Wyrok KIO 1383/19 z 7 sierpnia 2019

I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1383/19:

1.

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie,

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja),

3.

oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

1. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i:
2. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1396/19:

II.

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie,
2. uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) nieprawidłowej liczby punktów w kryterium długość okresu gwarancji oraz w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja),

3.

oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.

kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 części kosztów

przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i w 2/3 części kosztów konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie i:

1. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.

zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz

konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę w wysokości 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2019 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19

Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263), zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, art. 131h ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19:

W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., ul. J. Malczewskiego 24, 26-609 Radom, Thales AVS France SAS, 75-77 Avenue Marcel Dassault, 33700 Merignac, Francja i Thales Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”).

W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1.

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu i prowadzenie z wykonawcą negocjacji zmierzających do zmiany treści oferty złożonej przez niego;

2.

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art.

89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez CUBIC nie może zostać, zwłaszcza w świetle samych oświadczeń CUBIC, uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka;

3.

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ocena wyjaśnień ceny złożonych przez CUBIC wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdza rynkowego charakteru ceny CUBIC (także z uwagi na ich ogólność), a wręcz przeciwnie, stanowi potwierdzenie, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Taka ocena wyjaśnień CUBIC i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie udźwignął on spoczywającego na nim ciężaru dowodu, świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie;

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art.

89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez SAAB nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka;

1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które ELBIT oraz SAAB zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej;
2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności.

Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie ofert złożonych przez CUBIC i SAAB, z uwagi na niezgodność ofert z postanowieniami SIWZ, wskazaną w odwołaniu oraz rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że na obecnym etapie postępowania nie zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty SAAB, wniesiono o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty złożonej przez CUBIC oraz udostępnienie wyjaśnień złożonych przez SAAB i ELBIT w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w ich uzasadnieniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy SAAB, wskazał co następuje.

I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty z SIWZ:

1. Dysk twardy Stacji Graficznej SG zaoferowany przez SAAB.

Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG" poz. 4. „Dysk twardy", str. 13 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujące wymogi odnoszące się do 3 zamawianych dysków: 1 x 1000 GB SSD i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach.

W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, należało zaoferować 1 dysk o pojemności 1000 GB, który jak wynika z użytego przez Zamawiającego określenia SSD (ang. solid-state drive) ma być dyskiem półprzewodnikowym oraz 2 dyski o pojemności 6 TB, które mają być dyskami magnetycznymi HDD (ang. hard disk drive). Wykonawca SAAB w Formularzu cenowym oświadczył, że oferowana przez niego Stacja Graficzna SG spełnia powyższy wymóg SIWZ (str. 15 oferty, Tabela 4, poz. 4). Jednakże z dodatkowych informacji odnośnie do oferowanego sprzętu, zawartego w Tabeli 2 oferty wynika, że zaoferowane przez Odwołującego dyski wymogów tych nie spełniają. W pkt 14 oferty, Tabeli 2, poz. 4, Wykonawca SAAB oświadczył, że oferuje następujące 3 dyski twarde: 1*1TB 7200 RPM SATA 3.5in Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd - Z5J87AV.

Zdaniem Odwołującego opis pierwszego z wymienionych przez SAAB dysków świadczy o tym, że nie jest to dysk SSD, jak wymagał tego Zamawiający, a dysk typu HDD.

Dwa dyski wymienione w dalszej kolejności stanowią dyski HDD i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, ze dysk SSD, zamiast obrotowych talerzy magnetycznych, które występują w dyskach typu HDD, posiada do zapisu pamięć flash, która jest nieruchoma. Tym samym, w odniesieniu do dysku SSD, nie może być mowy o prędkości obrotu oznaczanej jako RMP), czy rozmiarze dysku (oznaczanej w calach, skrótem „in"). Skoro więc w budowie dysków SSD nie występują obrotowe talerze magnetyczne, to przy jego opisie producenci nie posługują się parametrami: prędkość obrotowa (RPM - rounds per minutę - obroty na minutę), rozmiar talerza magnetycznego wyrażonym w calach (np. 3.5in). Użycie tych oznaczeń, przy podanym przez SAAB dysku (poz.

1. świadczy zatem o tym, że zaoferowany dysk jest dyskiem HDD - w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał dysku SSD. Przy opisie dysku podano mianowicie wartość 7200 obrotów na minutę (RPM), a ponadto wskazano rozmiar ruchomych dysków: 3.5 cala (inch). Również inne dowody, w tym informacje powszechnie dostępne w Internecie, potwierdzają, że model Z5J60AV stanowi dysk HDD, a nie dysk SSD (link).

Mając na uwadze powyższe, według Odwołującego - w sytuacji zaoferowania urządzenia zgodnego z SIWZ - nie może być mowy o omyłce wykonawcy, przy wpisywaniu do Tabeli parametrów oferowanego urządzenia, o czym świadczyć miałyby inne elementy oferty.

Tym samym nie jest możliwe poprawienie omyłki wykonawcy (np. poprzez wykreślenie jednego z omyłkowo wskazanych parametrów). Dobór urządzeń spełniających wymagania SIWZ leżał po stronie wykonawców i co za tym idzie omyłkę SAAB można byłoby poprawić wyłącznie dobierając inne urządzenie od zaoferowanego przez Wykonawcę. Takie działanie w świetle przepisów Pzp jest jednak działaniem niedopuszczalnym, w szczególności nie mieści się w czynnościach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący dodał, że dyski SS - dzięki przyjętemu rozwiązaniu technicznemu - są dyskami wydajniejszymi i trwalszymi, od standardowych dysków magnetycznych HDD (z talerzami). Standardowy dysk magnetyczny HDD (ang. hard disk drive) jest oparty na konstrukcji zespołu ruchomych dysków, stanowiących nośnik danych, w zamkniętej obudowie, w której znajdują się głowice odpowiedzialne za odczyt i zapis danych. Stąd parametry określające podtyp tego dysku to rozmiar i prędkość obrotowa talerzy, czyli elementy charakterystyczne dla tego typu urządzenia. Z uwagi na brak ruchomych części i nowszą technologię, wymagany przez Zamawiającego dysk SSD charakteryzuje się nawet kilkadziesiąt razy krótszym czasem dostępu i większą odpornością, a w konsekwencji bezawaryjnością pracy, co w znaczący sposób odróżnia go od starszej technologii HDD. Zalet SSD jest więcej: dyski te oferują niższy poziom hałasu, większy zakres temperatur, w jakich pracuje urządzenie, a także mniejszy rozmiar, w porównaniu do HDD. Nie można więc przyjąć, że wykonawca zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie równoważne. HDD to urządzenie, które nie spełnia wymogu SSD i tym samym oferta obejmująca urządzenie HDD jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie ma w tym zakresie możliwości traktowania HDD jako rozwiązania równoważnego SSD, czy też wezwania do wyjaśnienia tej treści oferty, ponieważ Wykonawca

SAAB w jednoznaczny sposób sformułował ją w sposób niespełniający wymagań Zamawiającego, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

2.

Stacja Graficzna zaoferowana przez SAAB nie posiada wymaganej SIWZ liczby zatok.

Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji

Graficznej SG w poz. 1, str. 12 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujący wymóg odnośnie do płyty głównej: Na płycie głównej min. 8 x SATA z obsługą RAID (...).

Zdaniem Odwołującego wymóg ten oznacza, że Stacja Graficzna SG ma umożliwić podłączenie minimum 8 dysków twardych - za pomocą SATA (ang. Serial Advanced Technology Attachment), tj. magistrali komputerowej służącej do łączenia stacji z dyskami twardymi, poprzez posiadanie co najmniej 8 tzw. zatok (ang. bays; czyli złącz, za pomocą których podłącza się poszczególne dyski twarde do komputera). Żądana przez Zamawiającego funkcjonalność ma istotne znaczenie, bowiem umożliwia rozszerzenie pamięci Stacji do minimum 8 dysków twardych, co znacząco zwiększa jej funkcjonalność.

Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną HP Z8 G4 WKS, kod producenta: Z3Z16AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link) SAAB zaoferował rozwiązanie posiadające tylko 4 zatoki na dyski twarde, a zatem niespełniające wymagań SIWZ. Sam fakt posiadania 8 portów SATA nie pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z rozszerzenia funkcjonalności komputera poprzez podłączenie dodatkowych 8 dysków, ponieważ w stacji znajdują się tylko 4 zatoki, a więc 4 dodatkowe dyski nie mogą zostać fizycznie podłączone. Fakt, że niespełnienie wymogów dot. liczby zatok SATA stanowi niezgodność oferty z SIWZ, według Odwołującego, potwierdza uchwała Izby z 16.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 77/14.

3.

Stacja SD SAAB nie posiada wymaganej liczby portów USB.

Zamawiający w pkt 3.11 SIWZ wskazał, że sprzęt informatyki i oprogramowanie stanowiące wyposażenie systemu musi spełniać minimalne wymagania określone w „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej" w wersji aktualnej w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr 207/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. (Dz. Urz. Ministra Obrony Narodowej Nr 13 poz. 145). Na str. 43 Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki 1 oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej z dnia 10 stycznia 2018 r., aktualnego w dniu składania ofert, w odniesieniu do pkt 2.2.3 Stacja robocza SD, w pozycji „Wymagania dodatkowe”, pkt 1 wskazano: „wbudowane porty nie mniej niż 11 x USB, w tym 10 portów wyprowadzonych na zewnątrz komputera: nie mniej niż 4 z przodu obudowy w tym 2 x USB 3.0 (dopuszczalne złącza Type-C) i 6 z tyłu w tym 4 x USB 3.0 (...)”.

Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej:

HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta 2YW27AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link). Stacja SD oferowana przez SAAB posiada tylko 3 porty USB z przodu obudowy, a więc nie spełnia pkt 3.11 SIWZ w zw. z wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej. Do tej kwestii, zdaniem Odwołującego, odnosi się uchwała Izby KIO/KD 77/14.

1. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit.

Zamawiający w Tabeli 3, poz. 1 „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD" str. 11 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z Pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził wymóg, aby płyta główna posiadała jedno niezajęte złączę PCI 32bit. Omawiane złącze (ang. Peripheral Component Interconnect) to magistrala komputerowa do przyłączania kart rozszerzeń do płyty głównej, np. karty graficznej, dźwiękowej czy sieciowej. Jest to istotny wymóg pozwalający Zamawiającemu na rozbudowanie stacji i zwiększenie jej funkcjonalności w razie potrzeb.

Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej:

HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta: 2YW27AV (str. 13 oferty), co zgodnie z linkiem podanym w odwołaniu, według Odwołującego, nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit, a więc nie spełnia wymogów Załącznika nr 5 do SIWZ. O sytuacji braku złącza PCI Izba orzekała w wyroku z 04.11.2014 r. sygn. akt KIO 2170/14. Brak złącza ogranicza możliwość rozszerzenia oferowanego sprzętu i jednocześnie świadczy o niespełnieniu wymogów SIWZ.

Dalej Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawcy mieli prawo zaoferować sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowany w taki sposób, by spełniał wymogi SIWZ.

Wówczas, co oczywiste, Wykonawca musiałby jednoznacznie określić w ofercie przy podawaniu oznaczenia, np. płyty głównej, że jest to podzespół „zmodyfikowany do wymagań SIWZ" czy też „dostosowany do potrzeb Zamawiającego".

W konsekwencji powyższego brak adnotacji tego typu świadczy o zaoferowaniu przez Wykonawcę rozwiązania w wersji podstawowej - katalogowej producenta. Jeżeli taka wersja urządzenia jest niezgodna z wymogami SIWZ, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, nie sposób twierdzić, że ta niezgodność zostanie usunięta poprzez zmodyfikowanie wersji podstawowej urządzenia - jej dopasowanie do wymogów SIWZ.

Wprowadzenie do oferty takiej możliwości byłoby zmianą jej treści (Wykonawca nie zaoferował urządzeń w wersji zmodyfikowanej, lecz podstawowej) - zmianą niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 Pzp (musiałaby ona wystąpić w wyniku niedozwolonych tym przepisem negocjacji z wykonawcą, w wyniku których ustalono by dopiero, że owa modyfikacja jest konieczna oraz jakie elementy wymagają modyfikacji i w jakim zakresie wymagają modyfikacji).

Odwołujący zaznaczył również, że działania takie nie mieściłyby się w dyspozycji art.

87 ust. 2 Pzp - nie chodzi tu o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej| omyłki rachunkowej lub innej omyłki. W zakresie innej omyłki, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego ustalenia, wyłącznie na podstawie treści złożonej przez wykonawcę oferty, że w celu doprowadzenia do zgodności zaoferowanego rozwiązania z SIWZ konieczna i zarazem dopuszczalna (możliwa do zaakceptowania przez producenta) byłaby modyfikacja rozwiązania podstawowego (a może raczej należałoby dobrać inne urządzenie, połączyć dwa rozwiązania podstawowe itp.), ani tym bardziej jak ostatecznie taką modyfikację należałoby przeprowadzić.

Każda próba modyfikacji powyższych oświadczeń SAAB stanowiłaby więc de facto negocjacje po terminie otwarcia ofert, niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. Ponadto każda z tych zmian stanowiłaby zmianę istotną, której dokonanie jest zabronione. Dobór urządzeń leżał po stronie wykonawców i to oni musieli podjąć decyzję, jakie rozwiązania techniczne zaoferować Zamawiającemu. Zamawiający nie może zastąpić ich w tym działaniu (sam dobrać właściwe urządzenia) lub mimo odmiennych oświadczeń wykonawcy założyć, że zaoferowane rozwiązania spełniają jednak wymogi SIWZ.

Następnie odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający nie postawił wymogów, aby w Formularzu ofertowym wskazać konkretne oznaczenia podzespołów, a jedynie oświadczyć, że spełniają one wymagania z SIWZ, wówczas nie miałoby znaczenia, czy Wykonawca zamierza zaoferować rozwiązanie fabryczne czy dostosowane. Jednak w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził taki wymóg i ma on konsekwencje równe dla wszystkich wykonawców - nie mogli oni wskazać „jakiegokolwiek"' sprzętu z założeniem, że będzie można go „dostosować" już po wyborze oferty, w drodze negocjacji z Zamawiającym.

Wręcz przeciwnie, Zamawiający po to żądał określenia podzespołów, żeby możliwe było zweryfikowanie spełniania szczegółowych wymogów technicznych.

W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że oferta Wykonawcy SAAB jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, merytoryczna (nie tylko niezgodności o charakterze formalnym), niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy też wyjaśnienia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.

II. Omyłka w wyliczeniu ceny.

Według Odwołującego Wykonawca SAAB popełnił w swoim Formularzu omyłkę w wyliczeniu ceny ofertowej (wartość brutto całej umowy) podobną do tej, jaką popełnił wykonawca CUBIC, z tym zastrzeżeniem, że SAAB nie podał również w swoim Formularzu (rozbiciu) łącznej ceny odpowiednio za LSS, KSSPW i STWPW, co dodatkowo utrudnia rozstrzygnięcie, jakie były intencje wykonawcy i czy w ślad za tym poprawnie wyliczył on cenę ofertową, czy cenę za LSS, KSSPW i STWPW w rozbiciu na lata wykonywania umowy (i tylko te wartości powinny być zsumowane).

Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Formularzem stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać rozbicie ceny ofertowej na następujące zakresy: LSS, KSSPW i STWPW, z dodatkowym rozbiciem na poszczególne lata realizacji umowy.

Dodatkowo Zamawiający oczekiwał, by dla poszczególnych zakresów podać (wyodrębnić) cenę za szkolenia, które ma przeprowadzić wykonawca. Sposób skonstruowania Formularza cenowego sugerował przy tym, że wartość podawana przez wykonawcę dla zakresów LSS, KSSPW i STWPW winna jednak obejmować koszt szkoleń (w Formularzu Zamawiający posłużył się sformułowaniem „w tym"). Dodatkowo wymagane było podanie Łącznej wartości odpowiednio LSS, KSSPW i STWPW (wliczając szkolenia i DT).

Wykonawca SAAB podał w swoim Formularzu cenowym ceny dla ww. elementów, przy czym nie jest wiadome, w jaki sposób wykonawca na podstawie tych danych ustalił cenę ofertową (Wartość brutto całej umowy). Analiza Formularza cenowego nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca w rozbiciu ceny za LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata realizacji umowy uwzględnił koszt szkoleń i dokumentacji technicznej (DT), jak wymagał tego

Formularz, a następnie jeszcze dodatkowo doliczył (drugi raz) te same wartości do łącznej ceny, czy wskazane pozycje rozliczeniowe ceny szkoleń i DT nie obejmują i są ujęte wyłącznie (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego) w pozycjach noszących tytuły, odpowiednio.

„Szkolenie" i „DT".

W tej sytuacji, w celu doprowadzenia do zgodności wyliczeń wynikających z Formularza cenowego można było przyjąć dwa rozwiązania. Założenie 1 - cena ofertowa (łączna wartość brutto umowy) podana przez SAAB jest prawidłowa, a co za tym idzie SAAB ceny szkoleń (wbrew wymogom Formularza) nie włączył do cen podanych za zakres: LSS, KSSPW i STWPW ustalonych dla poszczególnych lat - w tej sytuacji Zamawiający powinien był poprawić wartości podane dla LSS, KSSPW i STWPW ustalone na poszczególne lata, doliczając do nich cenę szkoleń, albo założenie 2 - Wykonawca włączył cenę szkoleń do rozbicia LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata (zgodnie z wymaganiami Formularza), a następnie - przy wyliczeniu ceny ofertowej - cenę szkoleń (z racji podawania ich w tej samej kolumnie poddawanej sumowaniu) ponownie doliczył do ceny ofertowej. Przy tym założeniu to łączna wartość brutto całej umowy została obliczona z dwukrotnym wliczeniem cen szkoleń, a więc błędnie. W sytuacji popełniono błąd w obliczaniu ceny i nie jest wiadome, w jaki sposób błąd ów należałoby poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

W opinii Odwołującego Zamawiający nie mógł wskazanej omyłki poprawić jako oczywistej omyłki rachunkowej. Wynika to nie tylko z uwagi na różne możliwości poprawienia omyłki, ale także i z tego względu, że przy wyborze sposobu jej poprawienia przez Zamawiającego, cena oferty obniżyła się o prawie 6 min zł, co jest istotną zmianą.

Zamawiający opisaną wadę oferty poprawił w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Odwołującego ten tryb poprawienia omyłki nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Formularz cenowy nie wskazywał w sposób jednoznaczny, które pozycje należy zsumować w celu wyliczenia Wartości brutto całej umowy, tj. czy należy zsumować trzy pozycje opisane jako Łączna wartość odpowiednio LSS, KSSPW 1 STWPW, czy zliczyć należy ceny podane w rozbiciu tych zakresów na poszczególne lata realizacji umowy. Co przy tym istotne w niniejszej sprawie, w zależności od zastosowanego obliczenia otrzymywało się różny wynik matematyczny. Zamawiający nie mógł więc wpierw w sposób oczywisty i jednoznaczny ustalić, jaki błąd w istocie popełnił wykonawca w ofercie, a kolejno nie dysponując „wzorcem" działania matematycznego, nie mógł pod ten wzorzec podstawić danych SAAB i poprawnie go zastosować.

Odwołujący dodał, że Zamawiający mógł rozważać jedynie zastosowanie art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp, tj. poprawienie sprzeczności w Formularzu, jako tzw. innej omyłki. Rozważania te winny jednak prowadzić do wniosku, że omyłka nie może zostać poprawiona, bowiem, jak wskazano powyżej, istnieją co najmniej dwa, równie logiczne sposoby poprawienia omyłki i Zamawiający, bez dodatkowych negocjacji z wykonawcą, nie może wybrać jednego i tych sposobów.

W dalszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że dalsze zarzuty zostały postawione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyżej opisanych zarzutów, odnoszących się do oferty SAAB i uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania złożonego przez ELBIT (KIO 1396/19) i przywrócenia tego Wykonawcy do Postępowania.

Odwołujący dodał, że w sytuacji uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, Izba winna nakazać unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowienie badania i oceny ofert, w ramach której to Zamawiający miałby możliwość udostępnienia Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów - dopiero tak przeprowadzona procedura badania i oceny ofert otworzy Odwołującemu termin do złożenia odwołania w oparciu o okoliczności faktyczne wynikające z dokumentów obecnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców i zagwarantuje Odwołującemu realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej.

III. Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień ELBIT i SAAB.

Odwołujący podniósł, iż z analizy udostępnionych mu załączników do protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił mu następujących dokumentów:

1. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy ELBIT - pisma z dnia 12.12.2018 r. oraz pisma z dnia 30.01.2019 r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB - pismo z dnia 12.12.2018r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
3. kolejnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB (wezwaniem z dnia 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał SAAB do złożenia kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny; pismem z dnia 24.01.2019 r. SAAB zawnioskował o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny do dnia 8 lutego 2019 r.; pismem z dnia 28.01.2019 r. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie terminu, jednak nie udostępnił Odwołującemu ani złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa).

W opinii Odwołującego Wykonawca ELBIT i Wykonawca SAAB nie sprostali obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczając się do przedstawienia lakonicznych, ogólnikowych i gołosłownych uzasadnień. W uzasadnieniach objęcia informacji tajemnicą gospodarczą Wykonawcy - w zasadzie wyłącznie - powołali się na podstawy prawne zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na cytaty z orzecznictwa i doktryny.

W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT wskazuje (dokument z dnia 12.12.2018 r.), że informacje zastrzegane mają charakter handlowy, techniczny oraz organizacyjny. Podnosi, że zawarte w wyjaśnieniach ceny informacje stanowią kalkulacje cenowe, informacje nt. organizacji i sposobu pracy, oferty cenowe, kopie umów i porozumień, informacje nt. planów i zamierzeń, w tym w zakresie serwisu i dostaw na terenie Polski. Wyjaśnienia zawierają ponadto, jak wskazuje ELBIT, opisy technologii i ujawniają kontakty handlowe oraz czynniki cenotwórcze. Treść zastrzeżeń zamyka się na trzech stronach (w zakresie wyjaśnień złożonych dnia 30.01.2019 r. ELBIT wskazuje podobnie, odnosząc się jedynie do informacji zawartych w tym dokumencie) i sprowadza się w zasadzie do opisania, jakie informacje są zastrzegane.

Zdaniem Odwołującego nie sposób z treści tego uzasadnienia wyczytać, na czym dokładnie, zdaniem Wykonawcy, polega wartość gospodarcza tych informacji - ta okoliczność nie jest przez wykonawcę wykazana, bowiem sam rodzaj informacji zastrzeganych nie przesądza jeszcze o tym, że dana informacja ma, w konkretnych okolicznościach faktycznych, wartość gospodarczą i jaka ta wartość jest. Wyjaśnienia nie wskazują przy tym, aby informacje objęte zastrzeżeniem miały walor stałości, tj. aby mogły być wykorzystane w przyszłej działalności Wykonawcy i nie służyły tylko wykazaniu „rynkowego" charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu, z uwzględnieniem wymagań danej SIWZ.

Odwołujący zauważył dalej, że w przypadku wykonawcy SAAB (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo z dnia 12.12.2018 r.) Wykonawca ten cytuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz podnosi, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulacje, informacje nt. funkcjonowania oferowanych systemów, opisał z jakich modułów sprzętowych oraz oprogramowania korzysta. Zdaniem SAAB, prezentowane informacje mają wartość technologiczną i gospodarczą (pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną) i wartość gospodarczą, jednak poza takim stwierdzeniem (ogólnym i gołosłownym) Wykonawca nie wskazuje w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby pogorszyć jego pozycję konkurencyjną i doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Nie wiadomo więc, z czego tak naprawdę ma wynikać wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. SAAB podał także, że informacji tych nie udostępnił oraz że dostęp do nich ma ograniczone, wąskie grono pracowników, jednak te informacje nie są poparte żadnymi dowodami, np. w postaci dokumentów zawierających wewnętrzne regulacje dotyczące zachowania informacji w poufności, zobowiązania do zachowania w poufności.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ELBIT i SAAB jest w dużej mierze gołosłowne, gdy tymczasem każdy wykonawca powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową.

Odwołujący podniósł dalej, że obaj Wykonawcy nie powołali w treści zastrzeżeń żadnych przekonujących argumentów, które uprawdopodobniałyby, że ujawnienie konkretnych, zastrzeżonych przez nich informacji, może doprowadzić do powstania po ich stronie szkody. Nie wskazano zatem na istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem określonego rodzaju zastrzeganej informacji, a możliwością powstania szkody. Nie wskazano na żadne dowody, które miałyby potwierdzać podjęcie działań służących ochronie zastrzeganych informacji (SAAB). Poziom ogólności zastrzeżeń jest przy tym tak duży, że mogłyby one stanowić uzasadnienie do zastrzeżenia w zasadzie jakichkolwiek informacji.

Zatem, według Odwołującego, nie została wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje spełniają wymagania definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa", w tym w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą i jakie mają przełożenie na pozycję konkurencyjną tych Wykonawców. Ponadto wprost pojawiają się sformułowania wskazujące na fakt, że niektóre z tych informacji odnoszą się wyłącznie do tego konkretnego postępowania.

W opinii Odwołującego wadliwe zastrzeżenie tajemnicy potwierdził również Zamawiający, który w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT ( w piśmie z dnia

1. 01.2019 r.) stwierdził, że „(...) w wyniku niedochowania ustawowych wymogów dotyczących zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do wymienionych na wstępie niniejszego Zawiadomienia dokumentów, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia (str. 1 4 wyjaśnień) Zamawiający uznaje dokonane zastrzeżenia za nieskuteczne i informacje te będą udostępnione w terminie określonym w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, tj. od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania". Zamawiający postanowił więc odtajnić zastrzeżenie tajemnicy, jak również część dokumentów składających się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (przy czym ostatecznie, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty udostępnił jedynie treść zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakichkolwiek dokumentów stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Ta decyzja Zamawiającego nie była przedmiotem zaskarżenia przez ELBIT i w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak informacji, by była ona z własnej inicjatywy Zamawiającego zmieniona. Tym bardziej więc dziwi to, że mimo takiej decyzji, Zamawiający ostatecznie wyjaśnień ceny złożonych przez ELBIT nie udostępnił.

Odwołujący dodał, że Wykonawca ELBIT, jako dowody podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności (co zdaniem Odwołującego nie jest równoznaczne z zachowaniem w tym zakresie należytej staranności), przedstawił wyciąg z umów o zakazie konkurencji, umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy konsorcjum i w sposób dość niewyraźny wspomniał o wewnętrznych regulacjach w ramach prowadzonej polityki bezpieczeństwa i poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony. Przy czym odniesiono się do jednego podmiotu, natomiast konsorcjum składa się z trzech podmiotów. Jest więc wątpliwym, aby wszystkie podmioty tworzące konsorcjum działały w oparciu o jedną politykę bezpieczeństwa i te same procedury. Tymczasem SAAB w ogóle nie udowodnił, że podejmuje jakiekolwiek działania w zakresie ochrony swych informacji.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieujawnienie przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB jako tajemnica przedsiębiorstwa narusza prawo.

Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim obowiązku właściwego zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy, dokonanej przez Wykonawców. Analiza w tym zakresie powinna być wszechstronna i odnosić się zarówno do treści zawartych w zastrzeżonych informacjach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreślił również, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 131v pkt 1 Pzp. Świadczy o tym zarówno zakres, jak i charakter, zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB informacji, w szczególności fakt, że informacje opracowane zostały na podstawie danych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, które dostępne są dla wszystkich przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający również takiej podstawy prawnej, dla odmowy udostępnienia żądanych dokumentów, nie wskazał.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19:

W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd., P.O.B. 539 Haifa 31053 Izrael, RUAG Defence France SAS, Zone Albipóle, Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac, Francja, Autocomp Management Sp. z o.o., ul. 1 Maja 36,71-627 Szczecin (dalej zwani jako „odwołujący”).

W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

A. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Cubic:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic mimo: a) niewskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), b) błędów w zakresie wartości szkoleń, c) błędów w określeniu wartości umowy w rozbiciu na lata realizacji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz prowadzenie z Konsorcjum Cubic negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny

w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji),

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Cubic, pomimo że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5.

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”)

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 6.

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę podzespołu w postaci zasilacza do Stacji Roboczej SD niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej:

„SIWZ”), 7.

24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Cubic, pomimo, iż gwarancja wadialna złożona z ofertą tego wykonawcy nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Cubic.

B. W odniesieniu do oferty Odwołującego:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego oparte na błędnej ocenie, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu jej odrzucenia,
2. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie oraz błędną wykładnię treści SIWZ i w konsekwencji przyjęcie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ;
3. art. 90 ust. 1 - 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez:
4. 1 bezprawne przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mające na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny i składane po terminie składania ofert mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o informacje nie wymagane w SIWZ na etapie składania ofert, a dopiero na etapie realizacji umowy oraz nie żądane od innych wykonawców i nie stanowiące wiążącej oferty Odwołującego, co poskutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, 3.2 prowadzenie postępowania wyjaśniającego w złej wierze, polegające na celowym wielokrotnym wzywaniu Odwołującego do potwierdzenia nie wymaganych treścią SIWZ okoliczności, skutkujących w ocenie Zamawiającego niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, pod pozorem wyjaśniania podstaw kalkulacji ceny oraz bez sprecyzowania rzeczywistego celu wyjaśnień, podstaw wątpliwości, w tym własnej interpretacji Zamawiającego wyjaśnień i postanowień SIWZ, co wprowadziło w błąd Odwołującego, działającego w dobrej wierze, co do motywów i celu postępowania wyjaśniającego,
5. ewentualnie, w przypadku uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, zarzucam naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie sposobu spełnienia wymagań z pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW, pkt 7.7.10 WZTT dla LSS oraz pkt 7.2.5 WZTT dla LLS, względnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.

C. W odniesieniu do oferty Saab:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Saab pomimo niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z SIWZ w zakresie udzielonych gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień,

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK i ust.

7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie udzielonych w pkt 6 formularza ofertowego gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu okresu gwarancji w żaden sposób nie odpowiadającego uzasadnionym oczekiwaniom klienta (Zamawiającego), który to okres powinien być adekwatnie promowany w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert, ale w sposób naruszający dobre obyczaje obliczony jedynie na uzyskanie jak największej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „długość okresu gwarancji” i w ten sposób uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym zakresie;

1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 k ust. 2 Pzp i art.

7 ust. 1 Pzp, przez przyznanie Saab w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie długości okresu gwarancji, maksymalnej wartości punktowej - odpowiednio za systemy KSSPW, STWPW, LSS - pomimo, że Saab nie zaoferował minimum 61-miesięcznego okresu gwarancji, który był niezbędny dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach tych kryteriów, 4.

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Saab, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych:

1. 1 podzespołu płyty głównej do Stacji Roboczej SD oraz do Stacji Graficznej SG, 4.2 podzespołów karty sieciowej i graficznej do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 4.3 podzespołu pamięć RAM dla Stacji Roboczej SD, 4.4 podzespołu dysku twardego dla Stacji Graficznej SG,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab mimo:
3. 1 nie wskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), 5.2 nie wskazania wartości łącznej poszczególnych oferowanych systemów, 5.3 błędów w zakresie zaoferowanych wartości szkoleń.
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab oraz prowadzenie z Saab negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji).

D.

W odniesieniu do Konsorcjum PGZ:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT) i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3.

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum PGZ, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT.

E.

W odniesieniu do Konsorcjum Rheinmetall:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT.

Wobec powyższego wniesiono uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Cubic, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, ponadto ewentualnie - w przypadku uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ - także nakazanie poprawienia omyłek w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Cubic, SAAB, Konsorcjum PGZ i Rheinmetall oraz wykluczenia Konsorcjum Cubic z postępowania, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów i wniosków skutkujących odrzuceniem oferty SAAB - obniżenia punktacji przyznanej ofercie Saab w ramach kryterium długość okresu gwarancji przez przyznanie za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS - 0,2 punktu; lub przyznanie w ramach tego kryterium ofercie Saab 0 (zero) punktów.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty, wskazał co następuje.

1. Bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, a) Wykładnia treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego.

W ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę, na podstawie złożonych wtoku postępowania dodatkowych informacji, niewymaganych treścią SIWZ i nie stanowiących wiążącej oferty Odwołującego (nie składających się na treść oferty). Informacje te będą wymagane dopiero w projekcie wykonawczym (§ 8 wzoru umowy), na etapie spełnienia świadczenia i będą przedmiotem uzgodnień pomiędzy stronami, a wcześniejsze przekazanie ich na żądanie Zamawiającego może być rozpatrywane co najwyżej jako koncepcja, wstępnie planowany sposób realizacji umowy, w zakresie dwóch drobnych, niekluczowych aspektów technicznych.

Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia jakiegokolwiek punktu oferty Odwołującego, które byłyby niezgodne z treścią wymienionych punktów WZTT.

W rzeczywistości bowiem nie można doszukać się takiej niezgodności w treści wiążącej oferty Odwołującego. Już sam ten fakt przesądza o bezprawności działania Zamawiającego.

Odwołujący dodał, że Zamawiający rażąco naruszył przepisy Pzp, w sposób nieuprawniony i arbitralny rozszerzając - po terminie składania ofert oraz jedynie w stosunku do Odwołującego - wymogi, co do informacji żądanych na etapie postępowania od wykonawców oraz nadając im przymiot treści oferty (co stanowiłoby jej nielegalną modyfikację) oraz nieprawidłowy skutek niezgodności z treścią SIWZ, i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego.

Odwołujący podkreślił, że autorem wymogów co do treści oferty jest Zamawiający.

Zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 7.1. „W celu złożenia oferty należy wykorzystać Załącznik nr 5 do SIWZ”. Załącznik nr 5 do SIWZ określa wzór Formularza ofertowego, który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić. Zamawiający nie wymagał złożenia żadnych dodatkowych dokumentów technicznych, ani żadnych szczegółowych informacji, co do sposobu spełnienia wymogów WZTT, w zakresie systemów KSSPW oraz LSS, poza ogólnymi deklaracjami Formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był więc zainteresowany szczegółami technicznymi rozwiązań oferowanych przez Wykonawców, na etapie składania ofert. Treść wiążącej oferty

Odwołującego wyznaczają zatem dokumenty wymagane od Zamawiającego w SIWZ - i tylko treścią tych dokumentów Odwołujący jest związany na podstawie art. 85 Pzp. Tak ukształtowane zasady przygotowania oferty (w tym jej wymagana treść) były i są obowiązujące w postępowaniu.

W złożonej w ofercie Odwołujący potwierdził, zgodnie z wymogami SIWZ, że: oferuje wymagane systemy pola walki, które będą wykonane i ukompletowane według dokumentacji technicznej Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i załączonych do niej WZTT (pkt 1 Formularza Ofertowego), oświadcza, że istotne postanowienia umowy i zawarte w nich warunki płatności, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ zostały zaakceptowane w całości (pkt 11 Formularza ofertowego), oświadcza, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami zamówienia, SIWZ wraz z załącznikami, w tym WZTT i akceptuje je bez jakichkolwiek zastrzeżeń (pkt 12 Formularza ofertowego), oświadcza, że oferowane KSSPW, STWPW oraz LSS spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ, w tym WZTT, deklarując jednocześnie spełnienie wszystkich wymagań WZTT wskazanych w tabeli Formularza ofertowego (pkt 13 Formularza ofertowego).

Zatem, według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że powyższa treść oferty jest idealnie zgodna z treścią SIWZ - skoro Zamawiający, poza deklaracjami wykonawców, nie wymagał na etapie postępowania wykazywania, w jaki sposób liczne wymogi techniczne WZTT będą konkretnie spełnione.

Odwołujący zaznaczył, że wymóg wskazania konkretnych rozwiązań technicznych odnosił się jedynie do stacji roboczych SD i graficznych SG (por. pkt 14 Formularza ofertowego) dla systemu STWPW (a więc zupełnie niezwiązanych z podstawami odrzucenia oferty Odwołującego). Weryfikacja rozwiązań technicznych nie jest dokonywana w tym Postępowaniu na etapie oceny ofert. Zamawiający wprowadził zasadę, że sposób spełnienia świadczenia zostanie zaprezentowany przez wybranego Wykonawcę na etapie realizacji umowy. Zgodnie z § 8 Projektu umowy (zał. nr 4 do SIWZ), Wykonawca opracuje Projekt Wykonawczy (PrW) dostarczanych symulatorów i przekaże go Zamawiającemu w terminie do 3 miesięcy od zawarcia umowy. (...) PrW powinien zawierać rozwiązania zastosowane przez Wykonawcę w celu spełnienia parametrów i funkcji określonych wWZTT z uwzględnieniem infrastruktury przewidzianej do zabezpieczenia funkcjonowania symulatorów. Opisy oraz schematy w PrW powinny być opracowane zgodnie z wymogami, w tym zawierać wykazy głównych elementów symulatorów oraz zobrazować ich rzeczywiste rozlokowanie w trakcie użytkowania symulatorów z uwzględnieniem obszarów dystrybucji, magazynowania i obsługiwania (w zakresie opisów montażowych), a także opisywać zasady korzystania z symulatorów oraz obrazować funkcje/sposób ich wykorzystania, zgodnego z wymaganiami WZTT (w zakresie schematów funkcjonalnych) - § 8 ust. 3 - 4 Projektu umowy.

W opinii Odwołującego zatem to dopiero Projekt Wykonawczy ma precyzować takie aspekty jak m.in. rozlokowanie i ilość masztów czy sposób instalacji urządzeń na broni indywidualnej żołnierzy. Co więcej, niektóre dokumenty niezbędne do opracowania PrW zostaną dostarczone dopiero po podpisaniu umowy (np. przez gestorów - § 8 ust. 2 Projektu umowy, czy np. uzgodnienie zakresu pracy urządzeń wpływające na szczegóły rozwiązań w zakresie środków łączności bezprzewodowej, w tym masztów - pkt 7.12.20.2 WZTT dla KSSWP i pkt 7.12.17.2 WZTT dla LSS).

Odwołujący dalej zauważył, że Projekt wykonawczy podlega zatwierdzeniu przez Zespół Sterujący powołany do nadzorowania realizacji umowy przez Zamawiającego, w trybie określonym w § 8 ust. 6-10 projektu umowy. Zespół Sterujący zatwierdza projekt, lub przekazuje uwagi, które Wykonawca powinien uwzględnić poprzez skorygowanie Projektu Wykonawczego w terminie 10 dni od otrzymania uwag. Do zatwierdzenia skorygowanego PrW stosuje się analogiczną procedurę. Zatwierdzenie PrW przez Zespół Sterujący, jest podstawą do kontynuowania realizacji umowy zgodnie z § 5 umowy.

Z powyższego dla Odwołującego wynika, że Zamawiający nie miał uprawnienia do dyskwalifikacji oferty Odwołującego na podstawie nieskładających się na treść oferty i niewymaganych na etapie oferty, wstępnych koncepcji co do rozwiązań technicznych.

Wyjaśnienia miały na celu uzasadnienie zaproponowanej ceny Odwołującego, prezentując jedynie założenia przyjęte do jej kalkulacji. Rozwiązania te nie stanowią wiążącej oferty Odwołującego, a jedynie planowany, koncepcyjny sposób realizacji przyszłej umowy. Ocena w tym zakresie będzie się jednak odbywać na podstawie § 8 Projektu umowy, gdyż dopiero na tym etapie Wykonawca ma obowiązek skonkretyzować rozwiązania techniczne. Będzie miał przy tym 3 miesiące od podpisania umowy, a nie kilka dni, jak w przypadku

nadprogramowych wyjaśnień, żądanych przez Zamawiającego. Kluczowa jest okoliczność, że sposób spełnienia wymogów technicznych będzie uzgadniany, a ewentualne niespójności czy różnice interpretacyjne nie zdyskwalifikują wykonawcy, lecz co najwyżej skutkują koniecznością skorygowania projektu. Zatem przypisywanie tym informacjom wiążącego charakteru stanowiłoby niedozwoloną zmianę zasad oceny oferty w trakcie jej badania, skoro przedmiotowe aspekty techniczne mają być uzgadniane po zawarciu umowy, mogą podlegać zmianom, korektom i poprawkom.

Odwołujący podniósł, iż aktualne i w mocy pozostają wiążące deklaracje Odwołującego z Formularza ofertowego, zobowiązujące do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, stanowiące jego oświadczenie woli, formą oraz treścią odpowiadające wszystkim wymogom SiWZ. Gdyby przyjąć - za Zamawiającym - że wymuszone dalsze wyjaśnienia mogą zmienić jasną i precyzyjną treść oferty Odwołującego, oznaczałoby to rażące złamanie zasady niezmienności oferty po terminie składania ofert i zakazu negocjacji (art. 87 ust. 1 Pzp).

Ponadto, według Odwołującego, inni wykonawcy nie byli wzywani do „wykazania” spełnienia wymagań pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 i pkt 7.2.5 WZTT dla LSS, z którymi rzekomo jest niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający naruszył więc także zasady z art. 7 ust. 1 Pzp. b) Sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje, że w trakcie analizy wyjaśnień z dnia 14.12.2018 r. „stwierdził, że konsorcjum oferuje niezgodne z wymaganiami SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące wybranego uzbrojenia", a także że „poddał analizie zgodność oferty w zakresie ilości oferowanych urządzeń stacjonarnych (masztów) w stosunku do wymagań określonych w SIWZ”.

W ocenie Odwołującego Zamawiający zignorował fakt, że: (i) wyjaśnienia miały na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny w ramach art. 90 ust. 1 Pzp, a nie zgodność treści oferty z treścią SIWZ (czego dowodzi treść wyzwania z 16.11.2018 r.), (ii) Zamawiający nie wymagał w ofercie wskazywania sposobu montowania nadajników na broni ani liczby masztów, (iii) wyjaśnienia na ponad stu stronach wskazywały podstawy i założenia kalkulacyjne, a Odwołujący wielokrotnie podtrzymywał w nich deklarację pełnej zgodności z WZTT, (iv) swoją (błędną) ocenę Zamawiający sformułował na podstawie dwóch ogólnikowych stwierdzeń (w zakresie makiet - ogólnie opisujących produkty jednego z konsorcjantów, a w zakresie masztów odnoszące się jedynie do „preferowanych”, „przykładowych” schematów pokrycia, tj. ilości i rozmieszczenia (np. str. 33, 34 i 35 wyjaśnień).

Dalej Odwołujący wskazał, że Zmawiający nie przekazał Odwołującemu swoich wątpliwości, lecz kolejnym wezwaniem z dnia 16.01.2019 r.( str. 3), pod pozorem przedstawienia dalszych kalkulacji cenowych zażądał: (i) potwierdzenia „zastosowania przez Wykonawcę makiet do danych typów broni: (pkt 4 wezwania). Mimo iż (jak wynika dla Odwołującego z uzasadnienia odrzucenia oferty) w tej dacie uznawał takie rozwiązanie za niezgodne z treścią SIWZ, to nie poinformował o tym Wykonawcy, nie opisał swoich wątpliwości, nie wskazał żadnego punktu SIWZ, z którym takie rozwiązanie jest jego zdaniem niezgodne, nie poprosił też wykonawcy o wyjaśnienie rozumienia pojęcia „makieta” (nie występującego w treści SIWZ), lecz od razu zasugerował odpowiedź prowadzącą do późniejszego odrzucenia oferty, (ii) Wyszczególnienia środków łączności osobno dla każdej lokalizacji (pkt 5 wezwania). Mimo iż (jak twierdzi w uzasadnieniu odrzucenia oferty) żądanie to miało na celu „wyjaśnienie wątpliwości co do ilości oferowanych masztów stacjonarnych", to nie wyartykułował tego w wezwaniu z 16.01.2019 r., nie odnosząc się w ogóle do kwestii masztów ani jakiegokolwiek punktu WZTT, a jedynie do kalkulacji oraz nie uzasadniając swoich wątpliwości.

Na takie wezwanie Odwołujący, działając w dobrej wierze, przedstawił obejmujące setki pozycji kalkulacje i odpowiadając na dodatkowe pytania Zamawiającego, wskazując przy tym, że nie były wymagane w ofercie oraz ponownie potwierdzając deklaracje wykonania umowy zgodnie z wymogami. Podobnie jak dla innych wykonawców, dla Odwołującego oczywiste było, że wyjaśnienia te nie mogą stać się podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo z dnia 30.01.2019 r.).

W dniu 05.02.2019 r. Zamawiający kolejny raz skierował wezwanie do Odwołującego, tym razem żądając wykazania spełnienia niektórych punktów WZTT. Znów jednak nie opisał przyczyn wezwania ani ich celu, pozostawiając to domysłom Wykonawcy (mimo iż już w dniu 14.12.2018 r., jak twierdzi, miał wątpliwości co do ilości masztów oraz sformułowania „makieta” w wyjaśnieniach prowadzonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp).

Ponownie Odwołujący - pismem z dnia 14.2.2019 r. - odpowiedział na pytania Zamawiającego (nie znając ich rzeczywistego celu i powodu), wskazując przy tym na stronie 2, że odpowiada na pytania niewymagane treścią SIWZ, ofertę swoją sporządził zgodnie z wymogami SIWZ, działa w dobrej wierze oraz ponownie potwierdza spełnienie wszystkich wymagań. W Ad. 1. pisma Odwołujący „potwierdził spełnienie wszystkich wymogów WZTT,

w tym z pkt 7.12.6 WZTT (KSSPW) oraz pkt 7.7.10 WZTT (LSS). Uszczegóławiając, wskazał przy tym na przykładowy sposób spełnienia tego wymagania (wskazując w Ilustracjach „Przykładowe symulatory’). Podobnie, w Ad. 2 pisma „potwierdził spełnienie wymagań pkt 7.2.6 WZTT (KSSPW) oraz 7.2.5 WZTT (LSS), a dla zobrazowania wskazał planowane ilości masztów oraz ich proponowane rozmieszczenie. Wskazał przy tym, że w przypadku konieczności dokonywania korekt. Konsorcjum przewidziało w budżecie środki w celu spełnienia wymagań zamawiającego (str. 5).

Odwołujący dodał, że dopiero z treści uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, jakie były rzeczywiste motywy i cel prowadzonej korespondencji, a także dopiero w tym czasie pozyskał wiedzę, że Zamawiający interpretuje sformułowania wyjaśnień w sposób nieprawidłowy i niezgodny z intencją Odwołującego. We wcześniejszych pismach Zamawiający nie uzasadnił swoich wątpliwości, lecz nakierowywał Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, które w ocenie Zamawiającego miały prowadzić do odrzucenia oferty, kiedy zgodnie z orzecznictwem, wykonawca nie może domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien dyskwalifikowany w efekcie ogólnego czy niejednoznacznego wezwania.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający rażąco naruszył zasady Pzp, w tym zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości - dla porównania wskazano korespondencję prowadzoną z Konsorcjum Cubic z dnia 23.05.2019 r. i z dnia 03.06.2019 r. oraz korespondencję prowadzoną z Odwołującym, c) Instalacja nadajników do broni indywidualnej żołnierzy przy KSSPW i LSS.

Niezależnie od wskazanego wyżej uzasadnienia, według Odwołującego, wystarczającego do unieważnienia czynności odrzucenia oferty jego oferty, wskazać trzeba, że - nie tylko oferta Odwołującego - lecz także rozwiązania koncepcyjne opisane w wyjaśnieniach - są zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie makiet dla niektórych rodzajów broni jest niezgodne z wymogami punktów 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 WZTT dla LSS. Jako uzasadnienie wskazuje jedynie wymóg, że urządzenia KSSPW oraz LSS powinno być montowane do „nw. uzbrojenia” (w przypadku KSSPW) albo „do broni indywidualnej żołnierzy” (dla LSS).

W ocenie Odwołującego wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał on spełnienie tego wymogu (w tym w Ad. 1 wyjaśnień z 14.02.2019 r.). Jest to oczywiste, skoro wskazane rodzaje broni będą dostarczane przez Zamawiającego, a nie Wykonawcę. Obowiązkiem Wykonawcy jest więc zamontowanie (zintegrowanie) elementów systemów (nadajników tzn. transmiterów umożliwiających symulację ognia) na tym sprzęcie. Odwołujący potwierdza, że zamontuje nadajniki na sprzęcie dostarczonym przez użytkownika (do którego będzie miał dostęp dopiero w fazie realizacji umowy).

Odwołujący podniósł dalej, że dopiero z uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, że Zamawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia w odniesieniu do sformułowania „makieta”, tj. jako zintegrowanie nadajników z atrapami wskazanych rodzajów broni, a nie montowanie ich na rzeczywistym uzbrojeniu żołnierzy. Taka interpretacja jest nieprawidłowa i niezgodna z intencją Odwołującego. Ponadto ani w SIWZ ani w wyjaśnieniach Odwołującego nie zdefiniowano pojęcia makieta. Zamawiający arbitralnie, i w sposób nieuzasadniony, intepretuje to jako atrapę broni (jak np. atrapy opisane w pkt 7.12.8 WZTT dla KSSPW), co nie występuje przypadku rozwiązania opisanego przez Odwołującego. Nadajniki (transmitery) opisane w wyjaśnianiach są montowane na rzeczywistym uzbrojeniu, stanowią one symulatory zintegrowane z wymaganym przez Zamawiającego uzbrojeniem. Przy czym poziom integracji jest tu dostosowany do wymogów WZTT w zakresie przezroczystości (pkt 7.12.11, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.12.8, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla LSS).

Celem nadrzędnym wyboru rozwiązań tego typu jest minimalizacja negatywnego treningu i maksymalizacja efektów treningu opartego na laserowym zestawie symulacji.

W związku z tym system musi możliwie realnie odwzorowywać rzeczywiste działanie uzbrojenia. Zgodnie z ww. wymogami, systemy muszą być „przezroczyste” dla użytkownika, co oznacza brak różnicy w podejmowanych działaniach oraz obsłudze SpW w stosunku do działań rzeczywistych. „Przezroczystość” dotyczy całej procedury oddawania strzału, w tym wybór amunicji, przyciski strzału i dalmierza laserowego itd. Transmitery powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie utrudniały działań bojowych i taktycznych żołnierza na polu walki. Detektory i retrodetektory powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie przeszkadzały w zakładaniu o po rządzeń i a/Sp W do szelek taktycznych oraz hełmu i jego osprzętu, a także nie powodowały utrudnień w działaniu bojowym i taktycznym żołnierza na polu walki. Zakres integracji nadajników z wymienionym przez Zamawiającego uzbrojeniem jest zaawansowany, urządzenia symulacyjne (składające się m.in. z urządzeń elektronicznych i do symulacji strzału) nie mogą bowiem wpłynąć na wagę i rozmiary czy funkcjonalność sprzętu w sposób utrudniający działania bojowe.

Zatem Odwołujący uważa, że w celu integracji symulatorów z bronią, pewne elementy są adaptowane i dostosowywane. Sformułowanie makieta nie określało zatem atrapy broni,

lecz konieczne połącznie (polegające na adaptacji jednego z elementów broni) umożliwiające odpowiednią integrację uzbrojenia indywidualnego żołnierza z nadajnikiem (transmiterem).

Widać to wyraźnie na ilustracjach na stronie 3 - 4 wyjaśnień z 14.02.2019 r. (w aktach), które nie przedstawiają atrap broni, lecz rzeczywisty sprzęt wojskowy, którego pojedyncze elementy są integrowane z symulatorem (poprzez ich zastąpienie czy wymianę). Odesłania do rzeczywistej SpW miały przy tym jedynie na celu potwierdzenie spełnienia wymogów przezroczystości wymaganej SIWZ.

Odwołujący dodał również, że rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego nie jest zakazane przez jakiekolwiek postanowienia WZTT, a w szczególności przez pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS. Jego rozwiązanie jest powszechnie stosowane na rynku, gdzie wymagana jest wysoka przejrzystość. Jest ono również stosowane przez innych wykonawców w obecnym Postępowaniu, co wynika m.in. z ofert wstępnych (Konsorcjum Cubic, Saab i Rheinmetall). Przy tym podkreślić należy, że oferty wstępne są także badane pod kątem zgodności z treścią SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 Pzp. W analizowanym aspekcie pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS były identycznej treści na etapie składania ofert wstępnych (nie ulegał modyfikacjom w adekwatnym zakresie). Stanowi to kolejną okoliczność za dopuszczalnością rozwiązania, w przeciwnym razie oferty Saab, Konsorcjum Cubic i Rheinmetall powinny zostać odrzucone.

Reasumując, Zamawiający nie miał prawa odrzucenia oferty na podstawie własnej interpretacji pojęcia „makieta”, zwłaszcza że ilustracje przykładowych rozwiązań dołączone do wyjaśnień wyraźnie potwierdzają zgodność z wymogami. Niezależnie, jeszcze raz podkreślić należy, że wyjaśnienia odnosiły się do podstaw wyceny a nie wiążącego sposobu realizacji zamówienia, które będzie uzgadniane i dostosowywane w fazie projektowania (po podpisaniu umowy).

Ponadto, w opinii Odwołującego wycena nadajników wskazana w Ip. 7 na str.

19 wyjaśnień z 12.12.2018 r. obejmuje przede wszystkim transmitery, a jej marginalnym elementem z punktu widzenia kosztowego jest część symulatora stanowiąca adapter między uzbrojeniem a nadajnikiem (w wyjaśnieniach nazwany „makietą”), element ten nie ma zatem jakiegokolwiek istotnego wpływu na wycenę oferty Odwołującego. d) Ilość masztów stacjonarnych dla LSS.

Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie ilości masztów stacjonarnych jest niezgodne z pkt 7.2.5 WZTT na LSS, zgodnie z którym „W przypadku rozwiązania w układzie masztów stacjonarnych i mobilnych wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego o maksymalnej wysokości dla każdej z czterech lokalizacji LSSS, co potwierdzają także mapki w załącznikach nr 2.1.2.2, 2.3 i 2.4 do WZTT na LSS”, kiedy Odwołujący wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał spełnienie tego wymogu (w tym w ad. 2 wyjaśnień z 14.2.2019 r.).

Zdaniem Odwołującego WZTT nie określają konkretnej liczby masztów, jak też wskazanie ich ilości nie było wymagane w ofercie, ich dobór i rozmieszczenie jest elementem kompozycji środków łączności bezprzewodowej, zależy od wielu czynników i stanowi fazę realizacyjną umowy. Na potrzeby wyceny Odwołujący przyjął pewne koncepcyjne założenia, które mogą ulec zmianie i dostosowaniu, po otrzymaniu szczegółowych informacji, m.in. w zakresie drzewostanu, warunków terenowych, parametrów sprzętu radiowego, niezbędnych do ustalenia detali rozwiązań co do środków łączności. Przy kalkulacji Odwołujący opierał się na wynikach pomiarów profesjonalnego narzędzia do symulacji kanałów (opisanego szczegółowo na str. 33 wyjaśnień z 12.12.2018 r., w aktach). W wyjaśnieniach tych (str. 33 35) podkreślano, że opisywane są „przykładowe schematy pokrycia terenu sygnałem” oraz „preferowane rozmieszczenie”, co potwierdza wstępny charakter danych. Również w ostatnich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na możliwość dokonywania korekt w tym zakresie (str. 5).

Innymi słowy, wykonawca nie musi trzymać się ściśle ww. koncepcji przy spełnieniu świadczenia i dostosuje się do wyniku uzgodnień w trybie §8 Wzoru umowy, w tym oceny Komitetu Sterującego.

Odwołujący dodał, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje wyraźnie, że jego zdaniem pkt 7.2.5 WZTT dla LSS zabrania stawiania więcej niż jednego masztu stacjonarnego w lokalizacji. Odwołujący dostosuje szczegóły rozwiązań do interpretacji Zamawiającego, niemniej - według Odwołującego - zwrot „wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego” można odczytywać inaczej - tzn. jako wymóg minimalny, a nie maksymalny. Oznacza to, że wykonawca ma obowiązek postawić minimum jeden masz stacjonarny w określonej lokalizacji, jednak nie jest zabroniona większa ilość (jeden maszt wypełnia wymóg minimalny, ale nie stanowi ograniczenia dla większej ilości).

W opinii Odwołującego, według słownika języka polskiego PWN „wymagać” to tyle co „nakładać na kogoś obowiązek”. Z kolei partykuła komunikacyjna „tylko” oznacza wg PWN, że mówiący „ogranicza swoją prośbę lub życzenie do minimum”, a więc ustanawia warunek minimalny - tak właśnie gramatyczne znaczenie punktu 7.2.5 WZTT dla LSS mógł odczytać

Odwołujący, dokonując wstępnego rozplanowania masztów w sposób racjonalny i rozsądny (wyjaśnienia na str. 4 in fine z 14.2.2019 r.), przy czym w orzecznictwie Izby panuje ugruntowana zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, lub bez obciążenia go negatywnymi skutkami. Ponadto, według odwołującego, tak jak wskazał powyżej, można zrozumieć wymóg także w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego i mapy poligonów, w tym np. Zał. Nr 2/2 do WZTT dla LSS, gdzie zarysowanych jest wiele czerwonych punktów, oznaczających miejsca postawienia masztu stacjonarnego.

Niezależnie od powyższego, kalkulowane maszty stacjonarne mogą być w sposób bezproblemowy i natychmiastowy na etapie projektowania zastąpione w Projekcie wykonawczym masztami mobilnymi, co w pełni satysfakcjonowałoby wymóg według interpretacji Zamawiającego. Gdyby nie uznać interpretacji Odwołującego, to takie odchylenie należałoby ocenić za marginalne, niezmiernie łatwe do skorygowania (co odbywa się w trybie § 8 Projektu umowy, do czego Odwołujący się dostosuje). Jak wynika z kalkulacji, maszty stacjonarne są droższe od mobilnych (str. 24 - 25 wyjaśnień z 30.1.2019 r., w aktach), stanowiąc jednocześnie marginalny koszt w stosunku do wartości oferty Odwołującego, który znajduje pokrycie w cenie ofertowej Odwołującego. e) Zarzut ewentualny - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Nawet gdyby przyjąć, że (i) treść dodatkowych wyjaśnień w zakresie masztów oraz makiet stanowi wiążącą ofertę Odwołującego oraz (ii) opisane rozwiązania są niezgodne z wskazanymi punktami SIWZ - z czym Odwołujący się stanowczo nie zgadza - to powyższe okoliczności uzasadniałyby co najwyżej poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w opisanym ww. zakresie. Zarzut ten jest stawiany tylko z daleko posuniętej ostrożności procesowej, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów podniesionych w pierwszej kolejności, opartych o właściwą identyfikację treści oferty Odwołującego. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdza przy tym absurd sytuacji i niedopuszczalność odrzucenia oferty Odwołującego - w kontekście analizy spełnienia przesłanek poprawienia omyłki, to nie treść oferty doznałaby korekty, a de facto treść wyjaśnień Odwołującego.

Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, tj. najnowocześniejsze technologie symulacji pola walki, wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia należy zaklasyfikować - zarówno wartościowo jak i rzeczowo - jako marginalne, drugoplanowe i niemające istotnego znaczenia dla całego projektu (w szczególności nie dotyczą stosowanych technologii).

2.

Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Saab.

a) Długość okresu gwarancji.

W ramach kryterium długość okresu gwarancji ofercie Saab przyznano maksymalną ilość 20 punktów, co było wynikiem przyznania w poszczególnych podkryteriach maksymalnej ilości punktów przewidywanej przez SIWZ: za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW - 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu (do daje sumę 20 punktów procentowych po przemnożeniu sumy ww. punktów x100x0,20, zgodnie z pkt 9.2 SIWZ), Odwołujący nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem.

Zaoferowanie okresu gwarancji w wymiarze 60 miesięcy i 1 dzień - niezgodność oferty Saab z SIWZ. Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1 i 9 SIWZ, pkt 6 formularza ofertowego i § 10 projektu umowy, po czym wskazał, że obowiązki w zakresie gwarancji obejmują zarówno usuwanie wszelkich wad i naprawy, jak i utrzymanie pełnego zaplecza utrzymaniowego i bezpłatne serwisowanie, obejmujące, m.in. koszty robocizny oraz planowych przeglądów technicznych i napraw, a także instalowanie poprawek producentów komponentów (np. §10 projektu umowy, pkt 8.5.1.4 Załącznika nr 2 do SIWZ, pkt 9.1.4 Załącznika nr 1 i 3 do SIWZ). W Załącznikach nr 1 - 3 do SIWZ dookreślono szczegółowe obowiązki wynikające z udzielonej gwarancji. Między innymi przewidziano, iż w ramach świadczonych usług gwarancyjnych Wykonawca zobowiązany jest, nie rzadziej niż co 12 miesięcy, do przeprowadzenia przeglądu i kalibracji dostarczonego systemu, w tym ostatni przegląd powinien nastąpić w ostatnim miesiącu obowiązywania gwarancji.” (pkt 9.2.1.9. załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt 9.2.1.9. załącznika nr 3 do SIWZ). Natomiast w ofercie Saab podano 60 miesięcy i jeden dzień gwarancji.

W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, należy uznać, iż oferta Saab jest niezgodna z SIWZ w zakresie informacji podawanych w pkt 6 Formularza ofertowego określenia długości okresu oferowanej gwarancji jako 60 miesięcy i 1 dzień. Zgodnie z pkt 6 Załącznika nr 5 do SIWZ w ofercie należało podać okres udzielanej gwarancji w miesiącach, i tylko i wyłącznie w miesiącach. Zamawiający nie przewidział podawania i punktowania okresów gwarancyjnych ujętych w jakichś innych jednostkach czasu. Literalna i jasna treść wzoru Formularza oferty nie pozostawiała żadnego marginesu na odmienne interpretacje -

wymagano podania tylko i wyłącznie ilości (w miejscu wykropkowanym) miesięcy okresu gwarancyjnego. Powyższe potwierdza także treść § 10 ust. 1 Załącznik Nr 4 do SIWZ, odnosząca się do okresu gwarancji liczonego w miesiącach. Zmiana formularza i wstawienie po słowie „miesięcy” również dodatkową ilości dni, stanowi ewidentną zmianę w stosunku do wymaganej treści oferty. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Poza literalnym brzmieniem postanowień SIWZ (Formularza ofertowego), za przyjęciem interpretacji, iż Zamawiający wymagał i oczekiwał podania długości okresu gwarancyjnego jedynie w miesiącach, w opinii Odwołującego, przemawia również szereg innych względów.