niemożliwe będzie wykonanie zamówienia – zatrudnienie niezbędnego personelu zgodnie z przepisami prawa i SWZ – za zaoferowaną cenę; 2)złożyli oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny poprzez przyjęcie stawki wbrew przepisom prawa powszechnie obowiązującego; 3)złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia – nie uwzględniając w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z realizacją zamówienia; 4)a ponadto złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania zaproponowania rażąco niskiej ceny (nie uzasadniają braku RNC). Odnośnie minimalnego wynagrodzenia za pracę odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że na samym wstępie ustalenia wymaga, jakie minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę powinny co najmniej zostać przyjęte przez wykonawców w postępowaniu na potrzeby przygotowywania oraz złożenia oferty (kalkulacji wynagrodzenia personelu). Na sposób ustalenia wynagrodzenia personelu wykonawców, który zamierzają oni zakontraktować wpływają m.in. przepisy: • ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę („Ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”); • rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. („Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu”); • ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług („Ustawa o VAT”): • ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych; • ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych; • ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych; • ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; Przepisy te określają m.in. sposób kształtowania wynagrodzenia minimalnego, koszty wynikające z obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, obowiązku uregulowania innych danin i opłat wynikających w sposób pośredni lub bezpośredni z zakontraktowania danej osoby. Dopiero po uwzględnieniu tych (oraz innych czynników) można mówić o prawidłowym ustaleniu kosztów utworzenia i utrzymania danego etatu, co z uwagi na specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowania jest kluczowe. Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu ustala minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300,00 zł (brutto) oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł (brutto). Stawka 4300,00 zł w sposób oczywisty znajdzie zastosowanie do stosunku pracy (np. umowy o pracę), a stawka godzinowa – 28,10 zł m. in. do umowy zlecenie czy samozatrudnionych (prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą). Cena ofertowa wykonawców uwzględniona w Załączniku 1B do IDW (Rozbicie cenowe), zawiera cenę netto, jaką wykonawca jest zobowiązany ponieść w ramach zatrudnienia wykwalifikowanego personelu. Do otrzymanej ceny, wykonawcy byli zobowiązani doliczyć podatek VAT – 23%, co przekładało się na wartość brutto, którą zamawiający będzie zobowiązany zapłacić za przeprowadzone prace wybranemu wykonawcy. Celem ustalenia, czy wykonawcy dochowali wymagań związanych z zatrudnieniem pracowników zgodnie z przepisami dot. minimalnego wynagrodzenia/minimalnej stawki, należy w konsekwencji zweryfikować, czy wynagrodzenie kadry pracowniczej wskazane w Formularzu 1B do IDW, powiększone o podatek VAT, należne wykonawcy, pozwala pokryć minimalne wynagrodzenie z uwzględnieniem wszelkich podatków oraz danin publicznych. W pierwszej kolejności stwierdzić należy na sposób rozliczania się z osobami zatrudnionymi w oparciu o kontrakt B2B (jednoosobowa działalność gospodarcza). Zgodnie z art. 8a i 8b Ustawy wynagrodzeniu minimalnym, stawka powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej. Jako, że stawka godzinowa od 1 lipca 2024 r. wynosi 28,10 zł brutto, przyjmując 8 godzinny dzień pracy, stawka minimalna za dzień pracy wynosi 224,8 zł brutto (w zaokrągleniu - 225 zł brutto). Zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT1, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT2, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Przyjmując zatem, że regułą jest opodatkowanie towarów/usług stawką VAT w wysokości 23%, wynagrodzenie netto osoby zatrudnionej w oparciu o kontrakt B2B nie może być niższe niż 183 zł, co stanowi kwotę brutto w wysokości 225 zł. Przechodząc w tym miejscu do ustalenia minimalnego wynagrodzenia za pracę, jaką powinna otrzymać osoba zatrudniona na podstawie umowy zlecenie, należy przyjąć modelowy przypadek dotyczący większości zatrudnionych w ten sposób osób, który zaprezentowano w poniższej tabeli w odniesieniu do stawki minimalnej brutto – 28,10 zł z uwzględnieniem kosztów zleceniodawcy (wykonawcy). Realny koszt zleceniodawcy (wykonawcy), który zobowiązany jest on ponieść w związku z zatrudnieniem personelu na podstawie umowy zlecenie, dochowując wymagań związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę wynosi 32,89 zł. Przyjmując, że dzień pracy stanowi 8 godzin, dzienny minimalny koszt, który ponosi wykonawca w ramach zatrudnienia pracownika wynosi 263.12 zł. Odnośnie niedochowania wymagań związanych z minimalnym wynagrodzeniem w ofertach wykonawców odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że zarówno wykonawca SAFEGE, wykonawca Multiconsult, jak i wykonawca BBF nie zawarli w swoich ofertach kosztów, które pozwolą na zatrudnienie wykwalifikowanej kadry z dochowaniem minimalnego ustawowego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący Transprojekt Gdański podkreślił, że Załącznik 1B do Formularza Ofertowego zawiera w sobie cenę netto wykonawcy. Nie należy utożsamiać tej ceny z ceną netto pracownika. Powyższe niesie ze sobą ten skutek, że wykonawca wskazując daną kwotę jako wynagrodzenie danego pracownika, a następnie powiększając tę kwotę o stawkę podatku VAT (23%), będzie zobowiązany za otrzymaną sumę, wypłacić pracownikowi wynagrodzenie wyższe niż minimalne, wywiązując się przy tym ze wszystkich zobowiązań podatkowych. Przykładowo – jeśli dany wykonawca wskazał wartość netto stawki godzinowej w wysokości 1000 zł netto, to nie oznacza to, że taką sumę „na rękę” otrzyma pracownik. Dopiero po powiększeniu tej kwoty o VAT (tj. 1230 zł), będzie on musiał z otrzymanej wartości uregulować wszystkie swoje zobowiązania społeczne/ podatkowe oraz wypłacić wynagrodzenie pracownikowi. W konsekwencji – nie sposób twierdzić, że wykonawcy: SAFEGE, Multiconsult i BBF zagwarantowali pracownikom stawki wyższe od minimalnych. Odnosząc się do oferty wykonawcy SAFEGE odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca ten wskazał, że jego koszt zatrudnienia Asystenta technicznego, wynosi 180 zł netto za dzień pracy (221 zł brutto – z zastosowaniem stawki VAT 23%). Suma 221 zł (otrzymanej od zamawiającego celem pokrycia należnego wynagrodzenia), nie jest wystarczająca do pokrycia kosztów jego zatrudnienia – zarówno w przypadku zaangażowania tej osoby na podstawie zawartej umowy zlecenie, jak i kontraktu B2B. Już „na pierwszy rzut oka” wynika, że koszt pracy Asystenta technicznego w ofercie wykonawcy SAFEGE został oszacowany w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Koszt wskazany w ofercie został drastycznie zaniżony i nie jest wystarczający do wypłaty wynagrodzenia zgodnie z zasadami dot. minimalnego wynagrodzenia za prace. W przypadku zatrudnienia Asystenta technicznego na podstawie umowy B2B, minimalny koszt zatrudnienia wyniesie 225 zł. Natomiast w przypadku umowy zlecenie, koszt, jaki wykonawca będzie zobowiązany ponieść wynosi 263,12 zł. Są to wartości istotnie wyższe, niż te (zaniżone) wskazane przez SAFEGE w formularzu ofertowym. Odnosząc się do oferty wykonawcy Multiconsult odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca ten przyjął w ofercie zatrudnienie członków personelu w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Wskazane w ofercie wykonawcy Multiconsult wartości nie wystarczą do zapewnienia poszanowania przepisów, ustanawiających minimalne wynagrodzenie/ stawki za pracę. Rażąca ich część została ustalona na nierynkowym poziomie (wręcz na skrajnie niskim poziomie), a pracownicy, których wykonawca Multiconsult zaangażowałby w realizację zamówienia, nie otrzymaliby godziwego wynagrodzenia – wyższego bądź chociażby równego minimalnemu. Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum BBF odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że stawki personelu Konsorcjum BBF daleko odbiegają od tych „minimalnych”. Reasumując odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca SAFEGE, wykonawca Multiconsult oraz Konsorcjum BBF zaproponowali stawki wynagrodzenia personelu, które nie tylko nie odpowiadają aktualnym realiom rynkowym, ale także naruszają przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. Rodzi to szereg skutków w postępowaniu, na które zamawiający nie zważa. Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE oraz wykonawcy Multiconsult – zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców odwołujący Transprojekt Gdański podniósł m.in., że wyjaśnienia RNC wykonawcy Multiconsult oraz Wyjaśnienia RNC wykonawcy SAFEGE, o ile faktycznie zawierają rozległe wywody na temat wysokości zaoferowanej ceny, o tyle trudno doszukiwać się w nich argumentów, które obiektywnie mogłyby rozwiać wątpliwości związane z dochowaniem obowiązku zatrudnienia personelu zgodnie m.in. z Rozporządzeniem dot. płacy minimalnej. Złożone wyjaśnienia są w rzeczywistości ubogie w treść merytoryczną i zawierają co najwyżej zapewnienia własne wykonawców, nieznajdujące oparcia w złożonych ofertach i dowodach. A zatem uznać należy je za niewystarczające. Podkreślił przy tym, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skutkuje wystąpieniem domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej, domniemanie taki musi obalić. O ile tak się nie stanie, przyjmuje się, że cena jest rażąco niska, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania” minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Niezależnie od obowiązków wykonawcy udzielającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie można zapominać, że odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego (o ile takowe zostały sprecyzowane w treści wezwania). Wykonawcy SAFEGE oraz Multiconsult nie sprostali obowiązkom, a w konsekwencji nie obalili domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Złożone przez wykonawcę SAFEGE oraz wykonawcę Multiconsult Wyjaśnienia nie odnoszą się do kwestii związanych z obowiązkiem zatrudnienia całego personelu zgodnie z Rozporządzeniem dot. płacy minimalnej oraz są przy tym niepełne, dowodząc w rzeczywistości rażąco niski charakter przyjętej wyceny. W świetle powyższego, zarówno oferta wykonawcy SAFEGE oraz oferta wykonawcy Multiconsult powinna zostać odrzucona. Niejako „podstawę” wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanych zarówno do wykonawcy SAFEGE, jak i wykonawcy Multiconsult, były okoliczności związane z kosztami pracy zatrudnionego personel. Obowiązek żądania wyjaśnień w powyższym zakresie ustanawia art. 224 ust. 4 ustawy Pzp – co już samo w sobie ukazuje doniosłość obowiązku zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Sposobu obliczenia ceny w tym zakresie, ponad wszelaką wątpliwość nie wyjaśnili odpowiednio wykonawcy SAFEGE oraz Multiconsult. Zamiast szczegółowego i popartego dowodami przedstawienia struktury kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu, zarówno wykonawca SAFEGE, jak i wykonawca Multiconsult ograniczyli się do ogólnych stwierdzeń, które nie zawierają żadnych merytorycznych wyjaśnień. Wskazane przez wykonawców informacje odnoszące się do ich możliwości świadczenia usługi w tak niskiej cenie są jedynie deklaracjami, które nie zostały poparte żadnymi rzetelnymi dowodami, jak np. ewentualne decyzje związane z dofinansowaniami do wynagrodzeń dla osób niepełnosprawnych, stosowne zaświadczenia obejmujące stopień niepełnosprawności osób zatrudnianych przez wykonawców, podpisane umowy nienazwane z pracownikami, czy też inne dokumenty o charakterze ekonomicznym i prawnym, które mogłyby przesądzić o możliwości zaoferowania w ofercie kosztu będącego kosztem poniżej minimalnego wynagrodzenia o pracę. Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do ich rzetelnego uargumentowania, a przede wszystkim do przedstawienia dowodów, które potwierdzają rzeczywistą możliwość realizacji zamówienia za oferowaną cenę. Tymczasem w przedmiotowej sprawie zarówno wykonawca SAFEGE, jak i wykonawca Multiconsult ograniczyli się jedynie do stwierdzeń w rodzaju „możemy zatrudnić kadrę pracowników, ponosząc koszt poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę”, co pozostaje w sferze zapewnień, niepopartych żadnym dowodem. Takie stwierdzenia nie mogą być uznane za spełniające wymogi ustawowe dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto, poprzestanie przez wykonawcę SAFEGE oraz wykonawcę Multiconsult jedynie na zapewnieniach własnych, nie pozwala na ocenę, czy wskazana kwota obejmuje wszystkie niezbędne koszty pracy personelu (koszty bezpośrednie i pośrednie), w tym wynagrodzenie zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy, składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, czy inne zobowiązania pracodawcy. Niektóre z zaproponowanych stawek są skrajnie niskie, jeśli przeliczyć je na dzień czy godzinę. Przykładowo wykonawca Multiconsult co do wszystkich osób opisanych na wstępie odwołania zaproponował stawki dzienne poniżej 183 zł. W przypadku specjalisty ds. BHP dniówka wynosi ok. 79 zł, asystenta technicznego 100 zł, a specjalisty herpetolog 18 zł (jeśli przyjąć 8h pracy, daje to ok. 2 h na godzinę). Niezależnie nawet od tego, jaką liczbę godzin przyjmiemy w ramach dniówki, trudno uznać, że stawka 18 zł jest stawką rynkową. Także stawka za dniówkę asystenta technicznego w przypadku wykonawcy SAFAGE jest na bardzo niskim poziomie – 180 zł. Jest to o tyle istotne, iż – jak podkreśla się w orzecznictwie Izby – w takiej sytuacji szczególnie ważne jest przedłożenie przez wykonawcę dowodów, które potwierdzą, że stawki te rzeczywiście są dla niego osiągalne. Wyjaśnienia RNC ww. wykonawców nie odnoszą się w sposób precyzyjny do specyfiki zamówienia, co stanowi kolejny dowód na ich ogólnikowy charakter. Brak szczegółowych informacji na temat tego, jak obaj wykonawcy zamierzają obniżyć koszty przy jednoczesnym (blankietowym) zapewnieniu wysokiej jakości usług, nasuwa uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. W szczególności nie wskazano na minimalną liczbę godzin (czas), jaki ewentualnie uznano, że będzie w zakresie wystarczający. Z wystąpieniem RNC będziemy bowiem mieli także do czynienia w sytuacji, w której dany wykonawca wprawdzie przyjmuje stawki zgodne z przepisami prawa, ale jednocześnie uwzględnia czas, który nie pozwala na należytą realizację umowy. Stawka nie jest bowiem jedyną składową istotną z punktu widzenia kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach wykonawców brak jest natomiast – przy tak niskich stawkach – wskazania, co do przyjętego czasu. W świetle tego, wyjaśnienia te należy uznać jedynie za próbę uzasadnienia ceny, która w rzeczywistości nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistych kosztach realizacji zamówienia. Poza ogólnymi zapewnieniami ww. wykonawców co do rzekomej kalkulacji ceny zgodnie z wszystkimi przepisami prawa, warto ponadto wskazać, że wykonawca SAFEGE w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posługuje się analogią do cen zawartych w wydanym przez Sekocenbud zeszycie 35/2024 za 2 kwartał 2024 r. Stanowczo podkreślić jednak należy, że porównania, które czyni wykonawca SAFEGE w przedmiotowym zakresie, pozostają całkowicie bez znaczenia z perspektywy ewentualnego potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny. Po pierwsze (niezależnie od powyższego) – zaprezentowane przez wykonawcę SAFEGE ceny na gruncie Sekocenbud obejmują badania ankietowe przeprowadzone w 2023 roku, co też uszło uwadze zamawiającego. Oczywistym jest, że w porównaniu do 2023 r. ceny produkcji budowlano-montażowej znacząco wzrosły w obecnym roku kalendarzowym (2024 r.). Po drugie – badania ankietowe w 2023 roku zostały przeprowadzone w oparciu o znacząco niższe wynagrodzenie minimalne niż ich aktualny poziom. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2024 r., tj. 4242 zł, oznacza wzrost o 752 zł w stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r. (3490 zł), czyli o 21,5 proc. Podwyższenie natomiast płacy minimalnej od 1 lipca 2024 r. do 4300 zł oznacza wzrost o 700 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r. (3600 zł), czyli o 19,4 proc. Podobnie sytuacja przedstawia się przy analizie stawki godzinowej dla umów zlecenie/kontraktu B2B. Minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r., tj. 27,70 zł, oznacza wzrost o 4,9 zł w stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r., czyli o 21,5 proc. Podwyższenie minimalnej stawki godzinowej od 1 lipca 2024 r. do 28,10 zł oznacza wzrost o 4,6 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r., czyli o 19,5 proc. Referowanie do cen uwzględnionych w kwartalniku SEKOCENBUD z 2023 roku pozostaje w konsekwencji bez znaczenia z perspektywy postępowania, w całości toczącego się w od połowy 2024 r., w toku którego wybór oferty najkorzystniejszej ma miejsce w III kwartale 2024 r. Obecnie ceny są znacząco wyższe i należy je porównywać z aktualnym ich poziomem uznawanym za rynkowy (najnowszym wydaniem SEKOCENBUD). Co więcej generalny dokument funkcjonujący na rynku, będący pochodną ankiet, nie może być dowodem na osiągalność stawek dla konkretnego wykonawcy. Ponadto na str. 21 OPZ zamawiający wskazał, że biuro główne może służyć tylko i wyłącznie realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji – wszelkie (gołosłowne) zapewnienia wykonawcy SAFEGE oraz wykoanwcy Multiconsult o „przerzuceniu” pracowników z innych kontraktów, którzy zobowiązani będą wykonywać czynności w biurze głównym, postrzegać należy jako czynności w rzeczywistości zabronione przez Zamawiającego, ergo: nie mogące dowieść realności wysokości zaaferowanej ceny, a wręcz sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia (warunkami zamówienia). Reasumując podniósł, że Wyjaśnienia RNC wykonawcy SAFEGE oraz Wyjaśnienia RNC wykonawcy Multiconsult są przygotowane w sposób, który nie uwzględnia obowiązujących przepisów prawa (w zakresie dotyczącym kształtowania wynagrodzenia minimalnego oraz wynagrodzenia za pracę), a w konsekwencji przedstawiają sposób ukształtowania ceny wykonawcy w sposób, który nijak się ma do rzeczywistych kosztów, jakie musi on ponieść w związku z realizacją zamówienia. Są więc one nierzetelne i nieprofesjonalne. Wykonawcy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są realne i zgodne z przepisami obwiązującego prawa, w tym o minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto nie wykazali, że stawki te są dla nich osiągalne (nie przedstawili odpowiednich dowodów w tym zakresie), a także, że przyjęty przez nich czas pozwala na należyte wykonanie zamówienia (brak w tym zakresie wyliczeń itp.). Z uwagi na uwzględnienie w złożonych ofertach wynagrodzenie poniżej minimalnego jego poziomu ustanowionego prawem, przy jednoczesnym zaniechaniu wyczerpującego wyjaśnienia tego elementu w złożonych wyjaśnieniach RNC, zarówno oferta wykonawcy SAFEGE, jak i oferta wykonawcy Multiconsult winny zostać odrzucone z postępowaniu jako obarczone przymiotem rażąco niskiej ceny. Wykonawcy Ci ponad wszelaką wątpliwości nie obalili bowiem przedmiotowego domniemania. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień RNC odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że pomimo tego, iż – tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy SAFEGE oraz oferty wykonawcy Multiconsult – w ofercie Konsorcjum BBF uwzględniono stawki wynagrodzenia poniżej minimalnego, Zamawiający nie zdecydował skierować się do tego podmiotu wezwania w oparciu o art. 224 ust 1ustawy Pzp. W kontekście powyższego w niniejszej sprawie, ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do skierowania stosownego wezwania do złożenia wyjaśnień Konsorcjum BBF. Obiektywnie rzecz biorąc, z uwagi na zaoferowanie stawki personelu poniżej minimalnej, zmaterializowało się ryzyko, że Konsorcjum BBF nie mogłoby zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę – obowiązkiem zamawiającego było w konsekwencji wyjaśnienie przedmiotowych rozbieżności. Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy SAFEGE, Multiconsult oraz Konsorcjum BBF. Wbrew ustawie o minimalnym wynagrodzeniu oraz wbrew Rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu, przyjęto stawki minimalne wynagrodzenia niezgodne z przepisami prawa. Taki błąd zaważył na wysokości zaaferowanej przez tych wykonawców ceny, a zatem oferty te, jako zawierające rażąco niską cenę, podlegają odrzuceniu w postępowaniu. Także z uwagi na nieudowodnienie braku RNC. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wbrew IDW, cena ofertowa wykonawców: SAFEGE, Multiconsult oraz Konsorcjum BBF nie zawiera w sobie wszystkich kosztów pośrednich i bezpośrednich związanych z realizacją zamówienia. W sposób oczywisty, oferta została złożona w oderwaniu od ustawy o minimalnym wynagrodzeniu – i w konsekwencji – nie zawiera wymagań związanych z utrzymaniem odpowiedniej stawki wynagrodzenia personelu. Ww. wykonawcy nie będą w konsekwencji zdolni do utrzymania zatrudnienia niezbędnego do należytej realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa. Jasnym jest zatem, że złożono oferty sprzeczne z warunkami zamówienia. Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 października 2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej zamawiającego. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwany dalej „Przystępującym SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Transprojekt Gdański i zamawiającemu. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym Multiconsult”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Transprojekt Gdański i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 29 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego Transprojekt Gdański; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym dokumentów, o których mowa w piśmie oraz dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący Multiconsult złożył pismo procesowe w sprawie, w którym oświadczył, że w całości podtrzymuje stanowisko zajęte w piśmie zgłaszającym przystąpienie z 11 października 2024 r, wnosząc o oddalenie odwołania wniesionego w dniu 7 października 2024 r. w części zarzutów odnoszących się do przystępującego Multiconsult. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący SAFEGE złożył pismo procesowe w sprawie. KIO 3697/24 W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Multiconsult”, wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zwanego dalej „wykonawcą SAFEGE”, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na wykonawcę SAFEGE przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwany dalej „ZIM”, w ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie, zwaną dalej „Inwestycją 8 Pułku Ułanów”, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd polegające na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów przez ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 3)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „UZNK”, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu treści Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania i zastrzeżonego przez wykonawcę SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca SAFEGE nie wykazało zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tym dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, zwaną dalej „Izbą”, odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Izbą, 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz: a)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) – nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, b)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) – nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, c)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) – nakazanie zamawiającemu odtajnienia Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania, d)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że w tym postępowaniu – zgodnie z wymogami zamawiającego (pkt 8.1. lit. b) Informacji dla wykonawców obowiązującej w postępowaniu, zwanej dalej „IDW” - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2), 3), 4), 7), 8), 9), 10) ustawy Pzp. W pkt 9.1. IDW zamawiający wskazał, że w celu wstępnego wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 E do IDW, zwany dalej „JEDZ”. Ponadto zamawiający określił w pkt 9.7.3. lit. h) IDW, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawca składa oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7)–10) ustawy Pzp. Zamawiający w ramach postępowania zdecydował się na weryfikację przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Zamawiający dokonał w dniu 27 września 2024 r. wyboru oferty wykonawcy SAFEGE, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Wraz z ofertą wykonawca SAFEGE złożył dokument JEDZ z 23 lipca 2024 r. W treści złożonego formularza JEDZ w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C: "Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi", dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" wykonawca SAFEGE udzielił odpowiedzi pozytywnej wskazując jednocześnie, iż działa z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. Jednocześnie w tym miejscu JEDZ wykonawca SAFEGE oświadczył, że wykonawca nie przedsięwziął żadnych środków w celu samooczyszczenia. Do dokumentu JEDZ wykonawca SAFEGE załączył oświadczenie i wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w treści którego wykonawca stwierdziło, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie w stosunku do wskazanych w JEDZ inwestycji, tj.: − usługi na rzecz Miasta stołecznego Warszawa na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, ze szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie” („Inwestycja 1”); − usługi na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych objętej trzema umowami („Inwestycja 2”). W dniu 4 września 2024 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał wykonawcę SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie, 13 września 2024 r. wykonawca SAFEGE przekazał komplet dokumentów, wśród których znalazło się również oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, m.in. przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawca SAFEGE oświadczył, że informacje zawarte przez niego w JEDZ złożonym w ramach postępowania są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Tymczasem z publicznie dostępnych informacji zawartych na stronie internetowej LoveKraków.pl jednoznacznie wynika, że poza Inwestycją 1 i Inwestycją 2, także zamawiający w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów negatywnie ocenia jej realizację przez wykonawcę SAFEGE. Odwołujący pozyskał w trybie dostępu do informacji publicznej dowód, że w toku realizacji tej inwestycji (Inwestycji 8 Pułku Ułanów) w ramach umowy o zamówienia publiczne zawartej pomiędzy Gminą Miejską Kraków a wykonawcą SAFEGE z 30 stycznia 2019 r. na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna w związku z nienależytą jej realizacją, tj. za pozostawanie w zwłoce w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3 w wysokości 107.500 zł. A zatem w stosunku do wykonawcy SAFEGE w związku z realizacją Inwestycji 8 Pułku Ułanów ziściły się wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp bowiem: a)wykonawca SAFEGE dopuścił się nienależytego wykonania (a nawet długotrwałego nienależytego wykonywania) umowy, b)nienależyte wykonanie było znaczące co do stopnia i zakresu naruszenia zobowiązań umownych, c)dotyczyło to istotnego zobowiązania umownego, d)miało miejsce z winy wykonawcy SAFEGE, e)konsekwencją powyższego było nałożenie na wykonawcę SAFEGE kary umownej, tj. odszkodowania. Odwołujący Multiconsult pokreślił, że za istotne należy uznać nałożenie kary umownej w wysokości 107.500 zł, tj. w wysokości prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z umowy. Przewinienie wykonawcy SAFEGE wiązałoby się z naliczeniem dużo wyższej kary umownej niż tylko 10% wynagrodzenia netto, gdyby nie fakt, że w umowie wprowadzono maksymalną wartość kar umownych w §7 ust. 4 umowy, a z uwagi na fakt wcześniejszego naliczenia kar umownych (w wysokości 1.500 zł), możliwa zatem do naliczenia była wyłącznie kara umowna w wysokości 107.500 zł. Zgodnie z §4 ust. 1 lit. e) umowy, Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie do 10 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, tj. do 30 listopada 2019 r. Do Umowy nie zawarto żadnych aneksów. W konsekwencji na dzień wystawienia noty obciążeniowej, tj. na dzień 22 marca 2023 r. opóźnienie w realizacji wynosiło prawie 40 miesięcy, a dokładnie 1208 dni. Biorąc pod uwagę zatem wynagrodzenie za realizację Etapu I w ramach Odcinka 3 (wskazane w §5 ust. 2 lit. e) umowy) oraz wysokość kary umownej za zwłokę w jego realizacji (wskazaną w §7 ust. 1 ppkt 3) umowy), kara umowna za to przewinienie mogła wynieść nawet 550.652,30 złotych, czyli ponad 41% wynagrodzenia brutto za realizację umowy. Co więcej, żadnych wątpliwości nie budzi, że za istotne zobowiązanie uznaje się zrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminie, a zgodnie z notą obciążeniową z 22 marca 2023 r. opóźnienie to było zawinione przez wykonawcę SAFEGE. W takich okolicznościach w żadnym zatem wypadku nie można mówić o braku znacznego stopnia lub braku długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy z przyczyn lezących po stronie wykonawcy SAFEGE. W konsekwencji, z powodu nienależytego wykonania umowy w tym zakresie na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna, która zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wchodzi w zakres pojęciowy „odszkodowania” wskazanego w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Kara umowna w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów została naliczona 22 marca 2023 r., a zatem na dzień upływu terminu składania ofert nie upłynął okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy Pzp. Wykonawca SAFEGE nie podjął przy tym żadnych środków, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tj. nie dokonał self-cleaning. W konsekwencji wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a zatem zgodnie z dyspozycją z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp jego oferta powinna być odrzucona z Postępowania. Odnośnie zarzutu 2 odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że pomimo podleganiu wykluczeniu w oparciu o przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp należy stwierdzić, iż wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu z postępowania także w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od uznania, czy w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów w stosunku do wykonawcy SAFEGE ziściły się wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (co stanowi przedmiot Zarzutu nr 1), to już sam brak przedstawienia powyższych informacji w JEDZ wypełnia przesłankę wprowadzania zamawiającego w błąd z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawca ten bowiem, pomimo odpowiedzi twierdzącej na pytanie znajdujące się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C JEDZ, nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji dot. okoliczności naliczenia kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów. Przedłożona zamawiającemu informacja w JEDZ uzupełniona Oświadczeniem i dalej powielona w ramach oświadczenia wykonawcy SAFEGE o aktualności informacji zawartych w JEDZ wprowadziła zamawiającego w błąd. Tymczasem to rolą zamawiającego jest ocena czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawca SAFEGE, zwłaszcza w kontekście chęci zachowania pełnej transparentności (jak to wskazywał w części wstępnej Oświadczenia), miał obowiązek w Oświadczeniu przedstawić także zdarzenia wynikłe na Inwestycji 8 Pułku Ułanów. Tym samym wykonawca SAFEGE w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym bezpowrotnie utracił już możliwość skorzystania z dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu. Działania wykonawcy SAFEGE nosiło znamiona przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, choć w kontekście faktu, że wykonawca SAFEGE w stosunku do innych inwestycji przedstawił Oświadczenie, jego działanie mogłoby nawet nosić znamiona rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Oświadczenie bowiem mogło bowiem mieć na celu wzbudzenie u zamawiającego ufności co do należytego zachowania wykonawcy SAFEGE i uśpić jego czujność co do okoliczności, które dotyczyły innych niż wskazane tam inwestycji. W konsekwencji wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, a zatem zgodnie z dyspozycją z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp jego oferta powinna być odrzucona z postępowania. Odnośnie zarzutu 3 odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że w dniu 16 września 2024 r. zamawiający przekazał informację o odtajnieniu części oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE w tym Wyjaśnień RNC (z wyłączeniem Załącznika nr 7 – wycena laboratorium), Oświadczenia, a także wszystkich załączników do uzasadnienia zastrzeżenia Oświadczenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca SAFEGE powyższej czynności nie zaskarżył. Zamawiający nigdzie nie wskazał, dlaczego akurat w przypadku Załącznika nr 7 – wycena laboratorium do Wyjaśnień RNC uznał, że wykonawca SAFEGE wykazał, iż stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe tym bardziej budzi zdziwienie, że przytoczony fragment uzasadnienia zastrzeżenia przedstawiony przez wykonawcę SAFEGE w zasadzie dotyczył wykazania charakteru i wartości gospodarczej wszystkich zastrzeganych w ramach Wyjaśnień RNC informacji. Nie przedstawiono żadnego odmiennego uzasadnienia dotyczącego Załącznika nr 7 – wycena laboratorium. W konsekwencji, skoro zamawiający w ramach swojej czynności uznał, że wykonawca SAFEGE w niewystarczający sposób uzasadnił dlaczego upublicznienie informacji może narazić go na szkodę i jaka to będzie szkoda oraz w czym przejawia się ich specjalna wartość względem innych podobnych dokumentów, to należy wskazać że ocena ta musiała się odnosić do wszystkich informacji zastrzeżonych w ramach Wyjaśnień RNC przez wykonawcę SAFEGE. Odwołujący Multiconsult oświadczył, że może się jedynie domyślać, że w tym zakresie być może zamawiający uznał, że do Załącznika nr 7 – wycena laboratorium nie znalazł zastosowania drugi z jego argumentów, tj. fakt, że żaden z zastrzeganych dokumentów nie przewidywał bowiem wyraźnego zastrzeżenia jego treści jako poufnej. Zamawiający nie może uznać za prawidłowe zastrzeżenie danego dokumentu jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z uwagi na to, że taka adnotacja się na nim znajduje. Tożsamo jak wyłącznie zastrzeżenie przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa danej informacji bez wykazania jaj wartości gospodarczej, tak zastrzeżenie takiej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez inny podmiot (np. kontrahenta) bez wykazania wartości gospodarczej tej informacji przez wykonawcę nie wypełnia dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przy stwierdzeniu odmiennym, każdy dokument niepochodzący od wykonawcy zawierający zastrzeżenie poufności automatycznie mógłby być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy informacje tam zawarte rzeczywiście miałyby wartość gospodarczą. Prowadziłoby to do zupełnego wypaczenia zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wskazanej w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie wprowadza różnic w zakresie obowiązku wykonawcy co do wykazania, że zastrzegane przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK w zależności od tego, czy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, czy też innego podmiotu. Ponadto, nawet jeżeli by uznać, że w przypadku dokumentu pochodzącego od innego podmiotu (tu: kontrahenta) wystarczające jest opatrzenie takiego dokumentu klauzulą poufności celem wykazania jego wartości gospodarczej, to kolejno analogicznie trzeba spojrzeć na wykazywanie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK tj. w szczególności na obowiązek wykazania, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufność. Całość uzasadnienia zachowania Wyjaśnień RNC w poufności odnosi się bowiem wyłącznie do wykonawcy SAFEGE, a nie podmiotu, którego tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi Załącznik nr 7 – wycena laboratorium. Wykonawca SAFEGE nigdzie nie odniósł się do tajemnicy przedsiębiorstwa swoich kontrahentów. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał wyłącznie na tajemnicę SAFEGE, a w przypadku zobowiązania do poufności i podejmowanych w tym zakresie działań mowa wyłączenie o pracownikach SAFEGE. W konsekwencji zamawiający w tym zakresie niewłaściwie przyjął, że wykonawca SAFEGE wykazał, że informacje zawarte w Załączniku nr 7 – wycena laboratorium stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. A ponadto samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę SAFEGE są stanowczo zbyt ogólne celem wykazania wartości gospodarczych zastrzeganych informacji. W tym kontekście zupełnie niezrozumiały jest fakt odtajnienia tożsamej informacji, tj. w zakresie wyceny badań laboratoryjnych wobec jego zastrzeżenia przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, tj. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (załącznik nr 53 do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny). W konsekwencji, przy tożsamej ocenie zbyt ogólnikowego wykazania wartości gospodarczych zastrzeganych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający tożsamo powinien dokonać czynności odtajnienia tych informacji. Dlatego też odtajnienie jedynie wyceny badań laboratoryjnych wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. przy utajnieniu tożsamych informacji wykonawcy SAFEGE stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 października 2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. W dniu 10 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwani dalej „Transprojekt Gdański”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego Multiconsult, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Multiconsult i zamawiającemu. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwany dalej „Przystępującym SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Multiconsult i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 28 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty wskazane w pkt II lit. a) oraz pkt II lit. b) petitum odwołania i wnosząc o: 1.umorzenie postępowania części dotyczącej zarzutów odwołania wskazanych w pkt II lit. a) oraz pkt II lit. b) petitum odwołania; 2.oddalenie odwołania w pozostałej części; 3.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego Multiconsult; 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym dokumentów, o których mowa w niniejszym piśmie oraz dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący SAFEGE złożył pismo procesowe w sprawie, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1 i 2 odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Transprojekt Gdański i odwołującego Multiconsult w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym Multiconsult”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3686/24 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwanego dalej „Przystępującym SAFEGE”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3686/24 i KIO 3697/24 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwanego dalej „Przystępującym Transprojekt Gdański”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3697/24 po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 3686/24 i KIO 3697/24, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Multiconsult i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.Informację ze strony internetowej – wywiad z zastępcą Prezydenta Krakowa panem A.K.. 2.Wiadomość elektroniczną Pana Ł.S. Dyrektora Zarządu ZIM. 3.Notę obciążeniową z 22 marca 2023 r. 4.Notę obciążeniową z 30 kwietnia 2019 r. 5.Umowę. Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3697/24) i załączone do pisma z dnia 29 października 2024 r. dowody, tj.: 1.„Potwierdzenie” z dnia 18.10.2024 r. 2.Pismo SAFEGE z dnia 13.04.2023 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Transprojekt Gdański (sygn. akt KIO 3686/24) i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Wyciąg z SWZ. 2.Wyciąg z projektu budowlanego Tom II Projekt Architektoniczno – Budowlany Część 11 - Ochrona Środowiska. Izba dopuściła zawnioskowany przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3686/24) i złożony na rozprawie dowód, tj.: wyciąg z zeszytu Sekocenbud za 3 kwartał 2024 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3697/24) i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Korespondencję mailową z dnia 30 października 2024 r. 2.Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie z dnia 6 kwietnia 2023 r. i wyciąg z SWZ postępowania. 3.Dwa oświadczenia z dnia 14 października 2024 r. złożone przez Pana P.P. oraz oświadczenie z dnia 14 października 2024 r. złożone przez Pana M.K.. 4.Potwierdzenie z dnia 18 października 2024 r. wystawione przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania. KIO 3686/24 Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3686/24, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na przyjęcie stawki roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa nawet od minimalnego wynagrodzenia za pracę (minimalnej stawki) ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co nie pozwala na prawidłową i należytą, zgodną z przepisami prawa i dokumentacją postępowania realizację zamówienia za zaoferowaną przez tych wykonawców cenę, a ponadto wykonawcy Ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem ich ofert; 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w szczegółach w uzasadnieniu odwołania przede wszystkim w zakresie dotyczącym kosztów związanych z zatrudnieniem personelu delegowanego do realizacji zamówienia, pomimo tego, że wykonawca ten przyjął stawkę roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co przy braku złożenia wiarygodnych wyjaśnień i wyjaśnienia ceny w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy; za każdym razem: 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Instrukcji Dla Wykonawców, zwaną dalej „IDW”, co polega na nieuwzględnieniu w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z zatrudnieniem personelu mającego realizować zamówienie; 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na dokonanie przez tych wykonawców wyceny ofertowej w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających z obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od lipca); a w konsekwencji: 5)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 23 991 667,78 zł, co stanowi równowartość 5 173 851,71 euro. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 26 827 046,70 zł brutto. W postępowaniu do upływu terminu składania ofert złożone zostało pięć ofert, tj.: 1)Wykonawca SAFEGE S.A.S. Cena oferty brutto: 15 356 996,74 zł. 2)Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 16 406 822,40 zł. 3)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojket Gdański Sp. z o.o., B-Act S.A. i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 18 407 873,84 zł. 4)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o. i IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 19 085 664,00 zł. 5)Wykonawca TPF Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 21 934 032,39 zł. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zwrot „wydaje się” jest bowiem kierowany do zamawiającego, który jest podmiotem zobowiązanym do badania i oceny ofert. Obowiązek ten powstaje więc w sytuacji gdy zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości w wycenie oferty przez wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na wycenę oferty. Odrzuceniu, co do zasady, podlegać będzie oferta, w której popełniono błąd w wyliczeniu dofinansowania z PFRON (w sytuacji, gdy błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwej wysokości dofinansowania, a nie polega wyłącznie na błędzie w działaniach matematycznych). Ustalenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2023). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wypełnionego załącznika nr 1B „Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia”, w którym wyspecyfikował m.in. „Zespół stały biura inżyniera”, „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, podając liczbę osób w odniesieniu do personelu każdego z zespołów oraz „Zakładane zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)”, i wskazując „100%” w odniesieniu do zespołu stałego” i „ryczałt” w odniesieniu do zespołu zmiennego oraz liczbę miesięcy, podając dla wszystkich zespołów „36”. W tabeli tej należało więc wypełnić tylko dwie kolumny, tj. „Stawka (PLN) za miesiąc” oraz „Suma”. W treści tego załącznika, poniżej zamieszczonej w nim tabeli, zamawiający podał „Zamawiający dla celów szacunkowych przyjął minimalne ilości dniówek dla poszczególnych członków personelu Inżyniera. Poniższe zestawienie stanowi minimalne wymagania Zamawiającego, które mogą być większe w zależności od realizacji robót przez wykonawcę robót. Konieczność zwiększenia zaangażowania personelu należy uwzględnić w cenie ryczałtowej” oraz zamieścił tabelę, w której wyspecyfikował „Zespół stały biura inżyniera”, „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, podając w odniesieniu do poszczególnych funkcji „minimalną ilość dniówek dla okresu realizacji robót” oraz „minimalną ilość dniówek dla okresu pozyskiwania”. Niemniej jednak zamawiający – na co konsekwentnie wskazywał i co przyznał także odwołujący Transprojekt Gdański - nigdzie nie podał jak należy rozumieć dniówkę, o której mowa w formularzu 1B w odniesieniu do zespołu zmiennego. Nie podał więc czy utożsamia ją ze świadczeniem minimum 8 godzin pracy dziennie, czy też nie. Kwestie tę wyjaśnił w odniesieniu do zespołu stałego. Obowiązek pracy 8 godzin dziennie a więc pełnego etatu czasu pracy wynika z Instrukcji dla wykonawców (IDW) i z odpowiedzi na pytanie nr 5, gdzie zamawiający wskazał, że dotyczy on (pełen etat) wyłącznie Zespołu stałego biura inżyniera, dla którego zamawiający przyjął już w treści tabeli konieczność zaangażowania w 100%. Natomiast w kolumnie „Zakładane zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)” w odniesieniu do zespołu zmiennego wskazał na „ryczałt” a nie 100% zaangażowania. Tak więc wymagania w zakresie dostępności w dyspozycji zamawiającego w zależności od tego czy dana osoba wchodziła w skład zespołu stałego czy zmiennego były odmienne. Intencją zamawiającego „w budowaniu SW Z oraz celem wskazanych postanowień było rozróżnienie funkcji personelu niezbędnych nieprzerwanie w trakcie trwania całego kontraktu oraz personelu, który jest niezbędny okresowo ze zmiennym zaangażowaniem w zależności od etapu Kontraktu bądź momentu realizacji poszczególnych robót branżowych”. Dlatego też zamawiający przyjął, że wynagrodzenie wykonawcy nie będzie rozliczane w oparciu o stawkę dzienną ani godzinową. Faktyczna kalkulacja kosztów i wynagrodzenia opiera się bowiem o wynagrodzenie miesięczne, które wypłacane będzie w podanej kwocie ryczałtu niezależnie od ilości przepracowanych godzin, a którego wysokość była podana w składanym przez wykonawców formularzu 1B. Zamawiający w informacji zawartej w załączniku 1B i zamieszczonej w nim tabeli odwołał się, wskazując na „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, do „minimalnej ilości dniówek”, podając ich ilość w odniesieniu do poszczególnych funkcji. Zamawiający nie zdefiniował jednak dniówki dla tych zespołów tak jak uczynił to w przypadku personelu Zespołu stałego biura inżyniera. Nie zawarł także żadnych dodatkowych wymagań dotyczących personelu zespołów zmiennych, w tym dotyczących podstawy zatrudnienia tych osób, przyjętej liczby godzin pracy czy też świadczenia usług, jak również warunków i zasad wynagradzania tych osób. Jednym wymogiem jaki zamawiający postawił było zapewnienie ich dostępności przy założeniu 36 miesięcy w okresie realizacji robót i określonej „minimalnej liczbie dniówek”. Dniówka to dzień pracy zarobkowej albo też wynagrodzenie za jeden dzień pracy. Zatrudnienie z braku jakichkolwiek dodatkowych wymogów mogło być na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej czy też na zasadzie współpracy z osobą prowadzącą samodzielnie działalność gospodarczą. Wobec tego dniówka obejmująca 8 godzinny czas pracy będzie wynikała z przepisów kodeksu pracy a co za tym idzie umowy o pracę. W przypadku zaś umowy cywilnoprawnej kwestię tę reguluje kodeks cywilny, a więc przepisy kodeksu pracy nie mają w tym przypadku zastosowania. To bowiem od obustronnych ustaleń zależy dzienny czas wykonywania zlecenia a więc świadczonej pracy. Wymiar czasu pracy w umowie cywilnoprawnej nie jest w żaden sposób ograniczony. Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do współpracy z osobą prowadzącą działalność gospodarczą. To samozatrudniony często samodzielnie decyduje o czasie i miejscu pracy, a nawet o zasadach wynagradzania oraz o sposobie jego wyceniania. Dlatego też w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej to przedsiębiorca sam wyznacza swój czas pracy. Wobec powyższego do personelu zmiennego nie da się niejako z automatu zastosować dniówki jako 8 godzinnego czasu pracy zarobkowej. Tymczasem w odniesieniu do tej kategorii personelu (personelu Zespołu zmiennego) zmienne jest zapotrzebowania na faktyczny nakład pracy tego personelu niezbędny do prawidłowego świadczenia usługi na poszczególnych jej etapach. Okoliczność tę podkreślali także obydwaj przystępujący. Dlatego też założenie konieczności obliczenia dniówki w oparciu o 8 godzinny czas pracy, wobec konkretnych zapisów SW Z, jest błędne i w konsekwencji powoduje, że zarzuty oparte na tej podstawie nie znajdują żadnego uzasadnienia. Inną kwestią jest natomiast kwestia porównywalności cen poszczególnych ofert w zakresie dotyczącym „stawki za miesiąc” osób wchodzących w skład personelu „Zespołu zmiennego biura inżyniera” i „Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji”. Tych cen w sposób zero jedynkowy nie da się porównać. Sam zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przyznał, że postanowienia SW Z pozwalają wykonawcom na takie skalkulowanie oferty, aby możliwe było maksymalne obniżenie kosztów personelu. Co więcej podkreślał, że wartości przedstawione w pozycji Załącznika 1B służą do porównania ofert, nie zaś oddania poziomu wynagrodzenia osób pełniących funkcje określone w treści umowy. Są więc one nieporównywalne. Zamawiający w odniesieniu do tego personelu (Zespołu zmiennego), na co wskazał w złożonej odpowiedzi na odwołanie, nie postawił bowiem tak rygorystycznych wymagań jak uczynił to w stosunku do personelu Zespołu stałego. To tylko osoby wymienione w Zespole stałym miały być dostępne przez minimum 8 godzin dziennie. Natomiast w stosunku do personelu zespołu zmiennego do dopiero Inżynier – jak wynika z pkt 3.1.6 OPZ – „jest zobowiązany przedłożyć zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określał dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego inżyniera z określeniem godzin rozpoczęcia i zakończenia pracy”. Zamawiający konsekwentnie więc dokonywał rozróżnienia funkcji personelu niezbędnego nieprzerwanie w trakcie trwania całego Kontraktu oraz personelu, który jest niezbędny okresowo ze zmiennym zaangażowaniem w zależności od etapu Kontraktu bądź momentu realizacji poszczególnych robót branżowych. Jednocześnie wskazał, że „SW Z nie zawiera zapisów, które pozwalałyby jednoznacznie stwierdzić, że część wynagrodzenia wynikająca z wartości wskazanych w formularzu 1B należy uznać za wyłączny składnik wynagrodzenia na rzecz personelu Zespołu zmiennego w związku ze świadczeniem pracy na rzecz Wykonawcy. Wynagrodzenie zawarte w cenie może stanowić jedynie część faktycznej podstawy wynagrodzenia osób pełniących poszczególne.”. Zamawiający przyjmował więc, że cena wskazana w formularzu 1B nie określa stawki za miesiąc jaką faktycznie otrzyma osoba pełniąca daną funkcję w Zespole zmiennym. Przyznał bowiem, że warunki umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w postępowaniu wykonawcą, nie zakazują osobom wchodzącym w skład Zespołu zmiennego pełnienia równolegle funkcji np. na kilku kontraktach. Możliwym jest więc równoległe pełnienie określonych funkcji na różnych kontraktach. Zakaz podejmowania innych zajęć zarobkowych odnosił się bowiem wyłącznie do kluczowych stanowisk oraz personelu Zespołu stałego, „chyba że zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Zgoda może zostać każdorazowo cofnięta przez Zamawiającego”. (§ 9 ust. 7 warunków umowy). W kontekście powyższego argumenty odwołującego Transprojekt Gdański nie znajdują żadnego uzasadnienia w odniesieniu do ofert wykonawców: SAFEGE i Multiconsult oraz konsorcjum BBF. Podstawą podniesionych zarzutów pod adresem każdego z wyżej wymienionych wykonawców jest bowiem dniówka rozumiana jako 8 godzinny czas pracy. Jeśli chodzi o ofertę wykonawcy SAFEGE nieprawidłowa kalkulacja ma dotyczyć osoby zatrudnionej jako asystent techniczny, dla której – zdaniem odwołującego Transprojekt Gdański – błędnie oszacowano stawkę miesięczną, która nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztów jego zatrudnienia. Niemniej jednak odwołujący przyjął błędne założenie, zakładając że asystent techniczny a więc osoba wchodząca w skład personelu zmiennego powinna być zatrudniona w wymiarze 8 godzin dziennie. Obowiązek ten, tj. obowiązek pracy 8 godzin dziennie a więc pełnego etatu czasu pracy – jak już wyżej wskazano - wynika z Instrukcji dla wykonawców (IDW) i z odpowiedzi na pytanie nr 5, gdzie zamawiający podał, że dotyczy on wyłącznie Zespołu stałego biura inżyniera. A contrario oznacza to – jak słusznie zauważył przystępujący SAFEGE – że pozostały personel nie będący częścią Zespołu stałego nie jest zobowiązany do wykonywania pracy w pełnym wymiarze czasu pracy 8 godzin dziennie. Taki obowiązek nie został nigdzie wyartykułowany. Dla osoby tej (asystenta technicznego) w Formularzu 1B bowiem podano „ryczałt”, odnosząc go do „Zakładanego zaangażowania pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)”. Osoba ta ma więc określoną i wskazaną w Formularzu 1B stawkę miesięczną niezależnie od zaangażowana w danym miesiącu a więc niezależnie od ilości przepracowanych godzin. Wykonawca SAFEGE w złożonym wraz z ofertą Formularzu 1B dla asystenta technicznego podał „stawkę (PLN) za miesiąc” w wysokości „3590,00” oraz za „okres realizacji robót” obejmujący „36” miesięcy „sumę” „129 240,00”. Kwota ta (miesięczna stawka) – jak wykazał wykonawca SAFEGE, przedkładając wyciąg z zeszytu Sekocenbud za 3 kwartał 2024 r. – jest kwotą rynkową. Jest ona bowiem zgodna ze stawką z Sekocenbudu i stawkę minimalną przyjmowaną na rynku, stanowiąc jednocześnie całkowity koszt pracodawcy czy też zleceniodawcy w przeliczeniu na 1 dzień pracy. Oznacza to więc, że wyliczona kwota jest skalkulowana prawidłowo. Brak jest więc podstaw do jej kwestionowania. Odnośnie oferty wykonawcy Multiconsult odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, iż wykonawca ten dokonał nieprawidłowej kalkulacji i dotyczy ona osób zatrudnionych w ramach personelu Zespołu zmiennego, tj.: asystenta technicznego (stawka miesięczna „2 000,00”), asystenta specjalisty ds. obmiarowo-rozliczeniowych (stawka miesięczna „2 000,00”), specjalisty ds. BHP (stawka miesięczna „1 500,00”), specjalisty ornitologa (stawka miesięczna „200,00”), specjalisty herpetologa (stawka miesięczna „200,00”), specjalisty chiropterologa (stawka miesięczna „200,00”), obsługi administracyjnej (stawka miesięczna „2 000,00”), projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym (stawka miesięczna „500,00”) i projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (stawka miesięczna „500,00”). Jest to – w jego ocenie – związane z przyjęciem dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej zatrudnienia członków personelu Zespołu zmiennego w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę a tym samym zatrudnieniem w wymiarze 8 godzin dziennie. Niemniej jednak, jak już wskazano, z SW Z wynikał jedynie obowiązek dostępności osób wymienionych w Zespole stałym przez minimum 8 godzin dziennie. Okoliczność tę potwierdził zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców. Zamawiający poza przyjęciem dla członków personelu Zespołu zmiennego minimalnej ilości dniówek, podkreślił, że wymóg ten stanowi minimalne wymagania, które mogą być większe w zależności od realizacji robót przez wykonawcę robót. Poza tym członkom personelu Zespołu zmiennego zamawiający nie postawił żadnych innych wymogów. Tymczasem odwołujący Transprojekt Gdański stawkę miesięczną dla zespołu zmiennego odniósł do wynagrodzenia za pracę a więc zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy względnie umowy cywilnoprawnej. Na tej też podstawie uznał, że stawki miesięczne dla członków wskazanego personelu zmiennego zostały błędnie wyliczone. Odwołujący Transprojekt Gdański całkowicie pominął zarówno rzeczywistą treść SWZ, jaki wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 23 sierpnia 2024 r. złożone przez wykonawcę Multiconsult, który wskazał w nich m.in., że część osób zatrudniona przez niego na etacie zostanie skierowana częściowo do realizacji tego zamówienia. Wykonawca podał bowiem, których pracowników personelu zmiennego sytuacja ta dotyczy. Przystępujący Multiconsult, odnosząc się do zarzutów odwołania, zakwestionował także wyliczoną przez odwołującego Transprojekt Gdański minimalną wycenę realnego kosztu pracodawcy. Podał bowiem, że możliwe jest np. uzyskanie dofinansowania do wynagrodzenia ze strony Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych („PFRON”), skorzystanie z refundacji prac interwencyjnych z Funduszu Pracy pracodawcom z tytułu zatrudnienia skierowanego bezrobotnego, a także faktu, że zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, uczniowie szkół ponadpodstawowych i studenci, do ukończenia 26 lat w przypadku wykonywania pracy na podstawie umowy zlecenia oraz wskazane w art. 9a – 9c ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy2 wyłączenia z obowiązku uiszczania składek na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Oznacza to więc, że dokonanie takiego wyliczenia, jak uczynił to odwołujący Transprojekt Gdański, obarczone jest błędem, gdyż nieznane są chociażby niektóre założenia przyjęte przez wykonawcę Multiconsult. Wykonawca ten – jak wyjaśnił w piśmie z dnia 23 sierpnia 2024 r. – kalkulując koszt wynagrodzeń asystenta technicznego, obsługi administracyjnej, czy też asystenta specjalisty ds. obmiarowo rozliczeniowych uwzględnił możliwość uzyskania wsparcia pochodzącego z PFRON. Natomiast w odniesieniu do osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą przywołał także wyjaśnienia samego odwołującego Transprojekt Gdański, które są zbieżne ze stanowiskiem wykonawcy Multiconsult, gdyż wynagrodzenie osób prowadzących jednoosobową działalności gospodarczą z uwagi na ich charakter nie są obwarowane wymogami w zakresie dotyczącym minimalnego wynagrodzenia. Przystępujący Multiconsult takie osoby będzie zatrudniał na dowód czego przedłożył oświadczenia tych osób. Odwołujący Transprojekt Gdański zakwestionował także stawki miesięczne personelu Zespołu zmiennego w ofercie wykonawcy konsorcjum BBF w odniesieniu do asystenta technicznego (stawka miesięczna – „3 000,00”), specjalisty herpetologa (stawka miesięczna – „500,00”) i geotechnika stawka miesięczna – „1 000,00”), opierając je na identycznych argumentach jak w przypadku dwóch pozostałych wykonawców, które, jak wyżej wskazano, opierają się na błędnym założeniu. Odnośnie zarzutu braku wezwania do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy konsorcjum BBF a więc oferty, która została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert stwierdzić należy, że cena oferty tego wykonawcy nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a więc zamawiający nie miał obowiązku wezwania tego wykonawcy (konsorcjum BBF) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Co więcej zamawiający wskazał, że nie miał wątpliwości co do ceny oferty tego wykonawcy. Natomiast wezwanie do wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, który się materializuje dopiero w określonych okolicznościach (w sytuacji wątpliwości zamawiającego) a takich zamawiający nie miał. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołującego Transprojekt Gdański dotyczące rażąco niskiej ceny i błędu w obliczeniu ceny, a także niezgodności oferty z SW Z i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców SAFEGE i Multiconsult są całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący Transprojekt Gdański nie przedstawił bowiem żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zaś kalkulacja wskazana w odwołaniu opiera się na błędnych założeniach i nieprawidłowej interpretacji postanowień SWZ. Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. KIO 3697/24 Odwołujący Multiconsult na posiedzeniu w dniu 30 października 2024 r. cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „UZNK”, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu treści Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania i zastrzeżonego przez wykonawcę SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca SAFEGE nie wykazało zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tym dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego postępowanie w części cofniętego zarzutu (zarzutu nr 3 odwołania) podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3697/24, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na wykonawcę SAFEGE przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwany dalej „ZIM”, w ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie, zwaną dalej „Inwestycją 8 Pułku Ułanów”, (zarzut 1 odwołania) 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd polegające na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów przez ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, (zarzut 2 odwołania) potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu zarzutów): Zamawiający w SW Z – TOM I Instrukcja dla wykonawców – w punkcie 8 „WARUNKI JAKIE MUSZĄ SPEŁNIAĆ WYKONAWCY” podał, że: „8.1 O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania: a) na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne), b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), (…) 8.7 Z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek podstawa określona: 1) w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne) 2) w art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne) 8.9 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy a Zamawiający oceni, że, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy są wystarczające do wykazania jego rzetelności. (…)”. Zamawiający w punkcie 9 SWZ „JEDNOLITY DOKUMENT I WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH”, ppkt 9.1 podał, że „W celu wstępnego wykazania, braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z Wykonawców wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 E do IDW.”. (…). Wykonawca SAFEGE złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III Podstawy wykluczenia pkt „C: PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, wskazując „Wykonawca w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. Niemniej jednak Wykonawca uznaje, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. Mając na względzie powyższe, a także najnowszą wykładnię Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącą instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ, przedmiotowe działanie Wykonawcy polegające na zaznaczeniu odpowiedzi „TAK” (mimo, iż zdaniem Wykonawcy nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) wraz z przedłożeniem wyjaśnień powinno zostać uznane za prawidłowe. W załączeniu znajdują się wyjaśnienia stanowiące TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA”. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca SAFEGE wskazał dwie usługi, tj. jednarealizowaną na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa i drugą realizowaną na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 13 września 2024 r., wykonawca SAFEGE złożył wymagane dokumenty. Zamawiający, pismem z dnia 27 września 2024 r., powiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy SAFEGE jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp sytuacja stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Ocena zaistnienia podstawy wykluczenia wynikająca z tego przepisu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu składanego przez wykonawcę na formularzu JEDZ. Wykonawca zobowiązany jest bowiem do jego wypełnienia i udzielenia odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W oświadczeniu tym wykonawca powinien więc poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to uwzględniając treść tego przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone we wskazanych w tym przepisie okoliczności. (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 52/23) Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który to przepis upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1)w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2)niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3)skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady, (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO1638/22). Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, a więc sytuacja podnoszona przez odwołującego Multiconsult, która nie została wpisana do JEDZ, dotyczy umowy z dnia 30 stycznia 2019 r. nr ZIM/02/2019/002 realizowanej na rzecz Zarządu Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwanego dalej „ZIM”, której przedmiotem było „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów”. W trakcie realizacji tej umowy na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna „za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3” w wysokości 107 500,00 zł (nota obciążeniowa z dnia 22 marca 2023 r.) a więc w wysokości, która wynosi – jak podkreślił odwołujący Multiconsult – „prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z Umowy”. Naliczona kara umowna została potrącona z wynagrodzenia wykonawcy SAFEGE. W trakcie realizacji tej umowy na wykonawcę SAFEGE Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie nałożył także karę umowną w wysokości 1 500,00 zł za nieusprawiedliwioną nieobecność Projektanta na trzech spotkaniach/radach (nota obciążeniowa z dnia 30 kwietnia 2024 r.). Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy, tj. do 30 listopada 2019 r. Przekroczenie terminu realizacji umowy (Etapu I) – jak wynika z korespondencji mailowej wykonawcy SAFEGE z ZIM i, co przyznał Przystępujący SAFEGE – wyniosło 1102 dni. Obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewątpliwie określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz planowanych terminów wykonania poszczególnych ich części. Tak więc termin realizacji umowy czy też określonych etapów umowy stanowi istotny element umowy a jego niedotrzymanie świadczy o niedotrzymaniu istotnych warunków umowy. Niedotrzymanie terminu jest nienależytym wykonaniem umowy. Tak też sytuację tę ocenił Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, który w dniu 22 marca 2023 r. wystawił notę obciążeniową, naliczając wykonawcy SAFEGE „karę umowną za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3” i, ograniczając jej wys…