Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 552/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 lutego 2024 r. przez wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina w postępowaniu prowadzonym przez Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31​915 Kraków orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawinai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego, kwotę 694 zł 60 gr (sześćset dziewięćdziesiąt cztery złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31​915 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, 2.2 zasądza od wykonawcy ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina na rzecz Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31915 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 552/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja budynku Samorządowego Przedszkola nr 94 w Krakowie na os. Ogrodowym 3 (2) – nr postępowania P94/ZP/2/23”, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.12.2023 r. pod nr 2023/BZP 00527095/01 przez: Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31915 Kraków zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy p.z.p.”. W dniu 14.02.2024 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SOL-HUT Sp. z o. o., ul. K.M. 4A, 31-752 Kraków zwanej dalej:„SOL-HUT Sp. z o. o.” Jednocześnie poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 12 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oferty ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32​050 Skawina zwanej dalej: „ETNA P.J. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 19.02.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.02.2024 r. złożył ETNA P.J. Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 12 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 2) art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. 3) art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; 4) art. 220 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą 5) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 07.02.2024 r.; 6) art. 16 ustawy p.z.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny, a o których wysłaniu Odwołujący dowiedział się w dniu 07.02.2024 r. po rozmowie telefonicznej z Zamawiającym oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez SOL-HUT Sp. z o.o. Wobec powyższego wnosił o nakazanie : 1. Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETNA P.J. Sp. z o. o., 2. Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ETNA P.J. sp. z o. o. z siedzibą w Skawinie ewentualnie 3. Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o wyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Jednocześnie wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a to: 1. wpisu od odwołania, 2. kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika na rozprawę w wysokości wskazanej na rozprawie, 3. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 4. wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. Jednocześnie oświadczył, że przedłużam termin związania ofertą do 01.04.2024 r. W dniu 14.02.2024 r. Zamawiający zamieścił na platformie https://ezamowienia.gov.pl/ informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z jej treści wynika, iż w postępowaniu złożono 6 ofert, zaś jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez SOL-HUT Sp. z o.o. Biorąc jednak pod uwagę kryterium cenowe wskazał, iż to właśnie oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Zamawiający w informacji o rozstrzygnięciu postępowania wskazał, że zostaje wybrana jako najkorzystniejsza oferta nr 6 złożona przez SOL-HUT Sp. z o.o. z ceną brutto w wysokości 2 298 658,90 zł. w uzasadnieniu podniósł, iż wybrano ofertę najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert określone w specyfikacji warunków zamówienia spośród nieodrzuconych ofert. Oferta ta otrzymała najwyższą łączną punktację spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. 100 pkt (jedyne kryterium - cena oferty). Wskazał, iż w dniu 11.01.2024 r. wystosowane zostało do ETNA P.J. Sp. z o. o. pismo, w którym Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia, wraz z wskazaniem zakresu jaki powinny obejmować wyjaśnienia i zakreślił termin na ich przedłożenie do dnia 18.01.2024 r. Następnie Zamawiający pismem z d18.01.2024 r. przesłał uzupełnienie wezwania i rozszerzył zakres żądanych informacji (termin odpowiedzi wyznaczono na 23.01.2024 r.). Jak wynika z uzyskanej informacji telefonicznej oraz treści informacji o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 24.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni tj. do 01.04.2024 r. (włącznie). Ponadto w związku z dalszymi wątpliwościami co do niektórych pozycji kalkulacji ceny Odwołującego wysłał mu także w dniu 31.01.2024 r. wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 PZP wraz z załącznikiem (plik pdf i wersja edytowalna). Wskazał, że wbrew powyżej wskazanym zapisom SW Z wezwania do Wykonawcy nie były kierowane poprzez portal https://ezamowienia.gov.pl/pl/ O ile jednak pisma z dnia 11 – 18.01.2024 r. były wysyłane ma podane przez Wykonawcę 3 adresy poczty elektronicznej, tak już pisma z dni 24 i 31.01.2024 r. były przesyłane z adresu e-mail zamawiającego: z. wyłącznie na jeden z trzech wskazanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z adresów do przekazywania korespondencji, tj. jedynie na adres p. W związku z tym, iż długo Wykonawca nie otrzymywał żadnej informacji w sprawie, w dniu 07.02.2024 r. jego pracownik skontaktował się telefonicznie z Zamawiającym, aby ustalić czy coś już wiadomo w sprawie postępowania i dopiero wtedy dowiedział się, iż wykonawca nie udzielił odpowiedzi na dwa wezwania w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą z 24.01.2024 r. i na wezwanie w sprawie dodatkowych wyjaśnień w sprawie ceny z 31.01.2024 r. Po powzięciu tych informacji Wykonawca niezwłocznie, tj. w dniu 07.02.2024 r., złożył wniosek o wydłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi, zaś następnego dnia wniesiono dodatkowe wyjaśnienia w sprawie ceny. Jednakże, w dniu 14.02.2024 r. na platformie zamówień publicznych pojawiła się informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. W piśmie tym Zamawiający poinformował m.in., iż oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na to, iż do dnia 01.02.2024 r. wykonawca nie złożył pisemnego oświadczenia w zakresie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co uznał za równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p.), a także ze względu na to, że z uwagi na wątpliwości Zamawiającego dotyczące zawartych w kosztorysie przedstawionym przez wykonawcę danych Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o ich wyjaśnienie, które jednak do 05.02.2024 r. nie zostały dostarczone (odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy p.z.p.). Ad zarzuty 1-4) Zwrócił uwagę na zapis rozdziału I SWZ, który stanowi, iż „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: Platformy e- zamówienia i poczty elektronicznej Zamawiającego, na zasadach określonych w niniejszej SW Z”. Dalej, w rozdziale IX ust. 3 pkt 6) SW Z Zamawiający zawarł postanowienia, na mocy których dopuścił komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres wskazany w rozdziale IX ust. 1 pkt 1) lit. b) SW Z, czyli z.. (czyli tylko na adres Zamawiającego). Jednakże to, że korespondencja może być wysyłana na adres Zamawiającego nie oznacza, że również i z tego adresu mogą być przesyłane wezwania kierowane do Wykonawcy z pominięciem platformy - ezamowienia.gov.pl Zapis powyższy umożliwia bowiem jedynie Wykonawcy kierowanie swojej korespondencji do Zamawiającego. Świadczy o tym zapis „Zamawiający dopuszcza również komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres wskazany w rozdz. IX.1.1)b) SW Z.". Brak w SW Z odniesienia do przekazywania wiadomości przez Zamawiającego ze swojego adresu e-mail na adresy e-mail wskazane przez Wykonawców, a zatem należy przyjąć, iż powinno to następować za pośrednictwem portalu dedykowanego do obsługi postępowania. Na poprawność powyższego stanowiska może wskazywać także zapis z rozdz. IX ust. 3 pkt 1), w którym Zamawiający wskazał, iż „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji") (...)". Mając na uwadze oba wyżej zacytowane postanowienia wskazać należy, iż wynika z nich, że na linii Zamawiający -> Wykonawca dopuszczona jest wyłącznie komunikacja za pośrednictwem portalu zamówień publicznych, zaś na linii Wykonawca -> Zamawiający ten ostatni dopuścił również możliwość wysyłania wiadomości e-mail na wskazany przez siebie adres poczty elektronicznej. Od początków przeniesienia prowadzenia zamówień publicznych do internetu, zwłaszcza od chwili, gdy w życie weszły przepisy prawa zamówień publicznych, które „zelektronizowały" przetargi o wartościach przekraczających tzw. progi unijne, tj. od października 2018 r., powstało mnóstwo wątpliwości i problemów dotyczących tego jak proces zarówno ofertowania jak i komunikacji między stronami powinien wyglądać. Aby usprawnić prace zarówno zamawiających jak i - w sumie zwłaszcza - wykonawców większość platform zakupowych posiada system powiadomień, który ma za zadanie informować na wskazany adres e-mail o tym, iż na platformie zamieszczono dokument adresowany do danego wykonawcy. Jednakże w praktyce ww. system powiadomień nie zawsze działa prawidłowo. Wskazuje się, iż aby przeciwdziałać ryzyku przeoczenia istotnych informacji warto, aby Wykonawca miał kilka osób posiadających uprawnienia z dostępem do konta na platformie tak, aby powiadomienia od zamawiającego przekazywane były na więcej niż jeden adres e-mail. Odwołujący, znając wyżej opisane ryzyko, w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z wskazał 3 adresy poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem: p.; f.; k.. Podkreślił, że do czasu, gdy Zamawiający wysyłał korespondencję do Odwołującego na powyższe adresy, to wiadomości były prawidłowo dostarczane, dzięki czemu nie doszło do pominięcia żadnej wiadomości. Problemy zaczęły się dopiero, gdy Zamawiający zaczął wysyłać wiadomości - wbrew ustalonym w SW Z zasadom - czyli za pomocą poczty elektronicznej na jeden wybrany adres i to taki, z którego dotychczas Zamawiający nie otrzymywał potwierdzeń. Od tej pory wiadomości trafiały wyłącznie na jeden adres e-mail, przez co zostały przeoczone, a zatem nie zostały skutecznie doręczone. Wykonawca chcąc zminimalizować ryzyko przeoczenia wiadomości dołożył wszelkiej staranności, aby korespondencja do niego kierowana przesyłana była na kilka adresów e-mail. Nikt nie pracuje 24 godziny na dobę. Również systemy pracy w każdym zakładzie pracy mogą być kompletnie odmienne. Ponadto, każdy ma prawo do odpoczynku, do życia osobistego, a zatem niemożliwe jest monitorowanie korespondencji przez cały czas. KIO w swoim orzeczeniu z 24.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1748/19, nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wykonawca nie może ponosić konsekwencji z tytułu braku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z którym nie mógł zapoznać się w określonym przez zamawiającego terminie na udzielenie odpowiedzi. W przedmiotowym przypadku podkreślić należy, iż gdyby Zamawiający właściwie wysłał wiadomości na wszystkie podane przez Wykonawcę adresy e-mail, a zatem dokonywał doręczeń w sposób zgodny z wolą adresata, to do przeoczenia wezwań by nie doszło, w związku z czym wszelkie dokumenty zostałyby przesłane w terminie, zaś skutkiem tego najprawdopodobniej byłby wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazać należy również, iż na mocy postanowień zawartych w SW Z Zamawiający (podobnie jaki Wykonawcy) miał możliwość zażądać potwierdzenia otrzymania pisma wysłanego stronie przy użyciu poczty elektronicznej (rozdz. IX.1.8) SWZ), jednak tego nie uczynił. Z treści potwierdzenia otrzymanego przez Zamawiającego z adresu p. wysłanego 24.01.2024 r. o godz. 10:03 nie wynika, która z wiadomości Zamawiającego i kiedy wiadomość została odczytana. /W tym miejscu odwołania potwierdzenie otrzymane przez Zamawiającego/. Jak wynika z treści przekazanej korespondencji prawdopodobnie chodzi o wiadomość Zamawiającego z godz. 9:48 dotyczącej ujawnienia części informacji Wykonawcy zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W przypadku np. wiadomości wysłanej przez Zamawiającego 18.01.2024 r. o godz. 9:52 w potwierdzeniu odczytu podane są wszystkie informacje. /W tym miejscu odwołania potwierdzenie odczytu otrzymane przez Zamawiającego/. Następnie jednak Zamawiający kolejne pisma w tym z tego samego dnia tj. 24.01. i 31.01.2024 r. również kieruje bezpośrednio ze swojego adresu e-mail na adres p. Odwołujący oczywiście zdaje sobie sprawę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości (wyrok KIO z 28.10.2022 r., sygn. akt: KIO 2747/22). Dlatego też dołożył starań, aby wszelkie wątpliwości Zamawiającego jak najdokładniej wyjaśnić i ze swojej strony robił wszystko w tym kierunku. Dlatego też, po powzięciu informacji o przeoczonych wiadomościach przesłanych pocztą elektroniczną zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, a także w dniu 08.02.2024 r., a zatem niezwłocznie po tym, gdy dowiedział się o wysłaniu wiadomości na jeden ze wskazanych adresów mailowych, udzielił wyjaśnień co do danych zawartych w złożonym przez siebie kosztorysie. Ponadto, Wykonawca cały czas był i jest zainteresowany wykonaniem przedmiotu zamówienia, a zatem z pewnością, gdyby pismo z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zostało doręczone do niego właściwie, a więc w sposób ustalony przez Zamawiającego, to niewątpliwie Odwołujący by takiej zgody udzielił. Ad zarzut 5) Zamawiający po rozmowie telefonicznej z pracownikiem Wykonawcy, powziął wiadomość o nieotrzymaniu przez Wykonawcę pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. W treści uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, iż Wykonawca wystąpił o wydłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi dotyczącej wyjaśnień ceny. Ponadto, pomimo posiadania wiedzy na temat niewłaściwego doręczania ww. pism, również na dole informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty widnieje tylko jeden adres e-mail wskazany przez Wykonawcę. We wspomnianym wcześniej uzasadnieniu brak jest jakiejkolwiek wzmianki o wniesionym przez Odwołującego wniosku (wyjaśnienia wykonawcy) o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień do 08.02.2024 r., jak i o wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny złożonych w tymże dniu. Zamawiający nie wskazał, dlaczego nie przychylił się do prośby Wykonawcy, czy złożone przez niego wyjaśnienia uznał za wiarygodne, czy też nie, jak również nie wskazał, dlaczego nie doręczył pism w sposób właściwy, zgodny z wolą adresata, który wskazał 3 adresy poczty elektronicznej do korespondencji. W związku z powyższym niemożliwe jest dokonanie oceny czy decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty została wydana w sposób prawidłowy. Ad zarzut 6) W konsekwencji wadliwej czynności odrzucenia oferty, która nie powinna być odrzucona, tj. oferty ETNA P.J. Sp. z o.o. Zamawiający naruszył przepisy art. 16 ustawy p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, zaś postępowanie zostało przeprowadzone w sposób daleki od przejrzystego i proporcjonalnego. W wyniku pierwotnego błędu Zamawiającego, który nie doręczył właściwie Wykonawcy wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wyjaśnień w sprawie ceny oferty, doszło do wadliwego odrzucenia oferty, a w konsekwencji wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 06.03.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z dnia 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Zamawiający uznaje go za bezzasadny gdyż Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z czym powinien on podlegać oddaleniu. Zamawiający zwrócił uwagę, iż pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z dnia 19.02.2024 r. potwierdził, że wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem wskazanym w odwołaniu, że wynikiem przeoczenia jest brak skutecznego doręczenia, z uwagi na brzmienie art. 61 § 2 kodeksu cywilnego (który ma zastosowanie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na treść art. 8 ust 1 ustawy PZP), zgodnie z którym „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią” oraz z uwagi na oświadczenie pełnomocnika Odwołującego należy uznać, że nastąpiło skuteczne doręczenie pism. Podkreślił, że sam Odwołujący w formularzu oferty wskazał jako osobę odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym Pana P.J., w konsekwencji wysłanie maila na adres tej osoby p. należy uznać za skuteczne, ponieważ to wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a za takie należy uznać monitorowanie adresu poczty elektronicznej osoby, którą wskazało się jako odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym. Natomiast jak wskazał pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z dnia 19.02.2024 r., wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. Zamawiający w dniu 24.01.2024 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem dotyczącym przedłużenia terminu związania ofertą. Wniosek ten został przekazany drogą elektroniczną (poczty elektronicznej) z adresu podanego w SW Z jako adres e-mail Zamawiającego: z. na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Zastosowany przez Zamawiającego w tym przypadku sposób kontaktu z Odwołującym, był jak najbardziej dopuszczalny i prawidłowy, co Zamawiający również wykazuje m.in. w odpowiedzi na zarzuty dotyczące naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 10 oraz art. 220 ust. 3 ustawy PZP. Jak wynika z otrzymanego zwrotnego potwierdzenia (załącznik nr 1) wiadomość ta została dostarczona adresatowi. Sam Odwołujący nie kwestionuje również tego faktu. Jak wynika z treści samego odwołania wiadomość ta została przez Odwołującego przeoczona. Zamawiający zauważa dodatkowo, że w tym dniu na adres e-mail: p., oprócz ww. wiadomości, została dostarczona również inna tj. dotycząca ujawnienia części informacji Odwołującego zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, co również potwierdza sam Odwołujący w odwołaniu. W tym też dniu, już po otrzymaniu obydwu wiadomości e-mail, Odwołujący potwierdził przeczytanie wiadomości. Co prawda z uwagi na treść samego potwierdzenia (załącznik nr 1) nie można zidentyfikować, której z nich ono dotyczy (pomimo sugestii Odwołującego, że drugiej z nich), jednak nie zmienia to faktu, że podczas jej odczytywania, druga również była widoczna dla użytkownika poczty. Przeoczenie przez Odwołującego wiadomości e-mail nie stanowi, bo stanowić nie może, podstawy do uznania, a tak podnosi Odwołujący, że nie została ona skutecznie doręczona. Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą wpłynął do Odwołującego w dniu 24.01.2024 r. i od tego momentu Odwołujący miał możliwość zapoznania się z jego treścią, a w konsekwencji udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi w wynikającym z przepisów ustawy PZP terminie. Przedłużenie terminu związania oferta następuje poprzez złożenie przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, które to oświadczenie winno wpłynąć do Zamawiającego przed upływem terminu związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą upływał 01.02.2024 r. Odwołujący nie złożył w ww. terminie pisemnego oświadczenia w tym zakresie, co jest równoznaczne z uznaniem, że nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Tym samym Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, co też uczynił w dniu 06.02.2024 r. W dniu 7.02.2024 r. z Zamawiającym skontaktował się telefonicznie Odwołujący – podczas rozmowy przekazana została Odwołującemu m.in. informacja, o tym, że Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego pisemnego oświadczenia dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert, a Odwołujący stwierdził, że nie otrzymał od Zamawiającego żadnego wniosku w tym zakresie. Prawdopodobnie po tym zdarzeniu, Odwołujący dokonał „weryfikacji” otrzymanych wiadomości e-mail i zorientował się, że przeoczył m.in. tą zawierającą przedmiotowy wniosek Zamawiającego. Zdarzenie to, jednak w żadnej mierze nie mogło mieć wpływu na już podjętą przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze jego kroki w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający na marginesie zauważa, że Odwołujący w treści odwołania w części „stan faktyczny” podaje „W związku z tym, iż długo Wykonawca nie otrzymywał żadnej informacji w sprawie, w dniu 7 lutego 2024 r. jego pracownik skontaktował się telefonicznie z Zamawiającym”, co nie jest przedstawieniem stanu faktycznego, czyli potwierdzonego nawet przez samego Odwołującego w treści odwołania przeoczenia otrzymanych wiadomości mailowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust 1. pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z dnia 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający uznaje go za bezzasadny, ponieważ prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z czym powinien podlegać oddaleniu. Zamawiający zwraca uwagę, że zarówno Odwołujący w piśmie z 07.02.2024 r., jak i pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z 19.02.2024 r. potwierdzają, że wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem wskazanym w odwołaniu, że wynikiem przeoczenia jest brak skutecznego doręczenia, z uwagi na brzmienie art. 61 § 2 kodeksu cywilnego (który ma zastosowanie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na treść art. 8 ust 1 ustawy PZP), zgodnie z którym „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. oraz z uwagi na oświadczenie Odwołującego i jego pełnomocnika należy uznać, że nastąpiło skuteczne doręczenie pism. Podkreślił, że sam Odwołujący w formularzu oferty wskazał jako osobę odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym Pana P.J. w konsekwencji wysłanie maila na adres tej osoby p.. należy uznać za skuteczne, ponieważ to wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a za takie należy uznać monitorowanie adresu poczty elektronicznej osoby, którą wskazało się jako odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym. Natomiast jak wskazał zarówno Odwołujący w piśmie z 07.02.2024 r., jak i pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z 19.02.2024 r., wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. Zamawiający w dniu 31.01.2024 r. zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących uprzednio złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zamówienia. Wezwanie zostało przekazane drogą elektroniczną (poczty elektronicznej) z adresu podanego w SW Z jako adres e-mail Zamawiającego:z. na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Zastosowany przez Zamawiającego w tym przypadku sposób kontaktu z Odwołującym, był jak najbardziej dopuszczalny i prawidłowy, co Zamawiający również wykazuje m.in. w odpowiedzi na zarzuty dotyczące naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 10 oraz art. 220 ust. 3 ustawy PZP. Jak wynika z otrzymanego zwrotnego potwierdzenia (załącznik nr 2) wiadomość ta została dostarczona adresatowi. Sam Odwołujący nie kwestionuje również tego faktu. Jak wynika z treści samego odwołania wiadomość ta została przez Odwołującego przeoczona. Przeoczenie przez Odwołującego wiadomości e-mail nie stanowi, bo stanowić nie może, podstawy do uznania, a tak podnosi Odwołujący, że nie została ona skutecznie doręczona. Wezwanie wpłynęło do Odwołującego w dniu 31.01.2024 r. i od tego momentu Odwołujący miał możliwość zapoznania się z jego treścią, a w konsekwencji udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 05.02.2024 r. Odwołujący nie złożył w ww. terminie przedmiotowych wyjaśnień. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym - Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, co też uczynił w dniu 06.02.2024 r. W dniu 07.02.2024 r. z Zamawiającym skontaktował się telefonicznie z Odwołujący – podczas rozmowy przekazana została Odwołującemu m.in. informacja, o tym, że Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego odpowiedzi na wezwanie z 31.01.2024 r., a Odwołujący stwierdził, że nie otrzymał od Zamawiającego żadnego wezwania w tym zakresie. Prawdopodobnie po tym zdarzeniu, Odwołujący dokonał „weryfikacji” otrzymanych wiadomości e-mail i zorientował się, że przeoczył m.in. tą zawierającą przedmiotowe wezwanie Zamawiającego. W konsekwencji, zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień do dnia 08.02.2024 r, a w dniu 08.02.2024 r. przekazał Zamawiającemu dodatkowo „Kalkulację szczegółową” dot. poz. 5,6,9,10,14 „kosztorysu”, która to między innymi miała być złożona w terminie do 05.02.2024 r. w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 31.01.2024 r. Zdarzenia te, jednak w żadnej mierze nie mogły mieć wpływu na już podjętą przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze kroki w prowadzonym postępowaniu. Możliwość wydłużenia przez Zamawiającego terminu do złożenia wyjaśnień istniała bowiem tylko w okresie, w którym nie upłynął jeszcze wyznaczony przez Zamawiającego termin na ich złożenie, czyli wyłącznie do dnia 05.02.2024 r. Dokonanie wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień po tym dniu, byłoby niezgodne z przepisami ustawy PZP, gdyż z jego upływem ziściły się już przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym złożenie przez Odwołującego w dniu 08.02.2024 r. „kalkulacji szczegółowej” – nie zmienia faktu, że wyjaśnienia nie zostały udzielone w wyznaczonym terminie. Zamawiający również za chybione uznaje zarzut naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; oraz naruszenie art. 220 ust. 3 PZP. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ przekazanie wezwania przez Zamawiającego nastąpiło prawidłowo, w związku z czym powinny podlegać oddaleniu. Jak wykazał Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty z pkt. 1) i 2) zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą jak i wezwanie z 31.01. 2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny zostały dostarczone do Zamawiającego na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Brak odpowiedzi Odwołującego na obydwa pisma, wynikał z przeoczenia samego Odwołującego, do którego zresztą przyznał się Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że przeoczenie wiadomości, pomimo tego co próbuje udowodnić Odwołujący, nie może oznaczać, iż nie doszło do skutecznego jej doręczenia. Przyjęta przez Odwołującego interpretacja zapisów SW Z w zakresie komunikowania się pomiędzy Zamawiającego a Wykonawcami w prowadzonym postępowaniu jest nieprawidłowa, ponadto w wielu miejscach niespójna, a nawet całkiem rozbieżna. Odwołujący stwierdza np., że Zamawiający może komunikować się z Wykonawcami wyłącznie za pomocą platformy e-Zamówienia, a z komunikacji mailowej w zakresie wysyłania wiadomości mogą korzystać tylko i wyłącznie Wykonawcy, by w innej części odwołania stwierdzić, że wysłanie przez Zamawiającego korespondencji Odwołującemu na wszystkie podane przez niego w formularzu ofertowym adresy e-mail było prawidłowym sposobem komunikacji. Interpretacja, ta zależy więc, w ocenie Zamawiającego, od tego, której sytuacji ona dotyczy - czy takiej, w której Odwołujący odpowiedział na otrzymaną od Zamawiającego wiadomość e-mail, czy takiej, w której tego nie uczynił, z uwagi na swoje przeoczenie. Podkreślił, że przesłanie przez Zamawiającego korespondencji tylko za pomocą maili miało miejsce już przy wcześniejszych czynnościach i Odwołujący za każdym razem odpowiadał na nie, a dopiero, gdy „przeoczył” wezwania zaczął taki sposób komunikacji kwestionować. Ponadto zgodnie z rozdz. I SW Z (Informacje o Zamawiającym) tj. Komunikacja „ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: Platformy e-zamówienia i poczty elektronicznej Zamawiającego, na zasadach określonych w niniejszej SW Z.”, jak wynika zresztą z samej jego treści, stanowi wyłącznie informację wstępną, ogólną dotyczącą komunikacji w postępowaniu, a jej zasady zostały określone w innych miejscach w SWZ. Zgodnie z rozdz. IX.1.1) SW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu: a)Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem b)poczty elektronicznej – adres e-mail: z.. Oczywiste jest to, że Zamawiający wskazuje w SW Z wyłącznie swój adres e-maili adres ten służy, wbrew temu co podnosi Odwołujący, zarówno do komunikowania się Wykonawców z Zamawiającym, jak i Zamawiającego z Wykonawcami. Świadczy o tym jednoznacznie m.in. treść stanowiącego integralną część SW Z załącznika nr 1 do SW Z (formularza ofertowego) tj.: „Adres poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem :……………………………….......”. Wykonawca wypełniając formularz ofertowy podaje więc adres poczty elektronicznej, na który to Zamawiający może przekazywać w toczącym się postępowaniu skierowaną do Wykonawcy korespondencję. Inna interpretacja tego zapisu – czyli przyjęcie, że jest to adres, który służy wyłącznie do komunikowania się Wykonawcy z Zamawiającym, jest interpretacją nie do przyjęcia, gdyż Wykonawca zawsze może przecież komunikować się z Zamawiającym z dowolnego adresu mailowego - nie ma w tym zakresie, bo być nie może, żadnych ograniczeń. Odnosząc się do zapisu rozdz. IX.3.6) SW Z, na który to m.in. powołuje się Odwołujący, tj.: Z„ amawiający dopuszcza również komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres e-mail wskazany w rozdz. IX.1.1)b) SW Z” - nie stanowi on, m.in. z uwagi na przytoczone powyżej zapisy rozdz. IX.1.1) SWZ oraz stanowiącego integralną cześć SWZ formularza ofertowego, podstawy do uznania, że prawo komunikowania się za pomocą e-maila przysługuje wyłącznie jednej ze stron tj. Wykonawcy. Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę na samą treść tego zapisu – w sytuacji gdyby Zamawiający ograniczałby prawo do wysyłania wiadomości e-mail jedynie przez Wykonawców, w zapisie nie byłoby mowy o komunikacji Wykonawcy i Zamawiającego, ale o komunikacji Wykonawcy z Zamawiającym. Odnosząc się do zapisu rozdz. IX.3.10 SW Z, na który również powołuje się Odwołujący próbując wykazać, że Zamawiający winien komunikować się z Wykonawcami wyłącznie poprzez portal dedykowany do obsługi postępowania (czyli platformę e-zamówienia) tj. „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz przekazywanie informacji odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji)”, Zamawiający zauważa, na co wskazał już we wcześniejszej części pisma, że interpretacja ta jest niezgodna nie tylko z rzeczywistym stanem faktycznym, ale również z prezentowanym w innej części odwołania stanowiskiem samego Odwołującego, w której to uznaje On za prawidłową komunikację e-mail Zamawiającego z Odwołującym, w sytuacji, gdy wiadomość Zamawiającego została przesłana na wszystkie podane przez Odwołującego w formularzu ofertowym adresy e-mail. W przypadku, gdyby w SW Z w zakresie środków komunikacji w postępowaniu znajdował się tylko ww. zapis, rzeczywiście Zamawiający byłby zobligowany do komunikowania się z Wykonawcami wyłącznie poprzez platformę e-zamówienia. Co więcej, do tego samego zobligowany byłby również każdy Wykonawca, bowiem wnioski i zawiadomienia, informacje mogą być przekazywane zarówno przez Zamawiającego jak i Wykonawcę, a oświadczenia de facto przez Wykonawcę. SWZ (w tym jej załączniki) stanowią jednak integralną całość, dlatego należy uwzględniać wszystkie zawarte tam zapisy dotyczące komunikowania się, a nie wybrane fragmenty. Reasumując powyższe, w przedmiotowym postępowaniu, zarówno Zamawiający jak i Wykonawca może komunikować się z drugą stroną przy użyciu, w zależności od swojej woli, np.: - wyłącznie poczty e-mail Zamawiającego: z. ; - wyłącznie Platformy e-Zamówienia; - z wykorzystaniem obu ww. opcji. Oczywiście nie dotyczy to złożenia przez Wykonawcę oferty, które to zgodnie z zapisami SW Z może nastąpić wyłącznie poprzez Platformę e-Zamówienia. Zamawiający komunikując się w Wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu wybrał pierwszy z ww. wariantów i wszelkie informacje, wezwania, itd. przekazywał każdemu Wykonawcy pocztą elektroniczną (e-mail). Tą drogą Zamawiający przesłał również Odwołującemu wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą oraz wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia. Odwołujący w formularzu ofertowym podał trzy adresy poczty elektronicznej (e-mail) doprzekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem: p., f., k. . Zamawiający wybierając mailową drogę kontaktu jest zobligowany do kontaktowania się na adres poczty elektronicznej podany przez Wykonawcę w tym formularzu. Natomiast nic go nie obliguje, bo nie może, w przypadku podania przez Wykonawcę więcej niż jednego adresu poczty, do wysyłania wiadomości na więcej niż jeden wskazany przez Wykonawcę adres e-mail, a tym bardziej na wszystkie wskazane przez Wykonawcę adresy e-mail. Przekazanie wiadomości na dowolnie wybrany przez Zamawiającego adres e-mail z podanych przez Wykonawcę adresów stanowi prawidłowy sposób skomunikowania się Zamawiającego z Wykonawcą. Co więcej, Zamawiający z wszystkimi Wykonawcami kontaktował się zawsze w ten sam sposób, wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej, a żaden z Wykonawców, oprócz Odwołującego tego nie kwestionował, a Odwołujący zaczął kwestionować ten sposób komunikacji dopiero gdy „przeoczył” wezwania. Zamawiający nie zaprzecza, że wcześniejsze pisma, tj., sprzed 24.01.2024 r., zostały przez niego skierowane na wszystkie wskazane przez Odwołującego w formularzu ofertowym adresy, a w późniejszym okresie komunikował się z Odwołującym na pierwszy wskazany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres tj. p., będący adresem osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Nie stanowi to jednak, jak już zaznaczono powyżej, żadnego uchybienia Zamawiającego. Podanie przez Odwołującego trzech swoich adresów e-mail jest bowiem równoznaczne z tym, że każdy z nich, niezależnie od pozostałych dwóch, jest adresem, który mógł być wykorzystany przez Zamawiającego do przesłania wiadomości e-mail Odwołującemu – a nie z koniecznością przesyłania przez Zamawiającego każdej wiadomości na wszystkie wskazane przez Odwołującego adresy. Tym samym, Odwołujący zobowiązany był do bieżącego sprawdzania zawartości każdej wskazanej przez siebie skrzynki mailowej w zakresie otrzymywanej od Zamawiającego korespondencji. Brak prawidłowej weryfikacji jednej z nich tj. p. i konsekwencje z tego wynikające obciążają Odwołującego a nie Zamawiającego. Zamawiający zwraca uwagę, że przywołany przez Odwołującego na poparcie jego racji wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2024 r., sygn. akt: KIO 1748/19 opisuje całkiem odmienną sytuację niż ta, która miała miejsce w postępowaniu Zamawiającego. Tam jedynym sposobem komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami była platforma, z której, zgodnie z jej sposobem działania, winny być automatycznie wysyłane na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej powiadomienia o pojawieniu się na platformie wiadomości dla wykonawcy. Brak wygenerowania i przesłania powiadomienia, które obligatoryjnie, zgodnie z działaniem samej platformy, winno być dostarczone na skrzynkę e-mail wykonawcy, było winą systemu platformy – za który odpowiada zamawiający, a nie wykonawca. Trudno, aby w takim przypadku – konsekwencje niedoskonałości systemu platformy obciążały wykonawcę. Tym samym – wyrok ten nie może potwierdza w żadnym stopniu słuszności stanowiska Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z dnia 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 7.02.2024 r. Zamawiający wyjaśnia, że prawidłowo sformułował uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu jego oferty, a ponadto nie wykluczył go z prowadzonego postępowania, co w ocenie Zamawiającego czyni powyższy zarzut bezpodstawnym. Zamawiający w dniu 14.02.2024 r., działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy PZP przekazał wszystkim Wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym także Odwołującemu, razem z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, informację o Wykonawcy, którego oferta została odrzucona (czyli Odwołującym). W załączeniu Zamawiający przekazuje treść informacji (załącznik nr 3), stanowiącą potwierdzenie, że, wbrew temu co podnosi Odwołujący, zawiera ona zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego nastąpiło w dniu 06.02.2024 r. w związku z zaistnieniem okoliczności, które zostały jasno przedstawione w przekazanej Wykonawcom informacji z 14.02.2024 r., i które to obligowały Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Podjęte przez Odwołującego w okresie późniejszym tj. od 07.02.2024 r. czynności, tj. m.in. przekazanie Zamawiającemu wniosku o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień oraz „Kalkulacji szczegółowej” dot. poz. 5,6,9,10,14 „kosztorysu”, nie miały, bo mieć nie mogły, żadnego wpływu na podjętą uprzednio przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze kroki w prowadzonym postępowaniu - co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 1) i pkt. 2). Z uwagi na powyższe, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnego obowiązku informowania o wniosku Odwołującego z 07.02.2024 r. o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, czy też o otrzymanej w dniu następnym „kalkulacji”, a tym bardziej nie był zobligowany do tłumaczenia się dlaczego nie przychylił się do wniosku Odwołującego, czy też odnoszenia się do samej treści otrzymanych wyjaśnień (kalkulacji). Zastrzeżenia Odwołującego, co do braku w uzasadnieniu wykazania „dlaczego nie doręczył pism w sposób właściwy” również jak pozostałe, nie zasługują na uwzględnienie. Zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą, jak i wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia, zostały doręczone w sposób prawidłowy, nie stojący w sprzeczności z zapisami SW Z w tym temacie – co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 3) i pkt. 4). I w końcu odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 16 ustawy PZP przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny Zamawiający również uznaje go za bezzasadny, ponieważ postepowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą, jak i wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia, zostały doręczone Odwołującemu w sposób prawidłowy, nie stojący w sprzeczności z zapisami SW Z w tym temacie – co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 3) i pkt. 4). Zamawiający z wszystkimi Wykonawcami kontaktował się zawsze w ten sam sposób, wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej. a żaden z Wykonawców, oprócz Odwołującego tego nie kwestionował, co więcej Odwołujący zaczął kwestionować ten sposób komunikacji dopiero gdy „przeoczył” wezwania. Do tego w stosunku do każdego z Wykonawców, którzy podali do kontaktu więcej niż jeden adres e-mail stosował te same zasady odnoszące się do wysyłania wiadomości na jeden lub więcej adresów e-mail. W okresie, gdy Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wiadomości na jeden adres e-mail, również drugi Wykonawca, który wskazał więcej niż jeden adres e-mail otrzymywał wiadomości nie na wszystkie, ale na jeden z podanych adresów e-mail. Tym samym zarzut o naruszenie przez Zamawiającego zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. Na zakończenie, odnosząc się do zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o wyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający pragnie zauważyć, co zresztą już wskazywał w poprzedniej części pisma, że zgodnie z przepisami ustawowymi oświadczenie o przedłużenie terminu związania ofertą musi zostać złożone Zamawiającemu przed upływem terminu związania ofertą. Tym samym, w przypadku upływ tego terminu, nie jest możliwe jego przywrócenie, a tym samym jakiekolwiek zwracanie się przez Zamawiającego do Wykonawcy z ponownym wnioskiem o wyrażenie zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą jest nie tylko bezzasadne, co niedopuszczalne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, jak i formularza ofertowego (załącznika nr 1 do SW Z), oferty Odwołującego (wypełnionego formularza ofertowego), czy też wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (I) z 11.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na trzy adresy e-mailowe Odwołującego, wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (II) z 18.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na trzy adresy e-mailowe Odwołującego, informacji o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w ramach wiadomości e-mailowej z 24.01.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą skierowane do Odwołującego w ramach wiadomości emailowej z 24.01.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (III) z 31.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, korespondencji Odwołującego z 07 oraz 08.02.2024 r. skierowanej za pomocą Portalu e-Zamówienia do Zamawiającego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach wiadomości e-mailowej z 14.02.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w dowołaniu /mimo ich wcześniejszego zaliczenia powyżej dla porządku/: 1. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 11.01.2023 r., 2. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 18.01.2023 r., 3. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 24.01.2023 r., 4. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 31.01.2023 r., 5. Potwierdzenie doręczenia z 18.01.2024 r., 6. Potwierdzenie doręczenia z 11.01.2024 r., 7. Potwierdzenie doręczenia z 15.01.2024 r., 8. Wadliwe potwierdzenie doręczenia z 24.01.2024 r., 9. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 23.01.2024 r., 10. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 07.02.2024 r., 11. Pismo z 07.02.2024 r., 12. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 08.02.2024 r., 13. Pismo z 08.02.2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi /mimo ich wcześniejszego zaliczenia powyżej dla porządku/:: 1. Zwrotne potwierdzenie dostarczenia wiadomość z 24.01.2024 r. przez Zamawiającego adresatowi, czyli Odwołującemu, 2 . Zwrotne potwierdzenie dostarczenia wiadomość z 31.01.2024 r. przez Zamawiającego adresatowi, czyli Odwołującemu, 3. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o Wykonawcy, którego oferta została odrzucona. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust 1 pkt 12 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 2) art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. 3) art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; 4) art. 220 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą 5) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 07.02.2024 r.; 6) art. 16 ustawy p.z.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny, a o których wysłaniu Odwołujący dowiedział się w dniu 07.02.2024 r. po rozmowie telefonicznej z Zamawiającym oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez SOL-HUT Sp. z o.o. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, w szczególności przywołane w nich fragmenty SW Z /z rozdz. I, jak i rozdz. IX pkt 1 pkt1 lit. b, czy też rozdz. IX pkt 3 ppkt 1, rozdz. IX pkt 3 ppkt 6/ (w odwołaniu), czy też formularza ofertowego (w odpowiedzi na odwołanie). Nadto, wskazując na okoliczność, że wiadomości e-mailowe z 11 i 18.01.2024 r. zostały przesłane przez Zamawiającego na wszystkie trzy adresy e-mailowe Odwołującego wskazane w formularzu ofertowym, zaś korespondencja późniejsza (z 24.01.2024 r. /dwie wiadomości/, z 31.01.2024 r., jak i z 14.02.2024 r.) została przesłana przez Zamawiającego na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego wskazany w formularzu ofertowym. Z kolei korespondencja Odwołującego z 07 i 08.02.2024 r. za pomocą Portalu e-Zamówienia. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu od pierwszego do czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba potwierdza postanowienia SW Z z rozdz. I, jak i rozdz. IX pkt 1 pkt1 lit. b, czy też rozdz. IX pkt 3 ppkt 1, rozdz. IX pkt 3 ppkt 6 przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu. Jednakże, Izba zwraca uwagę, że postanowienia niniejsze SW Z należy odczytywać łącznie, a nie w oderwaniu od postanowień stanowiących ich integralną część, tj. od postanowień załącznika nr 1 do SW Z (formularza ofertowego). Zgodnie bowiem z nimi należało podać w formularzu ofertowym adres poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem. Wynika więc z tego, że po pierwsze komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami miała odbywać się nie tylko przy użyciu Platformy e-Zamówienia, ale także przy użyciu poczty elektronicznej. Po drugie, nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że poczta elektroniczna mogła być przesyłana jedynie na adres e-mailowy Zamawiającego, czyli jednokierunkowo. Postanowienia formularza ofertowego niewątpliwie temu przeczą i nie jest to żadna interpretacja postanowień SW Z niekorzystna dla Odwołującego. Dodatkowo, należy wskazać, że ta forma komunikacji była akceptowana przez wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także Odwołującego. (w tym ostatnim wypadku do momentu zaistnienia sytuacji spornej co do wezwań z 24 i 31.01.2024 r.). W dalszej kolejności, Izba podkreśla, że rzeczywiście, jak wskazywał Zamawiającyw odpowiedzi na odwołanie wiadomości z 24 i 31.01.2024 r. zostały dostarczone na jeden z trzech adresów wskazanych w formularzu ofertowym Odwołującego. Przy czym, zostały one przeoczone przez Odwołującego, gdyż trafiły jedynie na jeden z trzech adresów emailowych z formularza ofertowego (tak też stwierdził Odwołujący w odwołaniu). Należy więc uznać, że wiadomości z 24 i 31.01.2024 r. zostały skutecznie dostarczone Odwołującemu. Okoliczność, że nie zostały one przeczytane, czyli przeoczone, jest okolicznością która swoje podłoże ma u Odwołującego. Izba podkreśla, że Odwołujący jako profesjonalista jest zobowiązany do większej staranności w działaniu niż zwykły podmiot. Wykonawca nie może uchylać się od konsekwencji z tego wynikających, które skutkowały odrzuceniem oferty Odwołującego, z uwagi na nie przedłużenie terminu związania ofertą i brak złożenia dodatkowych wyjaśnień z zakresie ceny rażąco niskiej. Dodatkowo wymaga podkreślania, że korespondencja z 24 i 31.01.2024 r. została przekazana osobie odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym wskazanej przez Odwołującego w ofercie, tj. Pana P.J. (Prezesa Zarządu) na adres e-mailowy tej osoby podany w formularzu ofertowym . Działanie Zamawiającego w związku z tym, nie było przypadkowe. Nadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że podanie przez Odwołującego trzech adresów e-mailowych w formularzu ofertowym jest równoznaczne z tym, że każdy z nich, niezależnie od pozostałych dwóch, jest adresem, który mógł być wykorzystany przez Zamawiającego do przesłania wiadomości e-mail Odwołującemu – bez konieczności przesłania przez Zamawiającego każdej wiadomości na wszystkie wskazane przez Odwołującego adresy. Inaczej mówiąc Wykonawca nie zastrzegł konieczności przesyłania korespondencji na wszystkie trzy adresy e-mailowe w formularzu ofertowym. Nie zastrzegł, że tylko taka korespondencja będzie uważana za skutecznie doręczoną. Izba również zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego z rozprawy, że większa ilość adresów e-mailowych może generować niebezpieczeństwo manipulacji ze strony Wykonawcy, który może tylko z jednego z adresów „czytać” korespondencję, a z pozostałych jej nie odbierać lub generować raporty o ich wadliwym odebraniu np. celowe przepełnienie skrzynki odbiorczej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. Odnośnie przedmiotowego zarzutu, Izba stoi na stanowisku, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego zostało w sposób prawidłowy i wystarczający sformułowane. Poinformował bowiem zarówno o głównych przyczynach odrzucenia, tj. o braku wyrażenia zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą, jak i braku złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, co skutkowało odrzuceniem na podstawie art. 226 ust.1 pkt 12, jak i na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Kwestia podjętych przez Odwołującego czynności w dniu 07 i 08.02.2024 r., tj. wniosku o wydłużenie terminu na złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, jak i złożenie dodatkowych wyjaśnień zakresie ceny rażąco niskiej nie mogły mieć żadnego wpływu na odrzucenie oferty Odwołującego z 14.02.2024 r. Po pierwsze, dlatego, że możliwość wydłużenia przez Zamawiającego terminu do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej istniała tylko w okresie w którym nie upłynął wyznaczony przez Zamawiającego termin na ich złożenie (czyli do 05.02.2024 r.). Po drugie, skutecznie upłynął termin na przedłużenie terminu związania ofertą (do 01.02.2024 r.) – bez możliwości przywrócenia biegu tego terminu (brak podstawy prawnej do ponownego wezwania), jak i upłynął termin, jak zostało to już wskazane powyżej, na złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (do 05.02.2024 r.). W konsekwencji, w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku informowania o wniosku z 07.02.2024 r., i dodatkowych wyjaśnieniach z 08.02.2024 r., tym bardziej, że korespondencja z 24 i 31.01.2024 r. została skutecznie doręczona Odwołującemu, choć przeoczona, co przyznał Odwołujący w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie ostatniego zarzutu (szóstego), Izba traktuje niniejszy zarzut jako zarzut o charakterze wynikowym. W konsekwencji wobec oddalenia pozostałych zarzutów, także ten ostatni zarzut podlega oddaleniu. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. Izba ograniczyła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego do kwoty wynikającej ze wskazanego poniżej rozporządzenia, tj. do 3.600,00 zł. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt:KIO 2247/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 27 czerwca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt:KIO 2247/25 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach umowy ramowej - Część 1 i 2” (znak postępowania: ZWiDIT.2611.16.2025.156.ŁKA[KSC2025][OSE2025]). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 maja 2025 r. pod numerem 325668- 2025. W dniu 2 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści SW Z – treści Załącznika nr 1a do SW Z, w zakresie wymagań dla monitora typu 1 i monitora typu 2, w związku z czym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 2 zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, niewynikający z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz nie proporcjonalny do wartości i celów jakie chciałby osiągnąć Zamawiający. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SW Z (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania oraz przesunięcie terminu składania ofert o okres co najmniej 14 dni. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 21 maja 2025 r. (udostępnienie przez Zamawiającego dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 2 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego Części nr 2 - monitor typu 2 - Parametr 4, a pozostałym zakresie o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonane w dniu 12 czerwca 2025 r. zmiany postanowień SWZ przez Zamawiającego w zakresie objętym zarzutami odwołania. Pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części niepodlegającej umorzeniu, tj. w części dotyczącej Części 2 Postępowania – Parametru 4 dotyczącej monitora oraz - popierając stanowisko Zamawiającego - wniósł o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących określonych parametrów dla monitora typu 1 – w całości i dla monitora typu 2 – w części dotyczącej tych parametrów, których treść została przez Zamawiającego zmodyfikowana (a więc wszystkich poza parametrem 4). Orzekanie stało się w tym zakresie zbędne, gdyż Zamawiający dokonał zmian treści Załącznika nr 1a do SW Z w zakresie parametrów, wobec których w pierwotnym brzmieniu podniósł zarzut Odwołujący. Odwołujący po zapoznaniu się z tymi zmianami, poparł wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie jako bezprzedmiotowego. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala więc na wniosek, że zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Mając powyższe na względzie, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie stało się zbędne i podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie dotyczącym Parametru 4 dla monitora typu 2, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania wobec złożenia przez Odwołującego w piśmie z dnia 26 czerwca 2025 r. oświadczenia o wycofaniu odwołania w tej części. Izba stwierdza zatem, że w spornym zakresie odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2344/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. prz ez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo WytwórczoHandlowe „WIP” M.S. z siedzibą w Rybniku, zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2344/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2344/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą we Wrocławiu- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), dalej „ustawa pzp”, pn. „Dostawa sprzętu komputerowego dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej z podziałem na 2 zadania” (numer referencyjny: DZOB.281.15.2023). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu4 lipca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00288262. W dniu 7 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie postępowania dotyczącego zadania nr 1, polegających na: 1​ . wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy PW H W IP M.S., ul. Władysława Stanisława Reymonta 23, 44-200 Rybnik (dalej: „PW H W IP”), pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami SW Z; 2. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty PW H W IP, pomimo jej niezgodności z treścią SW Z. Zamawiającemu zarzucił Odwołujący naruszenie przepisów: a​ ) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp, poprzez zaniechanie, z​ naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty PW H W IP M.S., pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) art. 218 ust. 2 ustawy pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy PW H W IP, c) art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez naruszenie reguł uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez wybór i​ udzielenie zamówienia w tej części wykonawcy PW H W IP. Odwołujący, mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 n. ustawy pzp wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym ewentualnie na rozprawie, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, 4​ .2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie 4.3. odrzucenia oferty PWH WIP, 4​ .4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty PWH WIP, ​4.5 wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie o​ d Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, ​ tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika – jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony w na rozprawie. W dniu 10 sierpnia 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku (kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 8 sierpnia 2023 r. drogą elektroniczną, przez platformę e-zamówienia). W dniu 11 sierpnia 2023 r. Przystępujący wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2023 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ zakresie zadania nr 1 i informacją o ponownym podjęciu czynności badania i oceny ofert, wniósł na podstawie art. 568 w pkt 2 ustawy pzp o umorzenie postępowania odwoławczego ​ niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że w wyniku unieważnienia zaskarżonej przez Odwołującego czynności wyboru w oferty najkorzystniejszej dalsze postępowanie stało się z​ innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający (przed otwarciem rozprawy) złożył oświadczenie, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i powtarza czynność badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy pzp wykonawca M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą w Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2023 r. opublikował zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, wskazał tam także, ż​ e czynność unieważnienia nie dotyczy czynności odrzucenia ofert wykonawców: 1. CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., Wolność 8 lok. 4, 26-600 Radom, 2. FAXPOL A.I. Sp. z o.o., Dzielna 15, 01-029 Warszawa, które te decyzje pozostają w mocy, a​ także Zamawiający poinformował, że niezwłocznie podejmie czynności badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, złożonych w postępowaniu na zadanie nr 1. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 sierpnia 2023 r. jak tego żądał Odwołujący znajduje zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt III CZP 55/18, w którym Sąd Najwyższy analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj ​ rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny w nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie ​ kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. w ​W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał żądanego przez Odwołującego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 sierpnia 2023 r., które w ocenie Izby czyni zadość postawionym w odwołaniu zarzutom. Zarzuty odwołania dotyczyły niezgodnego z ustawą pzp wyboru oferty wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty, i z zarzutami tymi związane było żądanie odwołania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Zamawiający dokonał w dniu 10 sierpnia 2023 r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i poinformował o przystąpieniu d​ o ponownego badania i oceny ofert, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 p​ kt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy p​ zp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, to jest obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok Sądu Najwyższego z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy n​ a moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmian odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność i zaniechanie czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności i zaniechania czynności, które już nie mają miejsca, nie daje podstaw Izbie d​ o stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą d​ o wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie Izby należy, ​iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności i nieistniejącego zaniechania czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1689/25 Warszawa, 23 maja 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szpital Wojewódzki ​ Poznaniu z siedzibą w Poznaniu w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1689/25 Uzasadnie nie Szpital Wojewódzki w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” pn. „Zakup Laparoskopu 4K wraz z kamerą ICG do chirurgii otwartej oraz Systemu termoablacji mikrofalowej w ramach realizacji zadania: >>Zakup niezbędnego sprzętu na potrzeby Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu<< - dwa zadania: 1. Zakup Laparoskopu 4K wraz z kamerą ICG do chirurgii otwartej 2. Zakup Systemu termoablacji mikrofalowej”, znak sprawy: SZW/DZP/28/2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Odwołanie dotyczy zadania 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 18 kwietnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00197369/01. W dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołaniena czynności zamawiającego podjęte w zadaniu 1, polegające na dokonaniu zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 99 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w ramach dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmiany treści SW Z w taki sposób, że możliwe jest zaoferowanie wyłącznie konkretnego rozwiązania producenta Stryker lub konkretnego rozwiązania producenta Olympus, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, co uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu oraz innym wykonawcom, którzy nie oferują na rynku ww. rozwiązań, podczas gdy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jeżeli przedmiot zamówienia opisano przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, to w ramach opisu przedmiotu zamówienia winna być dopuszczona możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego; 2.art. 286 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert ​w związku z dokonaną w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmianą treści SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy zmiana ta jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i​ przygotowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. czynności zmiany treści SWZ ​w zakresie opisu przedmiotu zamówienia; 2.przywrócenia pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia według stanu na dzień publikacji dokumentów zamówienia (18 kwietnia 2025 r.), ewentualnie sformułowania opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości zaoferowania w postępowaniu jednocześnie: rozwiązania charakteryzującego się parametrami objętymi opisem przedmiotu zamówienia według stanu na dzień modyfikacji treści SW Z z dnia 24 kwietnia 2025 r. oraz rozwiązania charakteryzującego się parametrami objętymi pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia według stanu na dzień publikacji dokumentów zamówienia (18 kwietnia 2025 r.); 3.przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu o dodatkowy czas na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​ e wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W Ponadto ustalono, że zamawiający w dniu 8 maja 2025 r. poinformował wykonawców o dokonaniu modyfikacji Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz jednocześnie o przedłużeniu terminu składania ofert. Tym samym odwołanie z dnia 29 kwietnia 2025 r. dotyczy czynności oraz zaniechań zamawiającego, które na chwile obecną nie istnieją. Przedmiotem zarzutu nr 1 odwołania było opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w ramach dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmiany treści SW Z w taki sposób, że możliwe było zaoferowanie wyłącznie konkretnego rozwiązania producenta Stryker lub konkretnego rozwiązania producenta Olympus, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. Opis ten, wprowadzony do SW Z zmianą z dnia 24 kwietnia 2025 r. na chwile obecną już nie istnieje. Został on przez zamawiającego zastąpiony opisem przedmiotu zamówienia z dnia 8 maja 2025 r. Z kolei zarzut nr 2 odwołania dotyczył zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w związku z dokonaną w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmianą treści SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Na chwilę obecną nie istnieje ani przedmiot zamówienia z dnia 2​ 4 kwietnia 2025 r., jednocześnie zamawiający wraz ze zmianą opisu przedmiotu zamówienia z dnia 8 maja 2025 r. przedłużył też termin składania ofert na dzień 30 maja 2025 r. Izba w konsekwencji stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z​ art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności zmieniając treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też dokonał zmiany terminu składania ofert. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. w Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego ​do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak ​ przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili w zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający dokonał zmian w treści SW Z, mających bezpośredni związek z zarzutami sformułowanymi w odwołaniu, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, ż​ e prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2870/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2025 r. przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń uczestnik po stronie zamawiającego – R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńi 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o.,ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńtytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2870/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pod nazwą „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu", znak sprawy I.271.17.2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00245946/01 z 23.05.2025 r. przez: Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „p.z.p.”. W dniu 08.07.2025 r. (poprzez stronę internetową Zamawiającego: https://www.platformazakupowa.pl/transakcja/1115920) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń zwany dalej: „R.Z.” albo „Raf-Mal” albo „Przystępującym”. Jednocześnie, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oferty JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń zwany dalej: „JB Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z pkt. 13.3. SW Z cena przedstawiona w ofercie, a więc i wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Do oferty Wykonawca nie dołączył żadnego kosztorysu ofertowego. Tym samym wykonawca nie wypełnił warunków zamówienia wskazanych w SW Z, a brak ten ze względu na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwiłby zawarcie ważnej umowy. Kosztorys ofertowy nie jest podmiotowym lub przedmiotowego środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 12.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.07.2025 r. złożyła JB Serwis Sp. z o.o. 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia pt. „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu” polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. W zakresie postępowania dowodowego wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 08.07.2025 r., specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r., formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania, na fakt: braku wymogu przedłożenia kosztorysu do oferty, przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, spełnienia przez Odwołującego wymogów z SWZ, b) formularza ofertowego R.Z. wraz z załącznikami, wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23.06.2025 r., stanowiska Wykonawcy z dnia 26.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: nieprzedłożenia przez R.Z. wymaganych dokumentów, zasadności odrzucenia oferty R.Z., c) pisma przewodniego z 01.07.2025 r., rozporządzenia delegowanego KOMISJI (UE) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r., Polskiej Normy PN-EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja, Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/3110 z dnia 27.112024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 09.03.2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G, Declaration of performance przedłożone przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych) i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentów, z których wynika, że zaoferowany system podłogi nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SWZ, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych, d) Declaration of performance podpisana przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych), Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia https://sport.boen.com/products/floor-systems/doubleflex-olympia/ (w dwóch wersjach językowych) na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentu niezgodnego z dokumentem znajdującym się na oficjalnej stronie producenta, niespełnienia przez R.Z. wymogów z SWZ. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy p.z.p. niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, a biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza w świetle materiału dowodowego i wyjaśnień Odwołującego się złożonych w toku postępowania, winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Z powołaniem się na wszelkie okoliczności zawarte w zarzutach odwołania dotyczące naruszenia przepisów ustawy p.z.p., Odwołujący się na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy p.z.p. wnosił o: 1. uznanie odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty przez Zamawiającego, w dalszej kolejności: 2. uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty R.Z. jako oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty, b) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawierającej cenę rynkową oferenta należycie i wyczerpująco uzasadnioną, c) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu”. W dniu 23.05.2025 r. Zamawiający udostępnił specyfikację warunków zamówienia. W dniu 08.07.2025 r. Zamawiający powołując się na art. 266 pzp zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, jaką była oferta Raf-Mai Zakład Usługowo-Remontowy R.P., której to przyznano łącznie 100 punktów. Pozostałe oferty zostały odrzucone. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że nie został dołączony żaden kosztorys, tym samym nie wypełniono warunków zamówienia, co uniemożliwiałoby zawarcie ważnej umowy. Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, oświadczam co następuje. Przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania dokumenty, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. W treści Specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r. Zamawiający wskazał jednoznacznie w pkt 7.1 Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw (...) c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów (...) d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonują poszczególni Wykonawcy (...) e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SWZ W tym miejscu podkreślić należy, że środki dowodowe z pkt 3.3. odnosiły się wyłącznie do dokumentów dotyczących nawierzchni z deski trójwarstwowej. W żadnym miejscu SW Z nie zawarto informacji o konieczności załączenia do oferty przygotowanego kosztorysu. Co więcej, w pkt 11.3 Zamawiający podkreślił, że załączniki zostały wymienione w pkt 7.1. (jak wyżej), kolejno odwołując się do formularza ofertowego (11.4.). Z kolei w formularzu, poza określeniem ceny, brak jest także wymogu dotyczącego kosztorysu. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w pkt 13.7 SW Z wskazano, że Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. W taki sposób też została ustalona cena zawarta w ofercie. Z powyższego zapisu nie wynika jednak, aby uczestnik postępowania zobowiązany był przedłożyć kosztorys wraz z ofertą. Nie można także zgodzić się z Zamawiającym, że czynność ta wynika z treści przepisów Kodeksu cywilnego. Kosztorys ofertowy nie był wymagany, ani podanie cen jednostkowych. Z tych względów szczegółowa kalkulacja ceny oferty czy też kalkulacje cen podwykonawcy pozostają sprawą wewnętrzną wykonawcy (tu: Odwołującego), której nie musi on ujawniać, w szczególności z uwagi na konkurentów (por. wyrok KIO z 11.07.2012 r., sygn. akt KIO 1377/12). Wobec powyższego, oferta Odwołującego została odrzucona przy braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia. Kolejno wskazał, że wykonawca R.Z. nie przedłożył dokumentów spełniających wymogi Zamawiającego. Dlatego też oferta tej firmy winna w pierwszej kolejności być wezwana do złożenia wyjaśnień, a następnie wykluczona. W punkcie 3.3. SWZ Zamawiający żądał obligatoryjnego załączenia do oferty m.in.: - DWU deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1, - DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych - zgodność z normą PN EN 14 904, - raporty z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, tj. raport z badań na zgodność z Normą EN 14904 - badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania - raport wykonany przez tę jednostkę we wszystkich 13- tu kryteriach tej normy oraz raport z badań w zakresie Reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z Normą EN 14 904 - EN 13501 - minimum Cfl-Sl. Pismem z 01.07.2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z informacją o braku zgodności oferty Raf-Mal z warunkami zamówienia. W piśmie tym szczegółowo wskazano następujące zarzuty, które ponownie podnosił: 1) SW Z wymaga, aby rdzeń panela był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpomej) - panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie ma w swojej budowie takiego rodzenia, tym samym wybrany Wykonawca nie spełnił wymogu; 2) SW Z wymaga autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu, okresu gwarancji, oświadczeniem, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta - w przedłożonej przez Raf-Mal dokumentacji brakuje oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania, ponadto producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja; 3) SW Z wymaga oryginalnego poświadczenia karty technicznej systemu podłogi przez jej producenta - brak jest takiego poświadczenia w karcie złożonej przez Raf-Mal; 4) SW Z wymaga, aby system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy, co należało wykazać Raportem z badań - oferowana przez Raf-Mal podłoga Boen Doubleflex Olympia została przebadana przez Institut fur Sportstattenprufung (ISP), który nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z powyższą Normą. Zamawiający w SW Z wymagał od Wykonawcy raportu z badań na zgodność podłogi sportowej z normą EN 14904 we wszystkich 13 parametrach, który to raport miał zostać wykonany przez jednostkę notyfikowaną (w UE jednostki notyfikowane są do sprawdzenia na stronie NANDO.EU). Warunek ten nie został spełniony, ponieważ jedynie badania palności, formaldehydu i PCP (pentachlorofenol) zostały wykonane w jednostkach notyfikowanych, a pozostałe 10 parametrów w jednostkach nienotyfikowanych - laboratorium ISP Institut fuer Sportstaetten Pruefung nie jest jednostką notyfikacyjną i nie można jej badań uznać za równoważne do jednostki notyfikacyjnej. Wykonawca Raf-Mal podał w wyjaśnieniach dotyczących powyższego nieprawdziwe informacje: - Norma Pn EN 14 904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą - tj. system 1,3 i 4 - a nie jak wskazał Raf-Mal - system 1 i 1+, - Rozporządzenie nr 305/2011 w załączniku nr V uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost, że w przypadku systemu 3, który zastosowanie w przypadku podłogi Doubleflex Olympia - Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań, obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Dlatego też przyjąć należy, że DW U - Doubleflex Olympia została błędnie wystawiona, bez oceny i weryfikacji odpowiedniej jednostki notyfikowanej, - DWA wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyroby budowlanego zgodnie z procedurą wskazaną w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, który to akt prawa wskazuje, jakie podmioty biorą udział w procedurze. Nie jest zatem możliwe, jak wyjaśnił Raf-Mal wystawienie Deklaracji Właściwości Użytkowych wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium, - niezgodne z przepisami jest twierdzenie Raf-Mal jakoby Dyrektywy wymagały, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, podczas gdy norma EN 14904.2009 w załącznikach ZA.1 i ZA.2 wskazuje jednoznacznie, jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji) i w jakich systemach oceny zgodności. Wykonawca powołuje się na Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G, która jest nieaktualna i zastąpiona została Rozporządzeniem Delegowanym Komisji (UE) nr 568/2014. Zamawiający nie tylko na powyżej wskazane pismo nie odpowiedział, ale także wybrał ofertę R.Z. jako najkorzystniejszą, mimo że nie spełniała ona wymogów zamówienia. Co więcej, w pkt 3.3. SW Z pod numerem 2. Zamawiający jako wymagany dokument stanowiący środek dowodowy dotyczący nawierzchni z deski trójwarstwowej wymienił DW U Deklaracje właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Raf-Mal przedłożył dokument Declaration of performance DOP 4658 S-3.18-09.2021 (Deklaracja właściwości użytkowych), podpisany przez R.P., dotyczący systemu Boen Doubleflex Olympia, z którego wynika, że zaproponowana podłoga posiada żądane przez Zamawiającego właściwości użytkowe w zakresie reakcji na ogień, tj. poziom min. CflS-1. Odwołujący podnosi zarzut, że podłoga ta w rzeczywistości wymogów tych nie spełnia. Na oficjalnej stronie producenta podłogi Doubleflex Olympia, tj. Boen Sport (https://sport.boen.com/products/floorsystems/doubleflex-olympia/) zamieszczona jest deklaracja właściwości użytkowych. Deklaracja ta (opublikowana przez producenta) nie jest zgodna z deklaracją złożoną przez Raf-Mal w zakresie reakcji wyrobu na ogień. Jak już zostało wskazane, Wykonawca Raf-Mal zadeklarował, iż zaproponowana przez nich podłoga sportowa spełnia wymogi z SW Z i posiada poziom CflS-1 (co wynika z przedłożonego przez niego dokumentu). Natomiast z deklaracji producenta, która jest powszechnie dostępna jednoznacznie wynika, że system Boen Doubleflex Olympia w zakresie reakcji na ogień prezentuje poziom Dfl-sl, a więc poziom niższy niż wymagany. Warto zauważyć, że daty wystawienia deklaracji, ich numeru oraz miejsce sporządzenia są tożsame dla obu dokumentów Jednakże, niewątpliwie, udostępniona przez producenta na jego oficjalnej stronie, deklaracja różni się od dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę. Oficjalna deklaracja nie spełnia wymogów z SWZ, zatem oferta Raf-Mal powinna zostać odrzucona. Deklaracja Właściwości Użytkowych nr DOP 4658 S-3.18-09.2021 wystawiona w dniu 02.09.2021 r. zawiera informację, że klasyfikację palności wykonało laboratorium notyfikowane nr 1658 - TFI AACHEN GMBH & TFI - INSTITUT FOR BODENSYSTEME an der RW TH Aachen e.V. Charlottenburger AUee 41, D-52068 Aachen, natomiast Wykonawca przedstawia raport palności podłogi nr 13/2023 wykonany w Poznańskim Instytucie Technologicznym (NB nr 1583) dla firmy TOP Sport, która nie jest producentem podłogi wymienionym w Deklaracji DW U, zaś sam raport jest datowany na 28.07.2023 r., czyli 2 lata po wystawieniu deklaracji DW U. W związku z powyższym do przedstawionych badań Wykonawca powinien dołączyć potwierdzenie Producenta, że badania zostały wykonane na dostarczonych przez producenta próbkach oraz że firma TOP Sport została upoważniona do przeprowadzenia tych badań, a firma BOEN akceptuje powyższe badania. Takiego potwierdzenia brakuje. Sama zaś Deklaracja sporządzona została niezgodnie z Załącznikiem nr III Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 574/2014 z dnia 2L02.2014 r. będącego uzupełnieniem Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 305/2011, co skutkuje, że deklaracja nie uwzględnia wymagań stawianych w Rozporządzeniu 305/2011, a Producent nie potwierdza zgodności Deklaracji z Rozporządzeniem 305/2011. Została sporządzona także niezgodnie z Załącznikiem nr V Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r. W konsekwencji powyższych twierdzeń, za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów ustawy p.z.p. odnośnie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Należy podkreślić, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO: „Przepisy art. 505 ust. 1 i art. 513 p.z.p. określają, że środki ochrony prawnej, jak i sama kontrola Izby w związku z wniesionym odwołaniem, jest kontrolą legalności działania zamawiającego, czyli zgodności tego działania z przepisami prawa (zasadniczo - p.z.p.). W momencie więc stwierdzenia, że działanie danego zamawiającego było zgodne z prawem, dopiero w dalszej kolejności rozpatrywane jest, na ile jego działanie było uzasadnione - pod kątem sformułowania podniesionych w odwołaniu zarzutów” - patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.03.2022 r. - sygn. akt: KIO 552/22. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyroku z 23.02.2022 r. - sygn. akt: KIO 298/22, gdzie wskazała: „Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności" Odwołujący się jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia, w tym zakresie złożył najkorzystniejszą ofertę, która spełniała warunki SW Z, a oferent nie podlegał wykluczeniu. Co do jego oferty brak jest podstaw do odrzucenia, zaś wszelkie dokumenty przedłożone w toku postępowania są prawidłowe i rzetelne, a w odniesieniu do kryteriów oceny ofert spełniają kryteria wyboru ofert pod względem cenotwórczym. W ocenie Odwołującego się jego oferta jest najkorzystniejsza pod względem innych ofert odrębnych oferentów. Zamawiający w dniu 14.07.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)R.Z. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: R.Z.. W dniu 11.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dnia 10.06.2025 roku nastąpiło otwarcie ofert. W ramach postępowania Zamawiający otrzymał, wg kolejności wpływu następujące oferty: 1. Kapibara M.M. sp. k. (dawniej KAPIBARA sp. z o.o. sp. k.) na kwotę 1.948.320,00 zł. 2. Top Sport J.P. na kwotę 2.906.503,99 zł. 3. R.Z. na kwotę 2.639.7093,52 zł. 4. R.M. na kwotę 4.047.077,57 zł. 5. JB SERWIS sp. z o.o. na kwotę 3.490.000,00 zł. Po otwarciu ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej z nich, do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego z 19.06.2025 r/, w którym podniesiono, że oferta przedstawiona przez Przystępującego i przedstawione środki dowodowe wykazują, iż wykonawstwo będzie niezgodne z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej; SWZ). Zarzuty zostały przedstawione w formie tabeli, w której porównywano 11 kryteriów złożonej oferty, z czego zdaniem Odwołującego 7 kryteriów Przystępujący spełniał. Natomiast pozostałe cztery kryteria nie były spełnione i w efekcie były sprzeczne z SWZ. Odwołujący przedstawił bowiem następujące cztery zarzuty: 1. Zdaniem odwołującego autoryzacja producenta podłogi, na którą udzielana jest gwarancja nie odnosiła się do obiektu budowanego w ramach zamówienia. Zdaniem Zamawiającego w oświadczeniu wskazane jest wyraźnie i jednoznacznie, że producent udziela gwarancji na obiekt i zadanie „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu". Zatem zarzut ten był chybiony. 2. Zdaniem odwołującego raport z badań zgodności z normą EN 14 904 we wszystkich 13- tu kryteriach nie był wykonany w jednostce notyfikowanej. Zamawiający wymagał, aby podłoga wbudowana w ramach zamówienia posiadała określone parametry wynikające z normy PN EN 14 904, która definiuje to, że podłoga spełnia wymogi, aby były na niej rozgrywane mecze określonej kategorii, a również, iż jest ona zdatna do bezpiecznego użytku. Jest to europejska norma, która określa standardy w zakresie bezpieczeństwa i jakości podłóg sportowych w halach. Zdaniem Zamawiającego (o czym więcej będzie mowa w dalszej części pisma) oferta Przystępującego mogła zostać zaakceptowana. W szczególności zgodnie z przekazanym przez Przystępującego raportem nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (...) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B". 3. Zdaniem odwołującego przedstawiona karta techniczna systemu podłogi nie spełnia wymogu SWZ. Zamawiający nie może się z tym zarzutem zgodzić, gdyż otrzymał w ramach postępowania kartę techniczną, która spełnia wymogi SWZ. 4. Zdaniem odwołującego rdzeń panelu nie spełnia wymogów wynikających z normy EN 636-3. Zamawiający nie znajduje takiego wymogu w SW Z, gdyż z żadnych dokumentów nie wynika, aby rdzeń panelu musiał być z drewna liściastego. W dokumentacji projektowej dopuszczono rdzeń z drewna litego, wobec czego norma EN 636-3 nie znajduje zastosowania, gdyż reguluje ona jedynie kwestię wilgotności sklejki użytkowej. W związku z tym pismem Zamawiający zwrócił się dnia 23.06.2025 r. do Przystępującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w zakresie w jakim posiadał wątpliwości co do spełnienia kryteriów wynikających z SW Z. Poproszono o wyjaśnienie, czy INSTITUT FÜR SPORTSTÄTTEN- PRÜFUNG (dalej: ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. W pozostałym zakresie zdaniem Zamawiającego zarzuty nie były zasadne. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, że: 1. FIBA przedstawiła wyjaśnienia zgodnie, z którymi akredytowanymi instytutami mogącymi poświadczać zgodność podłogi z normami FIBA w zakresie podłogi jest m.in. Instytut badawczy ISP, który oceniał podłogę oferowaną przez Przystępującego od kątem spełnienia określonych norm (dokument - FIBA Accredited Test Institutes). Tutaj należy wskazać, iż spełnienie wymogów wynikających z certyfikacji FIBA stanowiło element SW Z. Uzyskanie takiego certyfikatu jest możliwe wyłącznie jeżeli spełnienie odpowiednich norm potwierdzi jednostka badawcza wskazana przez FIBA. 2. ISP jest instytucją akredytowaną przez Niemiecką Jednostkę Akredytacyjną (DAkkS)i zgodnie z normą DIN EN ISO/IEC 17025:2005 jest uprawniona do przeprowadzania badań obiektów sportowych, w tym zgodności podłóg z normą EN 14904:2006. 3. Producent - firma BOEN - wystawiła Deklarację Właściwości Użytkowych potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zdaniem Przystępującego - taka deklaracja może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium. 4. Wskazano również, że niektóre z badań wynikających z normy muszą być wykonane przez akredytowane jednostki badawcze, inne nie muszą być badane w takiej formie i przez takie podmioty. Wyjaśniono szczegółowo, które kryteria muszą być badane przez jednostki notyfikowane, a które nie muszą być. Dnia 01.07.2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego oraz firmy Eversport sp. z o.o. które kolejny raz podważało fakt spełnienia przez Raf-Mal wymogów SW Z. Wskazano w nim ponownie na jedenaście kryteriów do oceny oferty, w tym pięć zarzutów do oferty Raf-Mal. Zarzuty te powielają się z przedstawionymi wcześniej. W tym miejscu warto wskazać głównie na czwarty zarzut, który sprowadzał się do tego, iż system podłogi zaproponowanej przez Przystępującego nie został zbadany przez jednostką notyfikowaną na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy. Dnia 03.07.2025 r. Raf-Mal przedstawił odpowiedź na zarzuty Odwołującego udzielając odpowiedzi na każdy z nich: Odnosząc się do zarzutu nr 1 - wskazał, że oferowana podłoga spełnia wymogi wynikające z dokumentacji projektowej w zakresie możliwości wykorzystania litego drewna do rdzenia podłogi. Odnosząc się do zarzutu nr 2 - wyjaśniono, że producent jednoznacznie potwierdził, iż system podłogi może być wbudowany przez Przystępującego w ramach postępowania i producent udziela na to gwarancji producenckiej. Odnosząc się do zarzutu nr 3 - zdaniem Przystępującego, brak wymogu, aby karta techniczna była podpisana odręcznie. Niemniej niezależnie od tego jest podpisana przez S.D., którego pełnomocnictwo zostało przedstawione w ofercie. Odnosząc się do zarzutu nr 4 - ISP wykonało badania zgodnie z europejską normą techniczną nr ISO/IEC 17025, a norma 14904 nie wymaga, aby badanie wszystkich kryteriów było wykonane przez jednostkę notyfikowaną. Nawierzchnie sportowe są objęte systemem oceny zgodności nr 3, gdzie producent sam deklaruje zgodność (Deklarację właściwości użytkowych - dalej: DWU) na podstawie badań z akredytowanego laboratorium. Odnosząc się do zarzutu nr 5 - przedstawiono opinię, iż do wystawienia DW U przy systemie oceny 3 nie ma potrzeby, aby zgodność produktu z normą potwierdzała jednostka notyfikowana, a wystarczy jednostka akredytowana. Co więcej, zdaniem Przystępującego, istnieją cztery systemy wykazania zgodności z normą PN-EN 14904:2009. Wszystkie te systemy są równoważne. Deklarację Właściwości Użytkowych wystawiono w Systemie 3 i jest to równoważne innym systemom. Zamawiający po zapoznaniu się z ofertami Wykonawców dnia 08.07.2025 r. działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę R.Z. jednocześnie odrzucił wszystkie pozostałe oferty, w tym również ofertę JB SERWIS sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jak również pozostałe z tego powodu, iż te oferty były niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż nie dołączono do nich żadnego kosztorysu ofertowego. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z pkt 13.3 SW Z, gdyż pomimo tego, że umowa miała mieć charakter kosztorysowy, to wykonawca nie dołączył do swojej oferty jakiegokolwiek kosztorysu. Tym samym nie spełnił warunków zamówienia. Kosztorys ofertowy nie jest środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pismem z 10.07.2025 r. firma JB SERW IS sp. z o.o. złożyła odwołanie formułując piec zarzutów do działania Zamawiającego w niniejszej sprawie tj.: 1. Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego niezawierającej kosztorysu ofertowego, 2. Zaniechania badania przez Zamawiającego prawdziwości dokumentu deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, 3. Zaniechanie wykluczenia z przetargu Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania go do wyjaśnienia rzekomych sprzeczności lub nieprawdziwości DWU w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, w szczególności z tego powodu, że na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu przez podłogę innych norm (niższych) niż deklarowane w postępowaniu przetargowym, 4. Zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., 5. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, co ma powodować naruszenie reguł uczciwej konkurenci i stanowić nierówne traktowanie oferentów. Zamawiający z powyższymi zarzutami się nie zgadza i jego zdaniem odwołanie winno zostać oddalone jako całkowicie bezzasadne. Udzielając odpowiedzi na zarzut nr 1 tj. nieprawidłowe odrzucenie oferty niezawierającej kosztorysu, Zamawiający wyjaśnia co następuje; Gmina Gostyń rozważając możliwości udzielenia zamówienia „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu" postanowiła, iż najlepszym sposobem rozliczania potencjalnego wykonawcy przy wykonywaniu robót budowlanych będzie metoda kosztorysowa, a nie ryczałtowa. Metoda kosztorysowa służy temu, aby Zamawiający mógł poznać kalkulację cen jednostkowych na podstawie przygotowanego przedmiaru. Brak kosztorysu uniemożliwia zamawiającemu weryfikację racjonalności zaoferowanej ceny i porównanie ofert na poziomie poszczególnych pozycji. Kosztorys jest podstawą do oceny, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 PZP) oraz czy nie pominięto robót istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia Kosztorys pozwala ustalić treść zobowiązania wykonawcy i granice świadczenia, co przy wynagrodzeniu kosztorysowym ma kluczowe znaczenie. Bez kosztorysu zamawiający nie jest w stanie rzetelnie ocenić, czy oferta spełnia warunki określone w SW Z dotyczące zakresu i jakości robót i nawet jeśli kosztorys nie został wymieniony jako dokument obligatoryjny, jego brak przy umowie kosztorysowej prowadzi do braku istotnych elementów treści oferty. Zmawiający potwierdza, że w pkt 7.1. nie wymieniono „kosztorysu ofertowego" jednakże, w pkt. 3.2. SW Z: widnieje informacja „Powyższe koszty należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych." - w tym miejscu Odwołujący został poinformowany o konieczności załączenia kosztorysu ofertowego. W pkt. 13.7 SW Z: również widnieje informacja: „Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym" - przy rozliczeniu kosztorysowym integralną częścią oferty jest kosztorys, a co za tym idzie należy dołączyć go do oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego "Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." Nie może być zatem uznane za ofertę, to co nie określa istotnych postanowień umowy. Warunkiem zawarcia umowy o roboty budowlane (essentalia negotii tej umowy) zgodnie z art. 629 k.c. oraz art. 632 § 1 k.c., które w drodze analogii znajdują zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jest konieczność załączenia przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Również analiza projektowanych postanowień umowy prowadzi do wniosku, że kosztorys jest dokumentem mającym istotne znaczenie do celów realizacji zobowiązania Wykonawcy. Rozliczenie kosztorysowe, w odróżnieniu rozliczenia ryczałtowego zakłada, że wynagrodzenie wykonawcy jest ustalony na podstawie faktycznie wykonywanych prac i poniesionych kosztów. Kosztorys jest dokumentem, który precyzuje, określa te koszty, pozwalając na dokładne rozliczenie wykonanych robót. Zgodnie z rozdziałem XIV specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający przewidywał wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający załączył kosztorys do SWZ wraz z przedmiarami oczekując jego wypełnienia czego wymagał projekt umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawca. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego może co do zasady przybrać formę wynagrodzenia kosztorysowego (art. 629 k.c.) i wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 k.c.). Wynagrodzenie kosztorysowe ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, a więc wykonawca opiera się na zestawieniu materiałów, kosztów pośrednich i bezpośrednich oraz założonym zarobku (zysku). Wybór sposobu określenia wynagrodzenia ma konsekwencje w płaszczyźnie dopuszczalności ewentualnej modyfikacji umówionego wynagrodzenia. W załączniku nr 5 do przetargu tj. projekt umowy w jej § 11 ust 2 zapisano: „Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto ……… Zł (słownie: …………..00/100), brutto ….zł (słownie: … 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy." Z powyższego wynika, iż do ogłoszenia został załączony kosztorys ofertowy a co za tym idzie należało go wypełnić i skalkulować dodając wraz z ofertą. Dodatkowo zauważył iż obowiązek ten zrealizowały dwie firmy (tj. Przystępujący oraz Top-Sport J.P.), które dołączyły kosztorysy do złożonej oferty. Również w załączniku nr 5 do przetargu tj. projektu umowy w jej § 11 ust. 7 zawarto zapis, iż „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego." Wobec powyższego Odwołujący nie przyłożył się należycie do złożenia swojej oferty, gdyż w ocenie Zamawiającego nie zapoznał się w całości z SW Z ani załącznikami do niej dołączonymi. Jak sam Odwołujący podkreślił warunki zamówienia określa cały dokument SW Z wraz z załącznikami, a nie tylko, pkt 7.1. 7. wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oferta winna zostać sporządzona na podstawie informacji ujętej w komplecie dokumentów załączonych do postępowania i wszystkich widniejących w nim punktów. Podsumowując w przypadku umowy kosztorysowej (np. o roboty budowlane na podstawie art. 627 i n. k.c. oraz przepisów PZP), cenę ustala się na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego, który ma kluczowe znaczenie ponieważ: • pozwala Zamawiającemu ocenić realność i rzetelność wyceny (np. przy ocenie rażąco niskiej ceny), • jest integralną częścią oferty (w postępowaniu, w którym z góry wskazano konieczność jego załączenia), • może być podstawą późniejszych rozliczeń, jeżeli umowa przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe lub mieszane. Brak kosztorysu ofertowego nie stanowi brakującego dokumentu, który można byłoby uzupełnić w trybie art. 128 ust. 1 PZP, lecz oznacza niekompletność treści samej oferty, co wyklucza zastosowanie procedury uzupełnienia. Równocześnie dziwi również fakt, że bazując na doświadczeniu i wiedzy Oferentów. W związku z określeniem przez Zamawiającego w SW Z rozliczenia kosztorysowego, nie przewidzieli oni tego, że wymagane jest dołączenie kosztorysu, który jest podstawą do określenia wynagrodzenia. W szczególności z tego powodu, że kosztorys w tym przypadku stanowi szczegółowy wykaz prac i materiałów, wraz z ich wyceną, na podstawie którego rozlicza się wykonane roboty. Zamawiający nie mógł zastosowywać art. 106 ust. 2 pzp i zobowiązać Odwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego, gdyż nie stanowił on przedmiotowego środku dowodowego, w konsekwencji zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp oferta musiała zostać odrzucona. Zarzut nr 2 tj. zaniechanie badania Deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez jednostką notyfikowaną. Przystępujący, którego ofertę wybrał Zamawiający, przedstawił do swojej oferty raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą - Sieć Badawczą Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny. Zgodnie z zaświadczeniem znajdującym się na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Nawiasem wspominając, ISP również na podstawie tej samej normy może badać zgodność produktów (w szczególności podłóg) co do ich zgodności z normą 14904:2006. Zatem zgodnie z art. 106 ust. 3 pzp należy uznać, iż Zamawiający miał prawo zaakceptować ten raport jako równoważny środek dowodowy. Dowód: - wydruk wpisu do rejestru jednostek notyfikowanych Sieci Badawczej Łukasiewicz - Poznańskiego Instytutu Technologicznego, - ocena reakcji parkietu na ogień - w aktach sprawy. Mając na uwadze powyższe zarzut Odwołującego się wydaje się na tym etapie postępowania niezrozumiały, bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Zarzut nr 3 tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, względnie wezwania do wyjaśnienia Deklaracji Właściwości Użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu, gdyż na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu innych norm niż deklarowane w postępowaniu przetargowym. Odnosząc się w całości do wyjaśnień złożonych wyżej, nie było jakichkolwiek podstaw do tego, aby żądać od Raf- Mal dodatkowych wyjaśnień. Przedstawiono Deklarację Właściwości Użytkowych spełniającą warunki ujęte w SWZ. Zarzut ten powiela w całości zarzut numer 2. Zarzut nr 4 tj. zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. Zamawiający nie miał obowiązku udzielać odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., wszystkie pisma Odwołującego były wysyłane do Raf-Mal i udzielał on wyjaśnień. Zarzut nr 5 tj. naruszenie Pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, tym samym naruszono reguły uczciwej konkurencji i nierówno potraktowano oferentów Zarzut ten co do zasady stanowi powielenie wszystkich wcześniej wymienionych zarzutów oraz wskazuje ponadto na brak poświadczenia w ramach postępowania tego, że podłoga przedstawiona przez Przystępującego spełnia normę 14904:2009, gdyż nie jest to poświadczone we wszystkich 13-tu kryteriach przez tzw. jednostki notyfikowane. Odnosząc się zatem ogólnie do uwag Odwołującego się, należy wskazać, że norma 14904:2009 w zał. ZA2. (str. 19) faktycznie konstruuje trzy systemy oceny zgodności produktu z normą. EN 14904:2006 ZA.2 Procedura potwierdzania zgodności wyrobów ZA.2.1 Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Wyrób Przeznaczenie Poziom (-y) lub klasa(-y) System potwierdzania zgodności Pokrycia podłogowe Zastosowanie jako A1fl,A2fl*,Bfl*i Cfl* stosowane w halach sportowe pokrycie A1fl**, A2fl**IBfl**l Cfl**, Dfl i Efl sportowych podłogowe w 1 miejscach krytych 3 * W przypadku wyrobów/materiałów, które wzbogacono podczas produkcji o środki zmniejszania palności, zawsze należy stosować system 1. ** We wszystkich pozostałych przypadkach, gdy konieczne jest badanie reakcji na ogień, należy stosować system 3. System 1: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik fll.2.(i), bez badania próbek. System 3: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik lll.2.(ii), Druga możliwość. System 4: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik ltl.2.(ii), Trzecia możliwość. Potwierdzanie zgodności sportowych pokryć podłogowych, które są przedmiotem Tablicy ZA.1, powinno być zgodne z oceną procedur zgodności wskazanych w Tablicy ZA. 3, wynikających z wymogów określonych w rozdziałach niniejszej Normy Europejskiej. W świetle wyżej przedstawionych kryteriów warto zwrócić uwagę, że w/w Dyrektywa 89/106/EW G nie jest już wiążąca, gdyż najpierw została ona zastąpiona Dyrektywą 305/2011, która to Dyrektywa została zastąpiona Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE). Rozpoczynając rozważania należy przedstawić założenie, iż Zamawiający nie posiada uprawnień do tego, aby kwestionować deklarację właściwości użytkowych, gdyż zgodnie z Rozporządzeniem 2024/3310 i jego art. 13 rozporządzenia 2024/3110 w sprawie ustanowienia Jeżeli nie ma obiektywnych wskazań, że jest inaczej, państwa członkowskie przyjmują, że deklaracja właściwości użytkowych i zgodności sporządzoną przez producentów jest dokładna i wiarygodna.” Mając na uwadze, że przedstawiono badania potwierdzające zgodność podłogi z normą i nie przedstawiono dowodów przeciwnych Zamawiający nie powinien kwestionować ustaleń poczynionych przez wykwalifikowane w tym zakresie jednostki, czy instytuty badawcze. Zgodnie z art. 94 Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) poprzednio obowiązujące rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 traci moc ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2026 r., z wyjątkiem art. 2, art. 4-9, art. 11-18, art. 27 i 28, art. 36- 40, art. 47-49, art. 52 i 53, art. 55, art. 60-64 tego rozporządzenia oraz załączników III i V do niego, które uchyla się ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2040 r. Zatem do 2040 roku stosuje się załącznik numer V do Rozporządzenia 305/2011. Zgodnie z jego treścią stosując system numer 3 potwierdzający zgodność produktu z normą należy: a) przeprowadzić zakładową kontrolę produkcji, b) a notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Zatem zasadą jest to, aby potwierdzenie zostało sporządzone przez tzw. jednostkę notyfikowaną i tak to ujął w SW Z Zamawiający kierując się wskazaniami Rozporządzenia. Natomiast należy mieć na uwadze, iż system oceniania zgodności materiałów i produktów z normami nie jest najprostszy i zawiera również inne możliwe procedury. I tak wskazać należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Parlamenty Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 roku ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 „akredytacja" oznacza poświadczenie przez krajowa jednostkę akredytująca, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Rozporządzenie to (765/2008) wprowadza definicję zgodnie, z którą "norma zharmonizowana" (czyli też norma PN 14904:2009) to norma przyjętą przez jedną z europejskich organizacji normalizacyjnych wymienionych w załączniku I do dyrektywy 98/34/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego^10) na podstawie wniosku sporządzonego przez Komisję zgodnie z art. 6 tej dyrektywy; Zatem jednostka akredytowana i posiadająca „akredytacje" krajową posiada kompetencje do oceny zgodności produktu, usługi czy towaru z norma zharmonizowana. Podobnie w warunkach polskich - Ustawa o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku z 13 kwietnia 2016 roku określa warunki i tryb udzielania akredytacji w Polce oraz zasady i tryb autoryzacji jednostek oceniających zgodność, a także sposób notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność. Zamawiający w SW Z poszukując podmiotu, który może wykonać zadanie przede wszystkim zwracał uwagę na konieczność - uzyskania dla podłogi Certyfikatu FIBA na poziomie 1, przedstawienia DW U na reakcję na ogień i wydzielanie dymy ClfS-1 (kryterium bezpieczeństwa), oraz przedstawienia DWU na zgodność z normą PN EN 14 904. Miało to zostać potwierdzone przez badania wykonane przez notyfikowaną jednostkę badawczą. Zamawiający wykazywał potrzebę tego, aby produkt spełniał odpowiednie normy i w ramach postępowania przetargowego Wykonawca to wykazał. W szczególności odpowiednie jednostki, posiadające możliwość weryfikowania zgodności produktu z normą, oceniły ją. Zgodnie z dostarczonym dokumentem „FIBA Accredited Test Institutes" w zakresie „Wooden Flooring" firma ISP GmbH znajduje się na podmiotów, które mogą w Niemczech badać zgodność podłogi z wymogami FIBA. Również z Deklaracji właściwości użytkowych dostarczonej Zamawiającemu potwierdzono, iż podłoga ma klasę Cfl-sl - czyli wymaganą w SW Z. Spełnienie tej normy potwierdza raport z badań dostarczony do postępowania sporządzony przez polską jednostkę notyfikowaną. Na podstawie niniejszego raportu podłoga osiągnęła wymogi dla klasy Cfl-s1. W ocenie Zamawiającego nie było, żadnych wątpliwości co do autentyczności niniejszych wyników. Wobec przeprowadzonych badań oferty nie ma podstaw do podejrzenia, iż Zamawiający zaniechał wykluczenia danego wykonawcy. Załączony link stanowi oficjalną stronę producenta, https://sport.boen.com/technical/technical-documentation/ na niniejszej stronie producenta Zamawiający nie znalazł deklaracji właściwości użytkowych (Declaration of Performance) dla oferowanej przez firmę Raf-Mal- podłogi o nazwie „Doubleflex Olympia". Producent nie ma obowiązku umieszczania wszystkich dokumentów dotyczących swoich wyrobów na stronie internetowej. Dlatego brak niniejszego dokumentu ogólnie dostępnego nie zaniepokoił Zamawiającego. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty potwierdzające, iż ze względu na przeprowadzone bania wprowadzona została korekta w deklaracji właściwości użytkowych i zmienia się klasę odporności na ogień z Dfl-s1 na Cfl-s1. W zakresie deklaracji co do zgodności, należy wyjaśnić, że „jednostką akredytowana" to podmiot, który został oceniony i zatwierdzony przez krajową jednostkę akredytującą (np. w Polsce jest to PCA - Polskie Centrum Akredytacji) jako kompetentny do wykonywania określonych działań oceniających zgodność. Taki podmiot może przeprowadzać badania laboratoryjne i spełnia normy ISO/IEC 17025, ma zatem możliwość testowania produktów na zgodność z normą. Zatem ma on możliwość potwierdzania, iż dany produkt jest zgodny z normą i taki był cel Zamawiającego. Natomiast podstawą działania Jednostki Notyfikowanej jest to, iż weryfikuje ona deklarację zgodności przedstawioną przez producenta i to się stało i na produkt jest wystawiony certyfikat CE. Przede wszystkim rozpatrując odwołanie, winno wziąć się pod uwagę, iż Izba uwzględnia takie odwołanie jedynie, jeżeli stwierdzenie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast nawet gdyby uznać, iż oferta JB SERW IS sp. z o.o. nie powinna zostać odrzucona, to nadal oferta RafMal jest korzystniejsza, gdyż opiewa na niższą cenę. Nie wpłynie to zatem na wybór oferty. W dniu 28.08.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut Odwołującego dotyczący błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego należy uznać za chybiony. Zamawiający określił swoje wymagania dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności sposób składania ofert, jej formę, treść oraz projektowane postanowienia Umowy w dokumentach postępowania opublikowanych na stronie prowadzonego postępowania. Wykonawca wyrażający chęć udziału w postępowaniu, jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych, winien zapoznać się z treścią całej dokumentacji postępowania. Tylko taka czynność pozwoli Wykonawcy na prawidłowe sporządzenie i złożenie oferty. Jak wynika z treści dokumentów postępowania, w tym w szczególności mając na uwadze cel postępowania, które należy czytać łącznie w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Ten sposób wynagrodzenia umożliwia Zamawiającemu pozyskanie wiedzy jak Wykonawca dokonał kalkulacji ceny oferty na podstawie cen jednostkowych, co w praktyce umożliwia jedynie treść kosztorysu ofertowego. Brak kosztorysu co od zasady nie pozwoliłby Zamawiającemu na rzetelne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Należy wskazać, że w treści SW Z, w pkt. 7.1. Zamawiający nie wskazał pozycji kosztorysu ofertowego jako dokumentu, jednak dokonując dalszej lektury dokumentów postępowania Wykonawca otrzymuje informacje: • w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…)należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; • w §11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia); • w §11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.’; Reasumując z postanowień dokumentów postępowania, w ocenie Zamawiającego jasno wynika, że kosztorys ofertowy, stanowiący tak ważny element wskazywany kilkukrotnie w dokumentach, winien zostać przez Wykonawcę sporządzony i załączony do oferty. Przystępujący wskazuje, że kosztorys ofertowy nie stanowi podmiotowego środka dowodowego ani innego dokumentu, który mógłby być uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał należytej staranności przy analizie dokumentów postępowania i sporządzaniu oferty. Ustawodawca przewidział w art. 284 ustawy Pzp instytucję, umożliwiającą skierowanie do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, w przypadku gdy ta budzi wątpliwości wykonawcy, z której Odwołujący nie skorzystał. W zakresie pozostałych zarzutów, Przystępujący wyjaśnił: (1) Przystępujący, wraz z ofertą przekazał Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy który potwierdza, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania w zakresie odporności na ogień - raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą — Sieć Badawczą Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny. Należy wskazać, że zgodnie z informacją zawartą na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006, dotyczącą nawierzchni terenów sportowych – halowe nawierzchnie sportowe przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych – Specyfikacja. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Ponadto Przystępujący przedstawił Zamawiającemu inne dokumenty potwierdzające spełnianie przez zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w postępowaniu. Należy wskazać przede wszystkim, że załączone zostały dokumenty producenta BOEN AS potwierdzające, że podłoga „Doubleflex Olympia” spełnia wymagania określone normą europejską Dfl-s1 oraz normą krajową Cfl-s1. Jak wynika z treści pkt. 3.3 SW Z Zamawiający wskazuje, że „W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy.” Należy zatem stwierdzić, że Przystępujący wypełnił swój obowiązek i na wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego w zakresie odporności na ogień w normie Cfl-s1. Z ostrożności wskazujemy, że nie w ocenie Przystępującego, nie można podważać prawdziwości oświadczenia BOEN AS w zakresie spełniania wymaganej przez Zamawiającego normy Cfl-s1 tylko dlatego, że na stronie producenta widnieje norma niższa Dfl-s1. Należy wskazać, że strona producenta nie jest stroną polską, a stroną zgodną z siedzibą BOEN AS i zawiera informacje dotyczące norm obowiązujących na terenie całej Unii Europejskiej. Producent nie ma obowiązku zamieszczania w ogólnodostępnych źródłach wszystkich informacji, skierowanych na dany rynek handlowy. Mając na uwadze powyższe Przystępujący uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego i załączył deklarację właściwości użytkowych – klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu. (2) W zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących spełniania przez zaoferowaną podłogę parametrów zgodnych z normą PN EN 14 904 również Przystępujący przedstawił i udowodnił, że zaoferowana podłoga spełnia określone wymagania. Zamawiający nie mógł uczynić inaczej jak zaakceptować złożone dokumenty, w tym wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu 3 lipca 2025 roku. Przystępujący wyraźnie wskazuje, że nie wszystkie z 13 badań, co zarzuca Odwołujący, muszą zostać przeprowadzone przez jednostkę notyfikowaną, z czym nie zgadza się Odwołujący. W tym miejscu należy wskazać, że z samej normy PN EN 14904 nie wynika, aby takie badania były przeprowadzane koniecznie przez jednostkę notyfikującą. Jak .wynika z przedstawionego raportu nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (. . . ) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B” i fakt ten, w ocenie Przystępującego należy uznać za bezsporny. Z treści raportu jednoznacznie można wywieść wniosek, że potwierdza on spełnianie przez podłogę „Doubleflex Olympia” parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego należy przyjąć, że dokument ten, jako oparty na wskazanym w nim raporcie, należy uznać za potwierdzający parametry sportowe systemu podłogi. Nadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Przystępujący przedłożył na wezwanie Zamawiającego certyfikat zatwierdzony przez FIBA ważny do dnia 31.12.2025 r., z którego jednoznacznie wynika, że zaoferowana podłoga spełnia wymagane standardy, co jest równoznaczne ze spełnianiem przez podłogę wymagań Zamawiającego. Zamawiający z ostrożności wskazuje, że w przypadku gdyby zaoferowany przedmiot zamówienia w postaci podłogi „Doubleflex Olympia” nie spełniałaby jakichkolwiek właściwości określonych w załączonym do oferty świadectwie, certyfikat ten nie zostałby wydany. Istotnym jest fakt, iż żeby dana podłoga otrzymała certyfikat FIBA, wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu, musi ona spełniać określone warunki, które z resztą są publicznie znane i dostępne na stronie internetowej www.fiba.basketbal. Dokonując zatem analizy celowościowej należy stwierdzić, że skoro FIBA wydała omawiany certyfikat to spełnia ona wszystkie wymagane w postępowaniu parametry. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 20.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2472/20: „Skoro przedłożony wraz z ofertą przez TOPSPORT certyfikat FIBA poświadcza, że oferowany przez tego wykonawcę produkt spełnia parametry określone w świadectwie, również złożonym wraz z ofertą, to nie można zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca ten nie potwierdził spełnienia minimalnych parametrów podłogi określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt. 6 SIWZ.” (3) Odwołujący podnosi zarzut braku przedstawienia przez Przystępującego autoryzacji producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 3.3. ppkt 4 SWZ. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie producenta zaoferowanej podłogi, z dnia 26 maja 2025 roku, zawierającej wszystkie wymagane informacje tj. - miejsca montaży - przedmiotu montażu (Doubleflex Olympia) - okresu gwarancji. - dokument w aktach sprawy (4) Odwołujący podnosi zarzut braku reakcji Zamawiającego na pismo Odwołującego z dnia 1 lipca 2025 roku. Zarzut taki należy uznać za bezpodstawny i niezasadny. Żaden z przepisów ustawy Pzp ani również żaden z aktów wykonawczych do ustawy nie nakłada na Zamawiającego udzielania odpowiedzi na pisma wykonawców dotyczących wątpliwości, uchybień czy nieprawidłowości w odniesieniu do innych ofert składanych w danym postepowaniu. Każdy kto posiada interes prawny w danym postępowaniu ma prawo skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze równe traktowanie wykonawców i zasady uczciwej konkurencji Zamawiający, na skutek otrzymania przywołanego pisma, skierował do Przystępującego pismo z prośbą o wyjaśnienie powstałych, w ocenie Odwołującego, wątpliwości. (5) Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na fakt, jakoby nie spełniała wszystkich kryteriów oferty najkorzystniejszej nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie posiadał żadnych przesłanek dla uznania, że oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie spełnia warunków zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które mogłyby skutkować wątpliwościami Zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez Raf-Mal Zakład Usługowo Remontowy — R.P. oferta w jakimkolwiek zakresie nie spełniała wymagań zamawiającego i była niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto wskazać, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Tym samym należy wskazać, że Odwołujący, konstruując zarzuty oraz wskazując ich podstawę musi udowodnić swoją rację. Ciężar dowodu w zakresie stawianych zarzutów, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, obciąża Odwołującego, który w tym przypadku, w ocenie Przystępującego, nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, formularzu ofertowego (zał. nr 1 do SW Z), projektu umowy (zał. nr 6 do SW Z), dokumentacji projektowej, kosztorysu ofertowego do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej, ich zmiany w dniu 04.06.2025 r. (zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath), formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r., formularza ofertowego Przystępującego z załącznikami, wezwania z 11.06.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, ze złożonych przez Przystępującego wszystkich przedmiotowych środków dowodowych, pisma Odwołującego z 18.06.2025 r. wraz z załącznikiem /tabelą/, wezwania z 23.06.2025 r. do wyjaśnień skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r. wraz z załączonym wydrukiem z oficjalnej stronie FIBA, uzupełniających, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r.,pisma Odwołującego wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT z 01.07.2025 r. skierowanego do Zamawiającego wraz z załącznikami, wezwania skierowanego przez Zamawiającego z 02.07.2025 r. do Przystępującego do wyjaśnień, wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie, Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego otrzymane przez Zamawiającego w dniu 17.07.2025 r . - Oświadczenie Beon.pdf, tj. oficjalnego przedstawiciela oraz pełnomocnika Beon - Bauwerk Group na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Upowaznienie od BOEN.pdf (znajduje się w aktach postępowania). Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Declaration of performance podpisana przez Przystępującego (w dwóch wersjach językowych) złozona w ramach przedmiotowych środków dowodowych, 2) Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia (w dwóch wersjach językowych). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: ·Zakres akredytacji laboratorium badawczego wydany przez Polskie Centrum Akredytacji. Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego: ·Korespondencją e-mailową w j. niemieckim wraz z tłumaczeniem na j. polski Zamawiającego z instytucją niemiecką IPS GmbH na okoliczność, że jednostka ta jest uprawniona do prowadzenia badań w zakresie zgodności produktu z normą EN 14904, na podstawie akredytacji ISO 17025. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 7.1. SWZ: „(…) Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw. Pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem Osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje mocodawca lub notariusz, c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (o ile dotyczy). Zobowiązanie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe’ odwzorowanie tego dokumentu -opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, - załącznik nr 7 d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (o ile dotyczy). Oświadczenie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SW Z. (…)”. W pkt 3.3. wymienia się: „(…) Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: (…)”. Nadto, po ich wymienieniu w pkt 3.3 SW Z zastrzega, że:„(…) W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy (…)”. Dodatkowo w pkt 11. 3 i 11. 4 SW Z Zamawiający wskazuje, że: „(…) 11.3. Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami (wymienionymi w pkt 7.1. SW Z) musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 11.4.Oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik do SW Z (…)”. Nadto, stwierdza się w SWZ: 1) w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…) należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; 2) w § 11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia): „(…) Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto …………………………. zł (słownie: ………………………………………………. 00/100), brutto ………………………. zł (słownie: …………………………………………………………… 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy. (…)”; 3) w § 11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.”. Dodatkowo, Izba potwierdziła, że wraz z dokumentacją postępowania na stronie postępowania Zamawiający zamieścił 23.05.2025 r. kosztorys ofertowy do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej. Następnie, w dniu 04.06.2025 r. dokonał zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath, co również zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania. W dniu 11.06.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: „(…) złożenia w terminie do 16 czerwca 2025 r. przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 3.3. SW Z, tj.: Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: 1) Certyfikat Międzynarodowej Federacji Koszykówki FIBA - poziom 1, 2) DW U Deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogieńi wydzielanie dymu – poziom min. CflS-1, 3) DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych – zgodności z normą PN EN 14 904, 4) Autoryzacja producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, 5) Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 – badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania – raport wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawcza we wszystkich trzynastu kryteriach tej normy, 6) Raport z badań w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z normą EN 14 904 – EN 13 501. 7) Karta techniczna systemu podłogi poświadczona w oryginale przez jej producenta. Oświadczenie producenta stwierdzające, że oferowana systemowa podłoga sportowa nie wymaga instalacji wentylacji mechanicznej podpodłogowej (jeśli oferowany system jej nie wymaga). (…)”. Przystępujący 14.06.2025 r. przedstawił następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1) Autoryzacja Boen - Raf-Mal.pdf, 2) DE_Doubleflex Olympia_EN 14904 (2).pdf, 3) 11) PL_Doubleflex Olympia_EN 14904_2019-07-02.pdf, 4) DW U EN BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 5) DW U PL BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 6) FIBA certificate 2025.pdf, 7) Tłumaczenie FIBA-2025 BOEN.pdf,8) F o r m a l d e h y d e _ D o u b l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m _ S i n g l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m . p d f ,9) Formaldehyde_DoubleflexOlympia_Stadium_SingleflexOlympia_Stadium PL.pdf,10) Karta Techniczna Boen Doubleflex Olympia.pdf, 11) Oświadczenie Boen wentylacja podposadzkowa.pdf, 12) Raport reakcja na ogień.pdf, 13) Upowaznienie_Sebastian_Dukarski Boen.pdf. W dniu 18.06.2025 r. Odwołujący przesłał pismo Zamawiającemu: „(…) Na podstawie przekazanych dokumentów dowodowych, dostarczonych do naszej informacji i dotyczącej ofert: Raf-Mal Zakład Usługowo – Remontowy R.P. z siedzibą w Gostyniu; R.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Śremiu, Dokonano analizy obu ofertowanych systemów podłogowych, które znajdują się w załączniku NR 1 – Gostyń ocena techniczna ofert. Obie oferty nie spełniają wymogów SWZ i OPZ: a. Oferent R.M. – podłoga Garbo Jumpair Elite – na czerwono przyczyny niespełniania i braki Oferent R.P. – podłoga BOEN Doubleflex Olimpia – na czerwono jak wyżej, na zielono spełnienie wymogów. Prosimy o ustosunkowanie się względem wyżej wymienionych nieprawidłowości. Gdyż na podstawie przedstawionych środków dowodowych powyższe firmy powinny zostać wykluczone z przetargu na podstawie braku właściwego systemu podłogowego. (…)”. Załączył tabele, gdzie stwierdził odnośnie dokumentów Przystępujących: „(…) Wymagania dokumentacyjne i certyfikacyjne dla systemu podłogi (…) 1 FIBA - poziom 1 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 2 DW U - w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 3 DW U Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodnie z Normą PN EN 14 904 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 4 Autoryzacja producenta z potwierdzeniem obiektu i okresem gwarancji oraz oświadczeniem producenta, że wszystkie elementy podłogi (...) Jest autoryzacja- zgodne z SW Z, ale brak oświadczenia o produkcji i dostarczeniu wszystkich elementów przez producenta systemu podłogi oraz nie potwierdzono obiektu, na który udzielana jest gwarancja (…) 5 Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach wykonany w jednostce notyfikowanej (…) Tylko 3 badania ( trzy ) kryteria: reakcja na ogień, formaldehyd i pentachlorofenol wykonano w jednostkach notyfikowanych. Pozostałe badania wykonano w Instytucie ISP który nie jest notyfikowany, zatem nie spełnia wymogu SWZ (…) 6 Raport z badań ogniowych wykonany przez jednostkę notyfikowaną (…) Jest - zgodne z SW Z (…) 7 Karta techniczna podłogi poświadczona oryginalnie przez jej producenta (…) Jest - zgodne z SW Z, ale brak jest oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki jakiejś osoby, czego nie można uznać za spełnienie wymogu (…) Wymagania techniczne i jakościowe systemu podłogi zgodnie z projektem (…) 8 Grubość panela min 18 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 21 mm (…) 9 Grubość wierzchniej warstwy litego drewna w panelu min. 5,5 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 5,5 mm (…) 10 Rdzeń panela wykonany ze sklejki liścistej EN 636-3 (…) Nie spełnia - rdzeń wykonany tylko z drewna iglastego zamiast ze sklejki liściastej, brzozowej, wilgicioodpornej klasy EN 636-3 (…) 11 Konstrukcja legarowana wykonana z podwójnych legarów i trzeciej warstwy ślepej podłogi (…) Spełnia SWZ (…)”. W konsekwencji Zamawiający 23.06.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z otrzymaniem od Państwa przedmiotowych środków dowodowych zwracamy się o doprecyzowanie czy INSTITUT FÜR SPORTSÄTTEN- PRÜFUNG (ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. (…)”. W ramach wyjaśnień z 26.06.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w zakresie przedłożonego raportu badań zgodności systemu podłogi sportowej z normą PN-EN 14904 oraz badań reakcji na ogień (EN 13501), uprzejmie wyjaśniamy, co następuje: Institut für Sportstättenprüfung (ISP) z siedzibą w Niemczech, który przeprowadził badania oferowanego systemu podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia, jest jednostką w pełni akredytowaną zgodnie z normą ISO/IEC 17025 w zakresie badań obiektów sportowych, w tym podłóg zgodnych z normą EN 14904. ISP to wyspecjalizowane laboratorium badawcze, uznane w międzynarodowym środowisku sportowym, którego raporty stanowią podstawę certyfikacji m.in. przez FIBA, World Athleticsi inne federacje sportowe. Laboratorium to przeprowadziło komplet badań wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z normą EN 14904, obejmujących wszystkie 13 parametrów użytkowych i bezpieczeństwa, m.in.: tłumienie siły, odbicie piłki, odporność na zużycie, odporność na wgniecenia, tarcie, stabilność wymiarową i inne. Choć ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE , to zgodnie z art. 107 ust. 1i 2 ustawy Pzp, Zamawiający ma możliwość zaakceptowania równoważnych środków dowodowych, jeżeli w sposób wiarygodny potwierdzają one zgodność oferowanego produktu z wymaganiami SW Z. Naszym zdaniem dokumentacja przedstawiona przez akredytowane laboratorium ISP spełnia tę przesłankę w pełnym zakresie. Co więcej, producent oferowanego przez nas systemu – firma BOEN – wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U), potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DWU może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1+). Gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych, DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym. Fakt, że producent – działając z pełną odpowiedzialnością prawną – wystawił DW U w oparciu o badania wykonane przez ISP, potwierdza jednoznacznie, że laboratorium to spełnia wymagania jakościowe i proceduralne określone dla tego typu wyrobów budowlanych. Dodatkowo, oferowany system Doubleflex Olympia posiada aktualny certyfikat FIBA poziom 1. Należy podkreślić, że uzyskanie certyfikatu FIBA jest możliwe wyłącznie po przeprowadzeniu badań przez akredytowane laboratorium, takie jak ISP, które współpracuje z tą federacją jako instytucja referencyjna. Sam fakt posiadania certyfikatu FIBA potwierdza zatem, że badania zostały wykonane zgodnie z najwyższymi standardami technicznymi i międzynarodowymi procedurami weryfikacji. Uzasadnienie zakresu akredytacji badań zgodnie z wytycznymi UE i FIBA Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut für Sportstättenprüfung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji. Zakres badań zgodnie z normą PN-EN 14904 obejmuje: •Amortyzacja uderzenia – PN-EN 14808:2006 (badanie poza zakresem akredytacji) •Tarcie (poślizg) – PN-EN 13036-4:2011 (badanie akredytowane) •Odkształcenia pionowe – PN-EN 14809:2006/AC:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na obciążenie toczne – PN-EN 1569:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Zachowanie piłki po odbiciu pionowym – PN-EN 12235:2014-02 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na ścieranie – PN-EN ISO 5470-1:2017 (badanie poza zakresem akredytacji) •Połysk – PN-EN ISO 2813:2014 (badanie poza zakresem akredytacji) •Współczynnik odbicia zwierciadlanego – PN-EN 13745:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na wgniecenie – PN-EN 1516:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na uderzenie – PN-EN 1517:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Reakcja na ogień – PN-EN 13501-1:A1:2010 (badanie akredytowane) •Emisja formaldehydu – PN-EN 717-1:2006 (badanie akredytowane) •Zawartość pentachlorofenolu – PN-EN 12673:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) Podsumowanie W świetle powyższego, jedynie badania w zakresie poślizgu, emisji formaldehydu i reakcji na ogień muszą być przeprowadzane przez jednostki akredytowane zgodnie z dyrektywami UE. Dla pozostałych badań nie istnieje formalny wymóg akredytacji, ani obowiązek ich realizacji przez jednostki notyfikowane. Informacja o FIBA Na oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes), które są uprawnione do przeprowadzania testów i certyfikacji sprzętu sportowego oraz obiektów zgodnie z normami FIBA I i II. Program ten jest realizowany w ramach systemu FIBA Approval Program, w którym ISP figuruje jako jedno z uznanych laboratoriów - dokument w załączeniu. Wniosek W związku z powyższym, działając w dobrej wierze i z zachowaniem pełnej rzetelności, wnosimy o uznanie przedstawionych przez nas dokumentów – w szczególności raportów z ISP – za równoważne wymaganym raportom jednostki notyfikowanej, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Nasza oferta w sposób pełny realizuje wymagania opisane w SW Z oraz zapewnia najwyższy poziom techniczny, bezpieczeństwa i trwałości oferowanego rozwiązania. Ewentualne odrzucenie oferty z przyczyn czysto formalnych – pomimo spełnienia istoty wymagań – byłoby nieproporcjonalne oraz sprzeczne z zasadą efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…)”. Do niniejszych wyjaśnień Przystępujący załączył wydruk z oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes). Uzupełniająco Przystępujący także w dniu 26.06.2025 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia: „(…)W związku z ewentualnymi wątpliwościami co do siedziby laboratorium badawczego Institut für Sportstättenprüfung (ISP), informujemy, że jednostka ta w roku 2020 przeniosła swoją główną siedzibę z miejscowości Bad Laer do nowoczesnego laboratorium zlokalizowanego przy ul. Amelunxenstraße 65 w Münster (Niemcy). Od momentu zmiany lokalizacji ISP prowadzi swoją działalność badawczą w nowej siedzibie, gdzie realizowane są m.in. akredytowane badania zgodne z normą ISO/IEC 17025, w tym również testy wymagane do uzyskania certyfikacji FIBA oraz do wystawienia deklaracji właściwości użytkowych (DWU). Zmiana adresu siedziby nie miała wpływu na status akredytacji ani zakres kompetencji jednostki – ISP nadal funkcjonuje jako wyspecjalizowane laboratorium o międzynarodowym uznaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz wymogami instytucji certyfikujących. (…)”. Odwołujący wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT w dniu 01.07.2025 r. złożył do Zamawiającego wraz z załącznikami pisma: „(…) Jako podmiot biorący czynny udział w postępowaniu przetargowym „JB Serwis Sp z o.o. Działając w porozumieniu z zgłoszonym przez nas podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT 03-161 Warszawa, będącym specjalistą na rynku w dziedzinie systemów sportowych, w ramach wyżej wymienionego postępowania, przedstawiamy nasze wspólne stanowisko odnośnie odpowiedzi udzielonej przez pozostałe podmioty biorące udział w przetargu,.(…)”; „(…) W związku z udostępnieniem oferty firmy Raf-Mal Zakład Usługowo - Remontowy R.P. z siedzibą Gostyń, ul. Powstańców Wlkp. 38 informujemy, iż na podstawie przedłożonych dokumentów dotyczących spełnienia wymagań Zamawiającego odnośnie do systemów podłóg sportowych zaoferowany przez w/w firmę system podłogi BOEN Doubleflex Olimpia nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SW Z, OPZ oraz innych dokumentów przetargowych. Uzasadnienie: 1. Wymógł, aby rdzeń pąnelą był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpornej). Z przedłożonej dokumentacji wynika, że panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie maw swej budowie zgodnie z wymogiem SW Z rdzenia wykonanego ze sklejki liściastej klasy EN 636-3. Firma Raf-Mal R.P. nie potwierdziła spełnienia tego wymogu. 2. Wymóg złożenia Zamawiającemu Autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu. okresu gwarancji oraz oświadczeniem producenta podłogi, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta. Z przedłożonej dokumentacji wynika, że owszem dołączono autoryzację producenta podłogi - zgodne z SW Z, ale w tej autoryzacji brak jest oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania wszystkich elementów systemu przez jego producenta, a także producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja. 3. Wymógł aby karta techniczna systemu podłogi poświadczona była oryginalnie przez jej producenta W złożonej ofercie karta techniczna nie posiada oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki osoby, której nie można zidentyfikować jako bezpośredniego producenta podłogi, przez co nie można uznać tak podpisanej karty jako spełnienia wymogu Zamawiającego. 4. Wymógł aby oferowany wbudowania system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej ną zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - na dowód czego należy przedłożyć Raport z przedmiotowych badań wykonany w jednostce notyfikowanej. Z wyjaśnień firmy Raf-Mal R.P. złożonych na wezwanie Zamawiającego wynika, że oferowana przez tę firmę podłoga Boen Doubleflex Olympia nie jest zbadana w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - czym jasno potwierdza, ze nie spełnia tego wymogu. Z przedstawionego obszernego wyjaśnienia wynika, że badający system niemiecki Jnstitut fur Sportstattenprufung Ć ISP ) nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z Normą EN 14 904. Jednostki notyfikowane w/w zakresie znajdują się na liście NANDO posiadając wymaganą do tego celu akredytację, spełniając tym samym wymagania metodologii badań i oceny wyrobu w zgodności z Normą EN 14 904. Samo spełnienie akredytacji z Normą ISO/IEC 17025 jest niezrozumiałe i nie ma odniesienia do notyfikowania jednostki według Normy EN 14 904. Jak sam oferent przyznaje Instytut ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE — czym nie spełnia wymagań SWZ. W żaden sposób nie można uznać twierdzeń oferenta Raf - Ma', że zgodnie z art. 107 ust. 1 i 2 Ustawy PZP Zamawiający może uznać wykonanie badań w jednostce nie notyfikowanej jako równoważne rozwiązanie techniczne i zaakceptować ten fakt jako wymagane środki dowodowe. W związku z powyższymi wyjaśnieniami Wykonawcy R.M. Z.R. należy stwierdzić, że firma ISP INSTITUT FUR SPORTSTÂTTEN - PRUFUNG nie jest jednostką notyfikowaną. I dalej - należy też stwierdzić, że Wykonawca firma RAF MAL w toku składanych wyjaśnień wprowadziła wiele informacji , które są nieprawdziwe , co może świadczyć o znikomej wiedzy Wykonawcy w zakresie podłóg sportowych i rynku wyrobów budowlanych lub też mają na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Wykonawca R.M. w swoich wyjaśnieniach stwierdza, że cyt. „firma BOEN wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U) , potwierdzająca zgodność produktu z normą PN EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DW U może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1 +), gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych , DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym." - nie jest prawdą. W tym miejscu należy wyjaśnić, że: 1. Norma PN EN 14904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą (specyfikacją techniczną) - tj. system 1 , system 3 i system 4 - a nie jak Zapisał Wykonawca - system 1 i system 1+ 2. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 w załączniku nr V (Ocena i weryfikacja stałości właściwości użytkowych) , które było uzupełniane Rozporządzeniami delegowanymi Komisji (UE), a w przypadku załącznika nr V - Rozporządzenie delegowane nr 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 roku . Rozporządzenie uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost , że w przypadku systemu 3, który zastosowano w przypadku podłogi Doubleflex Olimpia - „Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego”. Dlatego też należy przyjąć, że DW U - Doubleflex Olimpia została błędnie wystawiona , bez oceny i weryfikacji jednostki notyfikowanej. W naszej ocenie Zamawiający w procesie zamówienia publicznego ,chcąc uniknąć niepotrzebnych procedur badania prawidłowości wystawienia dokumentów DWU zażądał badań jednostki notyfikowanej. 3. Deklaracja Właściwości Użytkowych wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyrobu budowlanego zgodnie z procedurą wskazana w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, które to Rozporządzenie wskazuje jakie podmioty biorą udział w tej procedurze. Stwierdzenia Wykonawcy jakoby DW U może zostać wystawiona: „Wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodnie z systemem oceny zgodności 1 lub 1+)” jest kłamstwem i świadczy o braku znajomości normy PN EN 14904,w szczególności jej załącznika ZA.2 oraz Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014 Wykonawca w swoich wyjaśnieniach: cyt. „Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut fijr Sportstâttenpr0fung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji” - jest nieprawdą i świadczy o braku znajomości normy EN 14904 oraz Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014. Norma PN EN 14904.2009 w załącznikach ZA. 1 i ZA.2 wskazuje jasno jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji), a ZA.2 w jakich systemach oceny zgodności ,co uściśla Rozporządzenie delegowane nr 568/2014. Poza tym od momentu wejścia w życie Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 305/2011 - Dyrektywa unijna ( chodzi o Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G ) na którą powołuje się Wykonawca została zastąpiona powyższym Rozporządzeniem. W końcowym zdaniu chcemy również przypomnieć ,że z dniem 27.11.2024 roku zostało podpisane Rozporządzenie nr 2024/3110 , które zastępuje Rozporządzenie nr 305/2011, a systemy weryfikacji oceny wyrobu budowlanego (w załączniku nr IX) weszły w życie już 07.01.2025 roku. Wszystkie powyższe informacje mogą być sprawdzone przez Zamawiającego w jednostkach Nadzoru Budowlanego Głównym, Wojewódzkim lub Powiatowym w zakresie oceny wyrobu budowlanego jakim jest systemowa podłoga sportowa. Jednocześnie należy stwierdzić, iż wprowadzenie do obrotu - sprzedaży i stosowania wyrobu budowlanego bez odpowiednich badań i dokumentów jest zabronione i może być przyczyną wszczęcia odpowiednich postępowań oraz nałożenia wysokich kar. W Polsce funkcjonują jednostki komercyjne dokonujące odpowiednich badań zgodnie z obowiązującym normatywem należą do nich np. ITB ( Instytut Techniki Budowlanej ), ITD (Instytut Technologii Drewna ) itp. Również w tych jednostkach można zasięgnąć wiedzy w tym zakresie. Wnosząc o odrzucenie oferty firmy Raf - Mal R.P. z powodu nie spełnienia wymagań SWZ pozostajemy z poważaniem Załączniki do niniejszego wystąpienia 1. Rozporządzenie delegowane KOMISJI (UE) NR 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 2. Polska Norma PN - EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja 3. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) 2024/3110 z dnia 27 listopada 2024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011 4. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) NR 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG 5. Declaration of Performance CE (Deklaracja Właściwości Użytkowych) Boen Doubleflex Olimpia (…)”. W konsekwencji Zamawiający 02.07.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) W związku z otrzymaniem od firmy JB Serwis Sp z o.o. oraz firmy Eversport Sp. z o.o. pisma zawierającego uwagi do złożonej przez państwa oferty. Proszę o ustosunkowanie się do treści pisma i złożenie stosownych wyjaśnień. (…)”. W ramach wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w odpowiedzi na zarzuty wykonawcy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o. z dnia 01.07.2025 r, odnoszące się do rzekomego niespełniania przez oferowany przez nas system podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia warunków zawartych w SW Z i dokumentacji przetargowej, pragniemy odnieść się do wszystkich zarzutów i jednoznacznie wykazać, że są one nieprawdziwe, nieznajdujące podstaw w przepisach prawa oraz wewnętrznie sprzeczne, a mają na celu eliminację konkurencji produktowej, a nie ochronę interesu Zamawiającego. Wnosimy o oddalenie zarzutów i uznanie ich jako bezpodstawnych i niemających oparcia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nasza oferta została złożona zgodnie z treścią SW Z, ustawą o Prawie Zamówień Publicznych oraz przepisami unijnymi regulującymi ocenę zgodności wyrobów budowlanych, jednak aby dopełnić wszelkich formalności, poniżej odpowiadamy na stawiane nam zarzuty przez firmy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o.: 1. Rdzeń paneli – sklejka liściasta EN 636-3 Zarzut: BOEN Doubleflex Olympia nie ma rdzenia ze sklejki liściastej EN 636-3. Odpowiedź: SWZ dopuszcza rozwiązania równoważne, więc literalne trzymanie się tej klasy sklejki nie ma zastosowania. Ponadto przypominamy, że dokumentacja z II postępowania przetargowego (postępowanie nr I.271.17.2024) zezwala na wykorzystanie litego drewna. • BOEN stosuje materiały spełniające wymogi trwałości dla podłóg sportowych zarównow zakresie właściwości sportowych i użytkowych jak i pozasportowych, co zostało potwierdzone w Deklaracji Właściwości Użytkowych (DoP). Podłogi BOEN montowane są na całym świecie, w tym w Polsce na największych obiektach sportowych np. Aqua Zdrój – Kompleks Sportowo-Rekreacyjny w Wałbrzychu – , w 2012r gdzie podłoga do tej pory nie wymagała i nie wymaga jakichkolwiek zabiegów renowacyjnych. Kolejnym przykładem może być Centralny Ośrodek Sportu Giżycko. Są to profesjonalne ośrodki sportowe o najwyższej randze międzynarodowej. Na podłogach sportowych firmy BOEN prowadzone są nie tylko mecze najwyższej klasy koszykówki w Polsce i Europie, ale również organizowane są wydarzenia pozasportowe takie jak koncerty, pokazy, walki bokserskie i inne. Świadczy to o odpowiedniej jakości wykonania panela sportowego, który składa się z 3 warstw litego drewna trwale sklejonych ze sobą. 2. Autoryzacja producenta + oświadczenie o produkcji i dostawie elementów Zarzut…

…Sygn. akt: KIO 2996/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88-400 Żnin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88-400 Żnin i 2.1 . zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88400 Żnin tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 996 zł 91 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, jak i kwotę 515 zł 00 gr (słownie: pięćset piętnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu; 2.2 zasądza od wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12 , 88-400 Żnin na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe -Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież kwotę 5 111 zł 91 gr (słownie: pięć tysięcy sto jedenaście złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego, dojazdu na rozprawę oraz opłaty za nocleg. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2996/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa istniejącej drogi przeciwpożarowej nr 8 Odcinek I i Odcinek A – 2 postępowanie”, Numer sprawy/znak postępowania nadany przez Zamawiającego: SA.270.2.4.2024 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18.06.2024 r. pod nr 2024/BZP 00372132/01 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 13.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy eZamawiający) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWE "ANMAK" P. W., ul. Paderewskiego nr 23 lok. 9, 64-610 Rogoźno i odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oferty: K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12 , 88-400 Żnin zwana dalej: „K. Budownictwo Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ jako najkorzystniejszej, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r., z której nie wynikało, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Z dokumentu wynikało, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi 5 894 841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała z udzielonego kredytu to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 000,00 zł. Z przedłożonej informacji nie wynikało także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). str. 4 Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania. (…)”. Dnia 19.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.08.2024 r. złożyło K. Budownictwo Sp. z o.o. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił: a) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. b) Naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWE "ANMAK" P. W. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy najkorzystniejszą nie była. c) Naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, i ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą oraz najtańszą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o oraz wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWE "ANMAK" P. W. jako najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem prawa, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 3) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty K. Budownictwo Sp.z o.o., 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgodnie z niniejszym pismem oraz przedstawionych na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego klasycznego na wykonanie robót budowlanych w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy na realizację zamówienia publicznego pn.: Przebudowa istniejącej drogi przeciwpożarowej nr 8 Odcinek I i Odcinek A . Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ za najwyżej ocenioną, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r. W ocenie Zamawiającego nie potwierdzała ona spełniania ww. warunku udziału, dlatego Zamawiający wykonując obowiązek określony w art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Odwołujący w określonym przez Zamawiającego terminie przekazał Zamawiającemu wymagany dokument, który biorąc pod uwagę obowiązujący stan prawny, potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający zaznaczył w treści informacji o odrzuceniu oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 sierpnia 2024r. Zamawiający poinformował w treści ww. pisma, że: „Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ jako najkorzystniejszej, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r., z której nie wynikało, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Z dokumentu wynikało, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi 5 894 841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała z udzielonego kredytu to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 000,00 zł. Z przedłożonej informacji nie wynikało także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Ponadto, Zamawiający błędnie i bez uzasadnienia prawnego i faktycznego subiektywnie uznał, że: ”uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania”. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 Pzp został przewidziany obowiązek Zamawiającego do dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2024r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zamawiający w treści wezwania sam zaznaczył, że wzywa Wykonawcę do złożenia dokumentu. Czyli stan faktyczny poprzedzający wezwanie został zakwalifikowany jako nie wykazanie za pomocą przedłożonego dokumentu spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył wyciąg z konta z dnia 07.05.2024r. Dokument ten potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający potwierdził w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Tym bardziej niezarozumiałą i bezpodstawną jest decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy, który jak sam Zamawiający potwierdził warunek określony w SWZ spełnił. Zamawiający wskazał, że „Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania. „Uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). Zamawiający próbuje więc dokonać czynności oceny przepływów finansowych środków Odwołującego, co jest zbyt daleko idącą ingerencją, nie mającą umocowania prawnego. Odwołujący przedłożył wymagamy w treści wezwania dokument, który potwierdził spełnianie warunku. To bezsporne i to również potwierdził Zamawiający. To tym bardziej potwierdza nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego jest zbyt daleko idącą subiektywną nadinterpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi, ponieważ nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego do przyjęcia jako prawidłowego stanowiska Zamawiającego o jakimś powiązaniu i następstwie przedłożonych dokumentów, ponieważ Wykonawca na podstawie art. 128 ust. 1 został wezwany do złożenia dokumentu, mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału. Odwołujący taki dokument przedłożył i warunek Zamawiający uznał za spełniony. To kwestia kluczowa i zaistniała sytuacja stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców i nie zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Tym bardziej dziwi postępowanie Zamawiającego, które ma w ocenie Odwołującego na celu pozbawienie go możliwości realizacji zadania. Jeżeli nawet Zamawiający bezprawnie dokonał takiej pseudo analizy stanu faktycznego, to przecież Odwołujący może posiadać więcej niż jeden rachunek bankowy, w więcej niż jednym banku i to , że dany dokument z danego banku przedłożony na pierwsze wezwanie nie potwierdził spełniania warunku, tylko i wyłącznie obliguje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do jego złożenia. Następnie weryfikacji podlega dokument przekazany przez Wykonawcę na wezwanie, a ten spełnianie warunku potwierdził, co sam Zamawiający napisał w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty. Istnieje przecież szereg przypadków, że postępowanie może się toczyć kilka miesięcy a przepływy finansowe na kontach przy prowadzeniu tak jak w przypadku Odwołującego kilkudziesięciu zadań jednocześnie zmieniają się dynamicznie, ponieważ zaangażowanie takie wymaga ciągłego regulowania wynagrodzenia za np. dostawy materiałów czy regulowania wynagrodzeń pracowników. To nie oznacza, że przez cały czas trwania postępowania Wykonawca nie spełnia warunku udziału. Zgodnie z oświadczeniem wstępnym spełnia ten warunek, dysponując wymaganymi środkami lub zdolnością. Ten jeden dokument, przy pomocy którego wykazuje spełnianie warunku, potwierdza jego spełnianie na chwilę złożenia – na tym polega jego aktualność. Przecież gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych w każdym innym momencie postępowania, do czego również jest uprawniony na podstawie art. 126 ust. 3. Pzp, Wykonawca byłby zobligowany do złożenia środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Zgodnie z treścią ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych, i informacji słusznie zawartej w wezwaniu z art. 128 ust. 1 Pzp, dokument potwierdzający spełnianie warunku miał być opatrzony datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przez terminem składania ofert. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych : „oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”. To w treści oświadczenia wstępnego składanego wraz z ofertą Wykonawca potwierdza, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu. Składane dokumenty maja jednie potwierdzić ten stan na dany moment. Przecież Zamawiający wcale nie musiałby żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału, nawet gdyby takie warunki w postępowania ustalił. Wtedy również w oświadczeniu wstępnym Wykonawca potwierdza, że warunki spełnia. Oświadczenie to podpisuje Wykonawca każdorazowo pod odpowiedzialnością karną i dlatego jest to kluczowe oświadczenie w procedurze. Ono daje rękojmię, że Wykonawca warunki spełnia. A dokumenty podmiotowe potwierdzają spełnianie warunku na dany moment. Często procedura udzielenia zamówienia trwa wiele miesięcy, a dokumenty mogą przecież tracić ważność i wtedy na ewentualne wezwanie zostanie przedłożony całkiem nowy dokument, i nie można wykluczyć, że w rachunku Wykonawcy są ruchy przez cały czas. To nie zmienia faktu, ze Wykonawca warunek spełnia. Pierwotnie złożona informacja- dokument - jest traktowana jako niebyła, dlatego Odwołujący został wezwany do jej złożenia. Są to dwa odrębne dokumenty, ponieważ Zamawiający nie bada zależności między tymi dokumentami, które przecież mogłyby być zupełnie z innych banków albo nie złożony mógł za pierwszym razem zostać wcale. Zadanie Zamawiającego to weryfikacja spełnienia określonego warunku na podstawie ponownie złożonego dokumentu - na dany dzień złożony dokument ma być aktualny. Przedłożony dokument jest aktualny i spełnienie warunku potwierdza. Przykładem potwierdzającym, że Wykonawca ma prawo całkowicie zmienić treść przedkładanego dokumentu w stosunku do pierwotnie przedłożonego lub tym bardziej – jak należy to rozumieć nie złożenie wcale dokumentu – jest: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1704/21): Dokumenty, jakie wykonawca uzupełnia na wezwanie zamawiającego, muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Nie można przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. antydatowane na dzień, w którym były pierwotnie składane. W konsekwencji skoro wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje zawarte w nim muszą także być aktualne na ten moment. Tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób… Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że ustawodawca przewidział możliwość zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też – terminem ich uzupełniania. KIO podkreśliła, że z treści wezwania jednoznacznie wynikało, że zamawiający wezwał wykonawcę do „złożenia wykazu osób”, a zatem dopuścił możliwość złożenia wykazu zawierającego nowe (aktualne) informacje. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wezwanie Odwołującego – również został wezwany do złożenia podmiotowego środka dowodowego. Tym bardziej miał więc prawo przedłożyć nowy dokument. Nie ma podstaw, aby pomimo wykazania za jego pomocą warunku udziału w postepowaniu Zamawiaczy odrzucił ofertę z uwagi na subiektywne interpretacje zapisów tych dwóch różnych dokumentów. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3753/21. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Jednocześnie należy przyjąć domniemanie, że wykonawca, który składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, spełniał też warunki przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. To nie znaczy, że ten sam dokument ma to wykazywać przez cały czas trwania postępowania, tylko że warunek ma być spełniany przez cały czas . Przecież równie dobrze to konto mogłoby zostać zlikwidowane i założone nowe, lub Wykonawca może korzystać iż innych rachunków. Informacja z banku lub z rachunku stanowi ocenę kondycji Wykonawcy na dany moment. Dokument ma pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy. Odwołujący zaznacza również, że w treści wyciągu z dnia 07.05.2024r. w sposób bezsporny wskazano, jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych- limitu. Pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku. W wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., KIO 941/18 Izba orzekła, że: Co do wysokości salda, to zdaniem składu orzekającego Zamawiający oceniając wiarygodność dokumentu wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z prześledzenia historii operacji bankowych na rachunku, z czego wnioskował że udostępnienie określonego potencjału przez podmiot trzeci nie ma realnego charakteru. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z przedstawionych wydruków bankowych wynikało, że podmiot trzeci dysponuje kwotami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia minimalnie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Wystarczające zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej było wskazanie sald otwarcia rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na polskie złote przewyższało kwotę 1 500 000 zł. Kwoty na rachunku wskazywały, że udzielenie pożyczki w wysokości wymaganej minimalnej zdolności finansowej określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest możliwe ze środków finansowych, którymi dysponuje podmiot trzeci. Powyższe potwierdza zawarte w niniejszym odwołaniu kwestie dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w wyniku przedłożenia na wezwanie dokumentu podmiotowego i zbyt daleko idącą interpretację Zamawiającego treści obydwu dokumentów, co w sposób kluczowy wpłynęło na wynik postępowania. Zaistniała w niniejszym przypadku sytuacja, tj. odrzucenie oferty Odwołującego miało bezpośredni pływ na wynik postępowania. Co bardzo istotne, Zamawiający miał możliwość wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący w sposób ciągły , od złożenia oferty spełniał warunki udziału w postępowaniu, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wstępnym. Skutkiem powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Zamawiający winien był bowiem, jak wykazano powyżej, nie pozbawiać możliwości dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego. Celem bowiem prowadzenia postępowania nie jest eliminacja Wykonawców, ale udzielenie zamówienia zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ. Odwołujący przecież warunki udziału w postępowaniu spełnia, a jego oferta jest tym samym najkorzystniejsza. Wskazać przy tym trzeba również, że zgodnie z art. 16 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wobec odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający naruszył także i ww. przepisy. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której jeden z wykonawców daje gwarancję należytego wykonania umowy, a mimo to nie zostaje wybrany do realizacji tej umowy. Nie wypełnia się tym samym zasada określona w art.17 ust. 2 Pzp, ponieważ efekty uzyskane w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, który warunki udziału w postępowaniu spełnia, nie są efektami najlepszymi i stanowi to błąd Zamawiającego. Nie taki bowiem jest cel prowadzenia postępowania, aby Wykonawców, którzy spełniają wymogi eliminować, ale taki, żeby zawrzeć umowę z tym, który najkorzystniejsze warunki wykonania zadania oferuje, spełniając tym samym określone warunki, co w niniejszym przypadku nastąpiło. Zgodnie z treścią komentarza do ustawy Pzp-wydanie II, zamieszczonego na tronie Urzędu Zamówień Publicznych: :Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125–128 Pzp), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych). Przepis art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa (jednokrotnie) wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Odwołujący obowiązku przedłożenia dokumentu na wezwanie dochował, jednak Zamawiający pomimo potwierdzenia spełniania warunku przez Odwołującego, jego ofertę odrzucił, co stanowi rażące naruszenie przepisów prawa. Za prawidłowość przyporządkowania danej sytuacji faktycznej do zastosowanej procedury (wyeliminowania Wykonawcy z postępowania) odpowiada każdorazowo Zamawiający. W niniejszym przypadku działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i przede wszystkim godzące w zasadę równego traktowania wykonawców. Postanowienia SWZ mają bowiem charakter wiążący nie tylko dla Wykonawców, ale także dla Zamawiającego . Odstąpienie od przestrzegania reguł ustalonych na etapie wszczęcia postępowania nie jest możliwe bez obrazy zasad prowadzenia postępowania. Mając na uwadze powyższe, a także treść zarzutów podniesionych przez Odwołującego, które Odwołujący w pełni podtrzymuje, wskazać należy, że oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu od samego początku, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wraz z ofertą. Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy eZamawiający) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 03.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że wszelkie zarzuty Odwołującego wynikają z domniemania, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie jednego z warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy w jego ocenie Odwołujący spełniał wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności wspomniany wyżej, niespełniony wedle oceny Zamawiającego, warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej wyszczególniony w pkt. 6.6.3) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), gdzie Zamawiający określił: „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia niniejszego postępowania (w aktach postępowania). 12. Zgodnie z wymaganiami z pkt. 8.2. SWZ Zamawiający wymagał, by na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.6.3). Wykonawca przedstawił Zamawiającemu stosowny podmiotowy środek dowodowy stanowiący informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wymaganą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w lit. a) wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia niniejszego postępowania (w aktach postępowania). 13. Odwołujący, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu dostarczył Zaświadczenie z banku (BOŚ S.A.), które nie wykazywało, że Odwołujący posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Zgodnie z powyższym zaświadczeniem środki na rachunku bankowym Odwołującego wynosiły 0,00 zł, zaś umowa kredytu odnawialnego (a zatem wymagana zdolność kredytowa – nie przedstawiono żadnych innych informacji Zamawiającemu na temat zdolności kredytowej Odwołującego) opiewała wprawdzie na kwotę 6 000 000,00 zł udzielonego kredytu, lecz zgodnie ze wspomnianym zaświadczeniem z banku na dzień 19.06.2024 r. zaangażowanie środków ze wspomnianego kredytu wynosiło 5 894 841,03 zł, a zatem nie było już możliwe dysponowanie tymi środkami przez Odwołującego. Pozostała kwota w ramach wspomnianego kredytu odnawialnego to 105 158,97 zł, a zatem znacznie poniżej wymaganej na poziomie 500 000,00 zł zdolności kredytowej. Dowód: Zaświadczenie z Banku Ochrony Środowiska S.A. z dnia 20 czerwca 2024 r. (w aktach postępowania). 14. Opisaną w pkt 13 kwestię Zamawiający uznaje za bezsporną, gdyż na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia dokumentu, który nie potwierdzał spełnienia warunku o którym mowa w pkt .6.6.3) SWZ Odwołujący nie negując potrzeby takiego uzupełnienia, przedstawił nowy dokument mający w jego ocenie, czynić zadość wymaganiu Zamawiającego dotyczącego dostarczenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie wyciąg bankowy (z banku BOŚ S. A.) z dnia 7 maja 2024 r. z którego wynika, że na dzień 7 maja 2024 r. limit debetu / kredytu do wykorzystania wynosi 4 125 186,45 zł i że wykorzystano już kwotę 1 874 813,55 zł (suma 6 000 000,00 zł). W wyciągu zaznaczono że wspomniany limit debetu / kredytu do wykorzystania powiązany jest z rachunkiem tożsamym ze wskazanym w ramach informacji z banku BOŚ z dnia 20 czerwca 2024 r., o której mowa w pkt. 13. Z przytoczonych wyżej informacji w sposób jednoznaczny wynika, że zarówno pierwszy jak i drugi dokument (zaświadczenie z BOŚ S. A.) dotyczy tego samego rachunku i tego samego kredytu odnawialnego. Kluczowy w sprawie jest jednak fakt, że owe dokumenty potwierdzają, że kwota kredytu do dyspozycji w ramach przyznanego przez bank BOŚ S. A. Odwołującemu limitu kredytowego na dzień 7 maja 2024 r. wynosiła 4 125 186,45 zł, zaś na dzień 20 czerwca 2024 r. wynosiła już tylko 105 158,97 zł, a zatem znacznie poniżej wymaganych w ramach postawionego przez Zamawiającego warunku, gdzie wymagano zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 500 000,00 zł. Dowód: - Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP podmiotowego środka dowodowego z dnia 22 lipca 2024 r. (w aktach postępowania). -Zaświadczenie (wyciąg) z Banku Ochrony Środowiska S.A. z dnia 7 maja 2024 r. (w aktach postępowania). 15. Istotą sporu jest ocena wspomnianych wyżej faktów, w ramach których Zamawiający stoi na stanowisku, że ze względu na fakt, że posiada informację przekazaną mu przez samego Odwołującego, że jego zdolność kredytowa w banku BOŚ S.A. na dzień 20 czerwca 2024 jest znacznie poniżej wymaganej w stosownym warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może uznać, że Odwołujący spełnia wspomniany wyżej warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej. 16. Warto tu zaznaczyć, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu ustawodawca przyjął, że wykonawca musi je spełniać w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3221/21). 17. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, że uzupełniony dokument teoretycznie potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku na dzień 7 maja 2024 r., gdyż wspomniany dokument możemy uznać za właściwy tylko jeżeli jest on aktualny. Jeżeli zaś nie jest on aktualny – co niestety ma miejsce – nie można uznać go za właściwy dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na gruncie PZP musimy bowiem rozróżnić aktualność formalną (dokument informacji z banku musi potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem tej informacji - § 8 ust. 1 pkt 3 – Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy) oraz aktualność materialną, zgodnie z którą dokument ma potwierdzać aktualność zawartych w nim informacji również w momencie jego przedłożenia. 18. Powyższe potwierdza szeroko doktryna i orzecznictwo KIO, a także bezpośrednio przepisy ustawy PZP, gdzie w art. 274. ust. 1 czytamy: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Jeszcze bardziej bezpośredni w kontekście aktualności dokumentów jest ust. 3 tegoż artykułu, gdzie czytamy: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”. Zapisy te jednoznacznie wskazują, że by dokument by mógł skutecznie potwierdzić spełnianie warunku musi być aktualny na dzień ich złożenia. 19. Jak należy jednak rozumieć „aktualność” dokumentów, o których mowa w pkt 17? Sam Odwołujący wskazuje na te kwestie w treści odwołania, gdy na stronie 7 przytacza opinię Urzędu Zamówień Publicznych (dalej UZP), gdzie czytamy: „oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”. 20. Odwołujący składając 25 lipca 2024 r. dokument, który potwierdzał stan jego zdolności kredytowej na dzień 7 maja 2024 r. doskonale zdawał sobie sprawę, że przedstawiony przez niego dokument nie jest już aktualny, czyli że nie oddaje on rzeczywistość w momencie jego złożenia, a zatem na wspomniany dzień 25 lipca 2024 r., gdyż jak wynika to z dokumentu z dnia 20 czerwca 2024 r., złożonego w pierwszej kolejności przez Odwołującego, rzeczywistość ta odnośnie kwestii dotyczących limitu kredytowego w banku BOŚ S.A. była już inna niż wskazywałby na to dokument datowany na dzień 7 maja 2024 r. 21. Podobny pogląd do tego wyrażonego w opinii UZP możemy szeroko obserwować w orzecznictwie KIO, jak choćby w wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 3221/21, gdzie czytamy, że: „ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym”. Zapis ten dotyczy tzw. postępowań powyżej progów unijnych, jest jednak aktualny także dla postępowań podprogowych, gdzie zastosowanie ma wspomniany wyżej art. 274 ust. 1 i ust. 3 PZP. 22. Inny przykład orzeczenia kontynuującego tą linię orzeczniczą możemy zaobserwować w wyroku KIO z dnia 13 marca 2020 r., (sygn. akt: KIO 430/20), który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.” 23. Podsumowując, aby dokument uznać za właściwy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wystarczy spełnienie przez ten dokument szeregu warunków formalnych czy faktycznych (jak choćby potwierdzenie w dokumencie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowej wykonawcy w kwocie co najmniej 500 tyś zł, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jego złożeniem), niezbędna jest tu jeszcze aktualność wspomnianych informacji. Jeżeli Zamawiający, co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, posiada informację, że dany dokument nie jest już aktualny to nie może w żadnej mierze uznać go za właściwy, gdyż jest to sprzeczne bezpośrednio z przepisami PZP. 24. Zamawiający pragnie tutaj również zaznaczyć, że nie wyklucza sytuacji, że Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu gotówkę na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S.A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym piśmie. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania, w tym także z dokumentów dostarczonych przez Wykonawców. Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę by w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego 25. Niezależnie od powyższego uzasadnienia, Zamawiający poniżej odniesie się kolejno do poszczególnych wątków sformułowanych w Odwołaniu w podziale na zarzuty formułowane przez Odwołującego. A. ZARZUT NR 1 DOTYCZĄCY NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 2 LIT B) PZP 26. W ostatnim akapicie na stronie 4 odwołania, a także w akapicie czwartym i piątym na stronie 6 odwołania Odwołujący twierdzi, że sam Zamawiający zaznaczył w treści informacji o odrzuceniu oferty, że Odwołujący składając dokument z banku datowany na dzień dnia 7 maja 2024 r. potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznacza że nie jest to prawdą, gdyż Odwołujący wybiórczo wskazał na tylko część informacji przekazanej przez Zamawiającego. We wspomnianym piśmie wskazano, że sam dokument owszem niejako potwierdza spełnianie warunku, ale co wynika z innego dokumentu, a co szeroko opisano powyżej, dokument ten okazuje się nieaktualny, a przez to nie może zostać uznany za właściwy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Szczegółowo o aktualności dokumentów Zamawiający wypowiedział się wyżej w ramach uzasadniania prawnego. 27. W drugim akapicie na stronie 5 odwołania Odwołujący twierdzi że Zamawiający odrzucając ofertę uczynił to bez uzasadnienia prawnego i faktycznego, co nie jest prawdą, gdyż jak wynika to z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia poprzez wskazanie art. 226 ust. 1. pkt. 2 lit. b) PZP, a następnie nakreślił szczegółowo uzasadnienie faktyczne. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty z dnia 13 sierpnia 2024 r. (w aktach postępowania). 28. Odnosząc się do wypowiedzi Odwołującego z dwóch ostatnich akapitów strony 6, pierwszego akapitu ze strony 7 i drugiego akapitu ze strony 8 odwołania, gdzie Odwołujący sugeruje, iż złożone przez niego dokumenty należy rozpatrywać niejako w oderwaniu od wszelkich innych okoliczności, w szczególności od kwestii ich „aktualności” jest błędne i prowadziłoby do pomijania przepisów ustawy, która wręcz nakazuje badać wspomnianą aktualność dokumentów w przypadku uzasadnionych wątpliwości do ich aktualności (art. 274 ust. 3 PZP). 29. Odnosząc się do treści akapitu drugiego i następnych ze strony 7 odwołania w których to Odwołujący opisuje szereg hipotetycznych okoliczności stwierdzić należy, że kwestie te nie mają odniesienia do konkretnej sytuacji faktycznej. Jak wskazano to w pkt. 23 niniejszego pisma, Zamawiający zaznacza, że nie wyklucza sytuacji, w której Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu środki finansowe na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S. A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania przedłożonych mu przez Wykonawcę (Odwołującego). Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę, aby w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując, że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego 30. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego ze strony 8 i 9 odwołania w ramach których Odwołujący twierdzi, że ma prawo zmienić treść przedkładanego dokumentu, a następnie przytacza szereg orzeczeń KIO odnośnie aktualności i uzupełniania dokumentów podmiotowych – przytaczane orzeczenia zawierają poglądy orzecznictwa, które podziela również Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego nie mają one jednak istotnego odniesienia do przedmiotowej spornej sytuacji lub wręcz potwierdzają słuszność postępowania Zamawiającego, choćby w kontekście podejścia do kwestii „aktualności dokumentów”. 31. Odnosząc się do pierwszego akapitu ze strony 9 odwołania Zamawiający pragnie zaznaczyć, że wskazano tam nieprawdę. W odwołaniu czytamy: „Odwołujący zaznacza również, że w treści wyciągu z dnia 07.05.2024r. w sposób bezsporny wskazano, jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych - limitu. Pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku”. Nie sposób zgodzić się z ostatnim zdaniem cytatu, że pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku, gdyż jak wiemy z dokumentu z dnia 20 czerwca 2024 r, pozostały limit nie pozwala już w pełni na spełnienie postawionego warunku. Ponadto należy zaznaczyć, co wskazano już w pkt 23, że Odwołujący nie przedstawił żadnych innych informacji poza wspomnianymi dwoma dokumentami z banku BOŚ S.A., które świadczyłyby o tym, że posiada jakiekolwiek wymagane zdolności finansowe. 32. Odnosząc się do zdania ze strony 9 odwołania o treści: „Odwołujący w sposób ciągły, od złożenia oferty spełniał warunki udziału w postępowaniu, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wstępnym” – zgodnie z warunkami SWZ oświadczenie wstępne to zbyt mało by uznać, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej najkorzystniejszego Wykonawcy został spełniony. Zamawiający wymagał złożenia stosownego oświadczenia z banku potwierdzającego spełnienie warunku odnośnie sytuacji finansowej. Odwołujący miał dwie szanse by taki dokument dostarczyć. Za pierwszym razem dostarczył dokument, który po prostu nie potwierdzał spełniania tego warunku (zbyt niska kwota zdolności finansowej), a za drugim razem dostarczył dokument nieaktualny. W obliczu tej sytuacji Zamawiający nie miał innego wyjścia jak odrzucić ofertę ze względu na to że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. B. ZARZUT NR 2 DOTYCZĄCY NARUSZENIA art. 239 Ust. 1 PZP 32. Wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 PZP, zarzut jest bezzasadny. C. ZARZUT NR 3 DOTYCZĄCY NARUSZENIA art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP 32. Wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP, zarzut jest bezzasadny. Zamawiający zaznacza, że zarzut jest wynikowy ze względu na potencjalne w ocenie Odwołującego naruszenie zasad zamówień wskazanych w powyższych artykułach w przypadku nieprawidłowego odrzucenia oferty, z czym Zamawiający się nie zgadza i co uzasadnia szczegółowo w ramach uzasadnienia prawnego. Nie przedstawiono żadnych innych konkretnych przesłanek co do naruszenia wspomnianych na wstępie art 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP, co do których Zamawiający mógłby się odnieść. Dnia 09.09.2024 r. (e-mailem) wpłynęło pismo procesowe Odwołującego. Stanowisko Odwołującego na przekazaną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w odniesieniu tylko do niektórych punktów, mając na celu zachowanie zwięzłości stanowiska i nie powtarzanie uprzednich argumentów: 1. Dotyczy pkt 6 str. 4: Wykonawca dokonał uzupełnienia w wyżej wymienionym zakresie w dniu 25.07.2024r. jednak uzupełniony podmiotowy środek dowodowy nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Jest to stwierdzenie niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym, co Odwołujący szeroko argumentował w treści odwołania. Następnie w tym samym punkcie Zamawiający podkreśla, że: Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) teoretycznie wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową, w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku (…). Ustawa Pzp nie wprowadza pojęcia ani interpretacji w zakresie „teoretycznego spełniania warunku” przez Wykonawcę. Wprowadza natomiast jasne zasady oceny spełniania warunków udziału: Wykonawca albo spełnia warunek albo nie. Narzędziem w tym zakresie jest akt wykonawczy do ustawy, tj. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zawiera ono wytyczne dotyczące dokumentów, które Zamawiający są zobligowani bezsprzecznie stosować i nie wykraczać poza przepisy prawa w tym zakresie. Sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przytacza analogiczne uzasadnienie jak w informacji o odrzuceniu oferty, co nie posiada prawnego uzasadnienia w kontekście obowiązujących przepisów prawa. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie zostało już opisane, dlatego nie będziemy w niniejszym piśmie artykułować tego ponownie, jednocześnie w pełni podtrzymując swoje stanowisko. Co również istotne, Zamawiający informuje, że w jego ocenie zaistniała sytuacja stanowiła o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a Odwołujący nie spełnia określonego warunku. W ocenie Odwołującego jest to błędne stanowisko, Zamawiający dokonał czynności odrzucenia naszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, przekroczył uprawnienia nadane mu ustawą jako prowadzącemu postępowanie. Brak jest podstaw prawnych do subiektywnego i wybiórczego – w stosunku tylko do Odwołującego stosowania bardzo rozszerzającej interpretacji prawa. Zamawiający bowiem nie badał przepływów finansowych na tym jednym koncie Wykonawcy, tylko weryfikował przedłożony dokument pod względem aktualności i ważności. Uzupełniony dokument był aktualny i ważny, potwierdził spełnianie warunku, co sam Zamawiający w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty podkreślił. Zamawiający nie ma uprawnienia do żonglowania w sobie upodobanym zakresie i kierunku subiektywnymi, nie mającymi podstaw prawnym interpretacjami przepisów, ponieważ ma to kluczowe znaczenie dla zasad prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. W niniejszym przypadku kompetencje Zamawiającego zostały ewidentnie przekroczone , a skutki tego poniósł Odwołujący, i to skutki mające kluczowy wpływ na wynik postępowania. Z praktycznego aspektu sprawy- Wykonawca posiada wiele kont, w wielu bankach, i należy mieć na uwadze, że nawet jeżeli w przedłożonej uprzednio, na pierwsze wezwanie informacji nie wynikało, że dysponuje odpowiednią kwotą lub zdolnością kredytową, to nie należy domniemywać, że nie posiadał takiej kwoty lub zdolności na innym rachunku. Temu właśnie służy instytucja uzupełniania dokumentów, Wykonawca ma prawo za pierwszym razem się pomylić, czegoś nie załączyć albo załączyć niewłaściwy dokument. Zamawiający nie ma uprawnienia do pozbawienia Wykonawcy tego prawa, a postępując w sposób opisany w odwołaniu, właśnie to uczynił, pomimo że Odwołujący w sposób prawidłowy uzupełnił dokument na wezwanie, który był aktualny i ważny, i na tej podstawie sam Zamawiający stwierdził, że warunek Wykonawca spełnił. Tym bardziej zaistniała sytuacja budzi wątpliwości. Bardzo istotną, całkowicie pominiętą przez Zamawiającego jest kwestia składanego przez Wykonawcę oświadczenia wstępnego, w ramach którego Wykonawca potwierdza, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu. W jego treści Wykonawcy oświadczają, że spełniam/reprezentowany przeze mnie Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w pkt 6.6 SWZ dla ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin składania ofert minął w dniu 03 lipca 2024r. Dokument z banku, którego aktualność Zamawiający z jednej strony podważa, jednak przyznając, że potwierdza spełnianie warunku udziału, został datowany na dzień 7 maja 2024r. Pierwotny dokument datowany został na 20 czerwca 2024r. Obie te sytuacje mają miejsce przed terminem składania ofert. W dacie składania ofert i złożenia oświadczenia wstępnego, Wykonawca – Odwołujący potwierdził spełnianie warunku. Zrobił to z pełną odpowiedzialnością i świadomością. Jest to kluczowy dokument w postępowaniu, a przedłożone dokumenty mają to jedynie potwierdzić, bo należy mieć na uwadze, że przecież w wielu przypadkach Zamawiający pomimo stawianych warunków udziału w postępowaniu, dokumentów na potwierdzenie ich spełniania nie żądają. Zamawiający, będąc w swojej ocenie podmiotem uprawnionym do badania przepływów finansowych Wykonawcy, dlaczego nie badał również przepływów od 20 czerwca do terminu składania ofert? Oczywiście jest to kwestia czysto teoretyczna, mająca potwierdzić nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego wobec Odwołującego. Bardzo istotną jest również kwestia, że w przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości u Zamawiającego dot. dokumentów jest on zobligowany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Dlaczego więc w przypadku zaistnienia wątpliwości Zamawiający nie skorzystał z ww. przepisu i nie upewnił się co do okoliczności, poprzez uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy. Skutki takiego postępowania są jednak daleko idące, ponieważ w efekcie doszło do odrzucenia oferty Wykonawcy. Jako że jest to najdalej idąca konsekwencja, zamawiający musi wykorzystać wszelkie dostępne w ustawie narzędzia aby temu zapobiec. Co więcej, jak podkreśla się w orzecznictwie wyjaśnienie wątpliwości nie jest w żaden sposób ograniczone ilościowo, biorąc pod uwagę to, że celem tej procedury nie jest uzupełnienie oferty o jakieś dokumenty czy zmiana ich treści, a jedynie ich wyjaśnienie, czy uściślenie. Zamawiający działając sumienie nie może w postępowaniu nie zastosować powyższego przepisu Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Przepis jest sformułowany kategorycznie dlatego już tylko z tego powodu żaden Zamawiający nie może tego obowiązku zignorować. To u Zamawiającego, nie u Wykonawcy zasiniały wątpliwości, dlaczego więc nie skorzystał z możliwości i nie dał szansy Wykonawcy na wyjaśnienie sytuacji? Celem postępowania nie jest bowiem jak najszybsze zakończenie postępowania, ale udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też, zamawiający powinien każdorazowo drążyć pojawiające się wątpliwości. Ten akt wręcz podstawowej staranności, musi końcowo doprowadzić do prawdziwych ustaleń, nie zaś wniosków opartych na subiektywnej ocenie okoliczności. Trzeba bowiem zauważyć, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty. To zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności i skutków w tym zakresie za uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający powinien przedsięwziąć absolutnie wszystkie możliwe działania, aby ustalić prawidłowy stan faktyczny w postępowaniu i nie szafować publicznymi środkami, jest bowiem zobligowany do rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Tego w niniejszym przypadku jednak w ocenie Odwołującego zabrakło. Zasadą jest, że zamawiający, badając zgodność oferty z wymaganiami SWZ, powinien się opierać wyłącznie na dokumentach i oświadczeniach, które uprzednio sprecyzował i których złożenia wymagał w dokumentacji postępowania. Ta zasada również została złamana w niniejszym postępowaniu, ponieważ sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca warunek spełnia, a ofertę jego odrzucił. W wyroku KIO z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1770/23 Izba wskazała, „że z brzmienia art. 128 ust. 4 Pzp wynika, że zamawiający może skorzystać z uprawnienia wynikającego z tego przepisu, gdy treść złożonego przez wykonawcę dokumentu wymienionego (bądź dokumentów wymienionych) w tym przepisie jest niejasna, gdyż wyjaśniane może być tylko to, co jest niejasne. Niejasność ta musi być konkretna, przy czym może ona wynikać zarówno z treści jednego dokumentu złożonego przez wykonawcę (na przykład gdy jego treść jest niespójna), jak i z treści różnych dokumentów złożonych przez wykonawcę. Nie może ulegać wątpliwości, że przepis ten ma służyć wyłącznie wyjaśnieniu treści wymienionych w nim dokumentów złożonych przez wykonawcę, natomiast nie może prowadzić do uzupełniania dokumentów, które wykonawca złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o dokument bądź dokumenty, których wykonawca nie złożył na wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp.” Zamawiający zaniechał obowiązku wyjaśnienia zaistniałych w jego ocenie wątpliwości. Gdyby Odwołujący miał szansę wyjaśnienia, w sposób nie budzący wątpliwości przytoczyłby wszelkie argumenty i okoliczności, o których mowa w odwołaniu i niniejszym piśmie, pozwalając na uniknięcie podejmowania przez Zamawiającego błędnych – niezgodnych ze stanem faktycznym i prawnym, decyzji i czynności w zakresie odrzucenia jego oferty. 2. Dot. pkt 16 str. 7: odwołujący w pełni podziela stanowisko, że Wykonawca w postępowaniu jest zobligowany do spełniania warunku na dzień składania ofert jak i przez cały okres postępowania. Ten obowiązek Odwołujący spełnił. Przywołany przez Zamawiającego wyrok KIO 3221/21 potwierdza stanowisko Odwołującego. W treści bowiem ww. wyroku Izba orzekła, że „ ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym. Czyli aktualność to cecha w odniesieniu do dokumentu na datę jego złożenia. Do tego dokument musi być ważny. Te dwie cechy dokument złożony przez Odwołującego posiadał. Sam Zamawiający wielokrotnie potwierdził, że dokument potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym bardziej potwierdza to, że stanowisko Odwołującego jest słuszne. W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku czytamy również: Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. To również kluczowa kwestia, już argumentowana wielokrotnie przez Odwołującego. Zamawiający wszystkich Wykonawców jest zobligowany traktować równo. W niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu i Odwołujący warunku te spełnił, co sam Zamawiający w korespondencji potwierdza. To tym bardziej potwierdza słuszność zarzutów stawianych w niniejszej sprawie. 3. Dot. pkt 17 str. 7 :Odwołujący nie podziela ww. stanowiska. W niniejszym piśmie i w treści odwołania wskazał, że przepisy prawa w sposób klarowny definiują kwestię aktualności i ważności dokumentów podmiotowych. Wbrew stanowiska Zamawiającego, brak jest na gruncie Pzp określenia „aktualność formalna” czy „aktualność materialna”. Ustawodawca i orzecznictwo oraz doktryna w sposób klarowny określają natomiast pojęcie aktualności i ważności dokumentów, co Odwołujący już uprzednio szeroko artykułował. 4. Dot. pkt 18 str. 8: Zamawiający wskazuje , że w jego ocenie dokument z dnia 7 maja 2024r. nie był aktualny. Odwołujący nie podziela tego stanowiska, co już podkreślił uprzednio, a dodatkowo wskazuje, że jeżeli w ocenie Zamawiającego dokument budził wątpliwości co do aktualności, Zamawiający był zobligowany nie do subiektywnej oceny sytuacji w sposób krzywdzący dla Wykonawcy, lecz do zastosowania przepisów art. 274 ust. 3 Pzp , w ramach którego jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy (tylko w ocenie Zamawiającego zachodziły, z czym Odwołujący się nie zgadza) do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Przepis art. 274 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Dlaczego więc Zamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał, jeżeli pojawiły się po jego stronie wątpliwości w zakresie dokumentu podmiotowego, tymczasem w wyniku subiektywnej oceny okoliczności doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego, nie wykorzystując nawet uprzednio dostępnych narzędzi ustawowych? To jest narzędzie, które Zamawiający powinien zastosować jeżeli miał wątpliwości, nie zaś subiektywna, krzywdząca dla Wykonawcy ocena sytuacji, czego skutki ponosi Wykonawca. Takie właśnie postępowanie Zamawiającego wyczerpuje przesłanki w zakresie złamania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, co stanowi fakt oczywisty w niniejszym przypadku. 5. Dot. pkt 20 str. 8: Zamawiający informuje, że „Odwołujący składając 25 lipca 2024r. dokument (...), doskonale zdawał sobie sprawę, że przedstawiony przez niego dokument nie jest już aktualny , czyli, ze nie oddaje on rzeczywistości w momencie jego złożenia”. Nie ma podstaw do takiego twierdzenia, a Zamawiający jest zobligowany do przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia w określony przepisami prawa sposób, a nie do artykułowania i wdrażania swoich subiektywnych, nie posiadających uzasadnienia faktycznego i prawnego tez, tym samym narażając Odwołującego na skutki najbardziej dotkliwe – odrzucenie jego oferty. 6. Dot. pkt 23 str. 9: Zamawiający ponownie informuje, że przedłożony dokument przez Odwołującego spełnia wymogi formalne i faktyczne, potwierdzające spełnianie warunku udziału – czyli zdolność kredytową w wymaganej kwocie. To kluczowa kwestia w niniejszej sprawie. Ponadto informuje on, że w jego ocenie nie wystarczające jest spełnienie przez Wykonawcę - Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w SWZ za pomocą dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w przepisach wykonawczych do ustawy, co już wcześniej Odwołujący podkreślał. Zamawiający informuje, że „posiada informację, ze dany dokument nie jest aktualny” i „nie może uznać go za właściwy”. Brak jest podstaw do stwierdzenia braku aktualności dokumentu. 7. Dot. pkt 24 str 9: Zamawiający informuje, że nie wyklucza, że Odwołujący może spełniać warunek mając gotówkę na innym rachunku bankowym, posiadać inna linię kredytową itd. „Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania, w tym także dokumentów dostarczonych prze Wykonawców. Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności”. W żaden sposób nie wynika z dokumentu, że jest in nieaktualny- jest aktualny, co już Odwołujący wielokrotnie podkreślał. W pełni podzielam stanowisko, że Zamawiający nie ma uprawnienia do domniemywania pewnych faktów i musi się opierać na dokumentach zamówienia. Jak więc jest podstawa do subiektywnej decyzji o niespełnianiu warunku przez Odwołującego, jeżeli brak jest do tego uzasadnienia faktycznego i prawnego? Dlaczego nie skorzystał z dodatkowych możliwości przewidzianych w ustawie Pzp? Całkiem bezpodstawne jest narzucanie przez Zamawiającego, że przedłożony przez Odwołującego w ramach uzupełnienia dokument powinien być datowany przed 20 czerwca. To daleko idące przekroczenie uprawnień Zamawiającego, ponieważ to Rozporządzenie wykonawcze do ustawy Pzp wskazuje ramy dotyczące dokumentów, a ponadto dokument składany na wezwanie z art. 128 ust. 1 nie musiałby być przecież wcale poprzedzony złożeniem jakiegokolwiek innego uprzednio, lecz mógłby zostać nie złożony w ogóle. Czy na tej podstawie Zamawiający również by domniemywał i wyciągał wnioski , jakoby warunek nie został spełniony bo być może Wykonawca nie złożył dokumentu bo nie spełniał warunku? Dlaczego miałby Zamawiający odmawiać Wykonawcy prawa do uzupełnienia dokumenty w wyniku np. przeoczenia? Wszystkie czynności wykonywane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą posiadać uzasadnienie faktyczne i prawne, zwłaszcza w przypadku tak kluczowych decyzji jak odrzucenie oferty. Takiego uzasadnienia w tym przypadku brak, zostało one sporządzone i przekazane tyko pozornie, ponieważ prezentowane stanowisko Zamawiającego nie jest zgodne z przepisami prawa, stanowi przekroczenie uprawnień Zamawiającego i jest krzywdzące dla Wykonawcy. Wątpliwości budzi dodatkowo również brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwościowi w zakresie wyjaśnienia dokumentu czy wezwania do złożenia go ponownie- zwłaszcza w kontekście twierdzenia Zamawiającego, że „nie może uznać dokumentu złożonego za właściwy, ponieważ byłoby to niezgodne z Pzp”. W ocenie Odwołującego dokument przedłożony potwierdza spełnianie warunku, i to dowodzi nierównego traktowania Wykonawców przez Zamawiającego. 8. Dot. pkt 25 str 9: „We wspomnianym piśmie wskazano, że sam dokument owszem niejako potwierdza spełnianie warunku, ale co wynika z innego dokumentu, a co szeroko opisano powyżej, dokument ten okazuje się nieaktualny, a przez to nie może zostać uznany za właściwy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Brak jest uzasadnienia dla poparcia powyższego stanowiska. Zamawiający jest zobligowany do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę , nie zaś na podstawie domysłów .Postępowanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i nie posiada uzasadnienia prawnego. 9. Dot. pkt 27 str 9: uzasadnienie faktyczne i prawne, które zawiera decyzja o odrzuceniu oferty nie powinno być pozorne, lecz musi potwierdzać prawidłowość postępowania Zamawiającego. W niniejszym przypadku w uzasadnieniu przekazanym brak jest merytorycznej argumentacji zgodnej z ustawą pzp, dlatego Odwołujący nie podziela tego stanowiska 10. Dot. pkt 28 str 10: „Zamawiający zaznacza, że nie wyklucza sytuacji, w której Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu środki finansowe na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S. A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania przedłożonych mu przez Wykonawcę (Odwołującego). Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę, aby w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując, że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego”. Jak już wielokrotnie Odwołujący podkreślał, Zamawiający jest zobligowany do oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu na podstawie określonych w SWZ założeń, wobec wszystkich w sposób analogiczny. Tymczasem Zamawiający dokonuje subiektywnej oceny stanu faktycznego na podstawie domysłów, nie zaś na podstawie dokumentu przedłożonego przez Odwołującego w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał się należytą starannością, ponieważ twierdząc, że dokument utracił aktualność (czego nie podziela Odwołujący), jednocześnie nie zastosował wobec Odwołującego wezwania do złożenia aktualnego dokumentu, do czego obliguje ustawa Pzp w przypadku zaistnienia wątpliwości co do aktualności dokumentu. 11. Dot. pkt 31 str. 11: Zamawiający informuje, że pozostały limit – na podstawie informacji z banku z dnia 07.05.2024r. nie pozwala na potwierdzenie spełniania warunku z uwagi na treść dokumentu z dnia 20 czerwca 2024r. Odwołujący już wielokrotnie podkreślał, że stanowisko to nie znajduje potwierdzenia w stanie prawnym i faktycznym. Jednocześnie Zamawiający informuje, że „Ponadto należy zaznaczyć, co wskazano już w pkt 23, że Odwołujący nie przedstawił żadnych innych informacji poza wspomnianymi dwoma dokumentami z banku BOŚ S.A., które świadczyłyby o tym, że posiada jakiekolwiek wymagane zdolności finansowe”. Odwołujący nie przedłożył żadnych innych informacji, ponieważ Zamawiający jako prowadzący postępowanie i do tego zobligowany nie umożliwił tego Odwołującemu. Nie wezwał go bowiem do złożenia dokumentu, chociaż miał taką możliwość prawną. Teraz jednocześnie Zamawiający generuje zarzuty wobec Odwołującego , że ten tego nie uczynił. Reasumując, sposób wykazania spełniania warunku przez Odwołującego jest zgodny ze stanem prawnym. Zamawiający nie jest upoważniony do dyskryminowania Wykonawcy, to oznacza przekroczenie przepisów prawa i uprawnień Zamawiającego. Ponadto określona w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zobowiązuje Zamawiającego do jednakowego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest dopuszczalne traktowanie jednego Wykonawcy w sposób dyskryminujący w stosunku do innych, ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. Zamawiający ma obowiązek zagwarantować wszystkim Wykonawcom równe szanse otrzymania zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem muszą udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach uczciwej konkurencji. WW. zasady i przepisy prawa zostały w niniejszym postępowaniu złamane. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne opisane w tym zakresie w odwołaniu (art. 534 ust. 1 Pzp). Odwołujący w pełni podtrzymuje zarzuty oraz żądania określone w treści odwołania. Oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co wykazano w ramach przedmiotowej procedury odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego z 10.07.2024 r., odpowiedzi na wezwanie z 16.07.2024 r., opinii bankowej z 20.06.2024 r., wezwania Zamawiającego z 22.07.2024 r., odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r., wyciągu bankowego z 07.05.2024 r. oraz informacji z 13.08.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. b) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWE "ANMAK" P. W. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy najkorzystniejszą nie była. c) art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, i ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą oraz najtańszą. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przez Zamawiającego przywołana na początku uzasadnienia. Jednocześnie, Izba wskazuje na wymóg z Rozdz. 6 pkt 6.6 ppkt 3 SWZ: „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: (…) 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dot. sytuacji ekonomicznej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych.” Z kolei na jego potwierdzenie Zamawiający oczekiwał zgodnie z Rozdz. 8 pkt 8.2 lit. a SWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.6. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące podmiotowe środki dowodowe (w terminach wskazanych w niniejszej SWZ): a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w lit. a) wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej.”. Zamawiający wezwał 10.07.2024 r. Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych także w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W odpowiedzi na wezwanie dnia 16.07.2024 r. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym również opinie bankową z 20.06.2024 r. Następnie Zamawiający wezwaniem z 22.07.2024 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust.1 Pzp, gdyż: „(…) Z przedłożonej przez Wykonawcę opinii bankowej z dnia 20.06.2024 nie wynika, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Ze złożonego dokumentu wynika, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi już 5.894.841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 tys. zł. Z przedłożonej informacji nie wynika także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r. Odwołujący przedstawił wyciąg bankowy z 07.05.2024 r. z którego wynikało, że limit debetu / kredytu do wykorzystania wynosi 4 125 186,45 zł i że wykorzystano już kwotę 1 874 813,55 zł (suma 6 000 000,00 zł). W wyciągu zaznaczono że wspomniany limit debetu / kredytu do wykorzystania powiązany jest z rachunkiem tożsamym ze wskazanym w ramach informacji z banku z 20.06.2024 r. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego. Należy zauważyć, że mimo formalnej aktualności dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. (złożonego w ramach uzupełnienia przez Odwołującego), to dokument ten nie jest aktualny materialno-prawnie. Nie potwierdza bowiem aktualności zawartych w nim informacji w momencie jego przedłożenia, tj. dnia 25.07.2024 r. Nie oddawał bowiem, ten dokument bankowy, rzeczywistości w momencie jego złożenia, tzn. na dzień 25.07.2024 r., gdyż jak wynika z dokumentu bankowego pierwotnego z 20.06.2024 (złożonego przez Odwołującego w pierwszej kolejności, na wezwanie Zamawiającego z 10.07.2024, w dniu 16.07.2024r.), dotyczącego tego samego banku, konta oraz kredytu, ta rzeczywistość w zakresie limity kredytowego była już inna niż wskazywałby na to dokument bankowy z 07.05.2024 r. (złożony w ramach uzupełnienia przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego z 22.07.2024 r., w dniu 25.07.2024 r.). Z dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. wynikało, że limit kredytowy wynosił 4. 125.186, 45 zł, zaś na dzień 20.06.2024 r. wynosił już tylko 105 158, 97 zł, zatem poniżej wymaganego w ramach sformułowanego przez Zamawiającego wymogu, gdzie oczekiwano na potwierdzenie zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 500.000,00 zł. Warunek udziału w postępowaniu niewątpliwe musi być spełniony przez Wykonawcę w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania. Przykładowo: „Nie sposób również nie podzielić twierdzeń, że ciągłość spełniania warunków udziału w postępowaniu musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania, a zatem od dnia składania ofert i przez cały czas trwania postępowania.” (za wyrokiem KIO z 14.02.2022 r., sygn. akt: KIO 270/22). Nadto, należy stwierdzić, że dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają aktualność, co do której Wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. W przedmiotowym stanie faktycznym tak nie było Odwołujący złożył wstępne oświadczenie, ale następnie złożył dokumenty (zgodnie z Rozdz. 8 pkt 8.2 lit. a SWZ), gdzie z pierwszego wynikało nie spełnienie wymogu z Rozdz. 6 pkt 6.6 ppkt 3 SWZ, a z drugiego że był nieaktualny, gdyż wskazywał nieaktualny na dzień złożenia stan konta w zakresie limitu kredytowego. W konsekwencji, zaś także nie spełniał wymogu. Izba nie wypowiada się, co do zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 274 ust. 3 Pzp, gdyż zarzuty te pojawiły się de facto w stanowisku pisemnym Odwołującego z 09.09.2024 r. Inaczej mówiąc Odwołujący wykroczył poza zakres odwołania formułując nowe zarzuty, które nie znajdowały się pierwotnie w odwołaniu. Stanowisko to Izba wyrażała wielokrotnie, przy braku wypowiedzi przeciwnych (też wyrok KIO z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1464/12: „Granice zarzutów odwołania określają skarżone czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz uzasadniające je okoliczności faktyczne i prawne”; wyrok KIO z 17.07.2012 r., sygn. akt; KIO 1402/12: „W postępowaniu odwoławczym Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych odwołaniem zarzutów (art. 192 ust. 7 p.z.p.) zgłoszonych w terminie, co do podnoszenia których ustalono posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwość poniesienia szkody na skutek działań zamawiającego naruszających przepisy p.z.p.”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.01.2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 116/23: „(…) Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów objętych odwołaniem (a contrario art. 555 ustawy PZP), a uznając w swoim orzeczeniu zasadność odwołania winna respektować ustawowy zakres czynności lub zaniechań zamawiającego, który podlega zaskarżeniu odwołaniem.(…)To jednak nie może powodować rozszerzenia zakresu odwołania, gdy zakresem odwołania mogła być i była czynność dokonana i zaniechana przez zamawiającego na etapie oceny i badania ofert a nie na etapie postępowania odwoławczego i dalej rozszerzenia zakresu orzekania, gdy faktycznie orzeczenie KIO wychodzi poza ramy wniesionego odwołania i w efekcie nie odnosi się w ogóle do podważanej czynności czy zaniechania zamawiającego.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty mają charakter wynikowy względem zarzutu pierwszego, w efekcie wobec oddaleniu pierwszego zarzutu, oddaleniu podlegają również zarzut drugi i trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 32 …

…Sygn. akt KIO 3026/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: nPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji postępowaniu w prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….…………………………… ………….…………………………… Sygn. akt KIO 3026/23 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek , zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Numer referencyjny tego zamówienia to 9090/IRZR3/24816/06664/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. W dniu 12 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, zwany dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ROVERPOL”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie oferty na tej podstawie prawnej, 2) wykonania czynności w postępowaniu, na skutek uwzględnienia odwołania oraz braku sprzeciwu przystępującego wykonawcy, w sposób wykraczający poza żądanie zawarte ​ odwołaniu, gdy tymczasem czynność ta była nieuzasadniona (dotyczyła postępowania prowadzonego pod sygn. akt w KIO 2690/23), 3) ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r. (na które Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), w oparciu o które Zamawiający zdecydował się uznać, że Odwołujący wprowadził go w błąd w zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z​ udziału w postępowaniu pomimo, iż Zamawiający nie wykazał, aby przepisy te znajdowały zastosowanie w sprawie, w szczególności aby działania i zaniechania Odwołującego miały (lub chociażby potencjalnie mogły) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, tj. Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się przesłanki uprawniające go do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 522 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP poprzez wykonanie czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (badanie oraz wybór oferty najkorzystniejszej) w sposób wykraczający poza żądania zawarte w odwołaniu, gdy tymczasem czynność w tym zakresie (wykraczającym poza żądanie odwołania) jest nieuzasadniona i wadliwa (zarzut nr 3), 4) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, która miałaby obejmować wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r., na które powołuje się Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, a które (jak zostanie wykazane) pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 5). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zawarł również w odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Konsorcjum ROVERPOL podkreśliło, że ma świadomość, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 522 ust. 2 ustawy PZP. W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz PROBUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Konsorcjum ZRK – DOM’) wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zakwestionowany został wybór oferty złożonej przez Odwołującego (dokonany w dniu 31 sierpnia 2023 r.). W dniu 18 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, Odwołujący (będący wówczas przystępującym po stronie Zamawiającego) początkowo wniósł sprzeciw, ostatecznie zostało on jednak wycofany na rozprawie (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 2690/23). Zamawiający zobowiązany był więc do wykonania czynności (w tym przypadku chodziło o ponowne badanie ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 522 ust. 2 ustawy PZP). Odwołujący wskazał, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 nie zawierało zarzutów odnoszących się do doświadczenia osoby wskazywanej przez Odwołującego na stanowisko Kierownika Budowy, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP nie stanowi działania zgodnego z treścią odwołania (zarzutami i wnioskami odwołania), lecz wykracza poza materię wynikającą z tego odwołania oraz podlegającą badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest błędna co do meritum, Odwołujący nie podważa jednak zasadności odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a jedynie kwestionuje odrzucenie oferty Odwołującego w sposób, który skutkuje dla Odwołującego dwuletnią karencją na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że jest świadomy, że odwołanie obejmujące ewentualne zakwestionowanie czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy PZP, ogranicza zatem swoje prawo do zakwestionowania czynności Zamawiającego do okoliczności związanych z doświadczeniem Kierownika Budowy, czyli do podstaw odrzucenia oferty wykraczających poza materię nakreśloną w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Jednocześnie Odwołujący dostrzegł, że uwzględnienie odwołania może nastąpić jedynie, gdy naruszenie przepisów ustawy PZP miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP), co oznacza, że znajduje się on w sytuacji, w której kierując się wprost dyspozycją tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby oddalić odwołanie ze względu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego i tak – niezależnie od trafności zarzutów podnoszonych w odwołaniu – zostanie odrzucona, a co jest skutkiem braku sprzeciwu od odwołania wniesionego przez ostatecznie wybranego wykonawcę w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Odwołujący podkreślił jednak, że decyzja o braku sprzeciwu zapadła na gruncie przedmiotu sporu nakreślonego odwołaniem z dnia 11 września 2023 r. W tamtym odwołaniu nie formułowano zarzutów, które mogłyby wywoływać skutki, o których mowa w art. 111 ustawy PZP, więc konsekwencją braku sprzeciwu było jedynie pozbawienie Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Tymczasem czynność odrzucenia oferty podjęta przez Zamawiającego wywołuje skutki znacznie dalej idące, będące konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, ale również, że Odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, czyli przepisy, które nie były podnoszone w tamtym odwołaniu, natomiast zastosowanie względem wykonawcy tych przepisów powoduje wykluczenie z rynku zamówień publicznych na okres karencji wynoszący odpowiednio 2 lata i 1 rok. Odwołujący podkreślił, że uznanie, iż w takim przypadku nie jest on upoważniony do wniesienia odwołania powodowałoby, że wykonawca jest pozbawiony prawa do sądu w tak istotnej sprawie jak wykluczenie z postępowania skutkujące uruchomieniem kilkuletniego okresu karencji na rynku zamówień publicznych. O konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania zdaniem Odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) Charakter działalności Odwołującego: Działalność gospodarcza Odwołującego polega na realizacji wszystkich rodzajów prac budowlanych, od budowy autostrad i dróg krajowych, przez drogi wojewódzkie i powiatowe, złożone konstrukcje, modernizacje i remonty mostów, prace związane z obrzeżami dróg, budową nawierzchni, przedłużaniem torów i modernizacją skrzyżowań kolejowych. Działalność Odwołującego ma przy tym charakter międzynarodowy bowiem realizuje on opisane kategorie robót m. in. w Hiszpanii, Szwecji i Polsce. Zadania te w przeważającej mierze finansowane są ze środków publicznych, bo dotyczą realizacji inwestycji o charakterze użyteczności publicznej. W konsekwencji ich uzyskanie przez Odwołującego następuje w wyniku przeprowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Konsekwencje prawne odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP: W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zastosowanie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych wiąże się dla Odwołującego z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w europejskim rynku zamówień publicznych. Dopiero zastosowanie mechanizmów mających charakter wyjątku od reguły (procedury samooczyszczenia) pozwala mu na ponowny udział w tych postępowaniach. Odwołujący zauważył, że wspomniane przepisy ustawy PZP wywodzą się wprost z art. 57 ust. 4 i 7 Dyrektywy Klasycznej, do której wdrożenia zobowiązano wszystkie Państwa Członkowskie Unii Europejskiej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Odwołujący nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze całej Unii Europejskiej. W jego ocenie z uwagi na sankcyjny i globalny charakter rzeczonych przepisów ich zastosowanie w danej sprawie powinno nastąpić po dokładnym zweryfikowaniu stanu faktycznego i dokonaniu prawidłowej subsumpcji przepisów, a przy tym interpretacja tych przepisów nie powinna być dokonywana w sposób rozszerzający. 3) Uniemożliwienie Odwołującemu skorzystania z prawa do sądu: Według Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP (i) bez uzyskania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień (w reakcji na złożony donos), (ii) bez dogłębnej analizy wpływu działań i zaniechań Odwołującego na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, (iii) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego na skutek wyroku musi zostać odrzucona również z innej podstawy prawnej – skutkuje tym, że Odwołujący został pozbawiony prawa do sądu, zarówno w szerokim znaczeniu, polegającym na możliwości ustosunkowania się do twierdzeń podmiotu trzeciego, jak i sensu stricte poprzez uniemożliwienie zakwestionowania decyzji Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Zamówień Publicznych z przyczyn o charakterze proceduralnym. Odwołujący uważa, że zważywszy na zasady państwa prawa oraz obowiązek ich respektowania trzeba uznać, że takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być przedmiotem orzeczenia Izby, a nawet, jeżeli miałoby dojść do oddalenia odwołania, wypowiedzenie się przez Izbą w zakresie objętym odwołaniem będzie miało wpływ na interpretację norm objętych zarzutami odwołania, które może rzutować na sytuację Odwołującego, ale i na cały system zamówień publicznych. Natomiast opinia Izby w tym zakresie, wyrażona w ramach środków ochrony prawnej, które przysługują Odwołującemu, będzie też, na gruncie aksjologicznym, respektowała zasadę prawa do sądu, ponieważ nawet w razie oddalenia odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba może zająć stanowisko co do meritum – w tym przypadku wypowiedzieć się o istnieniu lub braku podstaw do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego nawet w sytuacji oddalenia odwołania, nie zostałby on pozbawiony prawa do sądu, zaś uznanie przez Izbę, że – chociażby w uzasadnieniu orzeczenia, niezależnie od jego sentencji – w sprawie nie zmaterializowały się przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP pozwoli Odwołującemu uniknąć konsekwencji wynikających z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już w podobnej sprawie, tj. w wyroku z dnia 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16. Odwołujący zwrócił też uwagę na możliwość nadużywania przez Zamawiających przysługujących im kompetencji celem bezzasadnego eliminowania wykonawców z rynku. W opinii Odwołującego Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na wzmiankowanej podstawie prawnej winien był zwrócić się do niego z wnioskiem o ustosunkowanie się do treści donosu złożonego przez konkurencję, ponieważ czynność o tak doniosłym charakterze nie powinna być podejmowana na podstawie domniemań, bez zachowania w tym względzie należytej staranności. Odwołujący podsumował, że w wyniku działań Zamawiającego może ponieść niepowetowaną szkodę związaną z okresem karencji na rynku zamówień publicznych. Zwrócił też uwagę na to, że art. 505 ust. 1 ustawy PZP w przeciwieństwie do art. 179 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. stanowi o interesie w uzyskaniu „zamówienia”, a nie o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, z czego Odwołujący wywodzi, iż ma interes w uzyskania zamówienia w tym kontekście, że w przypadku unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału, w ujęciu globalnym będzie miał zaś zablokowany dostęp do zamówień udzielanych na terenie Unii Europejskiej. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w pkt 8.6.2. „Instrukcji Dla Wykonawców” (dalej jako „IDW”) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadała 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w inwestycji o określonych w IDW parametrach. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do Kierownika Budowy Odwołujący wskazał osobę Pana O.R., przypisując mu dwie inwestycje z następującym doświadczeniem: a) „Połącznie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante) na terenie okręgu miejskiego Alcoi” (dalej jako „zadanie Alicante”) – od października 2014 r. do października 2015 r., b) „ Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3” (dalej jako „zadanie Badajoz”) – od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Odwołujący podał, że u podstaw uznania przez Zamawiającego, że w stosunku do niego ziściły się przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP leży okres doświadczenia Pana Mont na drugiej inwestycji. W dniu 21 września 2023 r. (czyli na 1 dzień przed rozprawą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23) Konsorcjum ZRK – DOM skierowało do Zamawiającego pismo, do którego załączyło stanowisko przedstawiciela zamawiającego z Hiszpanii, w którym wskazało, że w toku zadania Badajoz okres faktycznego nabywania doświadczenia Pana Mont trwał od lipca 2018 r. do maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że okres pełnienia funkcji w ramach zadania Badajoz wpisany do Wykazu osób i potwierdzony w toku procedury wyjaśniającej nie był podyktowany poświadczeniem przez Odwołującego nieprawdy, ale skutkiem odmienności w traktowaniu funkcji technicznych, ponieważ pomiędzy Polską a Hiszpanią zachodzą w tej materii istotne różnice. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że powód, w tym wspomniane różnice w sposobie pełnienia funkcji w inwestycjach infrastrukturalnych, jest okolicznością pozbawioną znaczenia. Zdaniem Odwołującego Pan Mont posiada wymagane przez Zamawiającego 3-letnie doświadczenie, które zdobył na zadaniu Alicante i zadaniu Badajoz, bo nawet jeśli przyjąć, że w ramach zadania Badajoz pełnił on funkcję rzeczywiście od lipca 2018 r. do maja 2019 r., to faktyczny okres nabywania doświadczenia w ramach zadania Alicante jest znacznie dłuższy niż ten podany w Wykazie. I tak długo, jak z Wykazu wynikało spełnienie przez Konsorcjum ROVERPOL warunków udziału w postępowaniu, okoliczność ta nie miała znaczenia. Odwołujący podkreślił, że Pan Mont posiada niezbędne doświadczenie, zatem ewentualne podanie błędnego okresu nabywania doświadczenia w ramach zadania Badajoz nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W dalszej części uzasadnienia zarzutów odnoszących się do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał on, że Zamawiający jako jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją tych przepisów, aby możliwe i uzasadnione było wykluczenie wykonawcy z postępowania, niezbędne jest ziszczenie się łącznie następujących przesłanek: - wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, - informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - do przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji doszło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa albo zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji tych przepisów ustawy PZP wymaga więc uprzedniego ziszczenia się wszystkich wymienionych okoliczności. W ocenie Odwołującego decyzja w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP powinna być rozważna, przemyślana i należycie uzasadniona – z uwzględnieniem literalnej treści przepisów. Innymi słowy Zamawiający powinien być w stanie wykazać, że w danej sprawie ziściły się wszelkie wymagane przesłanki uprawniające go do zgodnego z prawem działania, polegającego na podjęciu czynności odrzucenia oferty. W tej sprawie taka weryfikacja nie miała miejsca, a w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wskazanych przepisów ustawy PZP. Zarazem Odwołujący podkreślił, że zarówno art. 109 ust. 1 pkt 8, jak i pkt 10 ustawy PZP wskazuje na „istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego”. Wbrew ocenie Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 2 października 2023 r. informacje przekazywane przez Odwołującego w odniesieniu do doświadczenia Pana Mont pozostały bez żadnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Pan Mont posiada minimum 3-letnie doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co więcej doświadczenie to zostało zdobyte w ramach zadań wskazanych w Wykazie osób – zadanie Alicante i zadanie Badajoz. W ramach zadania Alicante Pan Mont nabył faktycznie nie 13 miesięcy doświadczenia, lecz 38 miesięcy od września 2012 r. do października 2015 r., co potwierdza przetłumaczone pismo z Dyrekcji Generalnej ds. Infrastruktury i Projektów Miejskich z dnia 3 października 2023 r. Oznacza to, że w toku zadania Badajoz Pan Mont nabył 11 miesięcy doświadczenia, to wraz z doświadczeniem z zadania Alicante posiada łącznie 49 miesięcy. W ocenie Odwołującego nie sposób więc mówić o jakimkolwiek kłamstwie czy nieprawdziwej informacji – Pan Mont spełniał i spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący uważa, że jeśli zatem Zamawiający chce rzeczywiście ustalić prawdę, a nie bazować na wybiórczo prezentowanych przez Konsorcjum ZRK – DOM informacjach, to bezspornie powinien wziąć pod uwagę również faktycznie nabyte doświadczenie w ramach zadania Alicante. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że powody, dla których Konsorcjum ROVERPOL przypisało Panu Mont w ramach zadania Alicante doświadczenie krótsze niż faktycznie nabyte, to jest to pozbawione znaczenia. Jeśli celem Zamawiającego jest bazowanie na rzetelnych informacjach dotyczących doświadczenia Pana Mont, to Zamawiający nie ma prawa zignorować przedłożonego przez Odwołującego dowodu w zakresie doświadczenia z zadania Alicante - w przeciwnym wypadku zdaniem Odwołującego doszłoby do wybitnie wybiórczego, sprzecznego z zasadą równego traktowania wykonawców, działania Zamawiającego. Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że podobne przypadki, bazujące na zidentyfikowaniu przez zamawiającego niezgodnej z prawdą informacji, lecz nieskutkujące w kontekście ostatecznej oceny spełnienia warunku, były już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2535/20 (wyrok z dnia 30 października 2020 r.), Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 953/19 (wyrok z dnia 13 września 2019 r.) i Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 123/21 (wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r.). Obydwa wyroki sądowe zapadły na gruncie analogicznych spraw, w których wykonawca wskazał wadliwe informacje dotyczące członków personelu badanego w ramach warunków udziału, lecz nie wpływało to ostatecznie na ocenę spełnienia przez taką osobę wymagań zamawiającego. W obu przypadkach Sądy stwierdzały, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd jest niezasadne. Według poglądu Odwołującego niezbędne jest przeprowadzenie swoistego testu i porównanie decyzji, jaką podjąłby Zamawiający mając prawdziwe informacje z tą, jaką podjął informacji tych nie mając. Dopiero wtedy, gdy okaże się, że decyzja ta byłaby inna, można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Odwołujący zilustrował wyniki takiego „testu” w odniesieniu do swojej sytuacji zaistniałej w postępowaniu: Doświadczenie Pana Romeu Mont Wskazane w wykazie osób Faktyczne (wynikające z pism od zamawiających) Zadanie Alicante – 13 miesięcy Zadanie Alicante – 38 miesięcy Zadanie Badajoz – 41 miesięcy Zadania Badajoz – 11 miesięcy Łącznie – 52 miesiące Łącznie – 49 miesięcy Wynik z perspektywy warunku udziału (3 lata doświadczenia) Spełnia Spełnia Odwołujący uważa więc, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd i stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby zasadnym było odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, albowiem Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się kumulatywnie warunki określone w tym przepisie, tj. że informacje przekazane przez Odwołującego miały istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje (nie miały) oraz, że były zafałszowane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie były, wskazane inwestycje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Odwołujący podniósł również, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o ustosunkowanie się do donosu złożonego w postępowaniu, to uzyskałby informacje z których wynika, że Pan Mont spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i to bez konieczności modyfikacji treści Wykazu osób. Zamawiający w związku z prowadzeniem postępowania powinien każdorazowo zmierzać do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy – co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Natomiast Zamawiający bezrefleksyjnie przekopiował informacje przekazane mu przez konkurenta do treści pisma z dnia 2 października 2023 r. uznając ją tym samym za informację pewną i nie budzącą żadnych wątpliwości, a ponadto – bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy – Zamawiający stwierdził, iż przekazane mu w ten sposób informacje potwierdzają, że Odwołujący wprowadził go w błąd do tego stopnia, że miało to wpływ na podejmowane przez niego w postępowaniu decyzje. Odwołujący uważa, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak należytej staranności sam tej należytej staranności nie dochowuje, albowiem bez żadnego krytycyzmu przyjmuje przekazane mu informacje, bez ich dodatkowej weryfikacji u źródła, a następnie bez namysłu podejmuje decyzje, które mają wpływ na globalną działalność Odwołującego, tj. na prośbę konkurenta Odwołującego Zamawiający wyklucza go z udziału w polskim i europejskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje nawet na cząstkową ochronę prawną – a tym bardziej na uznanie opisanych czynności Zamawiającego za zgodne z prawem. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania Konsorcjum ROVERPOL podało, że z treści art. 552 ust. 2 ustawy PZP wynika, że Zamawiający jest zobowiązany, w przypadku braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania przystępującego po jego stronie, do wykonania tych czynności, które są wymienione w odwołaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może rozszerzać swojego działania ponad to, co jest zawarte w odwołaniu, co uzasadnił tym, że w toku postępowania odwoławczego jego uczestnik (po stronie Zamawiającego) może zapoznać się z treścią wszystkich argumentów podniesionych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą i na tej podstawie ocenić, czy jest zasadne wniesienie ewentualnego sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego stanowi to przejaw prawa do sądu i jest jego najpełniejszą realizacją poprzez umożliwienie zainteresowanemu wynikiem sprawy bezpośredniego udziału w postępowaniu. Natomiast przyjęcie odmiennej wykładni przeczyłoby celowi przepisu i prowadziłoby do aberracji opisanych w odwołaniu., tj. że uczestnik postępowania nie miałby możliwości ochrony swojego interesu bowiem od strony formalnej wyczerpałby przysługujące mu środki ochrony prawnej w kontekście art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Taka optyka i rozumienie tego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie tak samo jak aprobata dla działań Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w niektórych przypadkach czynność Zamawiającego może różnić się od treści wniosków odwołania, co dzieje się wówczas, gdy literalne zastosowanie się do treści wniosków nie gwarantuje prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 4 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w stanie faktycznym i prawnym tej sprawy Zamawiający na skutek donosu złożonego w dniu 21 września 2023 r. przez konkurenta Odwołującego był co najmniej zobowiązany, przed podjęciem dalszych czynności, do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które pozwalałoby na ustosunkowanie się do twierdzeń donosiciela. Konsorcjum ROVERPOL złożyło oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu. Treść tego oświadczenia została zakwestionowana przez Konsorcjum ZRK – DOM. Zważywszy na literalną treść art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz jego charakter w systemie zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do ustosunkowania się co do treści donosu sporządzonego przez konkurenta, podważającego to oświadczenie. Skoro Zamawiający zaniechał tej czynności, do czego zdaniem Odwołującego był zobowiązany, to tym samym naruszył przepisy ustawy PZP, a w dalszej konsekwencji wyeliminował Odwołującego z rynku zamówień publicznych na podstawie donosu konkurenta. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że choć w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę, to jednakże niewypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Przez interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć samą możliwość pozyskania zamówienia. Zatem wykonawca, którego Zamawiający na skutek swojej wadliwej i niezgodnej z przepisami prawa decyzji pozbawia możliwości uzyskania zamówienia publicznego posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Nie budzi większych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP, trzeba interpretować w sposób szeroki, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w konkretnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia powinien być rozumiany ekstensywnie, jednolicie, niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, zarzutów zawartych w odwołaniu oraz żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący swój interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP wywodzi z faktu, że w razie unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału z powodu bezzasadnego wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 ust 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji zostanie on pozbawiony na 2 lata dostępu do rynku zamówień publicznych na obszarze Unii Europejskiej. Z uzasadnienia odwołania i stanowiska prezentowanego przez Odwołującego na posiedzeniu wybrzmiewa, że Odwołujący – skoro pogodził się z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 wycofując swój sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do prawomocnego odrzucenia jego oferty z postępowania – ma świadomość, iż nie uzyska już przedmiotowego zamówienia i nie ubiega się już o nie. Odwołującego, który swoje uprawnienie do wniesienia odwołania w tym postępowaniu wywodzi z ogólnie rozumianego „prawa do sądu”, interesuje jedynie merytoryczne stanowisko Izby w przedmiocie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nawet jeśli samo odwołanie zostałoby przez Izbę oddalone z uwagi na (ewentualny) brak wpływu naruszenia przepisów ustawy PZP na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w danym postępowaniu, jeśli wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Natomiast z zachowania i oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wynika, że zaakceptował on już decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, natomiast nie godzi się tylko z wykluczeniem go z postępowania na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Nie jest on zatem zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, tylko nie podobają mu się konsekwencje prawne wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, co nastąpiło po cofnięciu sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. W tej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym, że jest on podmiotem, któremu ustawa PZP przyznaje możliwość kwestionowania czynności i zaniechań instytucji zamawiającej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej. Jednakże zważywszy na nietypowość stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba odniesie się w skrócie do zarzutów Odwołującego podniesionych w jego odwołaniu w dalszej części uzasadnienia wyroku. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z załączonego do odwołania pisma z dnia 3 października 2023 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym są PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. Zgodnie z pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dla rozbudowy drogi powiatowej nr 2284W wraz z budową tunelu drogowego w ciągu DP2284W. Zadanie obejmuje rozbiórkę istniejącego przejazdu w km 21,049 linii kolejowej nr 2 oraz rozbudowę układu drogowego dowiązującego się do projektowanego tunelu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB) stanowiących Tom III SW Z, Przedmiarze Robót stanowiącym Tom IV SW Z oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej, stanowiącej Tom V SWZ. Zgodnie z pkt 8.2.4 SW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W myśl pkt 8.6.2 SW Z w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: Kierownik Budowy – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000 zł 00 gr netto Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351, ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1646). W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117) osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane, jeżeli: - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych, oraz - posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m. in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Ocena spełniania wskazanego w pkt 8.6.2 SW Z warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 9 SWZ. W pkt 9.6.4 SW Z określone zostały dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do warunku udziału określonego w pkt 8.6.2 SW Z Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ). Konsorcjum ROVERPOL załączyło do swojej oferty Wykaz osób według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym podało m. in. następujące informacje: 1) w odniesieniu do zadania Alicante: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Autonomiczny Rząd Walencji, Prowincja Alicante, Rada budownictwa mieszkaniowego, robót publicznych i restrukturyzacji gruntów Ministerstwa Rządu Wspólnoty Autonomicznej - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: październik 2014 r. – października 2015 r. (13 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, Prowincja Alicante, inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę wiaduktu drogowego o całkowitej długość pomiędzy osiami przyczółków 426 m, podzielona na osiem przęseł o długościach w świetle 41 + 63 + 63 + 57 + 60 + 60 + 45 + 37 m; całkowita wartość kontraktu: 31 168 887 zł 32 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 6​ 646 952,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: wiadukt 22 028 257 zł 89 gr netto, 4 697 658,00 EURO netto, 2) w odniesieniu do zadania Badajoz: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Regionalny Rząd Ekstremadury, Departament Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: lipiec 2018 r. – listopad 2021 r. (41 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: budowa południowej obwodnicy Badajoz, Odcinek 3, Inwestycja obejmuje swoim zakresem budowę drogi klasy GP o długości 1,40 km, most na rzece Guadiana o łącznej długości 420 m składający się z przęseł o długości od 24,0m do 32,1m, całkowita wartość kontraktu: 70 296 191 zł 09 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 14 991 084,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: most 37 400 595 zł 72 gr netto, 7 975 901,16 EURO netto, 3) w odniesieniu do obydwu zadań, na których funkcję kierownika budowy pełnił O.R.: - wymagane uprawnienia: posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej, wpisany na listę członków MOIIB świadczących usługi transgraniczne na terytorium RP pod nr ewid. MAZ/TR/0024/23, posiada wykształcenie wyższe tytuł Inżyniera Dróg, Kanałów i Portów, posiada legitymację zawodową numer 24.657, zrzeszony w Izbie Inżynierów Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów od dnia 20 kwietnia 2007 r., jest upoważniony do wykonywania zawodu Inżyniera Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów, - stanowisko, na które osoba jest proponowana: kierownik budowy, - podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie – umowa o pracę. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Konsorcjum ROVERPOL do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 SW Z, tabela, lp. 2 SW Z wykonawca przedstawił Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym w pozycji 2 Wykazu przedstawił doświadczenie osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę, wykonawca w poz. 1 Wykazu wskazał inwestycję: Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante, polegającą na budowie wiaduktu drogowego, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od października 2014 r. do października 2015 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że wiadukt został oddany do użytku w styczniu 2014 r. i w tym roku zakończyła się przedmiotowa inwestycja – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od października 2014 r. do października 2015 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? 2. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę wykonawca w poz. 2 Wykazu wskazał inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że inwestycja ta trwała okresie od sierpnia 2019 r. do lipca 2021 r. – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? W dniu 23 sierpnia 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wyjaśniło Zamawiającemu, że rozbieżności pomiędzy datami trwania Inwestycji a datami pełnienia przez Pana O.R. funkcji kierownika budowy wynikają z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego okresów trwania Inwestycji. Inwestycja pn. „Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante”była realizowana w okresie od 21 października 2011 r. do 17 października 2015 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (od października 2014 r. do października 2015 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-107 (km 8+300) – km 9+700”, była realizowana w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum ROVERPOL załączyło referencje dla obydwu inwestycji. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum ROVERPOL. Następnie w dniu 11 września 2023 r. wykonawca sklasyfikowany jako drugi w rankingu ofert – Konsorcjum ZRK – DOM wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały treści wezwania, tj. wyjaśnienia lakoniczne i niespójne, a przedstawione dowody był sprzeczne wzajemnie ze sobą, co w efekcie należało uznać za równoznaczne z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum ZRK – DOM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ROVERPOL na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, a przedstawione zestawienia wzajemnie się wykluczały, co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez Konsorcjum ROVERPOL wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ROVERPOL jako zawierającej rażąco niską cenę, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty Konsorcjum ROVERPOL i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny lub też nie uwzględniający pełnego zakresu prac koniecznych do wykonania zamówienia w stosunku do wymagań opisanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. W konsekwencji zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum ZRK – DOM wniosło o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROVERPOL i odrzucenia oferty tego Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożoną niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, a także przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Następnie w dniu 18 września 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a po otrzymaniu rozstrzygnięcia Izby w tej sprawie wykona czynności wskazane w żądaniach odwołania. Przed posiedzeniem niejawnym w dniu 22 września 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, które później na rozprawie wycofało. W konsekwencji Izba w dniu 27 września 2023 r. wydała wyrok w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2690/23 i KIO 2691/23, w którym w pkt 1 umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – KONSORCJUM ZRK – DOM kwoty 20 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Dzień przed posiedzeniem niejawnym i rozprawą przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 Konsorcjum ZRK – DOM pismem z dnia 21 września 2023 r. poinformowało Zamawiającego o dalszych nieprawidłowościach w ofercie złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL, tj. że wbrew informacjom zawartym w Wykazie osób załączonym do oferty przez Konsorcjum ROVERPOL Pan O.R. na zadaniu Badajoz działał nie jako Dyrektor Budowy tylko jako Kierownik Budowy w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., na dowód załączyło pismo z dnia 20 września 2023 r. pochodzące od Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego. Konsorcjum ZRK – DOM podało, żeinformacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL zarówno w Wykazie osób, jak i w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez Pana O.R. minimum 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy, a w konsekwencji zostało uznane, iż Konsorcjum ROVERPOL spełnia warunek udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZRK – DOM wskazało również, że wobec ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla Pana O.R. wynosi 23 miesiące, a nie jak podało i potwierdziło w dokumentach postępowania Konsorcjum ROVERPOL 54 miesiące. Konsorcjum ZRK – DOM zwróciło też uwagę na to, że z dokumentów postępowania wynika, że Konsorcjum ROVERPOL przedłożyło oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP, które było rezultatem wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z dwóch postępować przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez Konsorcjum ROVERPOL, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków. Wobec tego Konsorcjum ZRK – DOM skwitowało, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie i w ocenie tego wykonawcy przesłane informacje powinny skutkować w takiej sytuacji wykluczeniem Konsorcjum ROVERPOL z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Następnie w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL oraz o pozostawieniu w mocy dokonanych w dniu 31 sierpnia 2023 r. pozostałych czynności dotyczących odrzucenia ofert. Jednocześnie Zamawiający opublikował na stronie postępowania informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ZRK – DOM. W piśmie zawierającym informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił też informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania pali jet-grouting w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym wykonawca nie wykazał, że złożona prze niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej części składowej zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) jak również Konsorcjum ROVERPOL podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 ust. 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP Zamawiający podał, że w punkcie 8.6.2 IDW wskazał wymagania w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy, która powinna posiadać następujące doświadczenie: „w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000, 00 PLN netto”. Konsorcjum ROVERPOL na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia wskazanego w punkcie 8.6.2 IDW dla osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy, w poz. 2 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazało inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w kwestii wątpliwości Zamawiającego co do okresu wykazanego doświadczenia tej osoby na stanowisku Kierownika Budowy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. wykonawca wyjaśnił: Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-1O7 (km 8+300) - km 9+700", była realizowana w okresie od lipca 2018 do listopada 2021, w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 do listopada 2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu pisma z dnia 20 września 2023 r. podpisanego przez Kierownika Działu Projektów i Budowy Dróg w Departamencie Infrastruktury, Transportu i Mieszkań w Dyrekcji Generalnej Infrastruktur Różnych Rządu Estremadury (wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego), tj. przez tą samą osobę, która podpisała referencję dotyczącą tego kontraktu przedstawioną przez wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2023 r., który potwierdził, iż: „W odpowiedzi na Pana wniosek mający na celu weryfikację informacji odnoszącej się do zadania Runda Południe w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenów Targowych. Część 1: EX-107 (P.K. 8+300) - P.K. 9+700, usytuowanego w obrębie gminy Badajoz, w prowincji Badajoz, i pytanie czy Pan O.R. działał jako Dyrektor Budowy informuję, iż nie działał jako Dyrektor Budowy, tylko jako Kierownik Budowy, od lipca 2018 r. do maja 2019 r.”. W ocenie Zamawiającego wynika z tego, że informacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL dwukrotnie zarówno w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 8 do IDW, jak również w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika Budowy minimum 3 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, a w konsekwencji uznanie, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy rzeczywiście pełniła tą funkcję na wskazanym kontrakcie jedynie w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., a nie jak wskazał wykonawca do listopada 2021 r., to nieprawidłowa informacja podana przez wykonawcę doprowadziła Zamawiającego do błędnego uznania, że spełniony został omawiany warunek udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta jest niewątpliwie na tyle istotna, że miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że w wyniku ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy wynosi 24 miesiące, a nie jak podał i potwierdził w dokumentach postępowania wykonawca – 54 miesiące. Wykonawca nie wykazał zatem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2. IDW dla Kierownika Budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca do dokumentów postępowania przedłożył oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Złożone oświadczenie było wynikiem wykluczenia wykonawcy z 2 postępowań przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z przywołanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu informacji wynika, iż sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez wykonawcę, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków, co Zamawiający podsumował w ten sposób, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza – niezależnie od uznania braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP – stwierdziła, że stan faktyczny, który legł u podstaw wniesienia odwołania w niniejszej sprawie przez Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, jest bardzo nietypowy i przemawia jednak za koniecznością odniesienia się w sposób merytoryczny do zarzutów zawartych w odwołaniu. Nietypowość stanu faktycznego tej sprawy polega na tym, że dodatkowe czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu zarzutów odwołania we wcześniejszej sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 doprowadziły nie tylko do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania (na co Odwołujący z resztą wyraził zgodę wycofując swój sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23), ale również do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty także z innych podstaw prawnych, aniżeli 3 podstawy, które Odwołujący zaakceptował cofając swój sprzeciw w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Gdyby Izba poprzestała tylko na samym stwierdzeniu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, to w konsekwencji Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do poddania tego sporu ocenie kompetentnego organu w odniesieniu do dodatkowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, co niewątpliwie skutkowałoby naruszeniem prawa do sądu Odwołującego, czyli jednego z podstawowych praw gwarantowanych w Konstytucji RP. Krajowa Izba Odwoławcza choć nie jest organem sądowniczym sensu stricto w rozumieniu prawa polskiego, to jednakże z uwagi na swoją działalność orzeczniczą w zakresie rozstrzygania pewnego wycinka sporów cywilnoprawnych pomiędzy instytucjami zamawiającymi a przedsiębiorcami jest traktowana jako sąd przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i zarazem posiada pewne atrybuty charakterystyczne dla władzy sądowniczej. Jednocześnie na mocy art. 473 ust. 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy, tj. odwołań dotyczących: - niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy - zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, - zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1 ustawy, 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Wobec powyższego – niezależnie od samego stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – Izba zdecydowała się w skrócie merytorycznie odnieść się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, aby ze względu na wagę konsekwencji prawnych, które grożą Odwołującemu z powodu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, nie pozbawiać go prawa do sądu. Merytoryczna analiza zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum ROVERPOL prowadzi jednak do wniosku, że w stanie faktycznym tej sprawy nie są one uzasadnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – według którego, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 111 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 111 pkt 6 ustawy PZP – zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 522 ust. 2 ustawy PZP – zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP (zarzut ewentualny) – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania: W zarzutach nr 1 i nr 2 odwołania rdzeniem zarzutów jest kwestia, niezasadnego zdaniem Odwołującego, wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w tych przepisach, a tym samym, że nie było żadnych podstaw do ujęcia w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dodatkowych podstaw prawnych odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Przechodząc do omówienia podstaw wykluczenia Odwołującego Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zarzutów odwołania zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, tj.: 1) Konsorcjum ROVERPOL wprowadziło Zamawiającego w błąd w odniesieniu do prawdziwości informacji przedstawionych w Wykazie osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW − Odwołujący zadeklarował, że Pan O.M. w ramach zadania Alicante posiada 13 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od października 2014 r. do października 2015 r.), natomiast w ramach zadania Badajoz 41 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.), gdzie z pisma załączonego przez Odwołującego do odwołania wynika, że doświadczenie Pana O.M. uzyskane na zadaniu Alicante wynosi 38 miesięcy (od września 2012 r. do października 2015 r.), natomiast z dokumentu pozyskanego przez Konsorcjum ZRK – DOM od inwestora wynika, że na zadaniu Badajoz Pan O.M. zdobył 11 miesięcy doświadczenia (od lipca 2018 r. do maja 2019 r.). Zatem zarówno informacja dotycząca zadania Alicante, jak i informacja odnosząca się do zadania Badajoz, która została podana w Wykazie osób, była niezgodna z rzeczywistością i wywoływała mylne wyobrażenie u Zamawiającego na temat istniejącego stanu rzeczy. 2) W odniesieniu do obydwu niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia Pana O.M. jako Kierownika Budowy na zadaniach Alicante i Badajoz doszło do ich podania Zamawiającemu w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że każdy wykonawca bierze odpowiedzialność za prawdziwość danych i informacji deklarowanych Zamawiającemu w składanych oświadczeniach oraz dokumentach i w razie wykazania przeciwieństwa przekazywanych informacji ponosi on konsekwencje prawne wynikające z przepisów ustawy. Konsorcjum ROVERPOL nie dość, że w Wykazie osób przedstawiło niezgodne z rzeczywistością informacje na temat czasookresu doświadczenia Pana O.M. zdobytego na zadaniach Alicante i Badajoz, to jeszcze w swoich wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2023 r., podpisanych przez pełnomocnika partnera Konsorcjum, potwierdziło Zamawiającemu te informacje stwierdzając kategorycznie, że: - w odniesieniu do zadania Alicante „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (10.2014 do 10.2015) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”, - w odniesieniu do zadania Badajoz „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od 07.2018 do 11.2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”. Skoro Odwołujący potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób, to zdaniem Izby musiał to uczynić na podstawie weryfikacji jakichś dokumentów będących w jego posiadaniu. Jednocześnie z dokumentacji postępowania przetargowego wynika, że w związku z tym, że w przeszłości w innych postępowaniach podawał on innym zamawiającym nieprawdziwe informacje, Odwołujący musiał wdrożyć odpowiednie procedury zapobiegające takim sytuacjom w przyszłości. Zatem dwukrotne potwierdzenie obiektywnie nieprawdziwych i zarazem łatwo sprawdzalnych informacji, przy równoczesnym istnieniu u Odwołującego wewnętrznych procedur o charakterze prewencyjnym, w ocenie Izby niezbicie świadczy o rażących zaniedbaniach ze strony Odwołującego. 3) Wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Konsorcjum ROVERPOL podało żądane informacje, aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wynikający z pkt 8.6.2 IDW, do czego wprost referuje przesłanka wykluczenia z postępowania unormowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a co również objęte jest hipotezą normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Ocena „istotnego wpływu na decyzje zamawiającego” dokonywana jest przez pryzmat skutku, który wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia wykonawcy lub ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby okoliczność, że po zsumowaniu rzeczywistych okresów doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. na zadaniach Alicante i Badajoz tak, jak to wynika z treści pisma z dnia 20 września 2023 r. i pisma z dnia 3 października 2023 r., mogło okazać się, że Odwołujący spełnia jednak warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.6.2 IDW, nie ma znaczenia dla oceny zasadności postawionych zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym dla oceny istotności wpływu, jakie wprowadzające w błąd informacje, miały na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący aż dwukrotnie potwierdził Zamawiającemu prawdziwość przekazanych informacji, które nie odpowiadały rzeczywistości. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, a następnie odrzucając jego ofertę także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania okazały się być zatem niezasadne. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 522 ust. 2 ustawy PZP w powiązaniu go z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez wykluczenie go z postępowania i wskazanie w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, do czego zobowiązał się uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty wykroczył poza żądania zawarte w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że Zamawiający uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, ostatecznie przy braku sprzeciwu Konsorcjum ROVERPOL, miał obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z wnioskami odwołania. Jednakże norma prawna z art. 522 ust. 2 ustawy PZP w żadnej mierze nie zabrania Zamawiającemu podejmować innych czynności w postępowaniu, które na danym etapie postępowania Zamawiający uzna za stosowne. W tym przypadku chodziło o wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie odrzucenie jego oferty, które z resztą i tak zostało już przesądzone z uwagi na okoliczności zaistniałe w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Należy mieć na względzie, że Zamawiający ma obowiązek prawidłowego stosowania przepisów ustawy PZP w trakcie całej procedury przetargowej, w tym zwłaszcza kierowania się w swoich działaniach podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikającymi z art. 16 ustawy PZP. Niewątpliwie zignorowanie pisma sygnalizacyjnego Konsorcjum ZRK – DOM z dnia 20 września 2023 r. przez Zamawiającego, w tym niewzięcie pod uwagę wynikających z tego okoliczności, których nawet sam Odwołujący nie kwestionował, stanowiłoby pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców oraz obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła również niezasadność zarzutu nr 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania: Zarzut ewentualny odwołania dotyczył naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 ustawy PZP. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego Zamawiający poprzez wezwanie go do ustosunkowania się do treści pisma z dnia 20 września 2023 r. Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury dotyczącego rzeczywistego czasookresu doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy w trakcie realizacji zadania Badajoz doprowadziłby do ujawnienia oraz skorygowania informacji, że również doświadczenie zdobyte przez Pana O.M. na zadaniu Alicante, a które zostało podane w Wykazie osób załączonym do oferty, jest niezgodne z rzeczywistością, ale po korekcie sumarycznie oba doświadczenia zdobyte na tych dwóch zadaniach stanowią wypełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Takie podejście Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe, skoro nie podważał on ani formy, ani przede wszystkim treści złożonego przez jego konkurenta pisma z dnia 20 września 2023 r. pochodzącego od inwestora zadania Badajoz, natomiast poprzez instytucję wezwania do wyjaśnień treści oświadczeń lub innych dokumentów chciałby sprostować inną nieprawdziwą informację zawartą w Wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy na zadaniu Alicante. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający już raz wezwał Konsorcjum ROVERPOL do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia zawodowego Pana O.M. i wówczas Odwołujący stanowczo potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób. Zamawiający nie miał zatem podstaw do dalszego dociekania, czy aby na pewno na zadaniach Badajoz i Alicante Pan O.M. zdobył deklarowane doświadczenie jako Kierownik Budowy. Mając powyższe na względzie zarzut ewentualny odwołania (zarzut nr 4) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP nie był zasadny. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania: Zarzut nr 5 odwołania dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i miał charakter wynikowy względem wcześniejszych zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś Odwołujący go szerzej nie uzasadnił. Z uwagi na stwierdzenie braku zasadności podstawowych zarzutów odwołania Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutów pochodnych, które miały wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych odnoszących się do obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie za niezasadny Izba uznała także zarzut nr 5 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem należnego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt KIO 4171/24 WYROK Warszawa, dnia 28 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 r. przez wykonawcę MMT IDEA Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania Sociedad Anonima z siedzibą w Madrycie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Tczewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika oraz kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 4171/24 Uzasadnienie Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „przebudowę budynków podstacji trakcyjnych „Jasna” i „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych (2 części)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 czerwca 2024 r., pod numerem 2024/S 117-360553. W dniu 8 listopada 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą MMT IDEA”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP podjętych czynności i zaniechań Zamawiającego w części nr 2 zamówienia, tj.: 1) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania Sociedad Anonima z siedzibą w Madrycie (zwane dalej „Konsorcjum ELEKTROTIM”) pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, ponieważ Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ELEKTROTIM z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to oferowania produktów poniżej kosztów ich zakupu (stosowanie ceny drapieżnej) pomimo też, że oferta tego Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ewentualnie Odwołujący zaskarżył również inne czynności i zaniechania Zamawiającego: 1) zaniechanie wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny, która jest rażąco zaniżona pomimo, że Zamawiający powinien wezwać to Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ istnieje duże ryzyko braku możliwości wykonania istotnego przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie Konsorcjum cenę – a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny, 2) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów mających potwierdzić, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie pomimo, że złożone przez Konsorcjum dokumenty: i) nie wykazują, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, ii) zostały wystawione w trakcie realizacji, iii) są nieaktualne, iv) zostały wystawione na inny podmiot – a przez to Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny, 3) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu robót budowlanych pomimo, że złożony przez Konsorcjum Wykaz: i) zawiera informację nieprawdziwą w zakresie podmiotu, który zrealizował zadanie nr 1 oraz w zakresie daty zakończenia realizacji zadania nr 3, ii) nie wykazuje, jakie roboty wykazał uczestnik Konsorcjum w ramach zadania nr 3, które realizowane było w ramach poprzedniego konsorcjum wykonawców, 4) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających niekaralność członka Konsorcjum pomimo, że forma złożonych dokumentów nie odpowiada wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) – a przez to Konsorcjum nie wykazało braku podstaw wykluczenia – a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy PZP – poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, ponieważ Zamawiający nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie istotnej części składowej ceny oferty, spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia Konsorcjum z postępowania (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ELEKTROTIM, podczas gdy oferta Konsorcjum powinna być odrzucona z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. oferowania produktów poniżej kosztów ich zakupu (stosowanie ceny drapieżnej), o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 2). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 Odwołujący sformułował zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień istotnej części składowej ceny w części nr 2 zamówienia, podczas gdy ta istotna część składowa ceny jest rażąco zaniżona i nie pozwala na zrealizowanie tej części zamówienia, albowiem prowadzi do sprzedaży produktów poniżej kosztów ich wytworzenia oraz zakupu (zarzut nr 3). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 Odwołujący sformułował 3 zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (referencji), podczas gdy złożone przez Konsorcjum ELEKTROTIM dokumenty: i) nie wykazują, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, ii) zostały wystawione w trakcie realizacji, iii) są nieaktualne, iv) zostały wystawione na inny podmiot – a przez to Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 4), 2) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu robót budowlanych, podczas gdy złożony Wykaz: i) zawiera informację nieprawdziwą w zakresie podmiotu, który zrealizował zadanie nr 1, ii) nie wykazuje jakie roboty wykazał uczestnik Konsorcjum ELEKTROTIMramach zadania nr 3, które realizowane było w ramach poprzedniego konsorcjum wykonawców, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 5), 3) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających niekaralność członka Konsorcjum, podczas gdy złożone dokumenty nie odpowiadają formą wymogom tego rozporządzenia, przez co Konsorcjum nie wykazało braku podstaw wykluczenia, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ELEKTROTIM w części nr 2 zamówienia. Natomiast w razie uwzględnienia przez Izbę zarzutów ewentualnych odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konieczności wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny, 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konieczności wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając swoje odwołanie wykonawca MMT IDEA wskazał, że po weryfikacji dokumentacji postępowania powziął wiedzę, że dokonany w dniu 29 października 2024 r. wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 2 zamówienia nie jest prawidłowy, a Konsorcjum nie tylko rażąco zaniżyło istotną część składową ceny oferując w tym zakresie cenę drapieżną celem nieuczciwej gry konkurencyjnej oraz celem nieuczciwego pozyskania zamówienia kosztem wykonawców, którzy prawidłowo wycenili swoje oferty, ale również Konsorcjum to de facto nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, co powoduje, że wybór oferty Konsorcjum jest przedwczesny i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP wykonawca MMT IDEA podał, że wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jest przedwczesny (zarzuty ewentualne nr 3-5), ponieważ nadal nie są wyjaśnione niezbędne aspekty związane z istotną częścią składową ceny Konsorcjum ELEKTROTIM, jak również Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, a to ze względu na złożenie nieprawidłowych podmiotowych środków dowodowych, co do których Zamawiający zaniechał wezwania do ich złożenia / poprawienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wybór oferty najkorzystniejszej jest zwieńczeniem i ukoronowaniem szeregu czynności, z których się składa, a do których zaliczyć należy przeprowadzenie prawidłowego badania i oceny ofert, czynności odrzucenia ofert podlegających odrzuceniu oraz czynności wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, w tym również w zakresie ceny oraz istotnych części składowych ceny. W związku z tym niezbędne jest unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, połączonego z odrzuceniem oferty podlegającej odrzuceniu, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnień (wyjaśnień istotnej części składowej ceny) oraz wezwaniem do złożenia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów ewentualnych. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zachodzi sytuacja złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez Konsorcjum ELEKTROTIM, o czym poinformował on Zamawiającego pismem z dnia 4 października 2024 r. (co do którego Odwołujący złożył zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa), przedkładając mu również dowód na zaistnienie w ofercie Konsorcjum cen drapieżnych w pozycjach: − 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego oraz − 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych (w kosztorysie stanowiącym Załącznik nr 6b do oferty dla części nr 2 zamówienia). Wymienione w ofercie Konsorcjum ELEKTROTIM pozycje są kilka, a nawet kilkadziesiąt razy tańsze niż w pozostałych ofertach, co zdaniem Odwołującego już samo w sobie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Z dokumentu, który został pozyskany przez Odwołującego, będącego jego tajemnicą przedsiębiorstwa, który został złożony razem z pismem z dnia 4 października 2024 r., wynika, że koszt nabycia samych urządzeń znacząco przewyższa kwotę, jaką przeznaczyło na ten zakres Konsorcjum ELEKTROTIM. Natomiast różnica w cenie pomiędzy ceną zaoferowaną przez Konsorcjum za ten zakres, a samymi tylko kosztami nabycia urządzeń wynosi ponad 800 000 zł 00 gr, co według Odwołującego powoduje, że cena ta jest rażąco zaniżona, nie pokrywa kosztów nabycia urządzeń i jest ceną drapieżną w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie zgodnie z definicją ujętą w tym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, jeśli utrudnia to innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i jest prowadzone w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W opinii Odwołującego z przedłożonego przez niego Zamawiającemu dokumentu wynika obiektywna minimalna cena sprzedaży urządzeń wchodzących w zakres wskazanych pozycji – nie jest to cena minimalna dla Odwołującego, ale po prostu najniższa cena za jaką urządzenia takie da się nabyć. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest ona niższa niż cena wynikająca z kosztorysu Konsorcjum ELEKTROTIM, więc została spełniona przesłanka sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaży poniżej kosztów zakupu. Według wykonawcy MMT IDEA takie działanie Konsorcjum ELEKTROTIM utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i jest prowadzone w celu eliminacji innych przedsiębiorców, ponieważ drapieżne zaniżenie cen miało za cel nieuczciwe wygranie postępowania przez Konsorcjum, ze względu na złożenie oferty niekonkurencyjnej cenowo, oszacowanej ze stratą i koniecznością dopłaty do realizowanego zamówienia, co w sposób jednoznaczny utrudnia uczciwym oferentom dostęp do rynku i ma na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego jedynym prawidłowym dowodem wykazującym rynkowy charakter ceny zaoferowanej za te urządzenia może być tylko i wyłącznie dokument pochodzący od samego producenta lub wskazujący na producenta. Odwołujący dodał, że za wiarygodny dokument nie może zostać uznana oferta czy inne oświadczenie pochodzące od podmiotu, który nie produkuje takich urządzeń, a jedynie deklaruje ich dostarczenie, samodzielnie oświadczając za jaką cenę takiego dostarczenia dokona, jeśli nie będzie to podparte dokumentem źródłowym pochodzącym od samego producenta lub innym dokumentem, wskazującym na producenta. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący wskazał, że choć uważa, że oferta Konsorcjum ELEKTROTIM powinna zostać odrzucona ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji to z ostrożności – na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego nr 2 – sformułował również zarzut ewentualny dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny, które zostały rażąco niedoszacowane w ofercie Konsorcjum, tj.: − pozycji 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego, − pozycji 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych, − pozycji 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz złożenia dowodów w każdej sytuacji, gdy zaoferowane istotne części składowe ceny: i) wydają się rażąco niskie lub ii) budzą wątpliwości Zamawiającego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zaproponowało, aby jedną z przesłanek uznania ceny lub jej istotnej części składowej za rażąco niską było odniesienie się do kosztów zakupu lub kosztów świadczenia – za każdym więc razem, gdy cena (lub jej istotna część składowa) nie pokrywa tych kosztów – byłaby ona ceną rażąco niską. Trzy wskazane w przedmiotowym zarzucie pozycje stanowią łącznie prawie 22% ceny całkowitej oferty Konsorcjum ELEKTROTIM, co według Odwołującego przesądza, że stanowią one istotną część składową ceny. Z kolei w przypadku ofert prawidłowo wycenionych stosunek tych trzech pozycji do ceny całkowitej oferty przekracza 30% i stanowi między 33% a ponad 38%, co świadczy o fakcie, że owe trzy pozycje stanowią de facto 1/3 całości ceny. W ocenie Odwołującego okoliczność ta potwierdza, że a) wskazane pozycje stanowią istotną część składową ceny, b) że istnieją uzasadnione wątpliwości co do rzetelności skalkulowania tych istotnych części składowych ceny oraz możliwości wykonania zamówienia za te istotne części składowe ceny oraz na rażące ich zaniżenie, c) że pozostali wykonawcy skalkulowali ceny na prawidłowym poziomie – w przeciwieństwie do Konsorcjum ELEKTROTIM i wykonawcy BUDIMEX, oraz d) że tym samym przesądzona została konieczność wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnienia tych pozycji kosztorysu oraz kalkulacji tych cen w sposób przekonujący oraz dający wiarygodne uzasadnienie możliwości wykonania zamówienia za te ceny. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy Odwołujący wskazał, że jest zarzut ewentualny względem zarzutu nr 2 odwołania, ponieważ uwzględnienie zarzutu głównego nr 2 prowadziłoby w konsekwencji do odrzucenia oferty – Zamawiający nie byłby więc zobowiązany do wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych / poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Następnie Odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 5 pkt 5.1.2.1 SW Z oraz wskazał, jakie dokumenty wykonawcy powinni złożyć na potwierdzenie spełniania tego warunku zgodnie z rozdziałem 8 pkt 8.2.1.1 SWZ. Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum ELEKTROTIM dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazało w Wykazie robót budowlanych trzy realizacje przypisane członkowi Konsorcjum – firmie Lantania Sociedad Anonima (dalej jako „wykonawca Lantania”), przy czym do Wykazu robót dołączono dokumenty hiszpańskojęzyczne (wraz z tłumaczeniem na język polski), przy czym: a ) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: „Wykonanie Projektu Budowy Kolei Zintegrowanej w mieście Logroño. Podstacja trakcyjna La PORTALADA"(zwanego dalej jako „zadanie La Portalada”) − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści. Stwierdzono w nim jedynie, że pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki „w sposób spełniający oczekiwania” – sam dokument jednak nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, b) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: „Wykonanie projektu budowlanego nowej podstacji trakcyjnej Taradell” (zwanego dalej jako „zadanie Taradell”) − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania, że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści. Stwierdzono w nim jedynie, że pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki „w sposób spełniający oczekiwania” – sam dokument jednak nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, c) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: Wykonanie robót i świadczenie usług utrzymania podstacji trakcyjnej z autotransformatorami odcinka, układu zdalnego sterowania zasilaniem oraz dwóch linii 20 KV zasilających energią elektryczną obiekty odcinka La Robla-Pola de Lena (zwanego dalej jako „zadanie La Robla”): − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści, więc dokument nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, − dokument potwierdza realizację inwestycji przez spółkę Lantania S.L.U. (tj. hiszpańską spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością), a nie spółkę Lantania S.A. (tj. hiszpańską spółkę akcyjną), a członkiem Konsorcjum jest spółka Lantania S.A., a zatem nie wiadomo jakiej spółki dotyczy przedłożony dokument, ale nie jest to członek Konsorcjum, − dokument wskazuje na fakt, że spółka Lantania (po nabyciu zorganizowanej części przedsiębiorstwa) wstąpiła w prawa i obowiązki jednego członka konsorcjum wykonawców, a nie obu członków konsorcjum wykonawców, a zgodnie z § 9 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…): Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, tymczasem Konsorcjum nie wskazało w Wykazie robót wyłącznie tych robót budowlanych, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyła spółka Lantania, − z treści dokumentu wynika, że został on wystawiony w trakcie realizacji inwestycji (a nie po jej zakończeniu), o czym świadczą formy czasowników (niedokonane, w czasie teraźniejszym, a nie przeszłym) oraz brak informacji o zakończeniu inwestycji oraz kompletnym jej zrealizowaniu. W tym zakresie nie stosuje się przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który pozwala składać dokumenty (referencje) pozyskane w trakcie trwania zamówienia, ale wyłącznie w odniesieniu do dostaw oraz usług powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych – ponieważ dokument odnosi się do robót budowlanych. Natomiast nawet, gdyby dopuścić posłużenie się dokumentem z okresu realizacji robót budowlanych trwających, to dokument taki (referencje) musi być wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy, podczas gdy przedstawiony dokument został wystawiony w czerwcu 2019 r., co wynika z daty podpisu elektronicznego na tym dokumencie. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, powołując się na uzasadnienie zarzutu nr 4 odwołania, wykonawca MMT IDEA sformułował kolejny zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, w zakresie nieprawidłowości w treści Wykazu robót budowlanych, złożonego przez Konsorcjum ELEKTROTIM w odniesieniu do zadań nr 1 oraz nr 3. Co do zadania nr 1: „Wykonanie Projektu Budowy Kolei Zintegrowanej w mieście Logroño. Podstacja trakcyjna La PORTALADA" Odwołujący wskazał, że w Wykazie robót budowlanych niezgodnie z prawdą podano, że zadanie to zrealizowała firma Lantania S.A., podczas gdy zadanie to zrealizowane było przez firmę budowlaną ISOLUX, która następnie ogłosiła upadłość, a zadanie to zostało jedynie dokończone przez firmę Lantania S.A., co jednak nie daje firmie Lantania S.A. prawa do twierdzenia, że zdobyła wiedzę i doświadczenie niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ firma Lantania S.A. nie zrealizowała robót budowlanych oraz dostaw i usług wymaganych w warunku udziału w postępowaniu. Co do zadania nr 3: „Wykonanie robót i świadczenie usług utrzymania podstacji trakcyjnej z autotransformatorami odcinka, układu zdalnego sterowania zasilaniem oraz dwóch linii 20 KV zasilających energią elektryczną obiekty odcinka La Robla-Pola de Lena (wariant Pajares)] Wykaz robót budowlanych zawiera nieprawdziwą informację, jakoby zadanie nr 3 zostało zakończone w dniu 31 stycznia 2019 r., podczas gdy data ta stanowi tylko datę wystawienia dokumentu opisującego przedmiot zamówienia („referencji”), z którego w sposób jednoznaczny wynika, że w momencie jego wydawania zadanie nie zostało jeszcze zakończone i jest w trakcie realizacji. Poza tym Wykaz robót budowlanych nie zawiera – wbrew wymogowi zawartemu w § 9 ust. 3 Rozporządzenia wyłącznie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyła spółka Lantania S.A., pomimo faktu, że z dokumentu opisującego przedmiot zamówienia („referencji”) wynika, że firma Lantania S.L.U. weszła w prawa i obowiązki jednego z członków konsorcjum wykonawców, którzy realizowali zamówienie referencyjne. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Odwołujący wskazał, że formułuje kolejny zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, w którym podnosi nieprawidłowości w formie dokumentów podmiotowych, które miałyby wykazywać niekaralność uczestnika Konsorcjum ELEKTROTIM – spółki Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz członka zarządu tej spółki – Pana A.R.. Obydwa dokumenty zostały złożone jako skany (elektroniczne odzwierciedlenia) kserokopii dokumentów wystawionych w postaci papierowej, a zatem nie jako skany (elektroniczne odzwierciedlenia) oryginalnego zaświadczenia o niekaralności wystawionego w postaci papierowej tylko jako skany kserokopii, czyli dokumentu niepozwalającego na weryfikację, czy podpis złożony na dokumencie oryginalnym (w postaci papierowej) jest podpisem własnoręcznym, czy nie – a zatem czy dokument oryginalny był prawidłowy czy nie. Zdaniem Odwołującego obydwa te dokumenty nie są więc elektronicznym odzwierciedleniem oryginału, czy elektroniczną kopią dokumentu oryginalnego, ale są elektroniczną kopią kopii dokumentu oryginalnego, czyli są to podwójne kopie, co jest niezgodne z przepisem § 6 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Odwołujący uważa, że z Rozporządzenia tego wynika, że dla uzyskania cyfrowego odwzorowania dokumentu konieczne jest, aby dokonać cyfrowego odwzorowania (skanu) tego dokumentu, czyli dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot w postaci papierowej. Nie spełnia tego wymogu cyfrowe odwzorowanie (skan) jakiegokolwiek innego dokumentu, np. kopii czy kserokopii dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot. Odwołujący dodał, że jest wiedzą powszechną, że punkt informacyjny Krajowego Rejestru Karnego wydaje oryginały dokumentów w postaci papierowej (czyli dokumenty podpisane własnoręcznie przez pracownika punktu informacyjnego KRK), a nie kserokopie dokumentów. Skoro więc punkt informacyjny KRK jako upoważniony podmiot, w rozumieniu § 6 ust. 2 ustawy PZP wystawił dokument w postaci papierowej w oryginale, to ten oryginalny dokument powinien zostać zdigitalizowany (zeskanowany) żeby uzyskać cyfrowe odzwierciedlenie tego dokumentu wystawionego w postaci papierowej i dopiero tak uzyskany skan (cyfrowe odzwierciedlenie) powinno zostać poświadczone za zgodność z oryginałem podpisem elektronicznym kwalifikowanym notariusza. W ocenie Odwołującego za niezgodne z wymogami Rozporządzenia należy uznać wykonywanie cyfrowego odzwierciedlenia kserokopii dokumentu, ponieważ taka kserokopia traci przymiot „tego dokumentu wystawionego w postaci papierowej”, a uzyskane cyfrowe odzwierciedlenie jest kopią kopii. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Konsorcjum ELEKTROTIM, albowiem zostało ono złożone w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP i nie zawierało wad formalnych. Natomiast z uwagi na brak interesu w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy PZP przystąpienie zgłoszone do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie okazało się być nieskuteczne. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 listopada 2024 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego z jego pisma z dnia 25 listopada 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odwołania, do odpowiedzi na odwołanie oraz do pisma uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 25 listopada 2024 r., a także dokumentów złożonych przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu: − pisma Odwołującego z dnia 4 października 2024 r. wraz z załącznikami, − wydruku ze strony internetowej (https://lif2002.com/nueva-subestacion-de-traccion/) wraz z tłumaczeniem na język polski, − zestawienie kosztów budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska” wraz z umowami podwykonawczymi, umową dostawy i rozliczeniem częściowym, − wezwania z dnia 19 listopada 2024 r. wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum ELEKTROTIM w zakresie dotyczącym realizacji robót budowlanych przez członka Konsorcjum Lantania S.A. oraz załącznikami do wyjaśnień, − umowy dotyczące budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska”, − dwie umowy dostawy wraz ze zgłoszeniami zamawiającemu umów dostawczych, które odnoszą się do postępowań dotyczących budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska”, − raport z zawieszenia z dnia 17 grudnia 2023 r. dotyczący zadania Taradell, − dwie informacje z KRK dotyczące Pana A.R. i spółka Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, − uchwały w sprawie przekształcenia spółki Lantania S.L.U. w spółkę Lantania S.A. w formie aktu notarialnego (wraz z tłumaczeniem na język polski), − umowy konsorcjum z aneksem dotycząca zadania La Robla w formie aktu notarialnego (wraz z tłumaczeniem na język polski), − oferty handlowej firmy Energia Konsulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 17 lipca 2024 r. wraz z wydrukiem korespondencji e-mailowej z dnia 22 listopada 2024 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem I SW Z (Instrukcja dla Wykonawców) pkt 3.1 przedmiotem tego zamówienia jest przebudowa budynków podstacji trakcyjnych „Jasna” i „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych (2 części), w tym: 3.1.1. część nr 1: przebudowa budynku podstacji trakcyjnych „Jasna” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych, 3.1.2. część nr 2: przebudowa budynku podstacji trakcyjnych „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych. W pkt 3.2 Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia dla każdej części został szczegółowo określony w rozdziale II SW Z. Wszędzie tam, gdzie opisując w SW Z przedmiot zamówienia Zamawiający użył znaków towarowych lub innych określeń charakteryzujących wyroby / rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, oznacza to, zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy PZP, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania wyrobów / rozwiązań równoważnych i oceniając równoważność będzie się kierował kryteriami wskazanymi w rozdziale II SW Z. Ciężar wykazania, że oferowane wyroby/rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego spełniają wymagania Zamawiającego spoczywa na Wykonawcy – w tym zakresie Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału I SW Z. Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany przez odniesienie do norm, zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy PZP, wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy PZP, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zastosowanie mają zasady zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału I SWZ. W rozdziale I pkt 5.1.2.1 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przewidując, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę (w tym rozbudowę lub nadbudowę), przebudowę lub remont (dla rozbudowy, nadbudowy, przebudowy lub remontu – bez wyłączania podstacji z ruchu elektrycznego) budynku podstacji trakcyjnej tramwajowej, trolejbusowej, kolejowej lub metra, o kubaturze budynku nie mniejszej niż 1 000,00 m3, wraz z montażem lub wymianą urządzeń: 1) rozdzielnicy o napięciu znamionowym co najmniej 15 kV, 2) trakcyjnej rozdzielnicy prądu stałego o napięciu znamionowym co najmniej 660 V i prądzie znamionowym szyn zbiorczych co najmniej 4000 A, 3) zespołów prostownikowych z transformatorami o mocy co najmniej 900 kVA, 4) automatyki podstacji, dla których doprowadzono do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w sytuacji, gdy budowa, przebudowa lub remont podstacji trakcyjnej została zrealizowana w ramach większej inwestycji, dla której nie wystawiono jeszcze Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy budowa podstacji trakcyjnej została zakończona, odebrana przez inwestora oraz zostały wystawione dokumenty potwierdzające ostateczne pozwolenie na użytkowanie podstacji; Zamawiający uzna warunek za spełniony również w sytuacji, gdy Wykonawca wykaże, że wykonał dwie roboty, o których mowa w pkt 5.1.2.1 w ramach jednej umowy; Wykonawca może wykazać się tym samym doświadczeniem, składając ofertę dla części nr 1-2. W pkt 5.2 rozdziału I SW Z Zamawiający ustalił ponadto, że wykonawca wykazujący swoje doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum może uczynić to jedynie w zakresie, w jakim bezpośrednio uczestniczył w realizacji robót budowlanych. Natomiast w pkt 5.3 rozdziału I SW Z zastrzegł, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie warunki określone w pkt 5.1.2 wykonawcy mogą spełniać łącznie. W pkt 8.2.1.1 rozdziału I SW Z Zamawiający postanowił, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 124 ustawy PZP, tj. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o którym mowa powyżej, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Oferty w postępowaniu na część nr 2 zamówienia złożyło 6 wykonawców: 1) Konsorcjum ELEKTROTIM na kwotę 13 904 825 zł 99 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 2 446 490 zł 91 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 1​ 3 321 zł 91 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 19 264 zł 89 gr, 2) Odwołujący (wykonawca MMT IDEA) na kwotę 14 821 779 zł 68 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 3 300 000 zł 00 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 785 000 zł 00 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 138 000 zł 00 gr, 3) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na kwotę 15 770 849 zł 03 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 3 739 360 zł 35 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 1​ 112 770 zł 38 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 62 883 zł 40 gr, 4) Konsorcjum wykonawców: Święcicki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i Sesto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na kwotę 16 191 052 zł 98 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 4 052 000 zł 00 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 215 900 zł 00 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 149 150 zł 00 gr, 5) BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 18 482 630 zł 33 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 219 137 zł 06 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 32 320 zł 06 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 89 004 zł 39 gr, 6) Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 19 100 670 zł 00 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 5 553 104 zł 09 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 196 649 zł 62 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 209 136 zł 83 gr. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2024 r. Konsorcjum ELEKTROTIM złożyło wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 1 do oferty), który obejmował 3 inwestycje realizowane przez członka Konsorcjum – spółkę Lantania: 1) zadanie La Portalada, realizowane w okresie od dnia 25 listopada 2014 r. do dnia 9 grudnia 2020 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), 2) zadanie Taradell, realizowane w okresie od dnia 31 października 2019 r. do dnia 5 listopada 2021 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), 3) zadanie La Robla, realizowane w okresie od dnia 2 kwietnia 2014 r. do dnia 31 stycznia 2019 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF). Konsorcjum ELEKTROTIM w odniesieniu do zadania La Portalada i zadania Taradell dołączyło również 2 referencje (zaświadczenia) od podmiotu ADIF wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka hiszpańskiego na język polski. W obydwu referencjach, w pkt 5, podmiot ADIF oświadczył, że „Podczas realizacji projektu następujący pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki w sposób spełniający oczekiwania” i wymienił imiona i nazwiska pracownik spółki zaangażowanych w realizację przedsięwzięcia. Ponadto w zaświadczeniu podmiotu ADIF z dnia 12 czerwca 2019 r. w odniesieniu do zadania La Robla zostało poświadczone, że „Konsorcjum UTE Subestacion Pajares, w którego skład wchodzą „Alstom Transporte” i „Isolux Ingenieria S.A.“ (po 50% udziałów), jako wykonawca wyżej wymienionych robót, rozpoczęło ich realizację 2 kwietnia 2014 r. W dniu 22 grudnia 2017 r. spółki „Corsan Corviam Construccion S.A.“ i „Isolux Ingenieria S.A.“ zawarły z „Lantania S.L.U.“ umowę zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na mocy której „Lantania S.L.U.“ nabyła od spółek „Corsan Corviam Construccion S.A.“ i „Isolux Ingenieria S.A.“ zorganizowaną część przedsiębiorstwa w postaci działalności budowlanej i usługowej dla kolei. W ramach umowy sprzedaży nastąpiło przeniesienie wyżej wymienionego zamówienia, w związku z czym Lantania zwróciła się do organu zamawiającego ADIF-AV o wstąpienie w prawa i obowiązki spółki Isolux Ingeniería w konsorcjum”. W dniu 18 października 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków Konsorcjum, które potwierdzą, że członek Konsorcjum – wykonawca Lantania S.A., wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykona roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. W odpowiedzi z dnia 21 października 2024 r. Konsorcjum ELEKTROTIM potwierdziło, że członek Konsorcjum – wykonawca Lantania S.A., wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykona roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Konsorcjum dodało, że wykonawcy ELEKTROTIM S.A. i Balzola S.A. w tym postępowaniu będą realizowali usługi w zakresie: kierowania i nadzoru robotami ogólnobudowlanymi, branżowymi w tym montażem urządzeń i ich uruchomieniem, wsparcia procedury zakupowej, obsługi finansowo – księgowej, obsługi administracyjnej oraz obsługi prawnej. Konsorcjum ELEKTROTIM złożyło również m. in. 2 informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności członka Konsorcjum – spółki Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i jej członka zarządu A.R. – w postaci cyfrowego odwzorowania 2 odpisów zaświadczeń poświadczonych za zgodność z oryginałem w dniu 6 czerwca 2024 r. przez Beatę Szaniawską – zastępcę notariusza A.S. z Kancelarii Notarialnej w Warszawie (Rep. A nr 4290/2024 i Rep. A nr 4291/2024). Ostatecznie Zamawiający w dniu 29 października 2024 r. wybrał ofertę Konsorcjum ELEKTROTIM jako najkorzystniejszą w postępowaniu w ramach części nr 2 zamówienia. Ofercie tej Zamawiający przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert z liczbą 93,79 pkt. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 listopada 2024 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 128 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 224 ust. 1 ustawy PZP – według którego jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, − § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – który stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty, − § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – który stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, – § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP Izba stwierdza, że dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu należy w sposób jednoznaczny powiązać go z kryteriami oceny ofert ustalonymi w dokumentacji postępowania, tzn. należy wykazać, że Zamawiający nie zastosował ustalonych przez siebie kryteriów oceny ofert lub zastosował je w sposób błędny. Natomiast Odwołujący wiąże zarzucane przez siebie naruszenie z przedwczesnym wyborem oferty jego konkurenta, co miałoby wynikać z zaniechania odrzucenia jego oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co w ocenie Izby jest niewystarczające. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i zarzutu nr 3 odwołania (ewentualnego względem zarzutu nr 2), który dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Izba stwierdza, że Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez Konsorcjum ELEKTROTIM ceny za rozdzielnicę prądu stałego (poz. 39 kosztorysu), szafę kabli powrotnych (poz. 41 kosztorysu) i montaż szafy obiektowej SO (poz. 134 kosztorysu) są cenami radykalnie zaniżonymi, „drapieżnymi”, odstającymi od realiów rynkowych. Po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego Izba stwierdza, że rozstrzał ceny w ofertach wykonawców w odniesieniu do pozycji nr 39, 41 i 134 w kosztorysach jest bardzo duży. W ocenie Izby świadczy to indywidualnym potencjale każdego z oferentów, którzy są w stanie nabyć urządzenia od swoich kontrahentów po niskich cenach oraz samemu wykonać na rzecz Zamawiającego usługi wchodzące w zakres tego zamówienia za konkurencyjne stawki. Z dowodów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego oraz samego Zamawiającego wynika, że zaoferowana przez Konsorcjum ELEKTROTIM w ramach części nr 2 zamówienia cena za rozdzielnicę prądu stałego w wysokości 2 446 490 zł 91 gr jest rynkowa, skoro Odwołujący przedłożył ofertę handlową od swojego kontrahenta, który za dostawę nie tylko rozdzielnicy prądu stałego, ale również szafy kabli powrotnych oczekuje łącznie kwoty 2 324 500 zł 00 gr, natomiast Zamawiający wykazał złożonymi dowodami, że w 2024 r. za kwotę 2 412 400 zł 00 gr Odwołujący dostarczył mu rozdzielnicę prądu stałego dla podstacji trakcyjnej „Bema”, a inny wykonawca za kwotę 2 450 000 zł 00 gr dostarczył rozdzielnice prądu stałego na potrzeby podstacji „Sobieskiego” i „Wilanowska”. Biorąc pod uwagę, że wszystkie przytoczone powyżej ceny są na zbliżonym do siebie poziomie, Izba nie mogła stwierdzić, że zaoferowana przez Konsorcjum ELEKTROTIM cena za rozdzielnicę prądu stałego została w ogóle zaniżona. Ewentualne różnice w cenach mogą wynikać zarówno z możliwości zakupu tego urządzenia od dostawców oferujących niższe ceny, jak również z odmienności w budowie tego urządzenia, które może posiadać zróżnicowaną liczbę pól i zasilaczy. Na uwzględnienie nie zasługiwał też blisko powiązany z zarzutem nr 2 odwołania zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 224 ust. 2 ustawy PZP. W ocenie Izby w tym postępowaniu nie ziściły się przesłanki do obligatoryjnego wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w myśl art. 224 ust. 2 ustawy PZP. Cena zaoferowana przez to Konsorcjum nie była o co najmniej 30% niższa ani od wartości zamówienia brutto, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych przez wykonawców ofert, które nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP. Poza tym z okoliczności sprawy nie wynika, aby Zamawiający – zważywszy chociażby na zaoferowane mu ceny rozdzielnicy prądu stałego w innych postępowaniach, które w niedalekiej przyszłości prowadził w odniesieniu do innych podstacji tramwajowych na terenie Warszawy – mógł obiektywne wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ELEKTROTIM. Z kolei twierdzenia wykonawcy MMT IDEA, że raptem 3 zsumowane pozycje z aż kilkuset pozycji kosztorysowych miałyby stanowić istotną część składową ceny, co następnie miałoby stanowić uzasadnienie dla dalszego badania ceny pod kątem jej rażącego zaniżenia, nie znajduje uznania w oczach Izby. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby nie było zatem podstaw ani do wzywania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 2 ustawy PZP, ani tym bardziej do przyjmowania z góry, że oferta tego Konsorcjum ze względu na cenę zaoferowaną za dostawę rozdzielnicy prądu stałego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i że powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Również kolejne zarzuty ewentualne odwołania oparte na konstrukcji przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie zasługiwały na uwzględnienie, a Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła uchybień w procedowaniu przez Zamawiającego w zaskarżonym zakresie. Jeśli chodzi o zarzut nr 4 odwołania, w którym wykonawca MMT IDEA zakwestionował treść referencji (zaświadczeń) wystawionych na rzecz spółki Lantania S.A. przez hiszpańskiego zarządcę infrastruktury kolejowej ADIF, to Izba stwierdza, że nie tylko z samej treści podmiotowych środków dowodowych, ale również z treści odwołania wynika, że spółka Lantania S.A. wykonała zamówienie w odniesieniu do inwestycji dotyczących podstacji trakcyjnej La Portalada w mieście Logrono i podstacji trakcyjnej Taradell w sposób spełniający oczekiwania Zamawiającego. Brak użycia sformułowania w rodzaju „w sposób należyty” lub równoważnego pojęcia występującego w języku polskim nie świadczy wcale o tym, że wykonawca nienależycie zrealizował zamówienie publiczne. Treść referencji wyraźnie poświadcza, że Zamawiający jest zadowolony ze sposobu wykonania kontraktu przez wskazanych z imienia i nazwiska pracowników wykonawcy, gdyż oświadczył, że „Podczas realizacji projektu następujący pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki w sposób spełniający oczekiwania”. Poza tym dokumenty te niewątpliwie mają charakter „referencji”, albowiem z ich treści wyraźnie wynika ocena zamawiającego dotycząca jakości wykonania prac budowlanych przez wykonawcę Lantania S.A. oraz zostały„wydane na wniosek zainteresowanego w celu przedłożenia w postępowaniach przetargowych”. Co do referencji dotyczących wykonania zadania La Robla to nie podlegały one badaniu i ocenie przez Zamawiającego, skoro zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale I pkt 5.1.2.1 SW Z wystarczające było legitymowanie się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, co uczestnik postępowania wykazał przedstawiając referencje (zaświadczenia) dotyczące zadań La Portalada i Taradell. Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy był bezzasadny. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego nr 5 dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy to wbrew twierdzeniom wykonawcy MMT IDEA Konsorcjum ELEKTROTIM nie podało Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie, w jakim przedstawiło, że spółka Lantania S.A. wykonywała na rzecz podmiotu ADIF podstację trakcyjną La Portalada w miejscowości Logrono. Okoliczność ta wynika zarówno z wystawionego przez instytucję zamawiającą w dniu 9 grudnia 2020 r. zaświadczenia, a także z protokołu odbioru robót dotyczącego tej inwestycji i wydruku ze strony internetowej złożonego przez samego Odwołującego. Jeśli zaś chodzi o zadanie La Robla, to również w tym przypadku Zamawiający nie dokonywał badania i oceny dokumentów odnoszących się do tego zadania, które uczestnik postępowania nadmiarowo, z ostrożności ujął w złożonym Wykazie robót budowlanych. Poza tym z dokumentów złożonych przez Konsorcjum ELEKTROTIM i wyjaśnień udzielonych przez nie Zamawiającemu w trakcie trwania postępowania odwoławczego wynika, że spółka Lantania S.A. przejęła realizację zadania La Robla po upadłości firmy Isolux Ingeniería nabywając jej zorganizowaną część przedsiębiorstwa i stając się tym samym jej następcą prawnym, wobec czego także w tym zakresie zarzut odwołania zmierzający do nakazania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych okazał się być chybiony. Odnosząc się natomiast do ostatniego z zarzutów ewentualnych, w którym Odwołujący podnosząc naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie zarzucił, że cyfrowemu odwzorowaniu dokumentu podlegała kopia kopii dwóch informacji z KRK o niekaralności członka Konsorcjum ELEKTROTIM (spółki Balzola Polska) i osoby wchodzącej w skład zarządu tej spółki, to należy stwierdzić, że w przypadku obu tych zaświadczeń z KRK Konsorcjum przedstawiło cyfrowe odwzorowania odpisów zaświadczeń z KRK, których zgodność z oryginałem została poświadczona przez notariusza, więc nie może być wątpliwości co do wiarygodności tych dokumentów. Powyższe oznacza bowiem, że notariusz, jako podmiot wykonujący funkcje publiczne, który ustawowo jest uprawniony do poświadczania zgodności odpisu z okazanym dokumentem na podstawie art. 96 pkt 2 w zw. z art. 98 ustawy – Prawo o notariacie przed dokonaniem czynności notarialnej miał styczność z oryginałami dokumentów w formie pisemnej przedłożonymi mu przez osoby działające w imieniu członka Konsorcjum. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że z samej treści § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie nie wynika, aby cyfrowe odwzorowanie dokumentu miało dotyczyć wyłącznie jego oryginału, a nie np. poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii lub zwykłej kserokopii. Mając zatem powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP wymienionych we wniesionym do Izby odwołaniu, natomiast dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 2 zamówienia był prawidłowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1364/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 29 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/23 po stronie zamawiającego, B.Wykonawcy One House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1364/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia ​w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710, z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), p​ n: „Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjnoedukacyjno-promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i kształtowania postaw prozdrowotnych dla kampanii społecznej Planuję Długie Życie w wybranych mediach ogólnopolskich w internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH; Części: 1÷2”, znak sprawy: ZZP.ZP.411.47.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2023 r., za numerem Dz.U./S S45 129915-2023-PL. W dniu 15 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów, mimo iż jest to punktacja zaniżona, a oferta Odwołującego powinna otrzymać punktację w ramach podkryterium Harmonogram emisji, a w konsekwencji otrzymać również punktację za podkryteria liczba wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 2)art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Euvic Media Sp. z o.o. ​do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy; 3)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odmowy przyznania punktów ofercie Euvic Media Sp. z o.o. w kryterium Media Plan nr 1-3 podryterium Harmonogram emisji; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „One House”, jak również oferty Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Media Group”, pomimo iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty One House oraz Media Group: art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę ofert ww. wykonawców w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej tym ofertom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; przyznania ofercie Odwołującego dodatkowej punktacji: w ramach podkyterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 – po 1 pkt, w rezultacie łącznej punktacji 4 pkt za kryterium jakość w każdym Media planie 1, 2 i 3, a w konsekwencji również w podkryteriach liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; odrzucenia ofert One House oraz Media Group ewentualnie obniżenia punktacji oferty One House oraz Media Group w ramach podkyterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tym ofertom po 0 pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny ofert w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 18 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył przystąpienie wykonawca Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 18 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył przystąpienie wykonawca One House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 24 maja 2023 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W uzasadnieniu tego wniosku wskazał, że w dniu 24.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia. Poinformował także, że powtórzy czynność badania i oceny ofert przy uwzględnieniu wszystkich ofert złożonych w części 1 postępowania. Dalej wskazał, i​ ż w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 22.05.2023 r. – zarzuty odwołania wniesionego w dniu 15.05.2023 r. stały się w całości bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia, którego dotyczyły zarzuty odwołania. Na dowód unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przedłożył Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 0​ 4.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia, datowane na dzień 24.05.2023 r., i​ potwierdzenie wysłania zawiadomienia do wykonawców z daty 24.05.2023 r. g. 13:06. W dniu 25 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, oraz o dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawców Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i One House Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie. w Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 24.05.2023 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia, o którym mowa ​ e wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 24.05.2023 r. w i​ we wniosku Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 25.05.2023 r. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ​z unieważnieniem w dniu 24.05.2023 r. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający formalnie nie uwzględnił odwołania, natomiast po jego wniesieniu dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. ​ zakresie części nr 1 zamówienia, które w ocenie Izby czyni zadość postawionym w ​ odwołaniu zarzutom, co potwierdził Odwołujący we wniosku o umorzenie postępowania w z​ dnia 25.05.2023 r. Zarzuty odwołania dotyczyły wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia i z zarzutami tymi związane było żądanie 1 odwołania. Jak oświadczył Zamawiający i co potwierdził Odwołujący, Zamawiający dokonał ​ dniu 24.05.2023 r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr w 1 zamówienia, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Przystępujący oraz Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią a​ rt. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony n​ a moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia -​ co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmian odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 2204/22 POSTANOWIENIE z dnia 13 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 13 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Redge Technologies Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Redge Technologies Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2204/22 Uz as adnienie Zamawiający Telewizja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup usługi CDN - CDN Selector i Manifest Manipulator wraz z serwisem i utrzymaniem na okres 2 lat na potrzeby Must Carry/Must Offer” (numer referencyjny: ZP/TITT/86/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 153-437535. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 22 sierpnia 2022 r. wykonawca Redge Technologies Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wymagania, aby wykonawca uruchomił świadczenie Usługi w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy, podczas gdy uruchomienie świadczenia Usługi w tym terminie jest niemożliwe, nierealne dla wykonawców, którzy aktualnie nie wykonują umowy na rzecz Zamawiającego i mieliby zastąpić wykonawcę realizującego umowę na te usługi, a tym samym oznacza uprzywilejowanie (i uniemożliwienie innym wykonawcom złożenie oferty) w Postępowaniu sytuacji wykonawcy aktualnie realizującego umowę posiadającego już niezbędną infrastrukturę u Zamawiającego i mogącego uruchomić Usługę w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy z Zamawiającym; 2. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący do nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy) poprzez brak wskazania we Wzorze Umowy definicji wad i usterek co powoduje, że brak jest obiektywnych kryteriów uznania, czy dany sposób funkcjonowania Usługi może stanowić wadę lub usterkę; 3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zdefiniowania wad i usterek, co skutkuje brakiem możliwości rzetelnej oceny ryzyk związanych z realizacją Zamówienia i rzetelnej kalkulacji ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP nakazującego Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 4. art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności, poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący do nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy) poprzez uprawnienie Zamawiającego do obciążenia wykonawcy z tytułu zwłoki w sunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Usługi w przypadku gdy, zaburzenia w działaniu Usługi wynikają z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, również w sytuacji gdy ich źródła będą niezależne od wykonawcy - co przy braku definicji we Wzorze Umowy wad i usterek skutkowałoby tym, że wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie zgłoszone wady i usterki Usługi niezależnie od ich źródła; 5. art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wymogu komponentu CDN Selektor w zakresie zbudowania go w modelu 3 warstwowym oraz wymagając aby warstwa EDGE oferowała nie mniej niż 80 serwerów umożliwiających dystrybucję treści na poziomie nie mniej niż 20-40 Gbps/s oraz nie mniej niż 20 na poziomie 90 Gbp, w sytuacji gdy CDN stanowi aktualnie usługę powszechnie dostępną na rynku, której jakość można określić obiektywnymi kryteriami, takimi jak: pojemność szczytowa (zdefiniowana w gigabitach lub terabitach na sekundę, bądź liczbą jednocześnie obsługiwanych użytkowników), pojemność ciągła (zdefiniowana w terabajtach lub petabajtach w miesiącu), liczba styków do operatorów publicznych sieci telekomunikacyjnych lub punktów wymiany ruchu, graniczny czas odpowiedzi na żądanie użytkownika i inne, a aktualne wymaganie narzuca konkretne rozwiązanie / architekturę, promując dostawców spełniających te wymagania, co w żaden sposób nie wpływa na jakość usługi oraz nie realizuje żadnego z dodatkowych wymagań funkcjonalnych w OPZ; 6. art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wymogu dla komponentu CDN Selektor w zakresie warstwy sieciowej składającej się interkonektów: a) międzynarodowych o przepustowości powyżej 2 Tbps do minimum dwóch dostawców Tier-1 posiadających status CAIDA AS rank (światowy ranking największych dostawców hurtowego dostępu do internetu) nie większy niż 15, podczas gdy istotą usługi CDN w scenariuszu must-carry / must-offer jest obsługa przede wszystkim użytkowników krajowych sieci telekomunikacyjnych, oraz b) krajowych >800Gbps w tym łącza do węzła wymiany ruchu IX (tzw. Internet eXchange) >1Tbps w tym wymagając w sposób niewyczerpujący i ogólny na „kilkuset polskich operatorów”, w tym łącza z OVH, Polskimi Sieciami Szerokopasmowymi oraz Atende, podczas gdy firmy te nie świadczą usług dostępu do internetu dla użytkowników końcowych (ang. Internet Service Provider („ISP”)) ani nie są dostawcami IP Transit, w konsekwencji czego ww. wymagania SWZ promują dostawców usług CDN, którzy takie interkonekty posiadają, podczas gdy w ramach świadczenia usług CDN posiadanie takich interkonektów nie znajduje żadnego uzasadnienia. 7. art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez brak wymagania interkonektu do sieci UPC skutkiem czego stawia w uprzywilejowanej sytuacji tych wykonawców, którzy takiego styku nie posiadają, podczas gdy UPC jest drugą firmą pod względem liczby użytkowników internetu stacjonarnego i postawienie takiego wymagania jest uzasadnione celem i potrzebami Zamawiającego, a brak postawienia takiego wymogu powoduje, że wykonawca (w przypadku uwzględnienia pozostałych zarzutów) będzie musiał konkurować z podmiotami, które nie posiadają odpowiedniej infrastruktury. 8. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez bezzasadne wymaganie zezwolenia na świadczenie usługi telekomunikacyjnej objętej przedmiotem zamówienia, w sytuacji gdy dla świadczenia usług CDN nie jest konieczny wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej - co w konsekwencji powoduje istotne ograniczenie kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę w Postępowaniu, konkurencyjności i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie dostępu do udziału w Postepowaniu i uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy nie są wpisani do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a spełniają warunek udziału z pkt. 7.3.2 SWZ potwierdzający posiadanie wiedzy i doświadczenia umożliwiającego realizację przedmiotowego Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ w sposób szczegółowo opisany w odwołaniu. Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. złożył pismo, w którym poinformował, iż unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, a do pisma załączył informację z dnia 31 sierpnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp oraz art. 256 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 1 września 2022 r. wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego w całości na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp oraz zwrot uiszczonego wpisu od odwołania. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 PZP unieważnił Postępowanie, z uwagi na to, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, co zgodnie z orzecznictwem może stanowić podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż czynność unieważnienia postępowania podjęta przez Zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2022 r. nie została zaskarżona w ustawowym terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający w dniu 13 września 2022 r. złożył pismo, w którym poinformował, iż w terminie na wniesienie odwołania wobec ww. czynności nie przekazano mu kopii odwołania. Zamawiający na posiedzeniu potwierdził powyższe. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie o udzielnie zamówienia, a wobec tej czynności w ustawowo określonym terminie nie został wniesiony środek ochrony prawnej, co oznacza, że unieważnienie postępowania stało się ostateczne. Tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup usługi CDN - CDN Selector i Manifest Manipulator wraz z serwisem i utrzymaniem na okres 2 lat na potrzeby Must Carry/Must Offer o nr ref. ZP/TITT/86/2022 formalnie zakończyło się (vide art. 7 pkt 18 ustawy Pzp). Powyższe powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, która już nie obowiązuje. Merytoryczne rozpoznanie istoty sporu - zgodności z ustawą Pzp treści dokumentów zamówienia - jest pozbawione celu, ponieważ dokumenty te dotyczą ostatecznie unieważnionego, zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .............................................. 6 …

…Sygn. akt KIO 3772/23 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski M.K. Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: - wykonawcy Zakłady Automatyki ”Kombud” spółka akcyjna z siedzibą w Radomiu, - wykonawcy Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 1), -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 7), 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt: KIO 3772/23 UZASADNIENIE W dniu 15 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyGround Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: "Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż" realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i zwiększania Odporności (KPO)” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) wobec „czynności (…) polegających na: 1)wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania ofert w Postępowaniu; 2)ukształtowaniu zasad przeprowadzania aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa; 3)sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencyjność poprzez niczym nieuzasadnione zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotowego Zamówienia; 4)sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób: a)niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; b)który utrudnia uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w Postępowaniu; c)naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; d)naruszający prawo wykonawców do swobodnego wyboru kontrahentów, którym zamierzają (ewentualnie) powierzyć wykonanie części zamówienia, a w szczególności poprzez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo ze spółką AŽD Praha s.r.o., będącego wykonawcą i producentem urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej na odcinku linii kolejowej nr 351 objętym Zamówieniem; e)przenoszący na wykonawcę zamówienia wszystkie ryzyka związane z zapewnieniem współpracy ze spółką AŽD Praha s.r.o.; f)mogący prowadzić do niemożliwości spełnienia świadczeń objętych zamówieniem.”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego w Ogłoszeniu (pkt 5.1.12) oraz SW Z (pkt 17.1 Instrukcji dla Wykonawców) zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniającego jego złożoności i specyfiki, a tym samym przyznanie oferentom zbyt krótkiego czasu na przygotowanie i złożenie oferty, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania (Zarzut nr 1); 2)art. 227 Pzp, art. 229 ust. 1 Pzp oraz art. 234 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie zasad aukcji elektronicznej (SW Z – pkt 21 Instrukcji dla Wykonawców, w tym w szczególności pkt 21.19) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień oferty, a przede wszystkim ceny oferty jest domeną Wykonawcy (Zarzut nr 2); 3)art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zawarcie w Ogłoszeniu (pkt 5.1.9) oraz SW Z (pkt 8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców) warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego niezbędnego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności oraz prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu Zamówienia; (Zarzut nr 3) 4)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 przez podmiot trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców (AŽD Praha s.r.o.) oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu; (Zarzut nr 4) 5)art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku współdziałania z AŽD Praha s.r.o., co nie może nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia lub zawarcie pomiędzy wykonawcą a AŽD Praha s.r.o. umowy o podwykonawstwo, co należy traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody kontraktowania, a w szczególności zasady swobody doboru kontrahenta; (Zarzut nr 5) 6)art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez obciążenie wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia świadczenia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z AŽD Praha s.r.o. lub odmowy wykonania przez AŽD Praha s.r.o. prac i robót w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, co może prowadzić do niemożności wykonania Zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na jego realizację, a także do nieosiągnięcia założonych przez Zamawiającego celów; (Zarzut nr 6) 7)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres obejmujący prace i roboty wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, który może być wykonany wyłącznie przez AŽD Praha s.r.o., został udzielony jako odrębna część lub odrębne zamówienie. (Zarzut nr 7)”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)w związku z Zarzutem nr 1, zmiany treści pkt 5.1.12 Ogłoszenia oraz pkt 17.1 SW Z – Instrukcja dla Wykonawców, poprzez określenie terminu składania ofert nie wcześniej niż na dzień 29.03.2024 r.; 2)w związku z Zarzutem nr 2, zmiany treści postanowień SW Z – Instrukcji dla Wykonawców, w szczególności pkt 21.19 oraz 21.20 tejże, poprzez przyznanie wykonawcom prawa do określenia cen jednostkowych netto oferty (cen ryczałtowych poszczególnych pozycji RCO) z uwzględnieniem wyników przeprowadzonej aukcji elektronicznej, po zakończeniu aukcji elektronicznej; 3)w związku z Zarzutem nr 3, zmiany treści postanowień Ogłoszenia (pkt 5.1.9) oraz SW Z – Instrukcji dla Wykonawców (pkt 8.6.1. lit. c) w ten sposób, że otrzyma on następujące brzmienie: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną zrealizowaną w ramach jednej umowy: obejmującą budowę i przekazanie do eksploatacji Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem poziom 2 (ERTMS/ETCS poziom 2), w ramach której zabudowano co najmniej 1 (jedno) Centrum Sterowania Radiowego (RBC) oraz wykonano powiązanie systemu ETCS (RBC) z siecią Globalnego Systemu Kolejowej Radiokomunikacji Ruchomej (ERTMS/GSM-R); 4)w związku z Zarzutami nr 4 – 7, zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”) w pkt 4.3.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”) poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia obowiązków wykonawcy polegających na wykonaniu powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 poprzez wykreślenie z PFU pkt 4.3.1 ppkt 9, pkt. 4.3.10 ppkt 3 oraz 4.3.10 ppkt 5-9 , a także ich (obowiązków) wydzielenie do odrębnej części lub odrębnego zamówienia oraz dodania w PFU treści potwierdzającej, że zakres dotyczący powiązania i integracji urządzeń został lub zostanie zrealizowany przez Zamawiającego w ramach odrębnego postępowania, a także dodanie w treści Tomu II – Warunki Umowy następującej treści: „w przypadku opóźnienia w opracowaniu interfejsu z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy zmianie może ulec Harmonogram Realizacji Projektu lub termin realizacji Przedmiotu Zamówienia”.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujący przystąpili wykonawca Zakłady Automatyki ”Kombud” spółka akcyjna z siedzibą w Radomiu oraz wykonawca Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, którzy poparli stanowisko Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, który przedstawił argumentację mającą świadczyć o bezzasadności odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami od 4 do 7. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz w zakresie zarzutów 4-7. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00738196-2023. W pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z określono, że „Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 – (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty – wartość oferty pierwotnie złożonej brutto) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto (pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego) z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji – cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty – cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Wynagrodzenia Warunkowego nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycje Wynagrodzenie Warunkowe, nie podlegają obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiajacy przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.) W pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z Zamawiający określił, że „Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.19. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.19. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa.”. W dniu 13 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00756005-2023 zostało opublikowane ogłoszenie zmieniające treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, który został określony na 15 stycznia 2024 r. godz. 10.00. Pismem datowanym na 12 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował że pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) otrzymuje brzmienie „Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 15.01.2024r., do godziny: 10:00”. W dniu 5 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00007814-2024 zostało opublikowane ogłoszenie zmieniające treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, który został określony na 24 stycznia 2024 r. godz. 10.00. Pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował że pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) otrzymuje brzmienie „Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 24.01.2024r., do godziny: 10:00”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oznaczonych jako „modyfikacja treści SW Z” i „Zmiana ogłoszenia OJS004-007814-pl”. Pozostałe dokumenty załączone do odwołania i odpowiedzi na odwołanie Izba pominęła, mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” oraz iż nie mogły one służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie w zakresie, w jakim Izba rozpoznawała odwołanie merytorycznie (w jakim postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone). Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz że cofa odwołanie w zakresie zarzutów 4-7, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 7). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części – w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 7). W punkcie 1 wyroku Izba na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp umorzyła ponadto postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 1). Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego, że wskutek opublikowania w dniu 5 stycznia 2024 r. ogłoszenia zmieniającego treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu oraz zmiany pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, o której Zamawiający poinformował pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r., treść dokumentów zamówienia w zakresie objętym przedmiotowym zarzutem, to jest postanowień pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert oraz pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, uległa zmianie w stosunku do treści, jaką miały w dniu wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Oznacza to, że przy wydawaniu orzeczenia Izba zobowiązana jest uwzględniać ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że stan faktyczny obejmuje treść dokumentów zamówienia. Wskazane powyżej zmiany spowodowały, że treść postanowień pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert oraz pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z jest inna niż treść, wobec której Odwołujący wniósł odwołanie (i jaką postanowienia te miały w dniu jego wniesienia). W tym stanie rzeczy dokonując oceny zgodności z prawem dokumentów zamówienia w zakresie postanowień, których w tych dokumentach już nie ma (w wyniku zastąpienia ich postanowieniami innej treści), Izba musiałaby nie wziąć pod uwagę ustalonego w toku postępowania odwoławczego stanu faktycznego), co stałoby w sprzeczności z ww. przepisem. Ponadto mieć należało na względzie, że zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy, mogą wnieść odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w Postępowaniu w zakresie postanowienia pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, którą postanowienie to ma wskutek opublikowania w dniu 5 stycznia 2024 r. ogłoszenia zmieniającego treść pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu, oraz w zakresie postanowienia pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, którą postanowienie to ma w wynikuzmiany, o której Zamawiający poinformował pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 1). Wobec powyższego rozpoznaniu przez Izbę podlegał wyłącznie zarzut naruszenia art. 227 Pzp, art. 229 ust. 1 Pzp oraz art. 234 Pzp w związku z art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako „kc”). Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 227 Pzp stanowi „1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 2. Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.”. Zgodnie z art. 229 Pzp „Aukcja elektroniczna może opierać się na następujących elementach ofert: 1) cenach, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena (…)”. Art. 234 Pzp stanowi „1. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 2. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.”. Stosownie do art. 16 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Art. 66 § 1 kc stanowi zaś, że „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc. Wymaga przy tym zauważenia, że przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie danego przepisu Pzp nie może ograniczać się do przedstawienia twierdzeń co do faktów oraz wskazania przepisu Pzp, który został naruszony zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie; niezbędne jest wskazanie, na czym polega naruszenie danego przepisu Pzp w określonym stanie faktycznym – odniesienie normy wynikającej z tego przepisu do stanu faktycznego. Należy uznać, że zarzut naruszenia art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc dotyczył wyłącznie treści pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, gdyż zawarte w odwołaniu żądanie co do sposobu jego rozstrzygnięcia dotyczy wyłącznie tych dwóch postanowień, zaś w przedstawionym w odwołaniu „uzasadnieniu prawne zarzutu i żądania odwołującego” Odwołujący nie wskazał na inne postanowienia dokumentów zamówienia, których treść miałaby naruszać ww. przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę treść odwołania Izba - podzielając stanowisko Zamawiającego - stwierdziła, że nie wskazano w nim, na czym miałoby polegać naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1) i art. 234 Pzp w związku z treścią pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z. Do treści pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, w którym określono, w jaki sposób po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający „dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty” oraz „sumy wartości poszczególnych pozycji RCO”, oraz pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, w którym uregulowano kwestie dotyczące ceny oferty i „cen ryczałtowych poszczególnych pozycji RCO”, Odwołujący nie odniósł norm wynikającej z tych przepisów, określających przypadki, w których można przeprowadzić aukcję elektroniczną oraz sposób jej przeprowadzenia. W konsekwencji należy uznać, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie ww. przepisów. Tym samym brak było podstaw do stwierdzenia, że którykolwiek z nich został naruszony. Powyższe należy odnieść także do zarzutu naruszenia art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc w zakresie naruszenia art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc. Jak celnie podniósł Zamawiający, w odniesieniu do art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc w odwołaniu ograniczono się do stwierdzenia, iż „powyższe postanowienia SW Z stoją w oczywistej opozycji do obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, a także prowadzą do naruszenia podstawowych zasad związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 Pzp)”. Odwołujący nie wskazał przy tym, na czym polega naruszenie art. 66 § 1 kc (w którym określono, co stanowi ofertę) przez postanowienia pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, ani którą z wyrażonych w art. 16 Pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w jaki sposób postanowienia te naruszają. Wobec nie przedstawienia w odwołaniu okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc brak było podstaw do uznania, że naruszenie któregokolwiek z tych przepisów zostało wykazane, a w konsekwencji stwierdzenia, że Zamawiający je naruszył. W tym stanie rzeczy Izba w punkcie 2. wyroku oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. Zważywszy, że jedyny zarzut, w zakresie którego postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, nie został uznany za uzasadniony, w wyniku czego odwołanie zostało oddalone, zdaniem Izby do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania należało zastosować § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, wobec czego stosownie do tego przepisu kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3732/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 września 2025 r. przez wykonawcę ACTIVA 2.0 Sp. z o.o. (dawniej ACTIVA L.W.), ul. Narutowicza 53/6, 90 – 130 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Gmina i Miasto Nowe Skalmierzyce, ul. Ostrowska 8, Skalmierzyce, 63-460 Nowe Skalmierzyce postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcę ACTIVA 2.0 Sp. z o.o. (dawniej ACTIVA L.W.), ul. Narutowicza 53/6, 90 – 130 Łódź kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 3732/25 Uzasadnienie Gmina i Miasto Nowe Skalmierzyce, ul. Ostrowska 8, Skalmierzyce, 63-460 Nowe Skalmierzyce zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „pzp” albo „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji na „Budowa kompleksu sportowego Orlik 2024 wraz z budową sprawnościowego placu zabaw i pumptracka przy ul. Mostowej 1 w Nowych Skalmierzycach”, Nr sprawy RRG.271.109.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00262663/01 z 04.06.2025 r. W dniu 29 sierpnia 2025 r. (za pośrednictwem platformy e-propublico) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Ekolas II Sp. z o.o., ul. Kasztanowa 21,63-421 Przygodzice zwana dalej: „Ekolas II Sp. z o.o.”. Nadto, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp oferty: ACTIVA 2.0 Sp. z o.o. (dawniej ACTIVA L.W.), ul. Narutowicza 53/6, 90 – 130 Łódź zwany dalej: „ACTIVA 2.0 Sp. z o.o. (dawniej ACTIVA L.W.)” albo „Odwołującym”. D nia 3 września 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 29 sierpnia 2025 r. złożyła ACTIVA 2.0 Sp. z o.o. (dawniej ACTIVA L.W.). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem platformy e-propublico). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zarzucił naruszenie: − art 220 ust. 5 Pzp - poprzez błędną jego interpretację polegającą na niezasadnym uznaniu, że w przypadku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawca jest zobowiązany do przekazania zamawiającemu przedłużonego (lub nowego) wadium nawet wtedy, gdy dotychczas wniesione wadium nadal obowiązuje i, na skutek jego przedłużenia przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie przedłużonego terminu związania ofertą, − art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ACTIVA 2.0 Sp. z o.o. mimo braku zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym wnosił o: 1. stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów. Zamawiający w dniu 4 września 2025 r. (za pośrednictwem platformy e-propublico) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 6 października 2025 r. (e-mailem) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie wnosił o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) ewentualnie - umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa w postępowaniu przed KIO wg. następującego spisu kosztów tj.: a) 3.600,00 zł zgodnie z przepisem § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Pismo zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 6 października 2025 r. udzielonego przez Burmistrza. Stwierdził, że: „(…) Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego dokonaną dnia 29 sierpnia 2025 r. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że dnia 05 września 2025 r. Zamawiający unieważnił ww. czynność działając na podstawie przepisu art. 16 i art. 17 ust. 2 PZP, a następnie ponowił czynność badania i oceny ofert, co poskutkowało, dnia 23 września 2025 r., wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Żadna z ww. czynności nie została zaskarżona odwołaniem przez któregokolwiek z Wykonawców biorących udział w postępowaniu, co skutkuje tym, że stały się one ostateczne. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się jednolity pogląd, że: dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r., polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a także czynność unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 1 - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym - czynności stanowiące podstawę niniejszego odwołania (z dnia 16 marca 2021 r.) - przestały istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy-o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Mając na względzie powyższe, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił skarżone czynności i dokonał ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oraz dodając dodatkową przesłankę prawną unieważnienia postępowania. Modyfikacje te mają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego o tyle istotne znaczenie, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r., a nie ich sprostowania. Czynności z dnia 19 kwietnia 2021 r. stanowią zatem nowe czynności w postępowaniu, a Odwołującemu będą przysługiwały instrumenty prawne umożliwiające wniesienie odrębnego odwołania. Zatem wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania - nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy pzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. /Wyrok KIO z 28.04.2021 r., KIO 967/21. Podobnie też: Postanowienie KIO z 19.08.2025 r., KIO 2864/25, Postanowienie KIO z 13.08.2025 r., KIO 2857/25, czy Postanowienie KIO z 11.07.2025 r., KIO 2321/25/ Wobec zatem faktu, że Zamawiający ostatecznie unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 sierpnia 2025 r. czynnością z dnia 05 września 2025 r., brak jest substratu zaskarżenia w przedmiotowym postępowaniu co winno skutkować oddaleniem odwołania z dnia 03 września 2025 r. w całości (wobec faktu, że Odwołujący, który jest dysponentem przedmiotowego środka zaskarżenia w dalszym ciągu go podtrzymuje), względnie - umorzenia postępowania odwoławczego. (…)”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odnośnie odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie przesłanej z 6 października 2025 r. i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia były czynności Zamawiającego z 29 sierpnia 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej Ekolas II Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności z 29 sierpnia 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej Ekolas II Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Odwołującego, które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem dnia 5 września 2025 r., jak Izba ustaliła i zweryfikowała na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego, unieważnił czynność z 29 sierpnia 2025 r. Stwierdził co następuję: „(…) zawiadamia o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownym badaniu i ocenie ofert (…)”. Nadto, Zamawiający po unieważnieniu czynności z 29 sierpnia 2025 r., w dniu 23 września 2025 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego, tj. ACTIVA 2.0 Sp. z o.o. (dawniej ACTIVA L.W.). Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł na podstawie złożonego w ramach odpowiedzi na odwołanie spisu kosztów zważywszy na treść § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia, który stanowi, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp, koszty znosi się wzajemnie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2538/25 WYROK Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę T.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.G. „Bomar 2” z siedzibą w Sadownem, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S. Tronix s.c., R.S. TRX s.c. z siedzibą w Warszawie i K.S. prowadzącej działność gospodarczą pod firmą K.S. TRONIX s.c. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie prowadzą działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą TRONIX s.c. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 2538/25 Uzasadnienie Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: Postępowanie na realizację w formule „zaprojektuj i wybuduj” zadania pn.: Wymiana 4 węzłów ciepłowniczych z budową przyłącza ciepłowniczego do budynku O - projekt i realizacja [lokalizacja: Warszawa, ul. Powsińska], numer zamówienia: WIP.261.25.2025.KA Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 30 kwietnia 2025 r. nr 2025/BZP 00213161/01. W postępowaniu tym T.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.G. „Bomar 2” z siedzibą w Sadownem (dalej: „Odwołujący”) 23 czerwca 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców R.S. i K.S. TRONIX s.c., 2)zaniechania odrzucenia oferty wniesionej przez R.S., K.S. TRONIX s.c.; 3)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. I pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty R.S., K.S. TRONIX s.c., mimo że jest niezgodna z merytoryczną treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dotyczącą wskazywania przez wykonawców w ofercie długości realizacji przedmiotu zamówienia i długości etapu II, tj. następującymi postanowieniami SWZ: -Rozdział VI pkt II Termin wykonania umowy ppkt 1 i 2 SWZ, -§ 2 ust. 1 pkt 1 i 2 „Projektowanych postanowień umowy”, stanowiących złącznik nr 2 do swz, -ust. 8 Formularza oferty, (stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ), ewentualnie 2)art. 223 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia oferty wniesionej przez R.S., K.S. TRONIX s.c. w ten sposób, że w jego ofercie w ust. 8 Formularza ofertowego w miejsce„15 tygodni” wskazanych przez tego wykonawcę jako całkowity okres realizacji zamówienia należało wpisać „19 tygodni” (które są sumą wskazanych przez Tronix s.c. w ust. 8 Formularza ofertowego długości realizacji I etapu 4 tygodnie oraz II etapu - 15 tygodni), a w związku z tym zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 3)a w konsekwencji także art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty R.S., K.S. TRONIX s.c.; 2)odrzucenie oferty R.S., K.S. TRONIX s.c. 3)wybór oferty wniesionej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący podał, że gdyby oferta TRONIX s.c. została odrzucona w Postępowaniu, to jako najkorzystniejsza została by wybrana oferta Odwołującego. Podobnie gdyby Zamawiający przyjął, że TRONIX s.c. oferuje 19-tygodniowy całkowity okres realizacji zamówienia, jako sumę okresów trwania Etapu I i II, to w świetle kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku bezprawnych zaniechań Zamawiającego Odwołujący doznał szkody wyrażającej się w utracie możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. przez Odwołującego i Tronix s.c. Kryteriami oceny ofert były: „Cena brutto”, „Termin realizacji zamówienia” oraz „Gwarancja i rękojmia okres gwarancji na przedmiot zamówienia z Etapu II (Rozdział XIV pkt 2 SW Z).”Wykowana TRONIX s.c. uzyskał większa liczbę punktów w kryterium cenowym. Obaj wykonawcy dostali po tyle samo w kryterium „Termin realizacji zamówienia”, gdyż Zamawiający przyjął, że obaj wykonawcy zaoferowali taki sam termin realizacji całego zamówienia wynoszący 15 tygodni. Taką samą liczbę punktów obaj wykonawcy uzyskali również w kryterium dotyczącym długości rękojmi i gwarancji. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez TRONIX s.c. jest niezgodna z wymogiem Zamawiającego dotyczącym wskazywania i obliczania długości Etapu I i Etapu II realizacji zamówienia, a także całkowitego okresu realizacji przedmiotu zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. I pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 8 Formularza ofertowego TRONIX s.c. Odwołujący powołał się na treść Rozdziału VI pkt II Termin wykonania umowy ppkt I i 2 SW Z i zawarte tam postanowienia dotyczące obliczania i wskazywania terminu realizacji zamówienia, w tym Etapu I i Etapu II, a także na § 2 ust. 1 pkt 1 i 2 „Projektowanych postanowień umowy” z których wywiódł, że zamawiający wymagał, by wykonawcy wskazali długość Etapu I dotyczącego projektowania oraz Etapu II dotyczącego wykonawstwa robót budowlanych, rozpoczynającego się od wprowadzenia wykonawcy na roboty, następnie zsumowali długość tych etapów i podali całkowitą długość realizacji zamówienia. Zatem wskazanie w ust. 8 Formularza oferty takiego samego okresu realizacji dla całego zamówienia oraz dla Etapu II, tj. , 15 tygodni”, jest niezgodne z warunkach zamówienia. Niezgodność w ofercie wykonawcy TRONIX s.c. w stosunku do SW Z jest niewątpliwa i nie ma charakteru dorozumianego, przy tym odnosi się do elementów dokumentacji postępowania, które zawierają jednoznaczne wskazówki dotyczące budowy treści oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującego nie wiadomo przy wpisywaniu jakiej wartości TRONIX s.c. popełnił błąd przy uzupełnianiu pkt 8 formularza ofertowego, tj.: -czy popełnił błąd przy wpisywaniu sumy Etapu I i II (chciał zaoferować 19 tyg. zamiast 15 tyg.), -czy może jednak przy określeniu długości Etapu II (chciał zaoferować 11 tyg. zamiast 15 tyg.). Odwołujący wskazał, że z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18.06.2025 r. powziął informację o przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca TRONIX s.c. zaoferował realizację zamówienia w terminie 15 tygodni, pomimo że suma długości Etapów I i II wskazanych przez tego wykonawcę nie daje sumy 1 5 tygodni. Zamawiający podjął taką decyzję mimo że nie jest możliwe obiektywne ustalenie na podstawie oferty i SW Z, jaka była rzeczywista wola TRONIX s.c. i przy wpisywaniu której wartości nastąpił błąd. Zdaniem Odwołującego możliwym jest, że wykonawca ten chciał zaoferować np. 19-tygodniowy termin realizacji zamówienia, jednak podtrzymywanie tego terminu (w miejsce 15-tygodniowego terminu) w tym Postępowaniu, w związku z ofertą Odwołującego, nie umożliwiałoby mu uzyskanie zamówienia. Zatem przyjęcie przez Zamawiającego, że wykonawca chciał zaoferować termin całkowity 15-tygodniowy sankcjonuje możliwość manipulowania przez wykonawcę treścią oferty i jako takie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że kierując się zasadą przyjętą w SW Z, że suma obu etapów ma dawać termin całkowity realizacji zamówienia, Zamawiający mógł przyjąć, że termin całkowity realizacji zamówienia wynosi 19 tygodni, co byłoby trafniejsze, biorąc pod uwagę sposób wskazanego w swz obliczania terminu realizacji zamówienia, jednakże i w tym wypadku Zamawiający nie byłby w stanie określić na podstawie oferty wykonawcy jego rzeczywistego oświadczenia woli. W ocenie Odwołującego z uwagi na niemożność obiektywnego ustalenia oświadczenia woli TRONIX s.c. w zakresie terminów nie może być o tym, że omyłka miała charakter oczywisty. Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby na poparcie tego twierdzenia. W ocenie Odwołującego ponadto, błąd popełniony przez TRONIX s.c. miał charakter błędu istotnego w stosunku do treści oferty, a jego poprawienie powodowałoby istotne zmiany w stosunku do treści oferty. Błąd dotyczył bowiem terminu realizacji zamówienia i etapu pośredniego tj. Etapu II czyli elementów istotnych dla realizacji zobowiązania wykonawcy, wiążących się z interesem Zamawiającego w zakresie terminowej realizacji i zagrożeniem karami umownymi w przypadku niedochowania terminów umownych. Dodatkowo o istotności błędu w ofercie TRONIX s.c. świadczy fakt, iż parametr długości realizacji zamówienia punktowany był kryteriach oceny ofert, a przyznanie temu wykonawcy punktacji w tym kryterium doprowadziło do wyboru jego oferty jako najokrutniejszej. Poprawienie błędów w zakresie terminów oznacza, że oferta TRONIX s.c., która podlega odrzuceniu, zostaje wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby. W złożonej pismem z 24 lipca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że kryterium badania ofert i ich punktacji swoją podstawę przyjmowało całkowity czas realizacji przedmiotu zamówienia, tj. od wprowadzenia na roboty do dnia zakończenia robót. Zamawiający wyjaśnił, że interesowało go jaki będzie maksymalny czas wykonania całego przedmiotu umowy, a nie jego poszczególnych etapów, w związku z czym ten element – nie zaś czas wykonania poszczególnych etapów – podlegał punktacji. W formularzu ofertowym wskazane zostały w powyższym zakresie 3 oddzielne pola, które wykonawcy musieli wypełnić szykując ofertę: główne pole, tj. termin wykonania całej umowy – nie dłuższy niż 20 tygodni, a następnie dopiero rozbicie tegoż głównego terminu na terminy pośrednie (części składowe), tj. termin wykonania Etapu I (maksymalnie 4 tygodnie) oraz termin wykonania Etapu II (maksymalnie 18 tygodni, przy czym termin całości, z Etapem I nie może przekroczyć 20 tygodni). Zamawiający wyjaśnił, że najistotniejszym z punktu widzenia kryterium punktacji było pole zawierające całkowity (łączny) termin wykonania zamówienia. Przystępujący wskazał w tym polu jednoznacznie, że zamierza on wykonać całość przedmiotu umowy w terminie 15 tygodni. W późniejszych wyjaśnieniach, jak również na skutek dokonania przez Zamawiającego poprawienia treści oferty nie doszło do jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie. Jednocześnie pozostałe elementy, tj. terminy wykonania Etapu I i Etapu II nie przekraczały ram, które zostały dopuszczone przez Zamawiającego, a więc nie skutkowały odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SW Z. Dokonana zmiana nie wpływała zatem ani na treść oferty, ani na jej ocenę. Zamawiający podkreślił, że Przystępujący w piśmie z dnia 27 maja 2025r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty jednoznacznie wskazał, że zamierza ona wykonać całość przedmiotu umowy w terminie 15 tygodni. W ocenie Zamawiającego podane wartości pozwalały zatem na przyjęcie, że Przystępujący zamierza wykonać przedmiot umowy w terminie 15 tygodni, a co a tym idzie, dokonanie poprawki w treści oferty dotyczącej Etapu II, w oparciu o udzielone wyjaśnienia treści oferty, nie powodowały istotnych zmian w treści oferty i były dopuszczalne. W ocenie Zamawiającego nawet jeżeli podstawą poprawienia treści nie byłby art. 223 ust. 2 pkt 2) pzp, to czynność taka znajduje swoje oparcie i uzasadnienie w treści art. 223 ust. 2 pkt 3) pzp, który traktuje o innych omyłkach, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Zamawiającego na brak istotności takiej zmiany wskazuje również fakt, iż zgodnie z §2 ust. 8 projektowanych postanowień umowy zmiany harmonogramu (a więc terminów wykonania poszczególnych etapów) nie wymagają aneksu do umowy, jeżeli nie ulega zmianie termin końcowy realizacji umowy. Tym samym dokonana poprawka nie ma zdaniem Zamawiającego charakteru istotnego, zaś omyłka Przystępującego wynikała co najwyżej z niezrozumienia treści SW Z w zakresie dotyczącym terminu Etapu I i II, bądź przyjęcia przez tego wykonawcę założenia, że część prac stanowiących roboty budowlane będzie mogła być rozpoczęta jeszcze przed sporządzeniem dokumentacji projektowej i stąd też przyjął założenie, iż prace te będzie wykonywał od chwili zawarcia umowy, i taki też termin (tj. równy całemu okresowy wykonywania umowy) na ich wykonanie wskazał. Intencją tego wykonawcy było jednak – co podkreślił w piśmie z 27 maja 2025r. – zakończenie całego przedmiotu umowy w terminie 15 tygodni. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wyraził przekonanie, że również miał prawo zwrócić się do Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Zdaniem Zamawiającego złożona oferta pozwalała przyjąć 15 tygodniowy termin wykonania całego przedmiotu umowy, jednakże uzyskanie w tym zakresie wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego (bez sugerowania jak rozumie on złożoną ofertę) pozwoliło bezsprzecznie stwierdzić, że oferowany termin wykonania całego zamówienia to 15 tygodni. Nie doszło przy tym do jakiejkolwiek zmiany treści oferty w tym zakresie, czy też negocjacji jej treści – termin ten pozostał bowiem bez jakiejkolwiek zmiany w stosunku do treści znajdującej się w ofercie. Zamawiający podkreślił, że poprawa omyłki nie wiązała się ze zmianą rankingu ofert, nie dotyczyła też istotnej części tejże oferty. Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Izby zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty. Zamawiający powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej: „Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego ora poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień”. Zdaniem Zamawiającego z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej –Zamawiający podał ramy czasowe dla całego zamówienia, jak i jego poszczególnych etapów. Żadna ze wskazanych przez Przystępującego wartości nie przekraczała tych ram, a zatem dokonanie poprawienia nie zmieniało w tym zakresie sytuacji Przystępującego (tj. jego oferta nawet bez poprawki omyłki nie podlegała odrzuceniu). Zamawiający podkreślił, że w żadnym miejscu w treści SW Z nie wskazał wprost, że termin wskazany w ust. 8 formularza ofertowego ma stanowić sumę terminów z Etapu I i Etapu II (a więc że wykonawcy mają podać wynik dodawania terminów wykonania Etapu I i Etapu II), co mogło również prowadzić do powstania wątpliwości po stronie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego jeżeli jednak intencją Przystępującego od początku było zrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie 15 tygodni, co zostało przez niego dodatkowo potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach, to przejawem nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu byłoby dokonywanie odmiennej oceny jego oferty przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający stoi na stanowisku, że złożona oferta jest prawidłowa, zaś czynności związane z jej wyborem nie były dotknięte naruszeniami. W piśmie procesowym z 24 lipca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, tj. Tronix s.c. (dalej także jako Przystępujący) wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację. Wykonawca podał, że o bezzasadności zarzutów odwołania przesądza okoliczność w której przedmiotem zaskarżenia nie została objęta dokonana przez Zamawiającego w dniu 30.05.2025 r. czynność poprawienia oferty Przystępującego. Ponadto Przystępujący podkreślił, że mocą ww. decyzji Zamawiający doprowadził ofertę Przystępującego do stanu, który zdaniem Odwołującego odpowiada zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Przystępujący wskazał, że w zawartym na str. 2 odwołania wykazie czynności, czy też zaniechań Zamawiającego brak jest czynności z dnia 30.05.2025 r. Ponadto wśród zarzutów odwołania brak jest zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonane poprawienie oferty Przystępującego polegające na zmianie terminu wykonania etapu II z „do 15 tygodni” na „do 11 tygodni”. Powyższe powoduje zdaniem Przystępującego, że dokonane przez Zamawiającego w dniu 30.05.2025 r. poprawienie oferty Przystępującego, o czym Odwołujący miał wiedzę najpóźniej z dniem uzyskania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, jest obecnie prawomocne. Zdaniem Przystępującego zarzuty odwołania zostały oparte są na nieaktualnym stanie faktycznym tj. jakoby treścią oferty Przystępującego nie było wykonanie etapu II w terminie „do 11 tygodni”, co łącznie z realizacją etapu I daje okres wykonania całości przedmiotu zamówienia wynoszący 15 tygodni. Powyższe powoduje, że zarzuty odwołania się bezprzedmiotowe i jako takie odwołanie podlega oddaleniu. Niezależnie od wskazanej wyżej argumentacji, zdaniem Przystępującego, zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp są ponadto bezzasadne co do meritum. Stosownie do treści tego przepisu podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie ustalenie, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a z taką sytuacją w ocenie Przystępującego nie mamy do czynienia w przypadku oferty Przystępującego. Przystępujący argumentował, że z pkt 8 formularza oferty wynika że Przystępujący w sposób jednoznaczny oświadczył, że oferuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia (etap 1 -projektowanie, etap 2 – roboty budowlane) w terminie 15 tygodni, który to termin stanowił jedno z kryteriów oceny ofert (K3 – termin wykonania całości zamówienia) oraz pozostaje on w zgodności z wymogiem, aby termin ten wynosił max 20 tygodni. Przystępujący wskazał, że oferuje wykonanie Etapu 1 w terminie do 4 tygodni, co jest zgodne z wymogiem, aby termin ten wynosił max 4 tygodnie. Przystępujący wskazał, że oferuje wykonanie Etapu 2 w terminie do 15 tygodni, co jest zgodne z wymogiem, aby termin ten wynosił max 18 tygodni oraz aby termin ten wraz z terminem wykonania Etapu 1 wynosił max 20 tygodni. Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego SW Z w żadnym miejscu nie określała sposobu obliczenia terminu wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym, że termin ten należy obliczyć poprzez zsumowanie terminów pośrednich tj. wykonania etapów 1 i 2. Przystępujący wskazał, że terminy wykonania etapów 1 i 2, zgodnie zresztą z żądaniem Zamawiającego, należało określić jako: „do .. tygodni” oraz „do .. tygodni”. Nie ma żadnej sprzeczności pomiędzy oświadczeniem Przystępującego w tym zakresie, a jego zobowiązaniem się do wykonania całości przedmiotu zamówienia w terminie 15 tygodni. Dla powyższego stwierdzenia kluczowe znaczenie ma okoliczność, w której stosownie do SW Z wykonawca uprawniony jest przystąpić do wykonania robót budowlanych tj. 2 etapu jeszcze przed zakończeniem etapu 1 tj. odbiorem dokumentacji projektowej. Potwierdza to §2 ust. 3 Umowy. Z powyższego Przystępujący wywiódł, że skoro wprowadzenie wykonawcy na realizację robót w etapie 2 może nastąpić przed zakończeniem etapu 1, to oczywistym jest, że suma podawanych w ofercie terminów wykonania etapów 1 i etapu 2 nie musi odpowiadać wskazywanemu w ofercie terminowi wykonania całości przedmiotu zamówienia i z taką też sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty Przystępującego, gdzie suma tych terminów daje 19 tygodni, a oferowany termin wykonania całości przedmiotu zamówienia wynosi 15 tygodni. Przystępujący argumentował, że zgodnie z §2 ust. 3 Umowy wprowadzenie wykonawcy na realizację robót w etapie II może nastąpić nawet tuż po podpisaniu Umowy. W tej sytuacji, w pełni zgodna z treścią SW Z jest deklaracja Przystępującego z oferty, że wykona etap II w terminie do 15 tygodni. Jak widać, nie występuje tutaj jakakolwiek niezgodność tej treści oferty z zobowiązaniem wykonawcy do wykonania całości przedmiotu zamówienia w terminie 15 tygodni. Termin wykonania etapu II może się pokrywać z terminem wykonania całości przedmiotu zamówienia. Jak wskazano powyżej, wprowadzenie wykonawcy do etapu 2 może bowiem nastąpić przed zakończeniem etapu 1, a oba te etapy prac mogą być realizowane równocześnie. Z powyższego wynika, że w treści oferty Przystępującego nie wystąpiła jakakolwiek niezgodność. Dokonując oceny oferty Przystępującego Zamawiający uznał jednak, że oferta ta wymaga poprawienia w zakresie terminu wykonania etapu 2, tak aby suma etapów 1 i 2 odpowiadała zaoferowanemu terminowi wykonania całości przedmiotu zamówienia. Stąd też Zamawiający poprawił ofertę Przystępującego w zakresie wskazanego w niej terminu wykonania etapu 2 z „do 15 tygodni” na „do 11 tygodni”, co ze wskazanym w ofercie terminem wykonania etapu 1 daje łącznie zaoferowany termin wykonania całości przedmiotu zamówienia wynoszący 15 tygodni. Przystępujący stoi na stanowisku, że dokonanie ww. poprawki nie było niezbędne. Czynność ta w żaden sposób nie narusza jednak interesu Przystępującego, stąd też wyjaśnił on, że jest ona dla niego do zaakceptowania. W konsekwencji przedstawionej argumentacji zarzuty odwołania są zdaniem Przystępującego oczywiście bezzasadne, bo oparte są one na błędnym zrozumieniu treści SW Z, w tym przede wszystkim braku dostrzeżenia, że etapy 1 i 2 mogą być realizowane równocześnie, a tym samym termin wykonania etapu 2 może pokrywać się z terminem wykonania całości przedmiotu zamówienia. W treści oferty Przystępującego, w tym również sprzed dokonania jej poprawienia, zdaniem Przystępującego nie występuje niezgodność z warunkami zamówienia, co powoduje, że bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Oczywiście bezpodstawny jest również zarzut ewentualny, a dotyczący zaniechania poprawienia oferty Przystępującego w zakresie terminu wykonania całości przedmiotu zamówienia tj. z „15 tygodni” na „19 tygodni”, co spowodowałoby, że oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Żądanie poprawienia oferty w taki sposób oznaczałoby działanie wbrew treści SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. Tronix s.c., R.S. TRX s.c. z siedzibą w Warszawie i K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą K.S. TRONIX s.c. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie prowadzą działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą TRONIX s.c. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z rozdziałem VI pkt I. Opis przedmiotu zamówienia, przedmiot tego postępowania jest realizowany w formule „zaprojektuj - wybuduj”. Przedmiotem realizacji jest zadanie pn.: Wymiana 4 węzłów ciepłowniczych z budową przyłącza ciepłowniczego do budynku O - projekt i realizacja [lokalizacja: Warszawa, ul. Powsińska]. Zamawiający wskazał w SWZ, że realizacja składa się z dwóch etapów w następujący sposób: „1) Etap I – obejmujący wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem ostatecznych decyzji, w szczególności decyzji o pozwoleniu na budowę/zgłoszenia rozpoczęcia innych robót budowlanych - uprawniających do realizacji robót, we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej (o ile ich uzyskanie jest prawem wymagane), w terminie do 4 tyg. od dnia zawarcia umowy. 2) Etap II – obejmujący wykonywanie robót budowlano-instalacyjnych oraz zapewnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych w oparciu o powyższą dokumentację projektową – w terminie do 20 tyg. od dnia zawarcia umowy.”. W pkt II. Termin realizacji umowy, Zamawiający wskazał: „1. Wymagany termin wykonania zamówienia: do 20 tygodni od dnia wprowadzenia na prace projektowe z Etapu I , a w tym: Etap I – obejmujący wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem ostatecznych decyzji, w szczególności decyzji o pozwoleniu na budowę/zgłoszenia rozpoczęcia innych robót budowlanych - uprawniających do realizacji robót, we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej - w terminie do max. 4 tyg. od dnia wprowadzenia na prace projektowe z Etapu I. Etap II – obejmujący wykonywanie robót budowlano-instalacyjnych oraz zapewnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych w oparciu o powyższą dokumentację projektową – w terminie do max. 18 tyg. (lecz termin ten wraz z okresem wykonania Etapu I nie może być dłuższy niż termin wykonania całości zamówienia max. do 20 tyg.) od dnia wprowadzenia na roboty z Etapu II, które nastąpi dnia następnego po odbiorze Etapu I. 2. Oferowany przez danego Wykonawcę termin realizacji na całość zamówienia wraz z jego składowymi terminami wykonania odpowiednio Etapu I oraz Etapu II – ma być doprecyzowany przez danego Wykonawcę na podstawie oświadczenia zawartego przez Wykonawcę w ust. 8 Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ. 3. Skrócenie przez danego Wykonawcę łącznego terminu realizacji Etapu I oraz Etapu II z przedmiotu zamówienia, czyli terminu realizacji na całość zamówienia, w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego terminu max. do 20 tyg. będzie skutkowało przyznaniem danemu Wykonawcy dodatkowych punktów przy wyborze oferty najkorzystniejszej.”. Zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, zawarty w jego treści pkt 8 miał nastęujące brzmienie: „8. OFERUJEMY wykonanie całości przedmiotu zamówienia (Etapu I wraz z robotami z Etapu II) w terminie ……………………………………. tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SW Z, iż termin ten może wynosić max. 20 tygodni) – a w tym: 1) OFERUJEMY wykonanie Etapu I z przedmiotu zamówienia w terminie do ……….. tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SWZ, iż termin ten może wynosić max. do 4 tygodni od dnia wprowadzenia na prace projektowe z Etapu I). 2) OFERUJEMY wykonanie Etapu II z przedmiotu zamówienia w terminie do ……….. tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SW Z, iż termin ten może wynosić max. do 18 tygodni, lecz termin ten wraz z terminem wykonania Etapu I nie może być dłuższy niż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia max. do 20 tyg., liczone od dnia wprowadzenia wykonawcy na roboty, co nastąpi w dniu następnym po dniu podpisania odbioru prac z Etapu I).”. Jak wynika z załącznika nr 2 do SWZ zawierającego projektowane postanowienia umowy: „§ 2 TERMIN WYKONANIA I WARUNKI REALIZACJI 1. Termin wykonania całości przedmiotu Umowy: …………. tygodni (zgodnie z ofertą Wykonawcy, która musi spełniać wymóg Zamawiającego z SWZ o terminie max. do 20 tyg.), w tym: 1) termin wykonania Etapu I: …………. tygodni (zgodnie z ofertą Wykonawcy, która musi spełniać wymóg Zamawiającego z SW Z o terminie max. do 4 tyg.), liczonych od dnia protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na prace projektowe tj. od dnia zawarcia umowy do dnia przekazania Zamawiającemu (w jego siedzibie) dokumentacji projektowej przy wstępnym protokole zdawczo-odbiorczym w zakresie wielobranżowej dokumentacji projektowej wykonania robót i harmonogramu rzeczowo-finansowego wraz z zestawieniem kosztów (kosztów prac projektowych, robót, urządzeń/materiałów) oraz uzyskanymi zgodami/pozwoleniami i uzgodnieniami (o ile będą wymagane przepisami prawa); 2) termin wykonania Etapu II: …………. tygodni (zgodnie z ofertą Wykonawcy, która musi spełniać wymóg Zamawiającego z SW Z o terminie max. do 18 tyg., lecz termin ten wraz z okresem wykonania Etapu I nie może być dłuższy niż termin wykonania całości umowy max. do 20 tyg., liczonych od dnia wprowadzenia Wykonawcy na roboty (na pierwszy z czterech węzłów ciepłowniczych) do dnia otrzymania przez Zamawiającego zgłoszenia Wykonawcy o zakończeniu robót i gotowości do odbioru; (…) 3. Wprowadzenie Wykonawcy na realizację robót w Etapie II w zakresie robót demontażowych i przygotowawczych, odrębnie dla każdego z czterech przedmiotowych węzłów ciepłowniczych (w budynkach: M, N, H, B przy ul. Powsińskiej 69/71 w Warszawie), może nastąpić przed terminem dokonania odbioru dokumentacji projektowej danego węzła ciepłowniczego z Etapu I (odbioru dokonanego ostatecznym protokołem zdawczo-odbiorczego) - o ile nie będzie niezbędne dla realizacji robót uzyskanie przez Wykonawcę, w imieniu i na rzez Zamawiającego, zgód/decyzji administracyjnych (w rozumieniu zgłoszenia w myśl art. 30 Prawa budowlanego bądź pozwolenia na budowę/wykonanie robót budowlanych). (…)”. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Odwołującego i przez Przystępującego. Przystępujący wypełnił pkt 8 formularza oferty w następujący sposób: „​ OFERUJEMY wykonanie całości przedmiotu zamówienia (Etapu I wraz z robotami z Etapu II) w terminie 15 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SWZ, iż termin ten może wynosić max. 20 tygodni) – a w tym: 1) OFERUJEMY wykonanie Etapu I z przedmiotu zamówienia w terminie do 4 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SWZ, iż termin ten może wynosić max. do 4 tygodni od dnia wprowadzenia na prace projektowe z Etapu I). 2) OFERUJEMY wykonanie Etapu II z przedmiotu zamówienia w terminie do 15 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SW Z, iż termin ten może wynosić max. do 18 tygodni, lecz termin ten wraz z terminem wykonania Etapu I nie może być dłuższy niż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia max. do 20 tyg., liczone od dnia wprowadzenia wykonawcy na roboty, co nastąpi w dniu następnym po dniu podpisania odbioru prac z Etapu I).”. Pismem z 22 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „(…) w związku ze złożonym przez Państwa Formularzem oferty w przedmiotowym postępowaniu, zwraca się z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie oferowanego (ust. 8) terminu wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym terminu wykonania przedmiotu zamówienia z Etapu I oraz terminu wykonania przedmiotu zamówienia z Etapu II.”. Pismem z 27 maja 2025 r. Przystępujący wyjaśnił: „Oświadczamy, że wykonamy całość przedmiotu zamówienia (Etap I wraz z robotami z Etapu II) w terminie 15 tygodni od daty podpisania Umowy, a w tym: a)Wykonanie Etapu I z przedmiotu zamówienia w terminie do 4 tygodni od daty podpisania Umowy b)Wykonanie Etapu II z przedmiotu zamówienia w terminie do 15 tygodni od daty podpisania Umowy Łącznie termin realizacji całości przedmiotu zamówienia Etap I i Etap II nie przekroczy 15 tygodni.”. Pismem z 30 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu w ofercie Przystępującego oczywistych omyłek rachunkowych w następujący sposób: „Jest: (…) OFERUJEMY wykonanie całości przedmiotu zamówienia (Etapu I wraz z robotami z Etapu II) w terminie 15 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SWZ, iż termin ten może wynosić max. 20 tygodni) – a w tym: 1) OFERUJEMY wykonanie Etapu I z przedmiotu zamówienia w terminie do 4 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SWZ, iż termin ten może wynosić max. do 4 tygodni od dnia wprowadzenia na prace projektowe z Etapu I). 2) OFERUJEMY wykonanie Etapu II z przedmiotu zamówienia w terminie do 15 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SW Z, iż termin ten może wynosić max. do 18 tygodni, lecz termin ten wraz z terminem wykonania Etapu I nie może być dłuższy niż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia max. do 20 tyg., liczone od dnia wprowadzenia wykonawcy na roboty, co nastąpi w dniu następnym po dniu podpisania odbioru prac z Etapu I). Powinno być: (…) OFERUJEMY wykonanie całości przedmiotu zamówienia (Etapu I wraz z robotami z Etapu II) w terminie 15 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SWZ, iż termin ten może wynosić max. 20 tygodni) – a w tym: 1)OFERUJEMY wykonanie Etapu I z przedmiotu zamówienia w terminie do 4 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SW Z, iż termin ten może wynosić max. do 4 tygodni od dnia wprowadzenia na prace projektowe z Etapu I). 2)OFERUJEMY wykonanie Etapu II z przedmiotu zamówienia w terminie do 11 tygodni (Zamawiający wymaga, co określił w SW Z, iż termin ten może wynosić max. do 18 tygodni, lecz termin ten wraz z terminem wykonania Etapu I nie może być dłuższy niż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia max. do 20 tyg., liczone od dnia wprowadzenia wykonawcy na roboty, co nastąpi w dniu następnym po dniu podpisania odbioru prac z Etapu I).”. Pismem z 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu z następującego powodu. W pierwszej kolejności odnotować należy, że odwołanie nie zostało sformułowane w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny i okoliczność ta musiała być wzięta przez Izbę pod uwagę, ponieważ rzutuje na rozpoznanie odwołania. Odwołujący pominął bowiem istotne okoliczności, że Zamawiający po pierwsze przeprowadził z Przystępującym procedurę wyjaśnienia treści jego oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a po drugie że doszło do poprawienia przez Zamawiającego treści oferty Przystępującego w zakresie spornym, a informacja o tej czynności zawarta jest w piśmie z 30 maja 2025 r. Powyższe wynika z treści samego odwołania a dodatkowo zostało przez Odwołującego potwierdzone podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, gdzie Odwołujący wyjaśnił, że otrzymał dokumenty zamówienia od Zamawiającego w dniu, w którym upływał termin na wniesienie odwołania lecz już po tym jak złożył odwołanie. Izba jest natomiast, zgodnie z ustawą Pzp, zobowiązana przy orzekaniu do wzięcia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy Pzp) oraz zarzutów odwołania, ponieważ Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp). Tymczasem jak wskazano na wstępnie, Odwołujący nie zaskarżył czynności wyjaśnienia treści oferty przez Zamawiającego z Przystępującym, a także nie zaskarżył czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Przystępującego. Oznacza to że Izba nie ma podstawy prawnej aby te czynności ocenić, ani również aby nawet się do nich odnieść poza samym ustaleniem, że miały one miejsce w postępowaniu i nie zostały zaskarżone. Ma to swoje konsekwencje dla rozpoznania odwołania, ponieważ Odwołujący zarzuca niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, która w jego ocenie wyraża się w tym, że: „(…) wskazanie w ust. 8 Formularza oferty takiego samego okresu realizacji dla całego zamówienia oraz dla Etapu II, tj. „15 tygodni”, jest niezgodne z warunkami zamówienia”. Jednak w swoim stanowisku Odwołujący pominął, że w wyniku czynności która miała miejsce pismem z 30 maja 2025 r. Zamawiający poprawił ten zakres oferty w ten właśnie sposób że w Etapie II zamiast 15 tygodni jest 11 tygodni, przy zachowaniu terminu realizacji całości zamówienia wynoszącego 15 tygodni. Zatem na moment wniesienia odwołania treść oferty została poprawiona w powyższy sposób (tj. wynikający z pisma z 30 maja 2025 r.) , a odwołanie tej okoliczności nie uwzględnia. Izba ma wziąć pod uwagę stan ustalony w toku postępowania odwoławczego zatem nie ma podstaw w tak ustalonych okolicznościach do stwierdzenia, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, o treści wskazanej w odwołaniu, jest zasadny. Przechodząc do rozpoznania zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 ustawy Pzp Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że z uwagi na oparcie odwołania o niepełny stan faktyczny, również rozpoznanie tego zarzutu musiało nastąpić z uwzględnieniem tej okoliczności. Czynność poprawienia treści oferty Przystępującego miała bowiem miejsce i nie została zaskarżona chociaż Zamawiający uczynił to w odmienny sposób niż w swoim zarzucie domaga się Odwołujący. Skoro jednak czynność poprawienia treści oferty miała miejsce to aby poprawić ofertę w inny sposób niż dokonał tego Zamawiający pismem z 30 maja 2025 r. należało podważyć czynność z 30 maja 2025 r., wykazać jej nieprawidłowość, domagać się jej unieważnienia i powtórzenia w sposób w który domaga się aktualnie Odwołujący, co nie ma miejsca w odwołaniu. Zarzut jest więc w tym zakresie wadliwy i jest to główna przyczyna jego oddalenia. Natomiast ponadto, dodatkowo, Izba wskazuje, że zarzut jest również wewnętrznie sprzeczny ponieważ z jednej strony Odwołujący domaga się poprawienia treści oferty w określony sposób, z drugiej jednak wskazuje że nie jest możliwe ustalenie jaka ma być jej prawidłowa treść argumentując, że wobec tego dokonanie poprawy nie jest możliwe. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i Przystępującego wyrażonego w drugiej części jego pisma procesowego, Izba podkreśla że rolą Izby jest orzekanie w granicach zarzutu odwołania. Tym samym Izba nie odniosła się do czynności Zamawiającego nieobjętych zarzutami odwołania, tj. nie oceniła czy czynności poprawienia oferty Przystępującego oraz wyjaśnienia jego oferty zostały dokonane prawidłowo. Tym samym Izba nie oceniła również, czy wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej jest zgodny z ustawą Pzp. W zakresie zarzutów Odwołujący sformułował określone stanowisko i argumenty i Izba dokonała ich oceny w oparciu o ustalony stan faktyczny oraz w zakresie argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania i nie znalazła podstaw do zakwestionowania w tych granicach zaskarżonej czynności. Złożony przez Odwołującego dowód w postaci prywatnej opinii projektowej z 27 lipca 2025 r. nie miał znaczenia dla rozpoznania sprawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z §5 pkt 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2333/21 WYROK z dnia 3 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Renata Tubisz Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa przy udziale: Konsorcjum wykonawców: 1) Izostal S.A. 47-113 Kolonowskie ul. Opolska 29 (Lider), 2) „STALPROFIL” S.A., 41-308 Dąbrowa Górnicza, ul. Roździeńskiego 11a (Partner), 3) „FERRUM” S.A. 40-246 Katowice, ul. Porcelanowa 11(Partner), po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GazSystem S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie odwołanie Działając w imieniu wykonawcy - Corinth Pipeworks Pipe Industry Single Member SA, używającego w obrocie także nazwy skróconej Corinth Pipeworks SA (dalej jako „Odwołujący”), pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), w n o s z ę o d w o ł a n i e o d (i) niezgodnej z przepisami ustawy czynności Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej jako „Zamawiający”) polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL S.A., (ii) STALPROFIL S.A., oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum”), w sytuacji, w której w odniesieniu do jednego z członków Konsorcjum - FERRUM S.A. - nie wykazano braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu na „Dostawę izolowanych rur stalowych na potrzeby Gazociągu Gustorzyn Wronów oraz Dolna Odra zamówienie nr 2 („Postępowanie”)”; (ii) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowo - ekonomicznej Konsorcjum. II. Zaskarżonej powyżej czynności zarzucam naruszenie: (i) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP - poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i przedłożonych w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został - na dzień składania ofert - brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania; (ii) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP - poprzez przyjęcie, że w Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii Bankowej” wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej jednak przez osobę nie będącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. III. Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnoszę o: (i) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 lipca 2021 r. w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy podczas rozprawy lub posiedzenia, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą. IV. Do niniejszego odwołania załączam: (i) dowód przesłania Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej; (ii) pełnomocnictwo do złożenia odwołania i reprezentowania Odwołującego przed KIO wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz odpis aktualny z rejestru Izby Handlowo-Przemysłowej w Atenach dla Odwołującego, a także ogłoszenie o dokonaniu wpisów do Generalnego Rejestru Handlowego z 15 stycznia 2021 r., stanowiące dowód ukonstytuowania się Zarządu Odwołującego (poz. a i b w/w ogłoszenia); (iii) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 PLN. UZASADNIENIE 1. DOPUSZCZALNOŚĆ ODWOŁANIA 1.1 Informacja o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w Postępowaniu została doręczona Wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lipca 2021 r. Niniejsze Odwołanie, wniesione w dniu 2 sierpnia 2021 r., zważywszy na fakt, że wartość zamówienia 4 przekracza tzw. „progi unijne”, zostało wniesione w terminie wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP. 1.2 Na podstawie art. 505 ust. 1 PZP wskazuję również, że Wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Zaskarżona czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta ta nie została należycie zbadana (tj. nie potwierdzono braku podstaw do wykluczenia z Postępowania), stanowi o rażącym naruszeniu reguł PZP. Powtórzenie czynności badania ofert w tym przypadku może doprowadzić do sytuacji, w której oferta Konsorcjum zostanie odrzucona a Konsorcjum wykluczone z udziału w Postępowaniu. To z kolei prowadzić będzie do pełnej oceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji - Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.§. Wówczas, Odwołujący będzie mieć możliwość rewizji i analizy czynności dokonanych przez Zamawiającego w tak powtórzonej czynności oceny i badania ofert, co z kolei ponownie otwierać mu będzie szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. 1.3 Kopia niniejszego Odwołania, zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 514 ust 2 PZP, została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (potwierdzenie wysłania w załączeniu). 2. STAN FAKTYCZNY 2.1 Termin na złożenie ofert w Postępowaniu upływał w dniu 10 czerwca 2021 r. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o wpłynięciu m. in. oferty Konsorcjum. 2.2 W toku Postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum uzupełniło podmiotowe środki dowodowe. 2.3 W dniu 22 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, jak również opublikował ogłoszenie o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dla obu części przedmiotowego zamówienia). 3. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3.1.1 Zgodnie z Częścią XI pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zastosuje przepis art. 109 ust. 1 PZP1 i wykluczy z Postępowania wykonawców, o których mowa tamże. 3.1.2 W niniejszym Postępowaniu Zamawiający (będąc do tego uprawnionym) zastosował tzw. „odwróconą procedurę oceny” i w oparciu o art. 126 ust. 1 PZP, zażądał przedstawienia dowodów na wykazanie braku podstaw do wykluczenia, po terminie składania ofert wyznaczonym na 10 czerwca 2021 r. 3.1.3 Wypełniając żądanie Zamawiającego, Konsorcjum w odniesieniu do członka Konsorcjum - FERRUM S.A. przedstawiło m.in.: (a) Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości o nr 1471.4050.354584.2021, potwierdzające brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r., oraz (b) Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek o nr 060071ZN21/0007001, potwierdzające brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r. 3.1.4 Jak wynika z powyższego, w oparciu o przedłożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe, bezdyskusyjnie daje się ustalić, że w odniesieniu do FERRUM S.A. podstawy do wykluczenia nie zaistniały odpowiednio: (i) 24 czerwca 2021r., oraz (ii) 14 czerwca 2021 r., czyli w (i) 14 i (ii) 4 dni po upływie terminu składania ofert w Postępowaniu. Wątpliwości budzi natomiast to, czy w jakikolwiek sposób zostało potwierdzone, że omawiane podstawy wykluczenia nie istniały w dniu składania ofert w Postępowaniu. 1 Art. 109 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; [...] 3.1.5 Jak wskazano chociażby w Wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r., (sygn. akt: KIO 1551/19), - warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeżeli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, ale oznacza to m.in., że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem, jak również nie powinna być dopuszczalna sytuacja, w której w dacie składania ofert podstawy wykluczenia istniały, ale zostały jednak do dnia wydania danego zaświadczenia usunięte (np. poprzez spłatę zaległości). Przyjęcie odmiennego stanowiska świadczyłoby bowiem, że podstawy wykluczenia z postępowania należy traktować jedynie warunkowo, tj. ew. przeszkody w uzyskaniu zaświadczeń potwierdzających brak zaległości, należy usunąć przed ich złożeniem Zamawiającemu, nie zaś przed terminem składania ofert. 3.1.6 Oczywistym dla Odwołującego pozostaje to, że w okresie pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń, Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie. Niemniej, celem pozyskania podmiotowych środków dowodowych powinno pozostawać potwierdzenie również tego, że oświadczenie takie było prawdziwe. Tymczasem w niniejszej sprawie, możemy mówić o potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. Co istotne, w odniesieniu do innych członków Konsorcjum taka wątpliwość nie zachodzi, bowiem przedłożone zaświadczenia potwierdzają brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w Postępowaniu. 3.1.7 W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie powinny pozostać bez wyjaśnienia, a ich „pominięcie” i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie reguł PZP. Pamiętać przy tym należy, że Zamawiający dysponował i dysponuje narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie takich wątpliwości, mowa tu przede wszystkim o możliwości zażądania wyjaśnień w trybie art. 128 PZP. Z nieznanych Odwołującemu przyczyn, Zamawiający zaniechał jednak takiego wezwania i tym samym pozostawił ww. wątpliwości aktualnymi. Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 3.1.8 Zgodnie z Częścią X pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał, aby oferenci wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: (i) w zakresie części nr 1 (Rury o średnicy DN 1000) - 70 000 000,00 złotych, oraz (ii) w zakresie części nr 2 (Rury o średnicy DN 700) - 28 000 000,00 złotych. 3.1.9 Dowodem potwierdzającym spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu złożonym przez Konsorcjum jest (znajdująca się w aktach Postępowania) „Opinia Bankowa” wystawiona przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisana przez pełnomocnika Panią K. J. . Do akt postępowania załączono również pełnomocnictwo z dnia 13 lutego 2015 r. o nr 14/9175-30/2015 dla Pani K. J. . 3.1.10 Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik - K. J. jest umocowana i uprawniona do samodzielnego „składania oświadczeń woli w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. [...]” we wskazanym w pełnomocnictwie zakresie (enumeratywnie wyliczonych czynności). 3.1.11 Odwołujący przede wszystkim wskazuje, że przedstawiona przez Konsorcjum „Opinia Bankowa” nie powinna być kwalifikowana jako oświadczenie woli. Zgodnie z nauką prawa cywilnego, oświadczeniem woli nazywamy przejaw woli ludzkiej zmierzający do wywołania skutku prawnego w postaci powstania, zmiany, ustania stosunku prawnego. Natomiast przedłożona „Opinia Bankowa” ma charakter tzw. złożenia oświadczenia wiedzy, czyli czynności polegającej na przekazaniu przez dany podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tak też, pełnomocnik podpisujący „Opinię Bankową”, nie był do takiej czynności umocowany na podstawie złożonego pełnomocnictwa, co oznacza, że dokument ten powinien zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wadliwy i jako taki, nie mogący potwierdzić spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 3.1.12 Co więcej, zakres czynności wskazany w omawianym pełnomocnictwie, w żaden sposób nie wskazuje na formułowanie i przedkładanie w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. Warto przy tym zaznaczyć, że zakres omawianego pełnomocnictwa został enumeratywnie wyliczony i stanowi katalog zamknięty. Nie jest zatem dopuszczalne domniemanie, iż czynność polegająca na sformułowaniu i wystawieniu przedłożonej przez Konsorcjum „Opinii Bankowej” mieściła się w zakresie umocowania. 3.1.13 Podobnie jak w odniesieniu do wcześniejszego zarzutu niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dysponował i dysponuje znajdującymi oparcie w przepisach PZP narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie ww. wątpliwości. Zamawiający w zaistniałej sytuacji, mając na uwadze konieczność dążenia do wyjaśnienia treści złożonych ofert (w tym również podmiotowych środków dowodowych) powinien zażądać od Konsorcjum wyjaśnień w omawianym zakresie. Zaniechanie takiego wyjaśnienia skutkuje bowiem pozostawieniem tychże wątpliwości aktualnymi i co za tym idzie, brakiem pewności, że Konsorcjum spełniło omawiany warunek udziału w Postępowaniu. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum Odwołania jednocześnie zastrzegając możliwość podnoszenia dalszych argumentów i twierdzeń w toku postępowania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2021r. W imieniu Zamawiającego, powołując się na pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r, — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej jako: „PZP"), w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Corinth Pipeworks SA (dalej jako: „Odwołujący"), wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3630 zł na podstawie załączonej faktury. Uzasadnienie I. Zakres odwołania 1 . Odwołujący wniósł odwołanie od. a. niezgodnej z PZP czynności polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL SA, (ii) STALPROFIL S.A. oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum"), pomimo że w odniesieniu do FERRUM S.A. Konsorcjum nie wykazało braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu; b. niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowoekonomicznej Konsorcjum. 2. Odwołujący zarzucił naruszenie: a. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został — na dzień składania ofert — brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania; b. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 1 15 PZP — poprzez przyjęcie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii bankowej" wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej przez osobę niebędącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. Wobec tak zaskarżonych czynności i zaniechań w postępowaniu oraz postawionych zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje. II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3. Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że Odwołujący naruszenie tych przepisów wywodzi ze złożenia przez Konsorcjum: a. Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach nr 1471.4050.354584.2021 potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r. oraz b. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nr 060071ZN21/0007001, potwierdzającego brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r., które to — zdaniem Odwołującego — budzą wątpliwości, czy potwierdzają brak podstaw wykluczenia wobec Konsorcjum na dzień składania ofert, tj. 10 czerwca 2021 4. Co istotne, Odwołujący stoi na stanowisku, iż „pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie” (pkt 3.1.61 s. 5 odwołania). Zatem ta okoliczność jest bezsporna. 5. Natomiast Odwołujący wywodzi, iż celem składania podmiotowych środków dowodowych (w tym przypadku: zaświadczeń z ZUS i US) powinno być „potwierdzenie również, że oświadczenie takie było prawdziwe", a ze złożonych zaświadczeń wynika brak podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. W konsekwencji Odwołujący uważa, że zaistniały wątpliwości, które powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia 6. Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego, nota bene przedstawione bez uzasadnienia prawnego, jest nieprawidłowe. Jedynie należy zgodzić się z Odwołującym, iż oświadczenia składane przez wykonawców w JEDZ, w tym w zakresie podstaw wykluczenia, potwierdzają ich brak na dzień składania ofert. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów art. 125 ust. 1-3 PZP, w świetle których złożone oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący podmiotowe środki dowodowe. Co istotne — wynikająca z art. 139 ust. 2 PZP możliwość żądania oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona nie zmienia charakteru ani skutku regulacji określonej w art. 125 ust. 1-3 PZP. 7. Natomiast podmiotowe środki dowodowe, służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 PZP), na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonywane na podstawie art. 126 ust. 1 PZP. Muszą być złożone jako aktualne na dzień ich złożenia. 8. Aktualny podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 126 ust. 1 PZP, już nawet na podstawie definicji pojęcia „aktualny” () oznacza „obowiązujący w danej chwili, dotyczący teraźniejszości". W świetle utrwalonego poglądu w orzecznictwie Izby, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 PZP, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia, Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie, który to stanowi podstawę dokonywania oceny braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert (zob. KIO np. w wyrokach: z dnia 13.03.2020 r., KIO 430/20; z dnia 25.02.2020 r., KIO 294/20; z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19; z dnia 1.03.2018 r., KIO 280/1 8). 9. Dodatkowo z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozp. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 241 5) wynika, iż zaświadczenia z ZUS i US powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Powyższe wymogi spełniają zaświadczenia złożone przez Konsorcjum, a kwestionowane odwołaniem. 10. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że pozostali członkowie Konsorcjum przedłożyli zaświadczenia potwierdzające brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w postępowaniu. Takie oświadczenia również są zgodne z powołanymi wyżej przepisami, ale w żadnym razie nie stanowią potwierdzenia, iż Zamawiający powinien nabrać wątpliwości wobec zaświadczeń dotyczących sytuacji członka Konsorcjum FERRUM S.A., a także potrzeby prowadzenia wyjaśnień w tym zakresie. 11. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że ustalenia dokonane przez Izbę w powołanym w pkt. 3.1.5 odwołania wyroku KIO z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19, w żadnym razie nie uzasadniają stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie wyrok ten celowo został powołany w niniejszym piśmie na poparcie stanowiska Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, że wyrok ten został wydany w stanie faktycznym, w którym podmiotowe środki dowodowe zaprzeczyły oświadczeniu złożonym w JEDZ, iż wykonawca nie posiadał na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości. Co istotne - w uzasadnieniu tego wyroku Izba wyraźnie rozróżniła przypadki potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej od potwierdzania braku zaległości zaświadczeniami z ZUS i US. Izba jednoznacznie wyjaśniła: „Należy przy tym zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach. Jest to inna sytuacja niż wydanie zaświadczenia przez organ skarbowy, ZUS czy informacji z KRK tam dany stan (niezaleganie z podatkami i składkami niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia Dlatego też data zaświadczeń tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny sposób — (podkreślenie Zamawiającego), III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 12. Odwołujący zarzut naruszenia ww. przepisów opiera na rzekomym braku umocowania p. K. J. do podpisania przedłożonej przez Konsorcjum Opinii bankowej, Wskazuje, że załączone do tej Opinii pełnomocnictwo uprawnia do składania oświadczeń woli, a nie wiedzy oraz że zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie nie uprawnia do formułowania i przedkładania w imieniu PKO BP S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. 13. Na wstępie Zamawiający zgadza się z oceną Odwołującego, iż Opinia bankowa nie stanowi oświadczenia woli, lecz oświadczenie wiedzy. Może być zatem złożone przez każdą osobę, która posiada określone informacje, innemu podmiotowi. 14. Odwołujący pomija jednak, iż w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, dotyczących pełnomocnictwa, „wadliwe” mogłoby być oświadczenie woli, złożone w imieniu banku bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (np. dotyczące udzielenia gwarancji bankowej) a nie oświadczenie wiedzy, jakim jest Opinia bankowa. Zgodnie z art. 104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu złożone zostało oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Oświadczenie wiedzy dotyczące zdolności finansowej członka Konsorcjum — IZOSTAL S.A. nie kreuje jakiejkolwiek czynności prawnej. 15. Co również istotne, a co wynika z treści pełnomocnictwa, p. K. J. jest pracownikiem banku PKO BP S.A. zatrudnionym w Biurze Klienta Strategicznego — Przemysł Ciężki i Wydobywczy. Już choćby z tego powodu należy przyjąć, iż p. K. J., jako pracownik banku i indywidualny „opiekun" klienta banku IZOSTAL S.A., jest osobą posiadającą odpowiednią wiedzę w zakresie sytuacji finansowej członka Konsorcjum. 16. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż nie wymagał w SWZ dołączenia pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do podpisania opinii bankowej. 1 7. Zatem również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, iż przedłożona Opinia bankowa jest wadliwa, ani nie ma jakichkolwiek w tym zakresie wątpliwości, które powinny podlegać wyjaśnieniu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Izba w pełnym zakresie podziela słuszność i zgodność z prawem, powyżej cytowanej odpowiedzi na odwołanie zamawiającego, uznając jej argumentację za własną. Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu dwie nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze odwołujący uważa, że procedura prowadzona w systemie odwróconym wymaga złożenia dokumentów urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z datą aktualną na dzień składania ofert. Natomiast jeden z trzech członków Konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą (członek FERRUM) przedstawił na wezwanie w trybie art.126 PZP zaświadczenia US i ZUS z datą ich wystawienia, która odbiegała od terminu lub przed terminem składania ofert. Dla przypomnienia data składania ofert to 10 czerwca 2021r. a daty zaświadczeń FERRUM to daty o kilka czy kilkanaście dni późniejsze od daty składania ofert, nota bene też czerwcowej 2021r. Odwołujący w swojej argumentacji nie dyskwalifikuje w sposób ostateczny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Jednak co najmniej domaga się nakazania zamawiającemu wezwania do poprawienia złożonych dokumentów urzędów skarbowych oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W ocenie Izby racja odwołującego nie ma jakiegokolwiek oparcia już od kilku lat w obwiązującym systemie prawa zamówień publicznych. Jakkolwiek argumentacja odwołującego byłaby prawidłowa, ale w poprzednio obowiązującym stanie prawnym to jest przed wprowadzeniem procedury odwróconej. Aktualnie gdy jest zastrzeżona procedura odwrócona w danym postępowaniu to etap składania oferty sprowadza się do oświadczeń oferentów lub tez podmiotów, którymi oferenci się posługują. Dopiero weryfikacja przedmiotowa złożonych ofert i wytypowanie najkorzystniejszej oferty powoduje wezwanie takiego też wykonawcy (najkorzystniejsza ofert) do złożenia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu to jest aktualnie zwanych dowodów podmiotowych. Tak też w związku z przyjęciem procedury odwróconej w tym przetargu, zamawiający postąpił i wezwał po zbadaniu przedmiotowym ofert i ustaleniu rankingu ofert do złożenia aktualnych dokumentów podmiotowych, w związku z art. 126 ust.1 PZP, a co wykonawca z oferta najkorzystniejszą wypełnił. Izba nie znajduje w tym zakresie uchybień proceduralnych zamawiającego jak i okoliczności złożenia nieaktualnych dokumentów na dzień ich złożenia. Jak już Izba powyżej zaznaczyła podziela argumentację zamawiającego w tym zakresie w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i złożonych wyjaśnień na rozprawie przez pełnomocników zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Podobnie ma się rzecz co do drugiego zarzutu odwołania to jest braku upoważnienia pracownika banku do wystawienia opinii bankowej co do posiadanych środków finansowych, a co stanowi oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie wchodząc w dyskurs co jest oświadczeniem woli, a co jest oświadczeniem wiedzy i co wydaje się bezspornym w argumentacjach prezentowanych przez przeciwne strony procedury odwoławczej. Istotnym elementem tej części sporu jest pełnomocnictwo załączone do opinii bankowej (w aktach sprawy). Tutaj również Izba podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej w odpowiedzi na odwołanie. Bowiem żaden przepis prawa w systemie PZP nie zobowiązuje w przypadku dokumentów bankowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu załączać pełnomocnictw osób wystawiających dokumenty na te okoliczności. Niemniej odwołujący ma prawo udowadniać, że osoba wystawiająca potwierdzenie czy to stanu konta czy to zdolności kredytowej, była do takich czynności upoważniona, bądź nie upoważniona. Natomiast fakt dołączenia do opinii bankowej pełnomocnictwa, które np. nie odpowiada czynności bankowej jaki stanowi dokument (opinia bankowa), w niniejszej sprawie, nie oznacza, że osoba ta nie posiada w ogóle upoważnienia do wystawienia tej treści opinii. Podsumowując, twierdzenie odwołującego powinno być poparte dowodem, że w tym przypadku Pani K.J., nie posiada takiego prawa, a nie tylko, że pełnomocnictwo załączone nie obejmuje upoważnienia do oświadczenia zawartego w opinii bankowej. Inna byłaby sytuacja, gdyby stosowne pełnomocnictwo było wymagane przez przepis prawa do jego skuteczności w obrocie, ważności. W zaistniałej sytuacji Izba stwierdza, że odwołujący nie udowodnił, że Pani K. J. nie miała prawa wystawić opinii bankowej. W tej sytuacji odwołujący nie sprostał zasadzie art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 PZP. Natomiast Izba podziela argumentację przystępującego na rozprawie, w myśl której ostatecznie należy stosować regułę zawarta w art. 97 k.c., ponieważ odwołujący nie przeczy, że Pani K. J. jest pracownikiem banku, ale to jest poza regułą art.6 k.c. obciążająca odwołującego, a nie przystępującego. Ponadto przystępujący złożył oświadczenie banku z 6 sierpnia 2021r. (w aktach sprawy) potwierdzające status Pani K. J.F, co Izba przyjmuje w myśl przepisu art.552 ust.1 PZP. W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600.00zl. według faktury vat. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 1057/24 WYROK Warszawa, dnia 12 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AŽD Praha s.r.o., ul. Žirovnická 3146/2, CZ-10600 Praha 10, Záběhlice oraz AZD Polska sp. z o.o., Al. Ujazdowskie 26 lok. 1, 00-478 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, na rzecz którego działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, AI. Niepodległości 8, 61-875 Poznań, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 1057/24 UZASADNIENIE Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, na rzecz którego działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, AI. Niepodległości 8, 61-875 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż”, numer: 9090/1REZA5/21004/ 05556/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.12.2023 r., nr 2023/S 234-738196. W dniu 29.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: AŽD Praha s.r.o., ul. Žirovnická 3146/2, CZ-10600 Praha 10, Záběhlice oraz AZD Polska sp. z o.o., Al. Ujazdowskie 26 lok. 1, 00-478 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska a pismem z dnia 14 lutego 2024 r. Odwołujący udzielił wyczerpujących odpowiedzi na pytania sformułowane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 5 lutego 2024 r. i przedłożył wymagane dowody, tym samym obalając domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, 2)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez czynność unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu pomimo tego, że nie zaistniały przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2. W Postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący i zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem za cenę ryczałtową 58.883.078,69 zł netto, 72.426.186,79 zł brutto. 3. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 89.100.000,00 zł netto, 109.593.000,00 zł brutto. 4. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 62.480.000,00 zł netto, 76.850.400,00 zł brutto. 5. W dniu 5 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. (…) 6. Odwołujący złożył w dniu 14 lutego 2024 r. obszerne wyjaśnienia wraz z załączeniem ofert podwykonawców (dalej „Wyjaśnienia RNC"), w którym przedstawił: 1)przyjęte przez Odwołującego kalkulacje wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, które miały wpływ na obliczenie przez Odwołującego zaoferowanej ceny; 2)uszczegółowienie wszystkich poszczególnych pozycji złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą RCO: Poz. 1. Wykonanie prac przedprojektowych, 2. Wykonanie prac projektowych 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem, 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem, 3.3 Zabudowa kabli balisowych, 3.4 Usuwanie kolizji, 3.5 Przebudowa tras kabli telekomunikacyjnych, 3.6 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) Dostawa, oprogramowanie, zabudowa i uruchomienie, 3.7 Powiązanie urządzeń ETCS z urządzeniami srk warstwy podstawowej, CUiD i DSAT, 3.8 Demontaż zbędnej infrastruktury, 3.9 Budowa/przebudowa urządzeń i układów elektroenergetyki do 1 kV, w tym doprowadzenie zasilania nN (przyłączy elektroenergetycznych nN) do wszystkich odbiorów wymagających zasilania energią elektryczną, 3.10 Kolizje z sieciami zewnętrznymi, 4.1 - 4.3 Testy wewnętrzne oraz integracyjne, 4.4 Testy terenowe systemu ETCS, 4.5 Preautoryzacja, 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat, 6 Szkolenie personelu użytkownika, 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR, 8 Złożenie wniosku do Prezesa UTK i uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji 3)przyjęcie założenia stawki za roboczogodzinę w wysokości 500,00 zł wraz z potwierdzeniem, że kalkulacja ta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zmiana) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący załączył do Wyjaśnień RNC oferty podwykonawców: -GMR Projekt Sp. z o.o.; -Kolster Sp. z o.o. -Rail-Mil Computers Sp. z o.o.; - voestalpine Signaling Poland Sp. z o.o. (…) 7. W dniu 19 marca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. (…) 8. Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie uznał zawarte w Wyjaśnieniach RNC informacje za nieudzielające odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. i niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Tym samym Zamawiający nie miał także podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. (…) 11. Kwotą, jaką Zamawiający podał jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, w przeciwieństwie do szacunkowej wartości zamówienia, stanowi prognozowaną przez Zamawiającego faktyczną wartość robót wykonanych w ramach zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia uwzględniać powinna zarówno aktualną sytuację rynkową, zarówno w zakresie materiałów i surowców, jak i usług związanych z realizacją zamówienia, a także przynajmniej prognozowane możliwe do uzyskania przez wykonawców rabaty, upusty i bonifikaty (tzw. zaktualizowana rynkowa wartość zamówienia). Przy tym kwota, jaką Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia wynosi około 70% szacunkowej wartości zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający zakładał, iż w normalnej sytuacji wykonawcy powinni znajdować się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej, zarówno w skali mikro (rozumianej jako wszelkie szczególne uwarunkowania dotyczące konkretnego wykonawcy, jak np. szczególny know-how techniczny umożliwiający wykonanie robót mniejszym nakładem pracy lub uniknięcie poszczególnych kosztów związanych z realizacją zadania, ilość równocześnie realizowanych zadań i związana z tym możliwość dokonywania zakupów centralnych, etc.), jak i w skali makro (rozumianej jako szeroko rozumiana sytuacja na rynku inwestycji budowlanych, ze szczególnym uwzględnieniem inwestycji kolejowych, oraz wszelkie czynniki na tę sytuację wpływające), aby móc obniżyć cenę robót prawie o 30% ich wartości i tym samym zaoferować cenę o 30% niższą od ich szacunkowej wartości. (…) 13. Już powyższe okoliczności świadczą, że o ile z punktu widzenia formalnego Zamawiający w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp miał obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to okolicznością wskazującą na rynkowy charakter zaoferowanej przez Odwołującego ceny jest właśnie wysokość kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak i ceny oferowane przez innych wykonawców w analogicznych zamówieniach. Zamawiający zakładał bowiem, że uzyska oferty za cenę nieprzekraczającą kwoty 76.850.400,00 zł brutto, w przeciwnym razie unieważni Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Kwotę tę sam Zamawiający uznał za rynkową, pomimo wcześniejszego ustalenia wartości szacunkowej na wyższym poziomie. Jak jednak wskazał Odwołujący wcześniej, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, to kwota, którą Zamawiający uznaje za właściwą i możliwą do sfinansowania zamówienia i która odpowiada rynkowej wartości zamówienia. Punktem odniesienia dla uznania danej ceny za właściwą to ceny rynkowe, a nie wartość szacunkowa zamówienia. (…) 15. Podobnie w niniejszej sprawie, Zamawiający skierował do Odwołującego bardzo ogólne pytanie bez odniesienia się do którejkolwiek pozycji RCO oraz bez wskazania, które pozycje RCO budzą wątpliwości Zamawiającego. Jest to zresztą zrozumiałe, w sytuacji, w której sam Zamawiający - po zaktualizowaniu rynkowej wartości zamówienia przeznaczył na jego sfinansowanie kwotę analogiczną do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Skoro więc sam Zamawiający uznał kwotę analogiczną do zaoferowanej przez Odwołującego, jako realistyczną, to należy założyć, że nie miał wątpliwości w zakresie poszczególnych pozycji RCO, a wezwał Odwołującego do wyjaśnień z przyczyn formalnych uzasadnionych treścią art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zresztą do chwili obecnej Zamawiający nie wyraził swoich wątpliwości co do rzekomo zaniżonego charakteru którejkolwiek z cen zaoferowanych przez Odwołującego w RCO. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego załączając dodatkowo wymagane dowody na co najmniej kwotę odpowiadającą 15% wartości jego oferty - przy czym wskazania wymaga, że w większości, cena zaoferowana przez Odwołującego składa się z dostawy urządzeń sterowania ruchem produkcji Odwołującego, gdzie samodzielnie decyduje o cenie sprzedaży tych urządzeń na wolnym rynku. Także w większości oprogramowanie - na co zwrócił uwagę Odwołujący w Wyjaśnieniach RNC - jest produkcji Odwołującego. Również prace przedprojektowe i projektowe w przeważającej mierze Odwołujący wykonuje siłami własnymi. 16. Odwołujący zgadza się, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny być konkretne i odpowiadać na pytania Zamawiającego, a także zawierać dowody. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień, które były jednak adekwatne do zadanych mu pytań. Wskazał na wszystkie istotne według Odwołującego czynniki cenotwórcze i założenia, jakie towarzyszyły wycenie przez niego przedmiotu zamówienia. Odniósł się do każdej poszczególnej pozycji RCO w tym zakresie, a tam gdzie przewiduje udziału podwykonawców, załączył ich oferty i wskazał, jak ich oferty wpisują się w wycenę przedmiotu zamówienia. Odwołujący określił także stawkę za roboczogodzinę na poziomie 500,00 zł za godzinę znacznie przewyższającym stawkę minimalną przewidzianą przepisami prawa. Należy wskazać, że minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. wynosi tj. 27,70 zł . Wyjaśnienia Odwołującego uwzględniały wyartykułowane w wezwaniu oczekiwania Zamawiającego i nie miały charakteru ani ogólnego, ani lakonicznego. Odwołujący w sposób oczywisty nie mógł udzielić odpowiedzi i spełnić tych oczekiwań Zamawiającego, które nie zostały wyartykułowane w wezwaniu. O ile więc Zamawiający zadał 3 krótkie pytania o ogólnym charakterze, to Odwołujący udzielił odpowiedzi na 5 stronach wraz z załączeniem 4 ofert zawierających także właściwe zakresowi podwykonawców wyliczenia. Wyjaśnienia Odwołującego podają zresztą konkretne kwoty i założenia, jakie przyjął Odwołujący i o które pytał się Zamawiający. Być może sposób wyjaśnienia nie jest taki, w jaki sam Zamawiający życzyłby sobie aby były udzielone odpowiedzi, ale tych oczekiwań Zamawiający nie wyartykułował w skierowanym do Odwołującego wezwaniu. Odwołujący nie ma zaś obowiązku domyślania się oczekiwań Zamawiającego i nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku wyartykułowania przez Zamawiającego swoich oczekiwań w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień. 11.1 Prace przedprojektowe i projektowe (poz. 1 i 2 RCO). 17. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie wykazał realności zaoferowanej ceny z tego powodu, że nie udowodnił, aby stawka 500,00 zł była właściwa i nie wyjaśnił powodów przyjęcia do kalkulacji 10 000 roboczogodzin dla prac przedprojektowych i 5 000 roboczogodzin dla prac projektowych. Nadto, zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnego wyliczenia i dowodów związanych z przyjęciem dla kosztów wydruków oraz kosztów wyjazdów potrzebnych do realizacji zadań wynikających z PFU kwoty 500 000 zł netto dla etapu prac przedprojektowych i kwoty 250 000 zł netto dla etapu prac projektowych. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący winien był podać, jaki personel będzie brał udział w realizacji etapu prac projektowych. Zamawiający zarzucił także Odwołującemu, że ten nie wyjaśnił, czy stawka 500,00 zł jest całkowitym wynagrodzeniem [uwzględniającym wynagrodzenie zasadnicze, koszty pracodawcy, koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego - zwłaszcza jeżeli chodzi o koszty pracodawcy]. 18. Wymaga jednak wskazania, że wszystkie wyrażone powyżej wątpliwości Zamawiającego nie wynikają z zadanych przez niego pytań w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Odwołujący udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie realizacji prac przedprojektowych i projektowych, które będą wykonywane w przeważającej mierze siłami własnymi Odwołującego wskazał na przyjętą liczbę roboczogodzin i stawkę godzinową roboczogodziny, czyli właśnie czynniki cenotwórczej i założenia dla tej pozycji. Podał także jakie przyjął założenia kosztowe wykonania tych pozycji w zakresie niezbędnych wydruków i transportu na spotkania z Zamawiającym. W zakresie, w którym realizacja tego etapu prac wykonywana będzie przez podwykonawcę Odwołującego firmę GPM Projekt Sp. z o.o., załączył ofertę tego podwykonawcy na kwotę 720.000,00 zł netto, w której wskazano na wyliczenie ceny za zakres podwykonawstwa. Odwołujący podał więc Zamawiającemu przyjęte przez niego założenia do obliczenia ceny za poz. 1 i 2 RCO wraz ze wskazaniem przyjętych czynników cenotwórczych i oferty podwykonawcy, stanowiącej dowód na okoliczność uwzględnienie niezbędnych kosztów podwykonawstwa. 19. Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. nie zażądał od Odwołującego wykazania kosztów pracowniczych składających się na stawkę roboczogodziny prac przedprojektowych i projektowych, ani nie zażądał wskazania przyjętych przez Odwołującego kosztów wydruków i transportu. Po raz pierwszy Odwołujący dowiedział się o tych oczekiwaniach Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Zamawiający tymczasem w wezwaniu nie wskazał, jak szczegółowych żąda informacji w zakresie rozbicia i wykazania czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto. 11.2 Poz. 3.1 Urządzenia przytorowe ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 20. Odwołujący w złożonych Wyjaśnieniach RNC wskazał zgodnie z wezwaniem Zamawiającego na przyjęte założenia projektowe do realizacji tego etapu zamówienia. Wymaga podkreślić, że zamówienie objęte Postępowaniem prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie wykonawca decyduje o założeniach projektowych według wytycznych z PFU. Odwołujący wskazał, żeprzyjął zapotrzebowanie na 685 balis nieprzełączalnych i 67 balis przełączalnych, które są głównym składnikiem cenotwórczym tej pozycji, łącznie 752 balisy. Odwołujący załączył ofertę podwykonawcy RailMil na dostawę balis, a także ofertę podwykonawcy Kolster na mocowania balis. Następnie wskazał na sposób obliczenia ceny za tę pozycję RCO. Trudno przyjąć za Zamawiającym, że Odwołujący nie odniósł się do zakreślonego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. pytania o przedstawienie czynników cenotwórczych i założeń do obliczenia ceny wraz z przedstawieniem dowodów. Nie jest także właściwe wskazanie przez Zamawiającego obecnie, że Odwołujący nie podał wyceny wskaźników dla firmy EcoRail-Garden, bowiem w Wyjaśnieniach RNC Odwołujący wyraźnie określił wycenę Wskaźników kolejowych na kwotę 100 000 zł. 21. Zamawiający zarzuca, że Odwołujący załączył do Wyjaśnień RNC wyłącznie oferty firmy Rail-Mil i Kolster, jednak nie podaje, jakie jeszcze oferty Odwołujący według Zamawiającego winien był załączyć. Wymaga wskazania, że w pozycji 3.1 czynnikami cenotwórczymi są balisy nieprzełączalne oraz balisy przełączalne, mocowania balis, programatory balis łącznie z SW, przygotowanie telegramów do balis, w tym pomiary geodezyjne infrastruktury oraz wskaźniki do zabudowy według przepisów. Odwołujący załączył oferty podwykonawców, których uwzględnił przy wycenie tej pozycji (RailMil i Kolster), oraz podał przyjęty koszt podwykonawcy EcorRail-Garden, który został obliczony na podstawie publicznej oferty tego przyszłego podwykonawcy. Ponownie wskazania wymaga, że w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający nie wskazał jakiego rodzaju dowodów oczekuje oraz w jakim zakresie lub wartości oczekuje przedstawienia ofert podwykonawców. Odwołujący, wobec tak ogólnie sformułowanego wezwania przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami, które wskazały na przyjęte przez Odwołującego zasadnicze czynniki cenotwórcze i założenia do obliczenia ceny. Przedstawił w tym zakresie także oferty kluczowych podwykonawców, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 11.3 Poz 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS — kodery LEU wraz z oprogramowaniem 22. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że nie wykazał on kosztów wykonania zabudowy koderów LEU wraz z oprogramowaniem (materiał i montaż). Odwołujący w złożonych Wyjaśnieniach RNC w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazał na założenie projektowe dostawy i montażu 22 sztuk koderów LEU, które są produkcji Odwołującego. Podał także oferowaną przez Odwołującego cenę za koder LEU, materiał + SW podstawowy, Montaże + SW aplikacyjny. Wskazane ceny stanowią koszty produkcji Odwołującego i są oferowane w każdym projekcie na tym samym stałym poziomie. Odwołujący zatem wskazał przyjęte założenia projektowe oraz czynniki cenotwórcze, które zdeterminowały zaoferowaną w tej pozycji RCO cenę. Wymaga wskazania, że Zamawiający nie określił w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., iż Odwołujący ma przedstawić szczegółowe zestawienie kosztów produkcji urządzeń własnych tzw. kosztów wytworzenia, zamiast podania obowiązujących u Odwołującego cen sprzedaży. O ile Odwołujący w ramach udzielonych odpowiedzi w Wyjaśnieniach RNC podał czynniki cenotwórcze w postaci cen LEU i wyceny niezbędnych materiałów i montażu, a także założenia projektowe, które dają łącznie zaoferowaną w tej pozycji przez Odwołującego cenę, to nie mógł antycypować wymagania przez Zamawiającego podania szczegółowej kalkulacji kosztów produkcyjnych LEU, a co więcej zakładać szczegółowości takiej kalkulacji (na marginesie wskazania wymaga, że producenci nie podają i nie jest to od nich wymagane by podawać szczegółów skomplikowanych obliczeń kosztów produkcyjnych urządzeń własnych). Nie sposób stwierdzić, że oczekiwanie podania kosztów produkcji urządzeń własnych, czy wręcz dostarczenia dowodów na okoliczność realności tych kosztów, wynika z żądania Zamawiającego sformułowanego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. 11.4 Poz. 3.3 do poz. 3.10 RCO 23. Zamawiający podważa udzielone przez Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC odpowiedzi poprzez wskazywanie, że Odwołujący przede wszystkim nie wykazał realności zaoferowanej ceny. Tymczasem w tym zakresie Odwołujący podał w Wyjaśnieniach RNC czynniki cenotwórcze takiej jak koszt ułożenia Kabla PE-ALT-CLT Ix4x1.53, wycenę prac ziemnych z geodezją (poz. 3.3), ceny Urządzeń RBC produkcji Odwołującego, koszt materiału i montażu oraz uruchomienia (poz. 3.6) koszty powiązań z urządzeniami DSAT na podstawie oferty podwykonawcy VAE (poz. 3.7). 11.5 Poz 4.1 do 4.5, 5 - 8 RCO 24. Ponownie Zamawiający podważa wskazaną przez Odwołującego stawkę za roboczogodzinę (poz. 4.1-4.3, 5.) oraz brak wykazania kosztów produkcji wewnętrznej Odwołującego, pomimo tego, że nie wskazał w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., że wymaga podania sposobu obliczenia stawki roboczogodziny pracy pracowników Odwołującego, ani kosztów produkcji urządzeń własnych. Ponownie Zamawiający podważa i zarzuca Odwołującemu brak podania założeń do przyjęcia niezbędnych kosztów wydruków, czy przyjęcia liczby niezbędnych roboczogodzin do wykonania dokumentacji powykonawczej (poz. 5 RCO), chociaż nie wymagał podania takich danych w wezwaniu. Odwołujący tymczasem podał w Wyjaśnieniach RCO, jakie przyjął założenia i czynniki cenotwórcze do obliczenia tych pozycji RCO i tym samym odpowiedział wprost na zadane mu przez Zamawiającego pytanie. 25. Zamawiający zarzucił ponadto Odwołującemu, że przedłożył oferty podwykonawców na kwotę około 15% łącznej wartości oferty podczas, gdy zdaniem Zamawiającego skoro wskazał w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., że „Zamawiający oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie, Wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona” - to Odwołujący winien był przedłożyć oferty podwykonawców na większą wartość. Tymczasem z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nadal nie wiadomo, w jakiej wartości oferty podwykonawców satysfakcjonowałyby Zamawiającego i zadośćuczyniły jego niewyartykułowanym żądaniom. Zamawiający ani w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., ani obecnie nie skonkretyzował co rozumie przez „znaczna część kosztów." Nie wiadomo także, czy Zamawiającemu chodzi o konkretną wartość, czy też zakres rzeczowy. Tymczasem Odwołujący przedłożył oferty głównych podwykonawców, którzy determinują kalkulację ceny podanej przez Odwołującego w ofercie i rozbitej w RCO. Okoliczność, że Odwołujący jest producentem większości urządzeń wchodzących w zakres zamówienia sprawia także, że tylko nieznaczna część zamówienia powierzona jest podwykonawcom. Odwołujący wprost wskazał zaś w Wyjaśnieniach RNC które urządzenia są jego produkcji, jaką przyjął w założeniach projektowych liczbę urządzeń dedykowanych dla realizacji zamówienia, ich ceny oraz koszty montażu. Zatem podał Zamawiającemu założenia projektowe i czynniki cenotwórcze determinujące zaoferowaną cenę. 26. Nieuprawnione jest więc twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił konkretnych i obiektywnych wyjaśnień, czy też nie przedstawił dowodów na okoliczność obliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał konkretne założenia projektowe dotyczące liczby założonych urządzeń do zabudowy, ich ceny i koszt montażu, a także przedstawił oferty podwykonawców na tę część zamówienia, które nie będzie realizował siłami własnymi. Wskazał na przyjętą do realizacji zamówienia stawkę roboczogodziny i liczbę założonych roboczogodzin w zakresie poszczególnych pozycji RCO, tym samym udzielając odpowiedzi w zakresie sformułowanym w pytaniach zadanych mu przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w zakresie, w jakim Zamawiający nie zadał pytań dotyczących kwestii nowych okoliczności, które zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, chciałby wyjaśnić Zamawiający. Wymaga wskazania, że zasadnicze zarzuty Zamawiającego sprowadzają się w rzeczywistości do tego, że Odwołujący nie doprecyzował określonych danych wskazanych w Wyjaśnieniach RNC, których obecnie Zamawiający życzyłby uszczegółowienia. Niemniej jednak Odwołujący nie miał możliwości antycypowania zakresu i kierunku wymaganego uszczegółowienia udzielanych informacji. Odwołujący nie mógł także antycypować, jak daleko Zamawiający wymaga uszczegółowienia podawanych danych. Każde bowiem wyliczenie czy podana cena może być rozłożona na jeszcze bardziej szczegółowe wyliczenia, co w przypadku ceny sięgającej 72.426.186,79 zł może prowadzić do niemal niekończących się obliczeń. 11.6 Możliwość dalszych wyjaśnień 27. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący udzielił odpowiedzi wyczerpujących zakres sformułowanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. pytań. Jeżeli Zamawiający, na co wskazuje uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, ma pytania w zakresie dalszego uszczegółowienia wyjaśnień Odwołującego, jest uprawniony do ponownego zwrócenia się do Odwołującego w tym zakresie. (…) 29. (…) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie wątpliwości wynikających wprost z nowych informacji podanych w Wyjaśnieniach RNC, co uprawniało Zamawiającego do powtórnego zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie kolejnych wyjaśnień, na zadane konkretnie i precyzyjnie pytania Zamawiającego, ale nie uprawniało go do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający mając jedną ofertę nie zdecydował się na ponowne wezwanie Odwołującego - mimo posiadania takiej możliwości do udzielenia wyjaśnień nowo powstałych wątpliwości Zamawiającego, tylko unieważnił Postępowanie, podczas gdy celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pismem z dnia 08.04.2024 r. Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01518 Warszawa, zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego powołując się na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego polegający na tym, że w sytuacji oddalenia niniejszego odwołania, postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie unieważnione i ww. spółka będzie mogła złożyć ofertę w nowym postępowaniu. Należy jednak zauważyć, że w myśl art. 525 ust. 1 ustawy Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko „wykonawca”. Tymczasem spółka Ground Transportation Systems Polska nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem w przypadku wniesienia odwołania na czynność dotyczącą oceny ofert, nie może zostać uznana za „wykonawcę” w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Powyższe przesądza o tym, że zgłoszenie przystąpienia przez spółkę Ground Transportation Systems Polska nie może zostać uznane za skuteczne. W związku z tym Izba nie dopuściła ww. spółki do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. W dniu 11.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismami z dnia 12.04.2024 r. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o. oraz odniósł się do argumentacji Zamawiającego. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla dostosowania do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż” na odcinku Poznań Główny PoD – Krzyż od km 2,453 do km 79,147 (w zakresie sterowania z poziomu LCS Poznań Główny III). W pkt 12.5. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał: Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 89.100.000,00 zł netto, czyli 109.593.000,00 zł brutto. Odwołujący złożył jedyną ofertę z ceną 72.426.186,79 zł brutto, co oznacza, że cena jego oferty jest niższa o ok. 34% od wartości szacunkowej powiększonej o VAT. Jednocześnie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 76.850.400,00 zł brutto. Pismem z dnia 05.02.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający wskazał: „Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności Wykonawca powinien przedstawić: 1. kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto oferty, 2. uszczegółowienie ww. kalkulacji prezentujące koszty poszczególnych pozycji wyszczególnionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. 3. wyjaśnienia w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Ustawy, tj.: ¾zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zmiana) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ¾zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie. Wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona. (…)” Pismem z dnia 14.02.2024 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień, do których dołączył jako dowody oferty handlowe 4 podwykonawców i które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 08.03.2024 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu ww. wyjaśnień wraz z dowodami. Pismem z dnia 19.03.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący nie wykazał, aby stawka 500 zł roboczogodziny była właściwa i co ona obejmuje, nie wykazał, na jakiej podstawie przyjął określone koszty wydruków i wyjazdów, określone ilości roboczogodzin, czy określone koszty urządzeń, gdyż brak w tym zakresie jakichkolwiek wyliczeń i wyjaśnień. Dodał też, że w wezwaniu wymagał złożenia dowodów do wyjaśnień dla znacznej części kosztów, podczas gdy Odwołujący ograniczył się do przekazania dowodów w zakresie ok. 15% łącznej wartości oferty (z kwoty 50 783 078,69 zł netto). W efekcie Zamawiający wskazał, że nie widzi podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności w przedmiotowej sprawie należy odnieść się do podniesionej przez Odwołującego kwestii ogólnego wezwania go do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w piśmie z dnia 05.02.2024 r. nie ograniczył się do przytoczenia treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, choć zażądał wyjaśnień w zakresie pkt 4 i 6 tego przepisu, ale wskazał też, że: ·„Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie”, ·„oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto”, ·„wyjaśnienie winno wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny”, ·wykonawca powinien przedstawić kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto oferty, ·wykonawca powinien przedstawić uszczegółowienie ww. kalkulacji prezentujące koszty poszczególnych pozycji wyszczególnionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej, ·oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie i wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona. Zamawiający zatem kilkukrotnie wskazywał, że oczekuje złożenia w ramach wyjaśnień szczegółowej kalkulacji zawierającej wszystkie czynniki cenotwórcze, ale także założenia, jakie miały wpływ na cenę, a kalkulacja ta miała dotyczyć poszczególnych (czyli wszystkich) pozycji RCO. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania kosztów pracy oraz udowodnienia znacznej części kosztów w ogóle. O ile zatem wezwanie nie zostało skonkretyzowane w zakresie np. konkretnych pozycji RCO czy w inny sposób ujętych elementów zamówienia, to zostało skonkretyzowane w ten sposób, że Zamawiający jasno wyraził, jaki poziom szczegółowości tych wyjaśnień uzna za właściwy. Dlatego wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć kosztów pracy, a ponadto wszystkich pozycji RCO, wszystkich czynników cenotwórczych wraz z założeniami do ich wyliczenia i znaczna część kosztów ma być poparta dowodami. W świetle powyższego nie można twierdzić, że wezwanie z dnia 05.02.2024 r. było ogólne, bo jednak Zamawiający nie poprzestał na zacytowaniu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale szerzej wskazał swoje oczekiwania. Ponadto, nawet gdyby wezwanie ograniczało się do przytoczenia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, to podkreślić należy, że tak ogólne wezwanie nie zwalniałoby wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty. Wykonawca oczywiście nie miałby w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogłyby się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki został wskazany w wezwaniu i jaki dodatkowo sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Innymi słowy: nawet jeśli zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i wykonawca sam będzie musiał zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim stopniu, że powinny zostać wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie okoliczności jego wyjaśnienia powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy „drugiej szansy”. W niniejszej sprawie zgodnie z wezwaniem z dnia 05.02.2024 r. Odwołujący niewątpliwie miał obowiązek przedstawić szczegółową kalkulację w zakresie wszystkich pozycji RCO i wszystkich czynników cenotwórczych, w tym w zakresie kosztów pracy, przedstawić założenia do wskazanych kosztów i dowody na znaczną ich część. W świetle powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący wywiązał się tylko z jednego wymagania wskazanego przez Zamawiającego, tj. z obowiązku odniesienia się do wszystkich pozycji RCO (choć zrobił to lakonicznie). Odwołujący nie przedstawił natomiast szczegółowej kalkulacji ze wszystkimi czynnikami cenotwórczymi i założeniami, gdyż nie można uznać za taką kalkulacji, która wprawdzie odnosi się do każdej pozycji RCO, ale jednocześnie wymienia kwoty i liczby bez żadnego wyliczenia i wyjaśnienia, z czego ich wysokość wynika. Przykładowo: 1)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2, 4.1.-4.3., 5 RCO Odwołujący wskazał taką samą stawkę netto za roboczogodzinę w wysokości 500 zł, w żaden sposób nie wyjaśniając, z czego wynika ww. wysokość, jak została wyliczona i czy obejmuje także koszty pracodawcy, 2)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2, 4.1.-4.3., 5 RCO Odwołujący wskazał różne ilości roboczogodzin (10 000, 5 000, 1000, 500, 170, 200) w żaden sposób nie wyjaśniając, z czego wynika przyjęta ilość, jak została wyliczona, na jakich założeniach została oparta, 3)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2 i 5 RCO Odwołujący wskazał różne koszty wydruków i wyjazdów, bez żadnych wyliczeń i bez wyjaśnienia, z czego wynika taka wysokość tych kosztów, na jakich założeniach została oparta, 4)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 3.1., 3.2., 3.6., 4.4., 4.5. RCO Odwołujący wskazał różne koszty ograniczając się do stwierdzenia, że pozycje te zostały wycenione na podstawie „cennika wewnętrznego”, czy „cen produkcji wewnętrznej”, bez żadnych wyliczeń, czy założeń do tak podanych kosztów, 5)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 3.4., 3.5., 3.7., 3.8., 3.9., 3.10. RCO Odwołujący wskazując określone koszty powołał się po prostu na swoje doświadczenie, również bez żadnych wyliczeń, wskazania czynników cenotwórczych i założeń będących podstawą przyjęcia tych kosztów w podanej wysokości. Z powyższego wynika, że podstawową wadliwością wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest ich ogólnikowość. Wyjaśnienia te w przypadku niektórych pozycji sprowadzały się do jednego zdania z podaniem kwoty i powołaniem się np. na doświadczenie, czy „cennik wewnętrzny”. Ale nawet w przypadku pozycji opisywanych szerzej Odwołujący wskazywał koszty czy liczby bez wyjaśnienia, z czego one wynikają, czyli bez żądanego przez Zamawiającego wskazania czynników cenotwórczych i założeń mających wpływ na wysokość ceny. Odnosząc się przy tym do kosztów uzasadnianych przez Odwołującego lakoniczną informacją, że wynikają one z „cennika wewnętrznego”, również należy zauważyć, że taka informacja oznacza, że nie zostały w istocie wskazane czynniki cenotwórcze i założenia do wyliczenia tych kosztów. Nie można się przy tym zgodzić z Odwołującym, że konieczność wykazywania własnych kosztów producenta stawia go w gorszej sytuacji, niż wykonawców, którzy powołują się na cenniki dostawców czy podwykonawców. Wykonawcy opierający swoje wyliczenia na ofertach handlowych podwykonawców muszą w celu wykazania realności swojej ceny złożyć jako dowody oferty tych dostawców / podwykonawców, natomiast producent musi wykazać realność swojej ceny przedstawiając swoje koszty produkcji. W przeciwnym wypadku wykonawcy będący jednocześnie producentami określonych urządzeń byliby w istocie zwolnieni z obowiązku składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż każdorazowo wystarczyłoby w ich przypadku lakoniczne stwierdzenie, że stosują „cennik wewnętrzny”. Wbrew wezwaniu Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił też dowodów na znaczną część kosztów, bo choć Zamawiający nie zdefiniował słowa „znaczna”, nie ulega wątpliwości, że słowo to nie oznacza wielkości rzędu kilkunastu procent. Skoro zatem dowody w postaci ofert handlowych podwykonawców dotyczą 15% kosztów wskazanych przez Odwołującego, to nie można przyjąć, że dowody te potwierdzają „znaczną” część jego kosztów. W efekcie należy stwierdzić, że wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami nie potwierdzają realności ceny jego oferty, bo w ogóle nie pokazują, skąd wzięły się takie a nie inne koszty w poszczególnych pozycjach RCO, a w konsekwencji, skąd wzięła się całkowita cena oferty. Wyjaśnienia te zatem nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba nie odnosi się przy tym szczegółowo do podnoszonej przez Strony kwestii kwoty na sfinansowanie zamówienia. Nie jest bowiem sporne, że cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od tej kwoty i że zasadność wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający oceniał w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, dlatego też wezwanie to musiało zostać skierowane. Skoro jednak wezwanie musiało zostać skierowane, to w interesie Odwołującego było udzielenie wyjaśnień adekwatnych do tego wezwania, czyli zawierających szczegółową kalkulację w zakresie wszystkich pozycji RCO i wszystkich czynników cenotwórczych, w tym w zakresie kosztów pracy, wraz z założeniami do wskazanych kosztów i dowodami potwierdzającymi znaczną ich część. Jak wskazano już wyżej, Odwołujący nie złożył takich wyjaśnień (poza lakonicznym odniesieniem się do wszystkich pozycji RCO), co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. W związku z tym nie ma znaczenia fakt, że cena oferty Odwołującego jest zbliżona do kwoty na sfinansowanie zamówienia, bo niezależnie od tego faktu istota problemu tkwi w czym innym: w tym, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień odpowiadających wezwaniu Zamawiającego i wykazujących, że cena jego oferty jest realna. W związku z powyższym Izba uznała też, że nie zachodzi podstawa skierowania do Odwołującego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, gdyż nie wystarczyłoby dopytać Odwołującego o jakieś pojedyncze kwestie, ale w istocie Odwołujący musiałby napisać wyjaśnienia raz jeszcze, tym razem w sposób odpowiadający wezwaniu Zamawiającego i uzasadniający podaną w ofercie cenę. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji – unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła zatem odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała, że złożony przez Zamawiającego dowód w postaci 14 wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w innych postępowaniach dotyczy faktów nie mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp), ponieważ po pierwsze, zarzuty odwołania nie dotyczą wezwania z dnia 05.02.2024 r., a jedynie w oparciu o jego treść Odwołujący uzasadniał treść złożonych przez siebie wyjaśnień, a po drugie, nawet gdyby Odwołujący kwestionował treść wezwania z dnia 05.02.2024 r. to treść innych wezwań z innych postępowań nie mogłaby potwierdzać prawidłowości wezwania skierowanego w niniejszym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3405/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Noma 2 sp. z o.o. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowie n a przywrócenie sprawności operacyjnej oraz modernizacja systemu telewizji przemysłowej CCTV “Avigilon” zlokalizowanego na terenie Stadionu Śląskiego w Chorzowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Noma 2 sp. z o.o. w Katowicach, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 3405/25 Uzasadnie nie Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest przywrócenie sprawności operacyjnej oraz modernizacja systemu telewizji przemysłowej CCTV “Avigilon” zlokalizowanego na terenie Stadionu Śląskiego w Chorzowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 sierpnia 2025 r., nr 2025/BZP 00364487. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 11 sierpnia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Noma 2 sp. z o.o. ​ Katowicach, zwany dalej „odwołującym”. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 471 Kodeksu cywilnego, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień SW Z, w zakresie odnoszącym się postanowień wzoru umowy, dotyczących odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, poza zakres wynikający z dyspozycji art. 471 Kodeksu cywilnego; 2)art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 471 Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, w zakresie odnoszącym się do postanowień wzoru umowy obejmujących karę umowną za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, jako rażąco wygórowaną, niewspółmierną do wartości przedmiotu zamówienia oraz celu jaki zamierza osiągnąć zamawiający w związku z realizacją zamówienia objętego przedmiotem postępowania, co stanowi nadużycie praw podmiotowych zamawiającego oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego; 3)art. 16 pkt 1 Pzp przez sfomułowanie postanowień SW Z, w zakresie obejmującym OPZ, w tym odnoszących się do dopuszczalności rozwiązań równoważnych, oraz w zakresie obejmującym postanowienia wzoru umowy, w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców; 4)art. 99 ust. 5 Pzp przez wskazanie, w treści OPZ, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 5)art. 99 ust. 6 Pzp przez zaniechanie sformułowania, w treści OPZ, kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 6)art. 433 pkt 2 Pzp przez sformułowanie postanowień wzoru umowy, w sposób umożliwiający zamawiającemu naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 7)art. 433 pkt 4 Pzp przez sformułowanie postanowień wzoru umowy, w sposób umożliwiający zamawiającemu ograniczenie zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany: 1)postanowień SW Z, w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia przez sformułowanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w rozumieniu art. 99 ust. 6 Pzp, a dotyczących możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, o których mowa w postanowieniach rozdziału III pkt 7 SWZ; 2)postanowień rozdziału 4 (pn. Terminy realizacji - w odniesieniu do specyfikacji technicznej) załącznika nr 2 do SW Z (pn. Opis Przedmiotu Zamówienia), w zakresie odnoszącym się do wskazanych tamże terminów realizacji poszczególnych pozycji specyfikacji technicznej, w ten sposób, że przedmiotowe postanowienia otrzymają nowe, następujące brzmienie: „- Pozycje 1,2,6,7,15,16,17: do 15 tygodni dni od podpisania umowy, - Pozostałe pozycje: do 16 tygodni od podpisania umowy” albo, w ten sposób, że postanowienia Pozycji 1 pkt a.-w., wskazanej tamże specyfikacji technicznej, zostaną w całości usunięte. 3)postanowień § 4 ust. 4 zdanie pierwsze wzoru umowy w ten sposób, że przedmiotowe postanowienia otrzymają nowe, następujące brzmienie: „W razie stwierdzenia braków, wad lub niezgodności przy odbiorze Przedmiotu Umowy, Zamawiający ma prawo odmówić odbioru w zakresie całego Przedmiotu Umowy bądź jedynie w zakresie Przedmiotu Dostawy lub w zakresie montażu, a Umowę̨ uważać się będzie wówczas za niewykonaną z powodu okoliczności za które odpowiada Wykonawca w zakresie w jakim Zamawiający dokona odmowy odbioru.”; 4)postanowień § 5 ust. 2 wzoru umowy, w ten sposób, że przedmiotowe postanowienia otrzymają nowe, następuje brzmienie: „Zamawiający gwarantuje realizację Umowy na poziomie 90% wynagrodzenia opisanego w ust. 1.”; 5)postanowień § 5 ust. 3 wzoru umowy, w ten sposób, że przedmiotowe postanowienia zostaną usunięte; 6)postanowień § 9 ust. 1 pkt b) wzoru umowy w ten sposób, że przedmiotowe postanowienia otrzymają nowe, następujące brzmienie: „Strony ustalają, że Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy względem terminów wskazanych w § 10 ust. 1 - w wysokości 0,05% wynagrodzenia całkowitego brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”; 7)postanowień § 9 ust. 1 pkt i) wzoru umowy w ten sposób, że przedmiotowe postanowienia otrzymają nowe, następujące brzmienie: „Strony ustalają, że Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku, gdy Zamawiający odstąpi od Umowy z powodu okoliczności za które odpowiada Wykonawca - w wysokości 30% wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy.”; 8)postanowień § 10 ust. 1 wzoru umowy, w ten sposób, że przedmiotowe postanowienia otrzymają nowe, następujące brzmienie: „Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany w terminie 16 tygodni od podpisania niniejszej umowy, przy czym Wykonawca jest zobowiązany realizować prace wskazane w niniejszej umowie w § 1 ust. 2 pkt 1-2 w terminie do 15 tygodni od dnia podpisania umowy.” Ustalono także, że pismem z 3 września 2025 r., przed otwarciem posiedzenia izby, zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia przedmiotowe postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 3 września 2025 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, zaś odwołanie było skierowane wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia w tym postępowaniu. Podkreślenia wymagało, że czynność unieważnienia postępowania niweczy prowadzone przez zamawiającego postępowanie powodując, że rozstrzyganie zarzutów wobec postanowień SW Z w takim unieważnionym postępowaniu staje się zbędne. Odpada bowiem potrzeba wypowiedzenia się izby w przedmiocie takich zarzutów. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Podkreślić jednocześnie należy, że tak określony substrat zaskarżenia musi istnieć w momencie wydawania przez izbę orzeczenia. Przypomnienia wymaga bowiem, że zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 Pzp Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Z przywołanego przepisu wynika, że izba wydając orzeczenie musi wziąć pod uwagę również stan rzeczy istniejący na moment wydawania orzeczenia. W analizowanej sprawie izba musiała zatem zbadać, czy i jakie skutki dla możliwości dalszego prowadzenia obecnego postępowania odwoławczego wywarł fakt, że zamawiający po wniesienia odwołania unieważnił postępowanie. Tak jak wskazano wcześniej, czynność unieważnienia postępowania jest czynnością daleko idącą, niweczącą prowadzone postępowanie. Odwołujący, zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, domagał się w odwołaniu nakazania zamawiającemu wykonania czynności modyfikacji postanowień SW Z w sposób wskazany przez siebie w treści odwołania. Zgodnie zaś z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, Jednakże, w sytuacji, w której po wniesieniu odwołania wobec postanowień SW Z, postępowanie zostało unieważnione, nawet w razie potwierdzenia się zasadności zarzutów, izba nie mogłaby wydać żadnego z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp. Aby nakazać zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień SW Z zgodnie z wnioskiem odwołującego, izba musiałaby jednocześnie nakazać zamawiającemu powrócenie do postępowania przez nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 3 września 2025 r. Jednakże rozstrzyganie przez izbę w obecnym postępowaniu odwoławczym o zasadności lub niezasadności czynności unieważnienia postępowania z 3 września 2025 r. byłoby niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z przepisem art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro przedmiotem zarzutów w obecnym odwołaniu nie była czynność unieważnienia postępowania, to izba nie mogłaby się o niej wypowiedzieć. W związku z powyższym izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Stosownie do § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Izba, stosując powołany wyżej przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 5451/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76039 Biesiekierz w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego - naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SWZ), podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008 r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania; zarzutu drugiego - naruszenia art. 112 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych — zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SWZ wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji; zarzutu czwartego - naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych — błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjnyi potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 oraz zarzutu szóstego - naruszenia art. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SWZ (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin -zarzutu trzeciego - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych — bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert”. Tymczasem: • SWZ w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. •Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ; - zarzutu piątego - art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości oraz - zarzutu siódmego - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SWZ wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma i nakazuje Zamawiającemu: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin unieważnienie czynności z 28.11.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego: z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów odwołania. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz w części 2/5 oraz Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinw części 3/5 i 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 1 434 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę; 4.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinna rzecz I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierzkwotę 2.486,40 zł (słownie: dwa tysiące czterysta osiemdziesiąci sześć złotych czterdzieści groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5451/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina” (nr postępowania: 38/AP/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00421172/01 z 12.09.2025 r. przez: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zwanej dalej: „Vicaro Sp. z o.o. ”. Ponadto, poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty - I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz zwany dalej: - „A.L.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy PZP zobowiązuję Zamawiającego, aby ten odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Ustawy PZP, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" to podstawa odrzucenia oferty . Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego, np. w zakresie zdolności ekonomicznej, technicznej, uprawnień lub prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego będzie skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. V\pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. (…) W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały złożone przez: •Oferta nr 1JKD TRANSBUS J.K., 75-358 KOSZALIN, Ul. KILIŃSZCZAKÓW 14A, • Oferta nr 2 Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, • Oferta nr 3 Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice W dniu 30 września 2025 r. o godzinie 13:15 nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. o dostarczenie aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Wykonawca w dniu 13 listopada za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał odpowiedz zamawiającemu wraz z 5 załącznikami wśród których brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2 października 2025 r. Informujemy, że na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" w praktyce budzi niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych - wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych", z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) w skrócie „rozporządzenie w sprawie PŚD". Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Wobec braku w złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych aktualnej na dzień 30.09.2025 r. Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, zamawiający w dniu 20.11.2025 r. poprosił wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, o złożenie wyjaśnieńw zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcji dla Wykonawców" aby Wykonawcy posiadał aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Zamawiający otrzymał w/w dokument z datą 2 października 2025 r. czyli po dniu składania ofert, który miał miejsce 30 września 2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 wykonawcy Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.). (…)”. Dnia 05.12.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła A.L.. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. Zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na rzekomy brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci „decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień składania ofert”. Taka interpretacja nie znajduje jednak żadnego oparcia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, ani w przepisach prawa administracyjnego dotyczącego działalności podmiotów nadzorowanych przez Inspekcję Weterynaryjną. Przede wszystkim należy wskazać, że decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii wydawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt mają charakter deklaratoryjny. Potwierdzają one jedynie stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego, a nie kreują nowego uprawnienia. W niniejszej sprawie decyzja PLW z dnia 2 października 2025 r. potwierdza stan faktyczny istniejący w dniu 29 września 2025 r., co oznacza, że w dniu składania oferty Odwołujący posiadał status podmiotu zarejestrowanego, a tym samym spełniał warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający błędnie przyjął, że sam moment wydania decyzji stanowi o spełnieniu lub niespełnieniu warunku, co w świetle prawa administracyjnego jest wnioskiem nieuprawnionym. Zamawiający naruszył również postanowienia własnego SW Z, które w § 8.5 jednoznacznie wskazują, iż podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Wbrew literalnej treści SW Z Zamawiający zmodyfikował wymaganie, żądając dokumentu aktualnego na dzień składania ofert. Wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert wymogu, który nie wynikał ani z ustawy, ani z dokumentacji zamówienia, stanowi rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Warunek udziału w postępowaniu oraz zakres wymaganych dokumentów nie mogą mieć charakteru nadmiernego ani nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśliła, że Zamawiający nie może formułować bądź interpretować wymogów w sposób, który faktycznie uniemożliwia wykonawcy udział w postępowaniu, zwłaszcza jeżeli żądany dokument nie funkcjonuje w polskim systemie prawnym. Identyczna sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie: PLW nie wydaje decyzji „na środek transportu”, lecz decyzję o wpisie podmiotu do rejestru, a Zamawiający żądał dokumentu, który nie istnieje i nie może zostać wydany. Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie braku dokumentu, jeżeli wykonawca faktycznie spełnia warunek udziału, a dokumenty złożone na wezwanie potwierdzają ten stan. Izba podkreśliła, że celem wezwania z art. 128 ust. 4 PZP nie jest rozszerzanie zakresu wymaganych dokumentów ani kreowanie nowych warunków udziału. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nadużył instytucji wezwania do złożenia dokumentów, żądając treści niewynikających z SW Z. Zamawiający nie może odrzucić oferty, jeżeli złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku, nawet jeżeli zostały wydane lub uzupełnione w terminie późniejszym. Kluczowy jest moment spełnienia warunku, a nie data wystawienia dokumentu. W niniejszej sprawie warunek spełniony został przed złożeniem oferty, a decyzja PLW jedynie potwierdziła ten stan. Odrzucenie oferty z powodu błędnej wykładni dokumentów wykonawcy stanowi naruszenie art. 226 PZP, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy usuwają wątpliwości i potwierdzają zgodność oferty z wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, czym jest decyzja PLW, jaki ma charakter prawny oraz dlaczego spełnia warunki udziału. Zamawiający jednak zignorował te wyjaśnienia, nadużywając kompetencji w zakresie oceny dokumentów i naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że oferent którego oferta została wybrana nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem oraz nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi n terenie objętym przetargiem. Całość oceny dokumentów dokonana przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z podstawową zasadą określoną w art. 16 PZP, nakazującą prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty i rzetelny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający, interpretując niejasne postanowienia SW Z na niekorzyść wykonawcy, wprowadził dodatkowy, niewynikający z przepisów wymóg dotyczący daty „aktualności” dokumentu, a tym samym de facto zmodyfikował warunki udziału po terminie składania ofert. Z powyższych względów należy uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem prawa, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 128 ust. 4 PZP oraz art. 16 PZP. Konsekwencją niezgodnego z prawem odrzucenia było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o niepełny zbiór ofert, co uzasadnia unieważnienie tej czynności. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 02.01.2026 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 16.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W toku prowadzonego postępowania do zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania. 30.09.,2025 r. nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający otrzymał 3 oferty: 1. Oferta nr 1 złożona została przez J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JKD TRANSBUS, 75-358 Koszalin, ul. Kilińszczaków 14A, na kwotę: 660 182,40 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 2. Oferta nr 2 złożona została przez I.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Akson Lab, Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, na kwotę: 493 153 92/100 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 3. Oferta nr 3 złożona została przez Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, na kwotę: 572 261,76 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny W dniu 27.10.2025 r. zamawiający wystosował do wykonawców wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. 30 dni – czyli do dnia 28.11.2025 r. Wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i pismem z 10.11.2025 r., wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę I.Ś. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do dostarczenia aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. wyznaczając termin na ich dostarczenie do dnia 17.11.2025 r. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2.10. 2025 r. Zamawiający w dniu 20.11.2025 r. działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, poprosił wykonawcę o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał bowiem, zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców”, aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Otrzymany podmiotowy środek dowodowy - Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii jaką zamawiający otrzymał od I.Ś. wydana została 2.10.2025 r. Mając powyższe na uwadze zamawiający poprosił I.Ś. o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert tj. na dzień 30.09.2025 r. w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego. Zamawiający w tym samym dniu tj. 20.11.2025 r. otrzymał od I.Ś. tę samą Decyzję Powiatowego Lekarza weterynarii, tj. dokument opatrzony datą 02.10.2025 r., czyli wydany po dniu składania ofert, które miało miejsce 30.09.2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 złożona przez I.Ś. podlegała odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.) Pzp. W dniu 28.11.2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp zawiadomił równocześnie wszystkich oferentów o odrzuceniu oferty nr 2, złożonej przez I.Ś. oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta nr 2 została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego jest skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu – podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający poinformował w treści rozstrzygnięcia, że na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia jakimi była cena oraz czas podjęcia interwencji. Zamawiający wybrał ofertę nr 3, złożoną przez Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach. Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ustawy Pzp. Oferta Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, gdyż spełnia warunki udziału określone przez zamawiającego w SW Z, nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poinformował wykonawców, że umowa zostanie zawarta po upływie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia, tj. po dniu 3.12.2025 r. W odpowiedzi na podniesione przez odwołującego zarzuty zamawiający wskazuje, że są one chybione. W odniesieniu do zarzutu objętego pkt 1 odwołania – naruszenie art.16 pkt. 1 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnia, że zarzut ten jest chybiony – zamawiający przygotował i prowadził postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia, z jednej strony stanowił wyraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego a z drugiej nie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających lub wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. Jednakże obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego, do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Potrzeby te były realne, niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego celu, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy nie posiadającego stosownych do wykonania zamówienia uprawnień. Z taką sytuacja mielibyśmy do czynienia, gdyby zamawiający dopuszczał do uzupełnienia oferty o kluczowe dla rozstrzygnięcia procesu dokumenty, już po terminie składania ofert. Kolejno zamawiający podnosi, że nie naruszył przepisów art. 112 ust.2 Pzp. Na mocy ust. 2 pkt 2 tego przepisu warunki udziału mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Warunek postawiony przez zamawiającego był nierozerwalnie związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie i nie nadmiernie uprawnień wymaganych w konkretnym postępowaniu i odnosiło się do zakresu czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt.2 lit. c Pzp. Zamawiający wskazuje, że jego postępowanie było zgodne z normą objętą tym przepisem. Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podmiotowe środki dowodowe zgodnie z ustawą Pzp mają być aktualne na dzień złożenia ofert. Dodatkowo zamawiający wskazuje, że stosownie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego decyzja wydana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii jest ważna z chwilą jej doręczenia Ireneuszowi Ślęzakowi, tak więc nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego jakoby 29 września 2025 r. mógł się legitymować decyzją Powiatowego Lekarza Weterynarii. Zamawiający podnosił, że nie naruszył art. 128 ust.4 Pzp. Zamawiający wskazuje treść normy objętej ust. 1 pkt 1 powyższego artykułu - zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 5 Kpa w zw. z art. 8 KPA i art. 16 Pzp. Zamawiający temu zaprzecza. Zamawiający nie jest organem administracji publicznej, którym jest podmiot wyodrębniony w strukturze administracji, wyposażony we władztwo administracyjne oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje. Zamawiający jest spółką prawa handlowego, która w pewnym, ograniczonym zakresie wykonuje jedynie zadanie własne gminy. Kolejno w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp zamawiający podnosi, że Opis przedmiotu zamówienia w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazywał jakimi uprawnieniami muszą wykazać się oferenci. Sam odwołujący nie miał co do tego faktu wątpliwości – ubiegał się o wydanie przez Powiatowego Lekarza Weterynarii decyzji uprawniającej go do wykonania tego zamówienia i podobnie jak pozostali przedsiębiorcy, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, ją uzyskał. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że w OPZ zamieścił wpis: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny, numer identyfikacyjny: uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1. Z tego opisu jasno wynika, że to wykonawca powinien posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie wynikającym z zamówienia. Podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan faktyczny i aktualny na dzień ich złożenia zamawiającemu, nawet jeśli zostały wystawione wcześniej. To zamawiający określa, na jaki dzień mają być aktualne, wzywając do ich złożenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu skierowanych do odwołującego: „…prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00…” Tym samym odwołujący winien złożyć zamawiającemu decyzję PIW aktualną na dzień składania ofert, czego nie uczynił. W zakresie zarzutów objętych pkt 8 i 9 odwołania zamawiający wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu – dysponowania pojazdem do wykonania usługi, posiadającym potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z zamawiającym, zamawiający wymagał uzupełnienia załącznika nr 6 i 7. Oferent Vocaro Sp. z o.o. złożył zamawiającemu wypełniony załącznik nr 6 i 7, tym samym spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415). Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” .Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 Pzp byłby zbędny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (jak i przekazaną w formie kopii papierowej podczas posiedzenia – częściowo), w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” oraz dokumenty załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i informację o złożonych ofertach, oferty Odwołującego oraz Vicaro Sp. z o.o. (wraz z załącznikiem nr 6 i 7 do SW Z), podmiotowych środków dowodowych Odwołującego, wyjaśnienie Odwołującego z 20.11.2025 r. z załącznikami, będące odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień także z 20.11.2025 r. oraz informacji z 28.11.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1. Kopię ogłoszenia o zamówieniu; 2. Kopię Instrukcji dla wykonawców, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”); 3. Kopię Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami A, B, C, D, E, F, G, H, I do umowy); 4. Kopię załączników do SW Z (Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Załącznik nr 2 Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP, Załącznik nr 4 - Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, Załącznik nr 6 - Wykaz narzędzi, Załącznik nr 7 - Wykaz osób); 5. Kopię przedłużenia terminu związania ofertą z 27.10.2025 r.; 6. Kopię wezwania do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.; 7. Kopię wezwania do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w ramach złożonej oferty z 29.09.2025 r. przedłożył m.in. wypełnione i podpisane z datą 29.09.2025 r.: 1) Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu: „(…) Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) Ustawy PZP pn: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina oświadczam, co następuje: Oświadczenie dotyczące Wykonawcy; 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art.109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i spełniam warunki udziału w postępowaniu. (…)”, 2) Załącznik nr 2 - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, 3) Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP,4) Załącznik nr 4 Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, 5) Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Stwierdził: „(…) Działając na podstawie art. 274 Ustawy PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2. Wykazu narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z potwierdzający, że wykonawca posiada własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 minimum 1 sztuka, pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki, 3. Wykazu osób stanowiący załącznik nr 7 do SW Z potwierdzający, że wykonawca dysponuje minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), oraz minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. 4. Aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Wskazane powyżej dokumenty należy złożyć do dnia 17.11.2025 r. w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym: a) za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1143075 i formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego” (…)”. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r. Izba w szczególności powołuje się na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.: „(…) Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych: Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Informujemy, że otrzymaliśmy od Państwa w\w dokument z datą 2 października 2025 r. Wobec powyższego prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00 w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: (...)”. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 20.11.2025 r., gdzie stwierdził: „(…) Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 20 listopada 2025 r. przedstawiam co następuje. Zamawiający w wezwaniu do udzielania wyjaśnień wskazał, że wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Tymczasem punkt 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z stanowi:, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka.” Dlatego wskazać należy, że w dniu złożenia dokumentów przetargowych wykonawca powinien posiadać własny środek transportu spełniający wymogi do działalności polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka, co było spełnione przez wykonawcę w dniu składania dokumentów przetargowych – warunek ten wykonawca spełnił. Za taką interpretacją tego zapisu ze Specyfikacji Warunków Zamówienia świadczy również fakt, że Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii nie jest wydawana na konkretny środek transportu, o którym stanowią zapisy SW Z, a dotyczy wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych, o czym świadczy wprost treść wydanej decyzji, stanowiącej o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiotu: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK ul. Heleny Modrzejewskiej 4, 75-723 Koszalin prowadzącego działalność polegającą na transporcie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 oraz o nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego dla tego rodzaju i zakresu działalności: 32618006. Jedynie z uzasadnienia wydanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii wynika, że Wykonawca posiada samochód marki FIAT DOBLO o numerach rejestracyjnych ZKO ER75 wykorzystywany do przewozu materiału kat. 1, wraz ze wskazaniem, że będzie on myty i dezynfekowany po każdym transporcie na terenie w/w zakładów, co jednak nie jest elementem petitum decyzji. Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji potwierdzającej spełnienie wymogów w zakresie środka transportu, o czym stanowią zapisy SW Z (najprawdopodobniej błędnie sformułowane w tym zakresie). Dlatego Wykonawca jednoznacznie wskazuje, że warunek SW Z w zakresie posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez posiadany środek transportu, jest niemożliwy do spełnienia, albowiem Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji w tym zakresie, a jedynie dokonuje wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych. Ponadto pkt 8.5 SW Z stanowi, że „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”, co świadczy o tym, że decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii powinna być wydana do tego właśnie terminu, w przeciwnym razie powinna ona stanowić załącznik do dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wykonawca posiadał pojazd, o którym mówią zapisy SW Z - marki FIAT DOBLOo numerach rejestracyjnych ZKO ER75, na dwa tygodnie przed złożeniem dokumentów do przedmiotowego przetargu. Ponadto jak wynika z załączonej przez Wykonawcę na Państwa wezwanie decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii 29 września 2025 r., Powiatowy Lekarz Weterynarii zakończył postępowanie dowodowe w sprawie wpisać do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK, Wydana w dniu 2 października decyzja o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK jest administracyjną czynnością potwierdzającą stan faktyczny na dzień 29 września 2025 r. Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, iż spełnił wymagania przetargu wyszczególnionych przez Państwa w Specyfikacji Warunków Zamówienia (…)”. Do wyjaśnień została załączona nie tylko ponownie Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r., ale również wniosek Powiatowego Lekarza Weterynarii z 29.09.2025 r. m.in. z adnotacją o wszczęciu postępowania administracyjnego i zakończeniu postępowania dowodowego w dniu 29.09.2025 r. Znajduje się tam także adnotacja („u dołu”), że do wniosku Odwołujący załączył 5 załączników. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego, czwartego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające odrzuceniu podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na ich spóźniony (po terminie) charakter. Dotyczą one postanowień SW Z (pierwszy, drugi i szósty) oraz wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp (czwartego), czyli czynności sporządzenia postanowień SW Z (termin na składanie odwołań od dnia ich publikacji) oraz czynności wezwania do wyjaśnień (termin na składanie odwołań od dnia otrzymania wezwania przez Wykonawcę). Odnośnie zarzutu trzeciego, piątego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(…) Art. 125 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto według art. 125 ust. 3 ustawy pzp - który Zamawiający zdaje się pomijać - oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dzięki temu, że oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji stanowi tymczasowy dowód zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, wykonawcy nie muszą z góry przedstawiać zamawiającemu całego kompletu dokumentów. Jednocześnie zamawiający jest uwolniony od konieczności weryfikacji podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców, zwłaszcza tych, którzy nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia. Wymagane dokumenty składa później jedynie zwycięski oferent (art. 126 ust. 1 ustawy pzp lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp — w zależności od wartości zamówienia). Podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 7 pkt 17 ustawy pzp). Przez to pojęcie ustawa pzp rozumie w praktyce określone rodzaje dokumentów, wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy pzp, które odnoszą się do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Sytuacja ta jest bowiem analizowana przez zamawiającego w kontekście spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a także w kontekście podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do podmiotowych środków dowodowych nie jest zaliczane oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, o niepodleganiu wykluczeniu, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Należy mieć na uwadze, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, czyli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Co do zasady zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być potwierdzona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Jeżeli jednak jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może wymagać potwierdzenia zdolności do należytego wykonania zamówienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu (art. 126 ust. 2 lub art. 274 ust. 2 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie [por. wyrok z 11 lipca 2019 r. w sprawie C-697/17 Telecom Italia SpA przeciwko Ministero dello Economico i Infrastrutture e telecomuinicazioni per L’Italia SpA (Infratel Italia SpA); ECLI:EU:C:2019:599, pkt 44.]. Wykonawca musi zatem spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania - aż do zawarcia umowy. Dlatego, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przechodząc do meritum, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 274 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wypada przypomnieć, że sformułowanie, aby przedłożone dokumenty lub oświadczenia były "aktualne na dzień ich złożenia" występowało na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w kontekście instytucji środków dowodowych (uregulowanej w art. 26 ust. 1, 2 i 3), a jego wykładnia pozostaje nadal aktualna. Należy zauważyć bowiem, że mechanizm wprowadzony w motywie 84. i 85. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który znalazł odzwierciedlenie w ww. przepisach, został również uwzględniony w obecnie obowiązujących przepisach ustawy pzp. Urząd Zamówień Publicznych już wówczas stał na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. Pojęcia "aktualności dokumentów" nie należy natomiast utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne, nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem [por. opinia UZP pt. "Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy pzp"; podobnie stanowisko zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza - patrz wyroki wydane: 1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 280/18, 25 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 294/20, 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, 13 marca 2020 r. sygn. akt KIO 430/20]. W obecnym stanie prawnym, podobnie jak w poprzednio obowiązującym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym etapie w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W drugim etapie, przed zawarciem umowy, w oparciu o "aktualne na dzień złożenia" podmiotowe środki dowodowe, jeżeli zamawiający wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy. Znajduje to potwierdzenie w treści art. 110 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie, z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy pzp mają być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 2 ustawy pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu wstępnym, a przez fakt aktualności na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie, ma charakter ciągły. Tym samym w obecnym stanie prawnym w dalszym ciągu zachowuje aktualność stanowisko, że wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu nieprzerwanie przez cały okres jego prowadzenia [por. komentarz do art. 126 ustawy pzp w: "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", www.uzp.gov.pl]. W konsekwencji konieczne jest, aby środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (podmiotowe środki dowodowe) były aktualne na dzień ich złożenia, tj. potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili ich złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert. Powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21 [którego stosowny fragment został przywołany już w informacji o wyniku kontroli]. Również w doktrynie prezentowany jest pogląd, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Stan ten powinien trwać przez cały okres postępowania. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (jeśli zostały określone) wykonawca do wniosku albo do oferty zobowiązany jest dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. W postępowaniu o wartości właściwej dla stosowania art. 126 ustawy pzp oświadczenie to składane jest na formularzu jednolitego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie dokonywane na podstawie art. 126 ustawy pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. "Aktualny", zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza "dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym". Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art 126 ustawy pzp, mają zatem stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie powinny potwierdzać, że na dzień ich złożenia stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia jednolitego dokumentu. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia. Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie [komentarz do art. 126 ustawy pzp w: M. Jaworska red., "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2022, wyd. 3, źródło: SIP Legalis]. Złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który potwierdzać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli), a z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (…)” (uchwała KIO z 25.06.2022 r., sygn. akt: KIO/KD 17/22). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba stoi na stanowisku, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, konieczne jest uznanie przedstawionej przez Odwołującego decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (dalej: „PLW”), gdyż mimo, że została wystawiona po terminie składnia ofert, potwierdza w swej treści stan na dzień 29.09.2025 r., czyli w przeddzień składnia ofert. Należy uznać, że z jednej strony dokument, tj. decyzja PLW potwierdza spełnienie warunku w chwili złożenia oświadczenia wstępnego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne z 29.09.2025 r. - Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), z drugiej, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postepowania od upływu terminu składnia ofert (wynika to z treści złożonej decyzji). Mamy do czynienia z aktualnym dokumentem z datą po terminie składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, ale zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert, rozumianą jako brak sprzeczności z oświadczeniem wstępnym. W wyroku KIO z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt: KIO 430/20, Izba podkreśliła, że: „Za wystarczające należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie”. Izba uznaje, że stanowisko interpretacyjne Zamawiającego jest zbyt rygorystyczne i abstrahuje od treści decyzji PLW. Niewątpliwie bowiem potwierdza ona stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego. (wynika to dodatkowo do wniosku „adnotacja” załączonego do decyzji PLW). Izba w okolicznościach sprawy, wzięła pod uwagę dodatkowe okoliczności, że chodziło o potwierdzenie posiadania własnego środka transportu do wykonania usługi. Nadto, złożono decyzje PLW (z datą po terminie składnia ofert), ale jak Izba już podkreślała potwierdza ona stan na dzień 29.09.2025 r. Formalnie wymagana decyzja administracyjna została złożona, jest aktualna na dzień jej złożenia („Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”) i ważna, nie jest sprzeczna z oświadczeniem wstępnym i odnosi się do środka transportu. Odzwierciedla stan faktyczny deklarowany w oświadczeniu wstępnym w dniu składania ofert. Wraz z ofertą należało złożyć jedynie oświadczenie wstępne. /„(…) 8. Oświadczenia i dokumenty, jakie Wykonawcy są zobowiązani dostarczyć zamawiającemu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia . 8.1.Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia z postępowania -załącznik nr 1 do SWZ; 8.2.Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 8.1 powyżej stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.3. W zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. 8.4. Oświadczenie art. 7 ust. 1 o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. 8.5. Oświadczenie art. 5 lit. k o braku podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. (…) Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć : • Załącznik nr 1 do SW Z - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). •Załącznik nr 2 do SW Z - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, •ZOBOW IĄZANIE podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, •Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają wraz z oferta oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy,”/. Izba nie dokona oceny treści samego warunku, gdyż zarzut dotyczy postanowień SW Z i na tym etapie, w tym zakresie, jest spóźniony. Przy czym, należy zauważyć, że art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Rady (EW) 1/25 ma zastosowanie. Zgodnie z nim PLW wydaje świadectwo zatwierdzenia środka transportu drogowego do długotrwałego transportu. Ma on zastosowanie na podstawie art. 24 Ustawy z dnia 21.08.1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz. 23, poz. 1580). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu ósmego i dziewiątego dotyczących Vicaro Sp. z o.o., Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba zwraca uwagę, że w żadnym razie nie było wymogiem Zamawiającego zatrudnienie już na dzień składnia ofert osób na umowę o pracę, co wymaga podkreślenia na terenie objętym wykonania zlecenia objętego przetargiem. Chodziło generalnie o wymóg dysponowania takimi osobami w terminie składania ofert i deklarację zatrudnienia takich osób po zawarciu umowy (w zakresie prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt) - pkt 2.9 SW Z: „(…) 2.9. Zamawiający wymaga, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465, z 2024 r. poz. 878, 1222) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia : prowadzenie pojazdu i zbierania padłych zwierząt. (…)”. Podobnie, pojazdy – nie dosłownie na terenie objętym przetargiem, chodziło o wykazanie się ich posiadaniem w ramach wymogu posiadania takiego środka transportu i deklarację jego wykorzystania w realizacji – pkt 6.1. b SW Z: „(…) b) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka. 2) Pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki. Wykonawca zobowiązany jest dysponować pracownikami do realizacji usługi: 3) Minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), 4) Minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. Uwaga! Dopuszcza się, aby jedna osoba pełniła jednocześnie (…)”. Jednocześnie, należało złożyć” „(…)8.A.5. Wykaz narzędzi - Załącznik nr 6 do SWZ. 8.A.6. Wykaz osób - Załącznik nr 7 do SW Z. 8.A.7. Aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 (…)”. Wykonawca Vicaro Sp. z o.o. złożył wszystkie wskazane powyżej dokumenty, spełniając w konsekwencji wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo, oświadczył w formularzu ofertowym: „(…) Gwarantuje (…) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnieniami SW Z oraz jej modyfikacji (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się trzy zarzuty, zaś za chybiony należało uznać dwa zarzuty (zarzuty odrzucone nie były wliczane w sumę zarzutów). Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 3/5 i chybione w stosunku 2/5. Kosztami postępowania w części 2/5 obciążono zatem Odwołującego, a w części 3/5 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, jak i koszty związane z dojazdem na rozprawę 1.434,00 zł, co łącznie dawało kwotę 12 534,00 zł. Izba nie uznała wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 5 pkt 2 lit. b). W zakresie Zamawiającego, przedłożono rachunek za nocleg oraz pismo dodatkowe Zamawiającego z 20.01.2026 r. wraz z załącznikami, które to pismo, Izba uznała za spis kosztów (wymieniono koszty za nocleg oraz wynagrodzenie pełnomocnika), także wskazany w przywołanym powyżej przepisie rozporządzenia. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 5.034,00 zł (3.600 zł + 1.434,00 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7.520,40 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 3= 7.520,40 zł). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.013,60 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 2 = 5.013,60 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.486,40 zł (7.500,00 zł – 5.013,60), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.486,40 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (5.034,00 + 2.486,40 = 7.520,40). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2802/22 WYROK z dnia 4 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Szwajcaria oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o., ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa oraz Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy Systra S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż, Francja, działającego przez Systra S.A. Oddział w Polsce, ul. Komandorska 12, 50-022 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKTKATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, na rzecz zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, kwotę 3 600 zł 000 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 2802/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie koncepcji projektowych podstacji trakcyjnych systemu 2 x 25 kV (wraz z powiązaniem z KSE i linią kolejową), materiałów do uzyskania decyzji lokalizacyjnych i warunków przyłączenia oraz dokumentów zamówienia”, numer referencyjny: 62/22/RP/PZP/75. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.06.2022 r., nr 2022/S 121-345443. W dniu 24.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. oraz Enprom sp. z o.o., podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż ww. wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem przepisów o sposobie oceny ofert, gdyż zamawiający przyznał ww. wykonawcy 25 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”, podczas gdy powinien on uzyskać 0 punktów w tym kryterium, 3) art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień, gdyż zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem zasad określonych w Pzp oraz specyfikacji warunków zamówienia i przyznał ww. wykonawcy 25 punktów w kryterium oceny ofert w kryterium „Doświadczenie eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”, podczas gdy powinien on uzyskać 0 punktów w tym kryterium, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę, ponieważ podstawą do dysponowania wskazanym przez wykonawcę Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego powinno być zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) W dniu 13 października 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Metroprojekt jako ofertę najkorzystniejszą przyznając jej: 75 punktów w kryterium „Cena” oraz 25 punktów w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”. Łącznie oferta Konsorcjum Metroprojekt uzyskała 100 punktów. Na drugim miejscu - z 95,95 punktów została oceniona oferta Odwołującego (70,95 punktów w kryterium „Cena” oraz 25 punktów w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”). Przyznanie 25 punktów Konsorcjum Metroprojekt oznacza, że Zamawiający uznał, że Ekspert ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego wykonał dwa opracowania spełniające wymagania Zamawiającego określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). (...) W Załączniku nr 11 do SWZ - Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia jako Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego Konsorcjum Metroprojekt wskazało p. T. A. M.. W Załączniku nr 13 do SWZ - Wykaz doświadczenia Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego - wskazano 2 opracowania wykonane przez p. T. A. M.. Odwołujący podkreśla, że wskazany przez Konsorcjum Metroprojekt Ekspert nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Po pierwsze - nie posiada uprawnień do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiednik uprawnień do projektowania lub wpis na listę samodzielnych projektantów, pozwalający na samodzielne pełnienie funkcji projektanta w kraju UE, EFTA lub Wielkiej Brytanii. Po drugie - nie posiada uprawnień do posługiwania się dyplomem ukończenia studiów wyższych. P. T. A. M. skończył studia na Politechnice Teherańskiej - data wydania dyplomu: 16 grudnia 2014 r. Zgodnie z obowiązującym w Unii Europejskiej prawem, aby p. T. A. M. musiałby nostryfikować swój dyplom na terenie UE. Jako dowód na nostryfikację dyplomu Konsorcjum Metroprojekt wpisało: The Royal Danish Embassy confirmation w kraju Islamska Republika Iranu z dnia 16 grudzień 2014. Nie jest to dokument potwierdzający nostryfikację dyplomu, a jedynie potwierdzenie („confirmation”) dokonane przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu, dokonane w dniu wydania dyplomu, tj. 16 grudnia 2014 r. Po trzecie - jedno z opracowań wskazanych przez Konsorcjum Metroprojekt w Załączniku nr 13 do SWZ nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, a drugie opracowanie nie zostało wykonane przez wskazanego Eksperta. Po czwarte - Ekspert wskazany przez Konsorcjum Metroprojekt nie spełnił wymagania Zamawiającego określonego w punkcie VIII Rozdziału VI SWZ, zgodnie z którym Ekspert miał brać udział w opracowaniu danej dokumentacji przez cały okres jej tworzenia. Po piąte - Wykonawca nie miał prawa dysponowania wskazanym przez siebie Ekspertem, gdyż korzystanie ze zdolności zawodowych Eksperta powinno zostać udostępnione na zasadzie udostępnienia zasobów, gdyż nie jest to „zasób własny” Wykonawcy. (...) Wykonawca nie potwierdził, że p. T. A. M. posiada wymagane uprawnienia do projektowania. Zgodnie z §5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) - projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Zgodnie z §5 ust. 4 tego Rozporządzenia - wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. Zgodnie z §10 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1679) - na rysunkach wchodzących w skład projektu wykonawczego umieszcza się imię i nazwisko projektanta oraz numer posiadanych uprawnień budowlanych oraz - zgodnie z pkt. 5 podpis projektanta. Tym samym sporządzenie projektu wykonawczego - zgodnie z aktem wykonawczym do ustawy Prawo zamówień publicznych - wymaga posiadania uprawnień projektanta i nie jest możliwe sporządzenie tego projektu przez osoby nieposiadające tego uprawnienia. Na tej podstawie należy uznać, iż p. T. A. M. nie mógł wykonać projektu wykonawczego, a tym samym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Na tej samej podstawie p. T. A. M. nie może być jako Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, a tym samym Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak nostryfikowanego dyplomu. P. T. A. M.skończył studia na Politechnice Teherańskiej - data wydania dyplomu: 16 grudnia 2014 r. Dokument został potwierdzony „confirmed”) przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu. Organem uprawnionym w Danii do nostryfikacji zagranicznych dyplomów potwierdzających posiadanie wyższego wykształcenia jest Styrelsen for International Uddannelse (od 1 pażdziernika 2020 r. - The Danish Agency for Higher Education and Science). Dowód nr 2: korespondencja z Ambasadą Polską w Danii z dnia 19.10.2022 r. Zgodnie z ustawą z dnia 1 czerwca 2014 r. o ocenie zagranicznych kwalifikacji edukacyjnych (Bekendtg0relse af lov om vurdering af udenlandske uddannelseskvalifikationer m.v., LLBK nr 579 af 01/06/2014) organem odpowiedzialnym i uprawnionym do dokonania potwierdzenia zagranicznych kwalifikacji jest Minister Szkolnictwa Wyższego i Nauki (The Minister for Higher Education and Science). Aktualnie uprawnienie to zostało delegowane na rzecz The Danish Agency for Higher Education and Science (Duńską Agencję do spraw Szkolnictwa Wyższego i Nauki). Tym samym poświadczenie dokonane przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu nie może być uznane za prawidłowe nostryfikowanie dyplomu. Dowód nr 3: ustawa z dnia 1 czerwca 2014 r. o ocenie zagranicznych kwalifikacji edukacyjnych (Bekendtg0relse af lov om vurdering af udenlandske uddannelseskvalifikationer m.v., LLBK nr 579 af 01/06/2014) wraz z tłumaczeniem na język polski Powyższe potwierdza, że p. T. A. M. nie może posługiwać się wykształceniem uzyskanym na Politechnice Teherańskiej. Zarówno zgodnie z przepisami prawa, jak i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ - ekspert ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego musi posiadać wyższe wykształcenie. Na tej podstawie należy uznać, iż p. T. A. M. nie mógł wykonać całego projektu wykonawczego, a tym samym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Na tej samej podstawie p. T. A. M. nie może być jako Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, a tym samym Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak wymaganego doświadczenia zawodowego. Niezależnie od podniesionego powyższej brak posiadania przez p. T. A. M. wymaganych uprawnień, jedno z opracowań wykazanych w Załączniku nr 13 do SWZ potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia eksperta, nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych SWZ. Zgodnie z punktem 7 Rozdziału XIX SWZ: W ramach kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, Ekspert W okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: (...) W Wykazie zamieszczonym w Załączniku nr 13 do SWZ dla p. T.A. M. wskazano, że jako projektant opracował następujące opracowania: Opracowanie nr 1 - PT Masned0 - wykonanie projektu wykonawczego; Opracowanie nr 2 - PT Hatting - wykonanie projektu wykonawczego. W ramach Opracowania nr 1 - Wykonawca wskazał, że ekspert wykonał projekt wykonawczy dla budowy PT Masned0 w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz. Tymczasem - zgodnie z oświadczeniem p. K. Q. J. - Dyrektor Projektu w duńskim projekcie elektryfikacji z Siemens Mobility A/S PT Masned0 posiada parametry 3x25 kV. Dowód nr 4: Korespondencja mailowa z dnia 21 października 2022 r. z p. K. Q.J.wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawcą zadania, w ramach którego były wykonywane projekty wykonawcze dla Sekcji 4: Ringsted-Holeby, PT Masned0; podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV był Siemens Mobility A/S, a p. T. A. M.był w okresie 2019-2021 pracownikiem Siemens Mobility A/S. Dowód nr 5: informacja zamieszczona przez p. T. A. M. w serwisie LinkedIn wraz z tłumaczeniem na język polski Tym samym opracowanie nr 1 nie może być uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W ramach Opracowania nr 2 - Wykonawca wskazał, że ekspert wykonał projekt wykonawczy dla budowy PT Hatting. Tymczasem - zgodnie z oświadczeniem p. K. Q.J. Dyrektor Projektu w duńskim projekcie elektryfikacji z Siemens Mobility A/S PT p. T. A. M. nie brał udziału w pracach dotyczących tej podstacji. Dowód nr 4: korespondencja mailowa z dnia 21 października 2022 r. z p. K. Q. J. Tym samym opracowanie nr 2 nie może być uznane za spełniające wymagania Zamawiającego, gdyż wskazany przez Wykonawcę ekspert nie wykonał tego zadania. W konsekwencji Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Udział w wykonaniu dokumentacji przez cały okres jej tworzenia Proces elektryfikacji duńskich kolei przewidziany został na lata 2015-2026. Według wiedzy Odwołującego - ekspert wskazany przez Wykonawcę nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji dla trasa linii: Ringsted - 0dby F^rge oraz trasy linii: Fredericia Aarhus. Co więcej - p. T. A. M.nie brał udziału w opracowaniu kompletnego zakresu dla projektu wykonawczego dla podstacji trakcyjnej. Zakres obowiązków p. T. A. M. obejmował tylko TPS (Traction Power Supply), a więc zakres związany tylko z zasilaniem stacji trakcyjnej. Z reguły koncepcje i projekt budowlany tworzy się co najmniej 3-4 lata a później dopiero projekt wykonawczy minimum 2 lata biorąc pod uwagę uzgodnienia środowiskowe. Skoro więc opracowania wskazane przez Wykonawcę na potwierdzenie doświadczenia eksperta nie spełniają wymagań SWZ i prawa, w konsekwencji Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak możliwości dysponowania Ekspertem Zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez p. T. A. M.jest on obecnie pracownikiem DIS - CREADIS Engineering Solutions&Consulting. Nie pracuje już w spółce Siemens, która posiada doświadczenie niezbędne do realizacji funkcji Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie mógł wskazać jako podstawy dysponowania p. T. A. M. „zasób własny”, gdyż p. T. A. M. jest pracownikiem duńskiej spółki. Zdaniem Odwołującego - w takim przypadku Wykonawca powinien przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, jak również przedłożyć wszystkie dokumenty wymagane od podmiotu udostępniającego zasoby. Na zakończenie Odwołujący podkreśla, iż - zgodnie z punktem 7.3. i 7.4. Rozdziału XIX SWZ - Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ramach kryterium nr 2 posługiwał się tą samą osobą, która została wskazana na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli w wyniku uzupełnienia Wykazu osób na spełnienie warunku udziału osób zmianie ulegnie osoba wskazana na stanowisko Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, wówczas Wykonawca otrzyma 0 punktów w odniesieniu do kryterium nr 2. Zgodnie z zapisami punktu 7.1. Rozdziału XIX SWZ - Wykaz osób w zakresie kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp i nie może być uzupełniany.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. oraz Enprom sp. z o.o., 2) dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty ww. wykonawcy, 3) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie nr 2 nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem, że w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego” należy przyznać ww. wykonawcy 0 punktów, 4) wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismami z dnia 26 i 28.10.2022 r.: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o., ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa oraz Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa (dalej: „przystępujący Metroprojekt”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawca Systra S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż, działający przez Systra S.A. Oddział w Polsce, ul. Komandorska 12, 50-022 Wrocław, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.11.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i obaj przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji projektowych podstacji trakcyjnych systemu 2x25 kV (wraz z powiązaniem z KSE i linią kolejową), materiałów do uzyskania decyzji lokalizacyjnych i warunków przyłączenia oraz dokumentów zamówienia wraz z doradztwem na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych. W rozdziale VI specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w tabeli w pkt 2.4.2) zamawiający wskazał, że wymaga dysponowania m.in. Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego o następujących kwalifikacjach: W okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej prądu przemiennego (tj. w ramach systemu trakcyjnego: 2x25 kV 50 Hz lub 60 Hz albo 1x25 kV 50 Hz lub 60 Hz, albo 15 kV 16,7 Hz), w tym obwodów na poziomie napięcia zasilającego sieć trakcyjną, w ramach opracowania 1 (jednej) z poniższych dokumentacji: a) koncepcji projektowej wraz z programem funkcjonalno-użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia), lub b) projektu budowlanego, lub c) projektu wykonawczego dla budowy co najmniej 1 (jednej) nowej podstacji trakcyjnej prądu przemiennego. W okresie pełnienia ww. funkcji posiadał: Wariant 1: uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub Wariant 2: odpowiednik uprawnień do projektowania lub wpis na listę samodzielnych projektantów, pozwalający na samodzielne pełnienie funkcji projektanta w kraju UE, EFTA lub Wielkiej Brytanii. Jednocześnie zamawiający sformułował m.in. następujące zasady dotyczące sposobu wykazania warunków udziału w postępowaniu dotyczących personelu: VIII. Przez sformułowania: „wykonywał czynności” lub „pełnił funkcję” Zamawiający rozumie udział danej osoby w opracowaniu danej dokumentacji przez cały okres jej tworzenia. IX. Przez „projekt wykonawczy” należy rozumieć projekt wykonawczy w brzmieniu wynikającym z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. poz. 2454). W rozdziale XIX SWZ zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert: cenę - 75% oraz doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego 25%. Zamawiający miał przyznawać punkty w kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego na podstawie składanego wraz z ofertą wykazu sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ. W ramach ww. kryterium punkty miały być przyznawane wg następujących zasad: 1) 15 pkt - w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: a) koncepcji projektowej wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia) lub b) projektu budowlanego lub c) projektu wykonawczego dla budowy 1 (jednej) nowej podstacji trakcyjnej systemu 2x25 kV AC (o przesunięciu fazowym między napięciem w sieci jezdnej a w dodatkowym zasilaczu wynoszącym 180 stopni). 2) 25 pkt - w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnych 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: a) koncepcji projektowej / projektowych wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia) lub b) projektu budowlanego / projektów budowlanych lub c) projektu wykonawczego / projektów wykonawczych dla budowy co najmniej 2 (dwóch) nowych podstacji trakcyjnych systemu 2x25 kV AC (o przesunięciu fazowym między napięciem w sieci jezdnej a w dodatkowym zasilaczu wynoszącym 180 stopni). Dodatkowo w rozdziale XIX SWZ zamawiający wskazał: 7.1. Wykaz osób w zakresie kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp i nie może być uzupełniany. 7.2. Dyspozycja art. 128 ust. 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert, przy czym w następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać informacji w kryterium „Doświadczenie.” o dodatkowe zadania nieujęte wcześniej w Wykazie osób lub dokonywać ich zmiany. 7.3. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach niniejszego Kryterium posługiwał się tą samą osobą, która została wskazana na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli Wykonawca przedłoży Wykaz osób w zakresie warunków udziału i przedstawi w nim innego Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, niż wskazany w wykazie składanym na potrzeby oceny oferty w Kryterium „Doświadczenie.” oferta otrzyma 0 punktów w odniesieniu do tego Kryterium. 7.4. Jeżeli w wyniku uzupełnienia Wykazu osób na spełnienie warunku udziału osób zmianie ulegnie osoba wskazana na stanowisko Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, wówczas Wykonawca otrzyma 0 punktów w odniesieniu do niniejszego Kryterium. 7.5. W celu uzyskania punktów w ramach niniejszego Kryterium Wykonawca może posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu - o ile spełni ono wymagania określone w Kryterium „Doświadczenie.”. Przystępujący Metroprojekt wskazał w wykazie osób sporządzonym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego - pana T.A. M., a jako podstawę dysponowania ww. osobą - „zasób własny”. Ponadto wskazał, że Ekspert ten opracował projekt wykonawczy: Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway); dla budowy PT Ringsted w ramach systemu trakcyjnego 1x25kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 63,9 przy linii kolejowej nr 2, trasa linii: Ringsted - R0dby F^rge, zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania. Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji (rrrr-mm-dd): 2020-05-20. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Dania. Przystępujący Metroprojekt wskazał też, że ww. osoba w okresie realizacji wymienionych zamówień posiadała uprawnienia do Certificate of Completion of Master's Degree Course of Studies, w dziedzinie Power Engineering - Energy Management, Numer identyfikacyjny dyplomu: 9271/December 16th, 2014 wydane przez Amirkabir University of Technology (Tehran Polytechnic) / The Royal Danish Embassy confirmation w kraju Islamska Republika Iranu z dnia 16 grudzień 2014. W załączniku nr 13, tj. w wykazie osób sporządzonym w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, przystępujący Metroprojekt wskazał tę samą osobę oraz wykonane przez nią dwa opracowania: 1) opracowanie nr 1: projekt wykonawczy. Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway; ). Sekcja 4: Ringsted-Holeby, PT Masned0. Podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV dla budowy PT Masned0 w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 120,4 przy linii kolejowej nr 2, trasa linii: Ringsted - 0dby F^rge zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania (wskazać wszystkie dane). Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji: 2020-05-20. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Denmark. 2) opracowanie nr 2: projekt wykonawczy. Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway; ). Sekcja 6: Fredericia-Aarhus, PT Hatting. Podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV dla budowy PT Hatting w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 50,7 przy linii kolejowej nr 23, trasa linii: Fredericia Aarhus, zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania (wskazać wszystkie dane). Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji: (rrrr-mm-dd) 2021-11-10. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Denmark. Pismem z dnia 13.10.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Metroprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Odnosząc się do zarzutów, w których odwołujący zakwestionował posiadanie przez Eksperta pana T. A. M. wymaganych uprawnień, w tym nostryfikowanego dyplomu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, co nie jest sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego, że zamawiający wymagał w swz posiadania przez Eksperta uprawnień do projektowania „w okresie pełnienia ww. funkcji”, czyli w okresie, w którym Ekspert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej prądu przemiennego w ramach opracowania dokumentacji wykazywanych jako jego doświadczenie. Innymi słowy, zamawiający wymagał, aby Ekspert posiadał ww. uprawnienia w czasie opracowywania dokumentacji, które są wykazywane jako jego doświadczenie. Dla ww. Eksperta wskazano doświadczenie uzyskane w Danii, co oznacza, że posiadanie przez niego niezbędnych uprawnień w trakcie wykonywania wskazanej dokumentacji, należy oceniać w świetle przepisów prawa duńskiego. Z uwagi na powyższe odwołujący dołączył do odwołania korespondencję z Ambasadą Rzeczypospolitej Polskiej w Kopenhadze, skąd uzyskał informację, że: „Głównym źródłem prawa regulującym tę materię jest ustawa o Zdrowiu i Bezpieczeństwie Pracy z 19.08.2017 roku (The Health and Safety at Work Act). Jeśli chodzi o zatwierdzenie kwalifikacji zdobytych poza krajami UE, EOG lub Szwajcarii, organem właściwym do ich potwierdzenia jest Duńska Inspekcja Pracy - Arbejdstilsynet lub Duńska Agencja ds. Wykształcenia Międzynarodowego - Styrelsen for International Uddannelse”, a także dołączył tłumaczenie duńskiej ustawy konsolidacyjnej o ocenie zagranicznych kwalifikacji nr 579 z dnia 1 czerwca 2014 roku. Należy jednak zauważyć, że odwołujący nie powoływał się w swojej argumentacji na ww. ustawę o Zdrowiu i Bezpieczeństwie Pracy, ani na jakiekolwiek stanowisko Duńskiej Inspekcji Pracy lub Duńskiej Agencji ds. Wykształcenia Międzynarodowego, jak też w załączonej do odwołania ustawie konsolidacyjnej brak jest jakichkolwiek przepisów odnoszących się do wykonywania zawodu projektanta. W związku z tym ww. dowody Izba uznała za nieprzydatne do potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania. Na powyższe nie mają też wpływu przytoczone w odwołaniu przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454), ponieważ jak wskazano już wyżej - nie jest sporne, że Ekspert miał posiadać stosowne uprawnienia w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej, natomiast istotą sprawy jest to, że posiadanie ww. uprawnień należy oceniać wg przepisów obowiązujących w Danii, gdyż w tym kraju ww. Ekspert wykonywał dokumentacje wskazywane jako jego doświadczenie. Dołączone przez odwołującego dowody nie potwierdzają braku posiadania takich uprawnień przez pana T. A. M.. Z kolei przystępujący Metroprojekt przedstawił następujące dowody: 1) korespondencję z Ambasadą Królestwa Danii w Polsce, w której potwierdzono, że: zgodnie z przepisami obowiązującymi w Danii zawód projektanta nie jest zawodem regulowanym i nie obowiązują żadne szczególne wymogi, które obywatele Danii lub innych krajów muszą spełnić, by móc ten zawód wykonywać, ■ nie ma żadnego rejestru, w którym dla wykonywania zawodu projektanta obowiązkowy byłby wpis, ■ nie ma obowiązku nostryfikacji „stopnia naukowego” (dyplomu) uzyskanego w innym kraju w celu wykonywania zawodu projektanta, ■ nostryfikacja zagranicznego dyplomu nie jest w Danii obowiązkowa przy ubieganiu się o pracę, poza kilkoma wyjątkami, takimi jak np. ubieganie się o dostęp do któregoś z zawodów regulowanych, co nie dotyczy zawodu projektanta. ■ 2) korespondencję z duńską Agencją ds. Szkolnictwa Wyższego i Nauki, w której poinformowano, że: „Zawód projektanta nie jest w Danii zawodem regulowanym. Tak więc nie trzeba ubiegać o nostryfikację dyplomu zanim podejmie się prace w tym zawodzie w Danii”. Z dowodów złożonych przez przystępującego Metroprojekt jasno zatem wynika, że dla wykonywania zawodu projektanta w Danii nie jest konieczny ani wpis do żadnego rejestru, ani nostryfikacja dyplomu, ani spełnienie innych wymogów. Oznacza to, że sposób przedstawienia przez przystępującego informacji o ww. Ekspercie był wystarczający i nie ma podstaw do kwestionowania posiadania przez niego wymaganych w swz uprawnień, w tym dyplomu, w trakcie pełnienia funkcji projektanta w Danii. Odnosząc się do zarzutów dotyczących dwóch opracowań wykonanych przez ww. Eksperta i wymienionych w załączniku nr 13 w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, należy przypomnieć, że zarzuty odwołania dotyczyły tego, że wskazana w opracowaniu nr 1 podstacja Masned0 miała parametry 3x25 kV (zamiast wymaganych 2x25 kV) oraz tego, że w pracach przy podstacji Hatting wskazanej w opracowaniu nr 2 ww. Ekspert w ogóle nie brał udziału. W zakresie dotyczącym obu ww. opracowań odwołujący powołał się na dowód w postaci korespondencji z panem K. Q. J., który poinformował: „Jestem Dyrektorem Projektu w duńskim programie elektryfikacji. Mogę potwierdzić, że T. Ma. pracował jako TPS Discipline Lead w Programie Elektryfikacji od 2019 do końca 2021 roku. Jako TPS Discipline Lead, T. był odpowiedzialny za dostarczenie projektu TPS dla naszych Trakcyjnych Podstacji Energetycznych, w tym dostarczenie go zespołowi zarządzającemu obiektem. T. posiadał uprawnienia do projektowania i uruchamiania stacji TPS. T. był odpowiedzialny za projekt TPS dla sekcji 2 - Ringsted TPS, sekcji 4LA - Masned0 TPS i 5A - T0l0sse TPS. Wszystkie są stacjami 25kV AC. Ringsted składa się z 2 stacji, T0ll0se również z 2, a Masned0 z 3x25 kV. Nasze rozwiązanie jest odpowiednie dla szybkiej elektryfikacji do 250 km/h. Jeśli potrzebujesz więcej szczegółów, będziesz musiał poczekać do poniedziałku, ponieważ nasz dyrektor techniczny projektu jest w tym tygodniu na urlopie”. Na podstawie przytoczonej informacji odwołujący wywnioskował m.in., że podstacja Masned0 miała parametry inne niż wymagane w swz. Izba stwierdziła, że rzeczywiście w ww. wiadomości wskazano dla podstacji Masned0 parametry 3x25 kV, niemniej jednak zamawiający stwierdził, że informacja ta musi być „nieprawdziwa, z uwagi na fakt, że system 3x25 kV nie istnieje” i dołączył do odpowiedzi na odwołanie zdjęcie satelitarne podstacji Masned0 z instalacją 3 transformatorów WN/25 kV oraz fragment informacji o szczegółach technicznych programu elektryfikacji kolei w Danii na potwierdzenie własnego domniemania, że autor ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego „referuje do liczby transformatorów trakcyjnych, pracujących na poszczególnych podstacjach”. Bez względu na zasadność domysłów zamawiającego, należy jednak przede wszystkim podkreślić, że jego stanowisku o braku istnienia systemu 3x25, odwołujący nie zaprzeczył. Ponadto Izba stwierdziła, że w ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego, jej autor wyraźnie zastrzega, że więcej szczegółów na temat pracy wykonywanej przez ww. Eksperta posiada inna osoba, tj. dyrektor techniczny projektu, co czyni ten dowód mniej wiarygodnym w stosunku do innych złożonych dowodów i w efekcie nie pozwala na ustalenie na podstawie niego, że zarzut odwołującego jest zasadny. Z kolei drugi złożony przez odwołującego dowód, tj. wydruk z serwisu LinkedIn z informacjami zamieszczonymi przez pana T. A. M.na temat jego doświadczenia, został przez Izbę uznany za nieprzydatny. Pomijając to, że informacje w ww. serwisie nie są zamieszczane w celu ubiegania się o żadną konkretną pracę i w związku z tym są przedstawiane w sposób dowolny i nie zawsze szczegółowy, przede wszystkim należy zauważyć, że w informacjach dotyczących ww. Eksperta nie ma żadnych danych dotyczących podstacji Masned0, a jedynie potwierdzenie, że Ekspert pracował w latach 2019 - 2021 w Siemens Mobility A/S, co nie jest przedmiotem sporu. W tym miejscu należy przytoczyć informacje wynikające z dowodu złożonego przez przystępującego Metroprojekt, tj. z referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S, w których stwierdzono, że pan T. A. M. „wykonał, w związku z Projektem Elektryfikacji Kolei Duńskich („Projekt), następujące projekty wykonawcze na potrzeby budowy: (...) 2) PT Masneda w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50 Hz (...) Niniejszym potwierdzamy, że PT Masneda posiada parametry 2x25 kV AC 50 Hz (...)”. Izba uznała ten dowód, wystawiony przez pracodawcę ww. Eksperta w czasie, gdy projektował on podstację Masned0, za wiarygodny i na tej podstawie uznała, że zgodne z wymaganiami swz parametry tej podstacji zostały przez przystępującego Metroprojekt wykazane. Przechodząc do zarzutu dotyczącego tego, że pan T. A.M. w ogóle nie brał udziału w pracach przy podstacji Hattig, należy zauważyć, że odwołujący opiera zarzut na treści wyżej cytowanej wiadomości otrzymanej od pana K. Q. J., w której nie wymieniono podstacji Hatting wśród podstacji, za które był odpowiedzialny ww. Ekspert. Jak już jednak wyżej wskazano, w ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego, jej autor wyraźnie zastrzega, że więcej szczegółów na temat pracy wykonywanej przez ww. Eksperta posiada inna osoba, tj. dyrektor techniczny projektu, co czyni ten dowód mniej wiarygodnym w stosunku do innych złożonych dowodów i w efekcie nie pozwala na ustalenie na podstawie niego, że zarzut odwołującego jest zasadny. Natomiast w treści dowodu przedstawionego przez przystępującego Metroprojekt, tj. ww. referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S wskazano, że ww. Ekspert „wykonał, w związku z Projektem Elektryfikacji Kolei Duńskich („Projekt), następujące projekty wykonawcze na potrzeby budowy: (...) 3) PT Hatting w ramach systemu trakcyjnego 2xZ5 kV AC 50 (...)”. Izba uznała ten dowód za wiarygodny i na tej podstawie uznała, że projektowanie przez ww. Eksperta m.in. podstacji Hatting zostało przez przystępującego Metroprojekt wykazane. Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym pan T. A. M. nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji dla trasy linii: Ringsted - 0dby F^rge oraz trasy linii: Fredericia - Aarhus, a zakres jego obowiązków obejmował tylko TPS (Traction Power Supply), czyli zakres związany tylko z zasilaniem stacji trakcyjnej, należy zauważyć, że odwołujący oparł swoją argumentację wyłącznie na własnym rozumieniu skrótu TPS oraz na jednozdaniowym stwierdzeniu: „Z reguły koncepcje i projekt budowlany tworzy się co najmniej 3-4 lata a później dopiero projekt wykonawczy minimum 2 lata biorąc pod uwagę uzgodnienia środowiskowe”. Pomijając to, że uzgodnienia środowiskowe mają miejsce co do zasady na początku planowania inwestycji, a zatem nie powinny wpływać na okres sporządzania projektu wykonawczego, przede wszystkim należy stwierdzić, że treść ww. zdania nie daje wystarczających podstaw do uznania zarzutu za zasadny. Należy także zwrócić uwagę na argumentację zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego zauważył, że „p. K. Q. J. rozwija skrót „ TPS” zarówno jako „ Traction Power Substations” („podstacje trakcyjne”), jak i „Traction Power Supply”, czy „Traction Power Supply System” („zasilanie trakcyjne” „system zasilania trakcyjnego”). Przy tym podkreślić należy, że „Traction Power Supply” rozumiane jako „zasilanie trakcyjne” jest pojęciem szerszym, a nie węższym niż „podstacje trakcyjne” (co obrazuje schemat poniżej), i jest wręcz dodatkowym potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez Eksperta. Zatem, w żadnym przypadku z dostarczonych dowodów nie płynie informacja, by p. T. A. M. zajmował się jedynie jakimś fragmentem każdej z podstacji, jak to próbuje wykazać Odwołujący’. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na dowód złożony przez przystępującego Metroprojekt w postaci ww. referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S, tj. pracodawcę ww. Eksperta w czasie, gdy wykonywał on kwestionowane projekty wykonawcze. W referencjach tych stwierdzono: „W odniesieniu do wyżej wskazanych projektów wykonawczych, pan T. A.M. pełnił rolę projektanta i uczestniczył w całym procesie ich tworzenia”. W świetle zatem argumentacji przedstawionej przez odwołującego, zamawiającego i dowodu złożonego przez przystępującego Metroprojekt Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, że pan T. A. M. nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji i że zakres jego obowiązków obejmował tylko zasilanie stacji trakcyjnej. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów, tj. kwestii dysponowania przez przystępującego Metroprojekt ww. Ekspertem jako zasobem własnym, należy zauważyć, że przystępujący złożył na rozprawie dokument w postaci zobowiązania pana T.A. M.anjili do zawarcia umowy z Biurem Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. i pełnienia funkcji Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego. Tym samym mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim, polegającym na istnieniu stosunku prawnego bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje. Oznacza to, że przystępujący Metroprojekt był uprawniony do wskazania ww. Eksperta jako „zasób własny”. Reasumując, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał ani argumentacją ani złożonymi dowodami zasadności swoich zarzutów. Dodatkowo w szczególności dowody przedstawione przez przystępującego Metroprojekt potwierdziły, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. Dlatego odwołanie podlegało oddaleniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony na rozprawie przez odwołującego w postaci zdjęcia podstacji trakcyjnej Otrokovice w Czechach, który generalnie ukazuje widok podstacji trakcyjnej, ale nie odnosi się do istoty sporu w przedmiotowej sprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2802/22 18 …

…Sygn. akt: KIO 2565/24 WYROK Warszawa dnia 16 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 14 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Augustów ul. Młyńska 35, 16- 300 Augustów orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok , tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana2c, 15-837 Białystok kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Augustów ul. Młyńska 35, 16- 300 Augustów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …………………………… Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie wniesione zostało od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP.271.13.2024 pn.: „Doposażenie placów zabaw na terenie miasta Augustowa Cz. I. Dostawa i montaż urządzenia wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią na placu zabaw na działce nr 1029/2 i 1034/10 obr. 2 w Augustowie”, polegających na: 1)odrzuceniu oferty odwołującego, 2)zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa Magic Garden spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00246956/01. Zamawiającemu przedstawiono następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowych środkach dowodowych brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej, mimo że odwołujący został wezwany do uzupełnienia tej informacji, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż Odwołujący wraz z ofertą przedłożył kartę produktu, z której wynikały parametry zjeżdżalni takie jak długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku, a zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazał, iż złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego, co powoduje niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. SW Z, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ, podczas gdy parametr taki jak długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, które zostały wskazane w karcie produktu, a zatem złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a ponadto samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, 3)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, mając na uwadze iż Odwołujący wskazał pozostałe parametry urządzenia i wobec faktu, iż długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, co spowodowało powstanie wątpliwości po stronie Zamawiającego co do treści oferty, których rozstrzygnięcie było niezbędne do rzetelnego przeprowadzania postępowania, a mimo to odrzucił ofertę Odwołującego, 4)naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta, co w konsekwencji doprowadziło do niewezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy Zamawiający powinien dokonać takiego wezwania, biorąc pod uwagę fakt, iż nie byłoby to uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, z uwagi na fakt iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a skoro parametr ten może mieć tylko jedną wartość, to jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami, 5)naruszenie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego odrzucenia oferty Odwołującego, bez wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej, do czego Zamawiający był zobowiązany na skutek uznania odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. Ponadto, wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na moją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od daty otrzymania zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie. Odwołujący powołał się na prawo do wniesienia odwołania, przywołując art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem oferta przez niego złożona została odrzucona przez Zamawiającego, co spowodowało, że jego oferta nie mogła zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a co za tym idzie został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Powyższe wskazuje, iż istnieje po stronie Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Pismem z dnia 15 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty został wskazany art 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp i w zw. z pkt 8.20.1. SWZ. Według zamawiającego, odwołujący na wezwanie, nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego (kompletnego) przedmiotowego środka dowodowego, tj. karty produktu z informacją o długości zjeżdżalni tubowej czym wypełnił przesłankę odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający uznał, że Wykonawca złożył ofertę, która z uwagi na wskazaną wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. SWZ, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ. W ww. piśmie Zamawiający poinformował również, iż po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Grupa Magic Garden spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zdaniem Odwołującego nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia jego oferty. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż oferta odwołującego została odrzucona po raz drugi w niniejszym postępowaniu. Wcześniej, pismem z dnia 05 czerwca 2024 r. Zamawiający Gmina Miasto Augustów poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty złożonej w tym postępowaniu. Jako podstawa prawna odrzucenia oferty został wtedy wskazany art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Mimo uwzględnienia odwołania w całości, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków Odwołującego, Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Odwołującego, bez dokonania czynności wskazanych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany był do wykonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu, Odwołujący wniósł m.in. o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. Odwołujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień, a jego oferta została po raz kolejny odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1499/24 wskazała, iż „skoro Zamawiający uznał w całości zarzuty odwołania to zgodnie z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązany był do wykonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania należy postrzegać w kategorii podzielenia przez Zamawiającego stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. To nie jest instytucja prawa pozwalająca Zamawiającemu na działania asekuracyjne, lecz postanowienia art. 552 ust. 1 ustawy jednoznacznie przewidują określone skutki czynności procesowej uwzględnienia zarzutów odwołania, jakie obowiązkowo wywołują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. KIO podkreśliła ponadto, iż „pozorność działania Zamawiającego powoduje w konsekwencji możliwość powtarzalności składania oświadczeń o uwzględnieniu odwołania, a następnie brak wykonania takiego oświadczenia o uznaniu zarzutów odwołania. Taki stan rzeczy może prowadzić do patologicznego stosowania przepisów obowiązującego prawa. Wymaga podkreślenia, że regulacja art. 522 ust. 1 p.z.p. nie ma charakteru reklamacyjnego polegającego na przyjęciu reklamacji, a następnie dopiero ocenie jej zasadności”. Niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień stanowi działanie sprzeczne z uznanym odwołaniem. Wskazać należy, iż jako pierwszą przyczynę odwołania, Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący dołączył do oferty kartę katalogową, jednak w karcie tej brakowało informacji o zjeżdżalni tubowej, jej długości, opisie użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, ilości osób korzystających z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Z tego względu, w dniu 14.05.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, na podst. art. 107 ust. 2 pzp. Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przesłał nową (uzupełnioną) kartę produktu, certyfikat, specyfikację produktu i dodał, iż analiza złożonej karty i specyfikacji produktu wykazała, że nadal brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej. Zamawiający wskazał, iż wada ta jest na tym etapie nieusuwalna, gdyż Zamawiający z instytucji uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o której mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może skorzystać wyłącznie jednokrotnie, a jednocześnie Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji. Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wbrew temu na co wskazał Zamawiający, w karcie produktu zestawu W106M, która została przedłożona Zamawiającemu wraz z ofertą, na stronie nr 2 znajduje się informacja o zjeżdżalni tubowej - Podzespół nr 30 - Zjeżdżalnia tubowa. W karcie produktu znajduje się również informacja o danych technicznych urządzenia - długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku. Zatem wbrew temu co twierdzi Zamawiający, wraz z ofertą została przedłożona informacja zawierająca wymiary zjeżdżalni. Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do przedłożenia wymaganych atestów i certyfikatów wydanych przez jednostki certyfikujące (dla części I) oraz kart produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów oraz wymaganych atestów i certyfikatów (dla części II). Zamawiający wskazał, że karta katalogowa zestawu wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią nie zawiera informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, brakuje także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Po wezwaniu, Odwołujący przedłożył specyfikację produktu z dnia 20 maja 2024 r., gdzie na stronie 1, w opisie materiałowym został wskazany materiał, z którego zostanie wykonana zjeżdżalnia - Drążki, poręcze, ślizgi wykonane ze stali nierdzewnej oraz informacja o liczbie osób korzystających z urządzenia oraz grupie wiekowej - „Urządzenie przeznaczone dla 15 użytkowników w wieku 4-14 lat." Odwołujący ponownie przedłożył kartę produktu, w której były wskazane wymiary zjeżdżalni. Zatem wszystkie informacje, których wymagał Zamawiający, zostały przez Odwołującego wskazane. Przede wszystkim, Odwołujący już z ofertą przedłożył kartę produktu wraz z wymiarami urządzenia. Mając to na uwadze, wskazać należy, iż w wezwaniu nie zostało określone, że w karcie katalogowej, która znajdowała się u Zamawiającego, brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej i że do Zamawiający wzywa do uzupełnienia właśnie tej informacji. W tym miejscu należy wskazać, iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do pozostałych parametrów, tj. wysokości urządzenia i podestów oraz długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych. Wszystkie te parametry, jak zostało wskazane powyżej, zostały wskazane w karcie produktu i spełniają one wymagania wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia. W związku z tym, logicznym i oczywistym jest, iż zjeżdżalnia tubowa posiada odpowiednią długość przy pozostałych parametrach wskazanych w karcie zestawu W106M. Inaczej, zjeżdżalnia w ogóle nie mogłaby zostać skonstruowana w odpowiedni sposób przy wskazanych parametrach i nie spełniałaby swojej funkcji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż Wykonawca na wezwanie, nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego (kompletnego) przedmiotowego środka dowodowego, czym wypełnił przesłankę odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, iż nie był on uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta. Instytucja opisana w art. 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy takich sytuacji, kiedy treść przedmiotowych środków dowodowych budzi wątpliwości zamawiającego pod kątem spełniania wymagań opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a dotyczących wymagań, które mają zostać potwierdzone za pomocą przedkładanych przedmiotowych środków dowodowych. Tak jak zostało wskazane powyżej, długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym, zależnym od innych parametrów. Parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a zatem jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami. Skoro zatem budziło to wątpliwość Zamawiającego, to powinien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii. Trzeba również pamiętać, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jak wskazuje się w doktrynie, celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021, str. 697, www.uzp.gov.pl). W niniejszej sprawie, mimo istnienia przesłanek, postępowanie takie nie zostało przez Zamawiającego uruchomione. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 510/11) "uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pzp, przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy". Skoro Zamawiający powziął wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości, przed odrzuceniem oferty, wyjaśnić. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający powinien zażądać od Odwołującego wyjaśnień co do złożonej oferty, przede wszystkim w zakresie braku wskazania przez Odwołującego długości zjeżdżalni tubowej. Do tego był również zobowiązany na skutek uznania poprzedniego odwołania złożonego przez odwołującego. Skoro oferta była dla Zamawiającego niejasna, z uwagi na brak wskazania jednego z parametrów oferowanego urządzenia, co wywołało wątpliwości po stronie Zamawiającego, powinien on, w pierwszej kolejności, wątpliwości te wyjaśnić i zwrócić się w tej kwestii do Zamawiającego. Na marginesie wskazać należy, że Opisie Przedmiotu Zamówienia widnieje informacje, iż zjeżdżalnia tubowa ma mieć długość 360 cm. Biorąc pod uwagę zasady konstrukcyjne, niemożliwe jest, żeby przy pozostałych wskazanych parametrach, długość ślizgu wynosiła 360 cm. Z tego też względu, Odwołujący nie wskazała w ofercie tego parametru, biorąc pod uwagę fakt, iż jest to wynikowa pozostałych wymiarów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązuje zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (por. wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., KIO 660/15). Kolejno wskazać należy, iż jako drugą podstawę odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż oferta, którą złożył Odwołujący była niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2022 r. sygn. akt wskazała, iż „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru. (...) Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Aby taką niezgodność stwierdzić, należy po pierwsze ustalić czy w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez Zamawiającego może być pośrednio wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy. Po drugie należy ustalić czy brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SW Z skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SW Z. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ." Zamawiający wskazał, iż niezłożenie w ogóle przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie takich, które nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia powoduje, że oferta taka podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wskazać należy natomiast, iż sam fakt iż parametr w postaci długości zjeżdżalni nie został przez Odwołującego wskazany, nie oznacza automatycznie, że parametr ten jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i tym samym, że urządzenie nie spełnia wymaganych parametrów. Brak wskazania określonej informacji w ofercie jeszcze nie świadczy o tym, że Odwołujący zaoferował przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia lub inny niż wymagany przez Zamawiającego, co skutkuje odrzuceniem oferty. Brak wskazania długości zjeżdżalni nie jest niezgodnością, tym bardziej wobec faktu, iż długość zjeżdżalni mogła zostać wyliczona i wyinterpretowana z pozostałych parametrów, które zostały przez Odwołującego wskazane w karcie produktu, a po drugie brak informacji w ofercie Odwołującego o długości zjeżdżalni nie skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SW Z. Złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, która jest zależna od pozostałych wymiarów. Tak jak zostało wskazane powyżej, w takim wypadku Zamawiający powinien wezwań Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. Odpowiedź zamawiającego Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie informuje, że nie uznaje odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości. UZASADNIENIE Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego podjął decyzję prawidłową, będącą jednocześnie jedyną możliwą w kontekście popełnionego przez Odwołującego uchybienia w zakresie procesu potwierdzania zgodności oferowanych urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 8.20.1. SW Z, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą przedłożyć: a)Karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów b)Atesty i certyfikaty wydane przez jednostki certyfikujące (produkty powinny być zgodne z normą PN-EN 1176-1:201712) Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich elementów wykazanych w OPZ. Z kolei zgodnie z pkt 8.20.2. SW Z, jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 8.20.1 SW Z lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na jego złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący złożył ofertę na część 1 i 2 postępowania, dołączając do niej obok wymaganych oświadczeń jedynie plik o nazwie W106M-sig, zawierający podpisaną przez Odwołującego kartę produktu „Zestaw zabawowy W106M”. Oczywistym jest, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą atestów i certyfikaty wydanych przez jednostki certyfikujące, co zresztą Odwołujący przyznał w odwołaniu. Zgodnie z treścią Opisu przedmiotu zamówienia dla części 1, zamawiany zestaw wielofunkcyjny ze zjeżdżalnią powinien spełniać m.in. następujące parametry: -maksymalna wys. upadku -ok. 270 cm -wysokość - ok. 660 cm; -szerokość - ok. 555 cm; -długość - ok. 745 cm -strefa bezpieczeństwa: 51 m2 -zjeżdżalnia tubowa o długości o długości 360 cm wykonana ze stali nierdzewnej -ilość osób korzystających naraz z urządzenia - min. 5 -grupa wiekowa użytkowników - 4-14 Treść pkt 8.20.1. SW Z potwierdza, że obowiązkiem każdego oferenta było potwierdzenie wszystkich powyższych parametrów w złożonej z ofertą karcie katalogowej. Analiza karty produktu złożonej z oferta przez Odwołującego wykazała, że nie zawiera ona informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej. Brakowało także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Dodatkowo, jak wspomniano wyżej, stwierdzono, że Odwołujący nie złożył dla części 1 - wymaganych atestów i certyfikatów wydanych przez jednostki certyfikujące. W związku z powyższym, Zamawiający wezwaniem datowanym na 14 maja 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia/uzupełnienia ww. dokumentów (opatrzonych podpisem elektronicznym) wyznaczając termin do 21.05.2024 r. do godz. 10:00. W wyznaczonym terminie, Odwołujący uzupełnił brakujące atesty i certyfikaty, lecz w zakresie karty katalogowej złożył dokument, którego zakres danych nadal nie potwierdzał wymaganych informacji. W nowej karcie produktu tabela „Podzespoły” została zmieniona: Jednocześnie ze złożonych dokumentów wynika, że urządzenie posiada następujące parametry ogólne: -wymiary urządzenia ( dł. x szer. x wys.) : 7,10 x 5,80 x 6,30 m -strefa bezpieczeństwa: 1110 x 6,31 m -wysokość swobodnego upadku: 2,75m -urządzenie przeznaczone dla 15 użytkowników w wieku 4-14 lat -konstrukcja stalowa profilu 80 X 80 mmm, cynkowana ogniowo oraz malowana proszkowo, -daszki, barierki, podesty, ścianki, burty ślizgów prostych, elementy ozdobne oraz wykończeniowe, wykonane z tworzywa HDPE, -transparentne osłony wykonane z poliwęglanu, -drążki, poręcze, ślizgi wykonane ze stali nierdzewnej, -liny polipropylenowe 16 mmm, w splocie stalowym z łącznikami z tworzywa sztucznego i aluminium, -łańcuchy ze stali nierdzewnej, kalibrowane, -śruby ze stali nierdzewnej zabezpieczone zaślepkami z tworzywa sztucznego, -produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2017-12, PN-EN 1176-3:2017-12 Poza informacją, że zestaw zawiera zjeżdżalnię tubową, karta produktu nie wskazywała informacji o jej długości. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podnosi, że „długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość”. Odwołujący w ogóle nie przedstawia dowodów na poparcie tej tezy, w tym nie wskazał sposobu wyliczenia długości tej zjeżdżalni ani wyniku takiego działania. Treść odwołania potwierdza jednak, że przedmiotowy środek dowodowy nie zawiera informacji o długości zjeżdzalni tubowej. Zamawiający wskazuje, że wymiary całego urządzenia to nie wymiary zjeżdżalni, który miał być objęty treścią przedmiotowego środka dowodowego. Karta katalogowa zawiera informacje o całkowitych wielkościach urządzenia i stref bezpieczeństwa: W ocenie Zamawiającego nie sposób określić na podstawie przedstawionych danych jaka jest długość zjeżdżalni tubowej. Przedmiotowy środek dowodowy ze swojej definicji służy potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oczywistym staje się, że jeżeli Zamawiający określa konkretny parametr, który ma takim środkiem zostać potwierdzony, to treść tego środka ocenia się zero- jedynkowo. Nie może być tu mowa o domniemaniach czy uprawdopodobnieniu, a o potwierdzeniu określonej wielkości, czego Odwołujący nie dopełnił. Zamawiający nie był jednocześnie uprawniony do ponownego skorzystania z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, gdyż uprawnienie to jest jednokrotne. Mając na uwadze powyższe, twierdzenie odwołującego o bezprawnym odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia, co Zamawiający dokładnie uargumentował w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Argumentację tę Zamawiający oczywiście w całości podtrzymuje. Po pierwsze, niezłożenie kompletnego przedmiotowego środka dowodowego, tj. środka, który nie odnosi się do wszystkich wymaganych parametrów, których potwierdzenia tym środkiem wymaga Zamawiający jest tożsame z niezłożeniem tego środka, a więc wprost wpisuje się w omawiany przepis. Po drugie, na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z uwagi na wady proceduralne związane z niewłaściwym (niekompletnym) sposobem wykazania za pomocą przedmiotowych środków dowodowych zgodności oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uznał automatycznie, jak podnosi Odwołujący, że oferowany produkt ma charakterystykę niezgodną, lecz odniósł się tylko do wymagań proceduralnych, którym w sposób oczywisty Odwołujący uchybił, składając niekompletne dokumenty, pomimo precyzyjnego w tym zakresie wezwania. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu, że ten nie skorzystał z możliwości zastosowania art. 107 ust. 4 lub 223 ust. 1 ustawy Pzp i nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówieni. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp czy też art. 107 ust. 4 nie mogą prowadzić do obejścia stosowania art. 107 ust. 1 i 2 i zastąpienia treści przedmiotowego środka dowodowego wyjaśnieniami wykonawcy. Powołując się na wyrok KIO 3170/23 należy przyjąć, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która pierwotnie nie była w tymże dokumencie. Zatem, wyjaśnianie treści przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować jego zmianą. Oznacza to, że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych o brakującą treść, a jedynie mogą służyć wyjaśnieniu zamieszczonych w nich informacji budzących wątpliwości, które wynikają przykładowo z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Analogicznie argumentowała Izba w wyrokach KIO 277/24 oraz KIO 3895/23. W przedmiotowej sprawie, problemem nie było zrozumienie treści zawartej w przedmiotowym środku dowodowym, lecz całkowity brak tej treści. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, Zamawiający wskazuje, że Izba wielokrotnie wypowiadała się w tym zakresie uznając, że nie można skutecznie podnosić samoistnego zarzutu dotyczącego art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie tego przepisu nie jest wystarczającą podstawą do uwzględnienia odwołania. Nawet samo naruszenie przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przesądza automatycznie o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim zarzutów (KIO 286/22). Oznacza to, że jedynie zasadność pozostałych zarzutów może stanowić o skutkowym uznaniu za zasadny również zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołaniem wykonawca zaskarża czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP.271.13.2024 pn.: „Doposażenie placów zabaw na terenie miasta Augustowa w zakresie obejmującym Cz. I. Dostawa i montaż urządzenia wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią na placu zabaw na działce nr 1029/2 i 1034/10 obr. 2 w Augustowie”, polegających na: 1)odrzuceniu oferty odwołującego, 2)zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00246956/01. Zamawiającemu przedstawiono w odwołaniu następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowych środkach dowodowych brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej, mimo że odwołujący został wezwany do uzupełnienia tej informacji, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż odwołujący wraz z ofertą przedłożył kartę produktu, z której wynikały parametry zjeżdżalni takie jak długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku, a zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazał, iż złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę, W toku postępowania odwoławczego, odwołujący nie udowodnił, jak twierdzi, że z jego oferty wynika oczekiwana długość zjeżdżalni tubowej, którą w sposób jednoznaczny co do wymagań określił zamawiający na długość 360 centymetrów. Odwołujący posługuje się w postępowaniu odwoławczym tylko i wyłącznie pojęciem odpowiednia długość, nie posługując się określeniem, że długość zjeżdżalni tubowej ma długość 360 centymetrów. 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego, co powoduje niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. swz, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w opz, podczas gdy parametr taki jak długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, które zostały wskazane w karcie produktu, a zatem złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a ponadto samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Zarzut jak powyżej nie udowodniony oraz wskazujący na próbę zaprzeczenia jednoznacznym wymaganiom zamawiającego wynikającym zarówno z ogłoszenia o zamówieniu jak i przez samego odwołującego wskazanego w swz, co do wymogu długości zjeżdżalni tubowej 360 cm., a nie długości jak to nazywa odwołujący długości wynikowej to jest z pozostałych parametrów metrycznych określonych w dokumentach postępowania. Powyższym zarzutem odwołujący usiłuje zaskarżyć jednoznacznie ustalone wymagania zamawiającego co do długości zjeżdżalni tubowej. 3)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, mając na uwadze, że odwołujący wskazał pozostałe parametry urządzenia i wobec faktu, że długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, co spowodowało powstanie wątpliwości po stronie zamawiającego co do treści oferty, których rozstrzygnięcie było niezbędne do rzetelnego przeprowadzania postępowania, a mimo to odrzucił ofertę odwołującego. Zarzut bezpodstawny jak powyżej. Wbrew twierdzeniu odwołującego długość zjeżdżalni tubowej nie ma charakteru wynikowego wobec pozostałych określonych parametrów metrycznych urządzenia wielofunkcyjnego, a ma określoną jednoznacznie w swz (opz) i ogłoszeniu długość wymaganą i parametr ten miał wynikać z karty katalogowej załączonej do oferty. Długość zjeżdżalni stanowi treść oferty co do oferowanego urządzenia i skoro w ogóle nie została wskazana to nie może być przedmiotem wyjaśnień, zwłaszcza w sytuacji gdy zamawiający skorzystał z wezwania do uzupełnienia parametrów zjeżdżalni co do jej długości, a wykonawca nie sprostał jednoznacznie określonym wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia. Z wezwania do uzupełnienia oferty/karty katalogowej zamawiający miał prawo/obowiązek na mocy pkt 5.9. Sekcji V – kwalifikacja wykonawców – ogłoszenie o zamówieniu, w którym w myśl art. 107 ust.2 ustawy Pzp przewidziano uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W powyższej sytuacji, braku określenia długości zjeżdżalni tubowej, pomimo wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zamawiający nie miał dyspozycji ustawowej do skorzystania z art.223 ust.1 jak i art.107 ust.4 Pzp. 4)naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i błędne uznanie, że zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta, co w konsekwencji doprowadziło do niewezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy zamawiający powinien dokonać takiego wezwania, biorąc pod uwagę fakt, że nie byłoby to uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, z uwagi na fakt iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a skoro parametr ten może mieć tylko jedną wartość, to jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a nawet na rozpatrzenie, ponieważ w samej jego treści odwołujący kwestionuje na etapie po złożeniu oferty obowiązujące ustalenie w swz i ogłoszeniu o zamówieniu, że parametr metryczny długości zjeżdżalni tubowej ma charakter jednoznacznie wymagany to jest 360 cm (według opz), a nie jak wywodzi odwołujący parametr metryczny długości zjeżdżalni tubowej ma charakter wynikowy. 5)naruszenie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego odrzucenia oferty odwołującego, bez wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej, do czego zamawiający był zobowiązany na skutek uznania odwołania. Zarzut odwołania nieuprawniony, bezzasadny, pomimo że faktycznie zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości oraz zgodnie z 522 ust.1 ustawy Pzp, unieważnił czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, to nie oznacza, że odwołujący ma zagwarantowane prawo wyboru jego oferty, w wyniku ponownej oceny i badaniu jego oferty (akta sprawy KIO 2008/24 włączone w poczet materiału dowodowego – postanowienie z dnia 25 czerwca 2024r.o umorzeniu postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia odwołania). Natomiast przedmiotem badania Izby nie jest zasadność uwzględnienia odwołania na mocy art.522 ust.1 ustawy Pzp, tylko prawidłowość postępowania zamawiającego w związku z aktualnym zaskarżeniem jego czynności po uwzględnieniu odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. W powyższym stanie rzeczy to jest wobec nie uwzględnienia odwołania żądania odwołania są bezprzedmiotowe . W tym miejscu należy zaznaczyć, że zamawiający podzielił zamówienie na dwie części, a odwołanie dotyczy części I, to jest zjeżdżalni tubowej na placu zabaw dla dzieci. Jak twierdzi w złożonym odwołaniu wykonawca, według zamawiającego „złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę”. Jak już powyżej Izba ustaliła i orzekła, odwołujący faktycznie skarży postanowienia swz, po złożeniu oferty, co jest bezpodstawnym w kontekście złożenia oferty według ustalonych postanowień zamawiającego (jednoznaczny wymóg 360 cm długości zjeżdżalni tubowej) i nie zaskarżonych przed złożeniem ofert. Z kolei z dokumentacji postępowania, prowadzonej przez zamawiającego (akta sprawy) wynika, że w dniu 05.06.2024r. odwołujący złożył odwołanie do zamawiającego w związku z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stwierdzając, że spełnił wszystkie warunki stawiane przez zamawiającego (pismo w aktach sprawy). W piśmie odwołujący przyznał, że w wezwaniu z 14.05.2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. w tym karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów. Odwołujący również przyznaje, że zamawiający w wezwaniu stwierdził, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył kartę katalogową zestawu wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią. Nie zawiera ona informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, brakuje także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. 4)Wykonawca nie dołączył do oferty: Dla części I - wezwania tj.: Ad 1) Kartę produktu zestawu W106M wraz z załącznikiem graficznym urządzenia i wymiarami oraz opis materiałowy. Karta produktu W106M - w wykazie podzespołów ( podzespół nr 30) zawiera informację, że produkt zawiera zjeżdżalnię tubową. „W dniu 05.06.2024 r. pomimo, rzetelnych i kompletnych wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5. Decyzję swoją uzasadnił: W karcie technicznej brak jest informacji o zjeżdżalni tubowej (długość oraz materiał wykonania). W karcie technicznej zestawu W106M jest informacja o zjeżdżalni tubowej - Podzespół nr 30 — Zjeżdżalnia tubowa”. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego zarzuca, że „Zamawiający nie wzywał konkretnie w wezwaniu z dnia 14.05.2024 r. do podania parametru długości zjeżdżalni. Jest to parametr wynikowy w stosunku do wysokości urządzenia i podestów. Długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych. Wszystkie te parametry spełniają wymagania OPZ, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość”. Stanowisko odwołującego sprowadza się zasadniczo do „Biorąc pod uwagę powyższe stoimy na stanowisku, że Wykonawca spełnił wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego a proponowane urządzenie spełnia wszystkie wymogi OPZ. Złożone wyjaśnienia były szczegółowe i w całości odpowiadały treści wezwania. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy pochopnie a uzasadnienie nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek uwagi odnośnie treści złożonych wyjaśnień, mógł poprosić Wykonawcę o uszczegółowienie wyjaśnień. Wnoszę o cofnięcie decyzji o wyborze najkorzystniejszego oferenta, uznanie złożonych wyjaśnień jako wystarczające, bądź wezwanie do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień”. Izba, w toku postepowania odwoławczego dokonała następujących ustaleń. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą do przedłożenia: a)Karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów.(…) Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich elementów wykazanych w opz. (Sekcja V – kwalifikacja wykonawców 5.8.) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych) Również z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że przedmiotem zamierzenia jest ustawienie obiektu malej architektury na placu zabaw: zestaw wielofunkcyjny ze zjeżdżalnią 1 sztuka, gdzie w danych metrycznych znajduje się jeden z wielu parametrów: - zjeżdżalnia tubowa o długości 360 cm wykonana ze stali nierdzewnej (Sekcja IV – przedmiot zamówienia Część 1 4.2.2. ) Krótki opis przedmiotu zamówienia). Tylko z zestawienia powyższych wymagań zamawiającego co do oferty wynika, że składając ofertę wykonawca ma obowiązek załączyć kartę katalogową, z której wynikać mają parametry wymienione powyżej to jest między innymi „długość zjeżdżalni tubowej 360 cm”. Jak wynika z materiału dowodowego sprawy to jest oferty odwołującego, jak i uzupełnień przedmiotowego środka dowodowego, na wezwanie zamawiającego oraz przebiegu postepowania odwoławczego, wykonawca nie potwierdził, że jego oferta odpowiada wymaganiom, w zakresie długości zjazdu zjeżdżalni tubowej. Nawet w toku postępowania dowodowego, odwołujący nie potwierdził, że oferowana zjeżdżalnia tubowa ma wymaganą długość zjazdu 360 centymetrów. Odwołujący w miejsce potwierdzenia długości wymaganej to jest 360 cm, posługiwał się pojęciem „długość zjeżdżalni wynikowa”, bez wskazania konkretnego jej wymiaru to jest wymaganej długości 360 centymetrów. Odwołujący kwestionował prawidłowość to jest wezwania, które nie wskazywało, że zamawiający oczekuje podania parametru długości zjeżdżalni tubowej. W ocenie Izby powyższa argumentacja odwołania została sformułowana na użytek procesu, a nie wyjaśnienia sprawy. Posługując się nią odwołujący usiłował wykazać, że zamawiający po pierwsze nie wezwał skutecznie do uzupełnienia parametru długości zjeżdżalni tubowej oraz po drugie zjeżdżalnia ma charakter wynikowy a nie wyznaczony postanowieniami swz ogłoszenia o zamówienia, co jest niezgodne z ustaleniami Izby. W tym stanie rzeczy, na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 354/22 WYROK z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Ryszard Tetzlaff Piotr Kozłowski Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2, 11.3 oraz 11.5 w zw. z pkt 8.2.4 Instrukcji dla Wykonawców, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2022 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 354/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr. 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM)”, w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2021 r. pod nr 2021/S 105-276716 przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin zwany dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp" albo „Pzp" albo „PZP" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p". W dniu 31.01.2022 r. (za pośrednictwemhttps://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice zwana dalej: „MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA". Drugą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Cat Traffic" albo „Odwołującym". Dnia 10.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 31.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Cat Traffic. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wskazał, że: 1. wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając im naruszenie: (a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który: i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o., ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a): (b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż: i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21, ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku: - dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., - umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M. S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu, - przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej 06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.), - wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto, iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie: - dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im zdobywanego doświadczenia, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b): (c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: 1. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego, ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające; 2. stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: (a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) Sp. j. (dalej jako MARK ELECTRONICS), (b) odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS, (c) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania; 4. wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności W ramach postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w dniu 27.09.2021 r. dokonał wyboru oferty MARK ELECTRONICS. Na skutek złożonego przez Konsorcjum odwołania KIO wyrokiem z 03.11.2021 r., sygn. akt: KIO 2977/21): (i) umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanych zarzutów, (ii) uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego części doświadczenia MARK ELEKTRONICS i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wykonawcy Mark Electronics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Niegoszewicach do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu trzeciego Neurosoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, (iii) oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w tym m.in. w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez zaniechania wykluczenia MARK ELEKTRONICS i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Konsorcjum zaskarżyło wyrok KIO 2977/21 w zakresie w jakim: (iv) nakazuje Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 p.z.p. wykonawcy MARK ELEKTRONICS do uzupełniania wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu udostępniającego potencjał innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postepowaniu, (v) oddala odwołanie Konsorcjum w przedmiocie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd - w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty, a ewentualnie w przedmiocie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Sprawa toczy się przed SO w W-wie pod sygnaturą akt XXIII Zs 4/22. Zamawiający wykonując wyrok KIO o sygn. akt: 2977/21 w dniu 03.12.2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej MARK ELEKTRONICS. Wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP. Następnie w dniu 17.12.2021 r. Zamawiający wezwał MARK ELEKTRONICS na podstawie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP do uzupełnienia wykazu usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastąpienia podmiotu trzeciego NEUROSOFT innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający przywołał postanowienia 8.2.4. SWZ (dotyczące warunku doświadczenia) oraz 10.8 SZW (potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Odnośnie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał na konieczność załączenia dowodów, określających należyte wykonanie usług, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Tym samym pismem Zamawiający przywołał postanowienie art. 122 PZP oraz wskazał, że w przypadku zastąpienia NEUROSOFT innym podmiotem na zasadach wynikających z art. 118 PZP, wykonawca winien przedstawić JEDZ (zgodnie z pkt 11.9 SWZ), zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (zgodnie z pkt. 11.3 i 11.4 SWZ) oraz podmiotowe środki dowodowe (zgodnie z pkt. 11.10 SWZ). W dniu 22.12.2021 r. MARK ELEKTRONICS zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu złożenia wymaganych dokumentów w związku z okresem świątecznym i urlopami osób które dokumenty muszą podpisać. Przede wszystkim chodzi o referencje. Z treści pisma nie sposób wnioskować, czy wykonawca 7 zamierzał wówczas zastąpić NEUROSOFT innym podmiotem, czy też wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie zakreślonego terminu. Wykonawca w swoim piśmie z 28.12.2021 r. wskazał, jak następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 17.12.2021 roku, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 2977/21 firma Mark Elektronics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna uzupełnia wykaz usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastępuje podmiot Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością podmiotem Duors spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Aby spełnić wymagania przesyłamy oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie co umożliwia Zamawiającemu ich potwierdzenie. Poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie.”. Wśród załączników do tego pisma znalazły się (i) dwa zaświadczenia o nie figurowaniu w kartotece karnej, (ii) zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, (iii) zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, (iv) zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, (v) jednolity europejski dokument zamówienia, (vi) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (vii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. o treści: (...) byliśmy wykonawcą umowy nr 16/2017, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad O/Warszawa, której przedmiotem było „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”. 1. Wartość w/w umowy wynosiła 1.747.197,44 zł (brutto). 2. Termin realizacji umowy określony został w jej § 2 na 48 miesięcy od dnia jej podpisania. 3. Umowa została zawarta 6 marca 2017 r. Wszystkie zadania określone w przedmiocie zamówienia umowy zostały przez naszą firmę wykonane zgodnie z jej postanowieniami, w termonie określonym umową oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. (pisownia oryginalna) Wykonawca w ogóle nie załączył ani nie uzupełnił wykazu usług, którego oczekiwał Zamawiający zgodnie z wezwaniem z 17.12.2021 r, pkt 10.8 a) SWZ oraz pkt. 3 wyroku KIO 2977/21. Wykaz usług to dokument, którego rolą jest potwierdzenie zakresu wykonanych usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane celem wykazania posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Z kolei rolą referencji, oświadczenia własnego, czy innych dowodów jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia ujętego w ramach wykazu usług. W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Oświadczenie własne podmiotu udostępniającego potencjał W zakresie dotyczącym zaniechania złożenia referencji i zastąpienia ich oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. Wykonawca poprzestał na lapidarnym odwołaniu do braku podpisu z uwagi na okres świąteczny. Tymczasem jeszcze przed wyrokiem KIO 2977/21 wykonawca MARK ELEKOTRNICS w piśmie z 20.09.2021 r. przedstawił proces koncepcyjny, jaki wówczas legł u podstaw zastąpienia wymaganych referencji bądź innych dokumentów oświadczeniem własnym12. Treść tego pisma wyraźnie wskazuje na znane wykonawcy możliwości wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, takie jak (i) kopie zawartych umów, (ii) protokoły odbiorów, czy (iii) wystawione (i zapłacone) faktury. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie wykonawcy może być złożone jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów. Obowiązek wykazania istnienia tych przyczyn spoczywa na wykonawcy wraz ze złożeniem danego oświadczenia. Zamawiający skierował swoje wezwanie w dniu 17.12.2021 r. Wyznaczony termin obejmował 6 dni roboczych, bez sobót i niedziel (Święta Bożego Narodzenia przypadały w 2021 r. na sobotę i niedzielę) oraz Wigilii Świąt Bożego Narodzenia (piątek, 24.12.2021 r.). W tych okolicznościach poprzestanie na wskazaniu okresu świątecznego, jako przyczyny uniemożliwiającej wykazanie wymaganego doświadczenia innym dokumentem niż oświadczenie własne jest dalece niewystarczające. Posłużenie się przez Wykonawcę oświadczeniem własnym podmiotu udostępniającego potencjał nie zasługuje na usprawiedliwienie okresem świątecznym. O ile okres świąteczny, jest rzeczywiście zdarzeniem niezależnym od wykonawcy, to w realiach niniejszej sprawy ów okres świąteczny przypadał na sobotę i niedzielę, czyli dni które tak czy inaczej były dniami wolnymi. Dodatkowo referencje nie są jedynym dokumentem pochodzącym od podmiotu, na rzecz którego podmiot udostępniający potencjał miał wykonywać zamówienie. Umowa nr 16/2017 przewidywała m.in. dokonywanie protokolarnych odbiorów (z udziałem stron), a także rozliczenia kwartalne. Wobec tego umowa (podpisywana w 2017 r.), protokoły odbiorów (podpisywane kwartalnie od 2017 r.), potwierdzenia przelewów za wystawione zgodnie z umową faktury (rozliczane kwartalnie od 2017 r.) stanowiły dokumenty pochodzące od podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane (GDDKiA w Warszawie). Jednocześnie powinny pozostawać w posiadaniu DUORS Sp. z o.o. choćby w związku z realizacją obowiązku archiwizacji dowodów księgowych, wynikającego z art. 74 9 ust. 2 ustawy o rachunkowości (Dz.U.2021.217 t.j. z 1.02.2021 r.). Obowiązkiem Wykonawcy było ich złożenie wraz z pismem z 28.12.2021 r. (i uzupełnionym wykazem usług) lub wykazanie przyczyn od niego niezależnych, z powodu których nie jest w stanie ich uzyskać. W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone z zastosowaniem formularza 3.2 stanowiącego załącznik do SWZ i przyjęło następującą treść: (...) ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: DOŚWIADCZENIE (...) do dyspozycji Wykonawcy: MARK ELEKTRONICS SP Z O.O. SP. J. (.) OŚWIADCZAM, iż a) Udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: DOŚWIADCZENIA M.IN. UTRZYMANIE STANOWISK DO PRESELEKCYJNEGO WAŻENIA POJAZDÓW DLA GDDKIA ODDZIAŁ WARSZAWA W RAMACH UMOWY NA „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice" ORAZ GDDKIA BIAŁYSTOK „Utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruch, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr 19, 61" b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: DOSTOSOWANIA I UTRZYMANIA SYSTEMÓW PRESELEKCJI WAGOWEJ Pkt c) powyżej odnosi się - zgodnie ze wskazaniem zamieszczonym w treści formularza 3.2 (załącznik do SWZ) - do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone wraz z pismem z 28.12.2021 r. nie zapewnia zrealizowania zamówienia przez DUORS Sp. z o.o. zgodnie z art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz pkt. 11.2 - 11.4 IDW. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 IDW. Ów podmiot trzeci zobowiązał się do oddania na potrzeby realizacji zamówienia doświadczenia w ramach utrzymania systemów preselekcyjnych jedynie poprzez przekazanie referencji na czas postępowania przetargowego. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest przecież udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane (pkt 8.2.4 IDW) nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza jakoby DUORS Sp. z o.o. miała realizować te usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Zobowiązanie tego podmiotu obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tego zamówienia (wyrok KIO z 07.11.2019 r., KIO 2153/19). Powyższe okoliczności wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz ze SWZ w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW. Pismem z 17.01.2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się na sposobie i okresie udostępniania oraz wykorzystania zasobów, który zgodnie z literalnym brzmieniem ma sprowadzać się do „przekazania” referencji na czas realizacji postępowania przetargowego. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca - jako MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) Spółka Jawna - pismem datowanym na dzień 21.01.2022 r. wyjaśniał, jakoby podmiot trzeci: (i) zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia, czyli całego okresu realizacji przedmiotowego zamówienia; (ii) miał brać czynny i realny udział w realizacji całego zamówienia jako podwykonawca w zakresie wskazanym w pkt. a Formularza 3.2 prac, czyli wskazanych: - utrzymania (konserwacji i bieżącego utrzymania) i dostosowania systemu preselekcji ważenia pojazdów w ruchu, - kalibracji i testów sprawdzających. Dalej Wykonawca argumentował, że sformułowanie - PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO - w istocie miało dotyczyć oświadczenia, że wskazany tam podmiot trzeci udostępnia wykonawcy swoje doświadczenie (potwierdzone referencjami) na podstawie umowy podwykonawczej w sposób czynny, realizując prace wskazane w pkt a) Formularza 3.2. Dalej twierdził, że zwrot NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO dotyczy w istocie całego okresu realizacji od złożenia oferty, poprzez oświadczenie o udostępnieniu zasobów, weryfikację, podpisanie umowy, jej realizację, aż po okres gwarancyjny. Potwierdzenie takiego wyłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego ma stanowić preambuła w formularzy 3.2 o treści PRZY WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA POD NAZWĄ (...). Taka wykładania oświadczenia woli podmiotu udostępniającego potencjał nie jest możliwa do pogodzenia z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. Preambuła formularza 3.2 nie odnosi się - jak chciałby tego wykonawca - do całego zamówienia. Ta 11 część formularza jest zresztą opracowana przez samego Zamawiającego a jej celem jest zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w ramach którego składane jest dane oświadczenie, a nie określenie zakresu zaangażowania podmiotu udostępniającego potencjał. Wykonawca precyzyjnie wskazał, że przekazanie doświadczenia sprowadza w istocie wyłącznie do przekazania referencji i to tylko na czas realizacji postępowania przetargowego. Choć ustawa PZP nie posługuje się pojęciem „postępowanie przetargowe”, to nie nastręcza trudności ustalenie, że powszechne rozumienie postępowania przetargowego jest utożsamiane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. To z kolei nie obejmuje swoim zakresem wykonywania umowy. Nadto, Zamawiający kreując warunek doświadczenia przywołał dokładność pomiarową B(+7) zgodnie ze specyfikacją COST 323 potwierdzaną wyłącznie testami sprawdzającymi i osiąganą poprzez odpowiednie kalibracje. W pozycji 3.2 c formularza odwołującej się do warunku doświadczenia podmiot udostępniający wskazuje wyłącznie na dostosowanie (poza warunkiem doświadczenia) oraz utrzymanie (w ramach warunku doświadczenia). W aktach postępowania znajduje się kolejne zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. - tym razem sporządzone w dniu 24.01.2022 r., a zatem 3 dni po piśmie z wyjaśnieniami Wykonawcy - do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Porównanie obu zobowiązań przedstawia się następująco: Data złożenia: 28 grudzień 2021 r. 24 styczeń 2022 r. brak, w odpowiedzi na wezwanie z art. Podstawa złożenia: Udostępniający: Adresat art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP 128 ust. 4 PZP DUORS Sp. z o.o. DUORS Sp. z o.o. MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. oświadczenia: J. J. wiedza, doświadczenie i inne zasoby doświadczenie konieczne do pełnej realizacji Zobowiązanie do oddania zasobów: przedmiotu zamówienia utrzymanie (konserwacja i bieżącego doświadczenia m.in. utrzymanie utrzymania) i dostosowania systemu stanowisk do preselekcyjnego ważenia 3.2 a) zakres: preselekcji ważenia pojazdów w ruchu, pojazdów dla GDDKiA O/Warszawa (...) oraz GDDKiA O/BIAŁYSTOK (.) 3.2 b) kalibracja, testy sprawdzające przekazanie referencji, okres podwykonawstwo w udostępnionym sposób i udostępnienia na czas realizacji zakresie wiedzy i doświadczenia okres: postępowania przetargowego dostosowania, konserwacji i bieżącego 3.2 c) realizacja dostosowania i utrzymania systemów utrzymania systemu preselekcji ważenia usług w zakresie: preselekcji wagowej pojazdów w ruchu, kalibracji, testów sprawdzających Ich poglądowe porównanie nie pozwala na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego. Starania podjęte przez Wykonawcę zmierzały nie tyle do wyjaśnienia zobowiązania DUORS Sp. z o.o. złożonego wraz z pismem z 28.12.2021 r., co do przedstawienia całkowicie nowego oświadczenia podmiotu udostępniającego potencjał. Zobowiązanie z dnia 28 grudnia 2021 r. nie pozwala na wyprowadzenie wniosków, jakich oczekuje w popełnionych wyjaśnieniach wykonawca. Zakres (3.2 a) udostępnianego doświadczenia nie obejmował kalibracji i testów sprawdzających. Sposób i okres udostępniania (3.2 b) miał obejmować tylko czas realizacji postępowania przetargowego, czyli w rzeczywistości do podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Wreszcie podmiot udostępniający zasoby nie zobowiązał się do realizacji kalibracji i testów sprawdzających (3.2 c) - świadczeń kluczowych dla weryfikacji poprawności działania stacji preselekcyjnych i posiadanego doświadczenia (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Należy podkreślić, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie istnieje, czyli został złożony. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do uzupełnienia nieskutecznej realizacji wezwania do uzupełnienia. Przeciwne zapatrywanie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasady przejrzystości. Nawet gdyby dokonać oceny zobowiązania DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., to nie może umknąć uwadze, że zostało złożone wobec MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. Taki podmiot nie istniał w obrocie prawnym od dnia 18.01.2022 r. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. nie zawiera innych danych identyfikujących adresata. Dodatkowo MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208) przestał być wspólnikiem Wykonawcy od dnia 18.01.2022 r. Pismem z 31.01.2022 r. Wykonawca wyraził zgodę na wybór jego oferty, pomimo upływu terminu związania nią, a jednocześnie wskazał, że z 18.01.2022 r. nastąpiła zmiana nazwy Spółki na MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), która jest irrelewantna dla jej statusu prawnego. W tym samym w rejestrze sądowym został ujawniony deklaratoryjny wpis o utracie przez MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208) status wspólnika, a zatem podmiotu uprawnionego do reprezentacji (składania i odbierania oświadczeń woli) MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. (KRS 0000897469). W ocenie Konsorcjum postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wymaga zachowania od jego uczestników - oferentów - należytej staranności określanej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności, jak i wydatkowania środków publicznych. Zobowiązanie jest rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń - czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, a tylko w ograniczonym zakresie o jednostronne czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r. - element czynności prawnej - jako adresata ujawnia MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. W członie nazwy podmiotu, któremu DUORS Sp. z o.o. w dniu 24.01.2022 r. zobowiązał się udostępnić posiadane przez siebie zasoby występował podmiot MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208), który w zamyśle DUORS Sp. z o.o. miał być wspólnikiem MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA nie dysponuje odpowiednim potencjałem, ani ujęciu formalnym, a co dopiero faktycznym. Wymagane doświadczenie Zgodnie ze SWZ wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - ten upłynął 05.07.2021 r. o godz. 10:50, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: (a) 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 SWZ / IDW) lub (b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2 SWZ / IDW) lub (c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Jako zadanie wykonane Zamawiający rozumie: (.) wykonanie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu działających z dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of Road Vehicles" Final Report Appendix 1 - European WIM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów w Ruchu” Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja WIM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999 r. oraz doprowadzenie co najmniej do wystawienia Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w których nie wystawiono powyższego dokumentu. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zgodnie z pkt 10.8 SWZ powinien złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Okres 3 lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Skoro ten upłynął 05.07.2021 r., to wykaz Wykonawcy powinien obejmować usługi wykonane w okresie nie dawniej niż 05.07.2018 r. Wykonawca zaniechał uzupełnienia wykazu usług w ogóle, a w to miejsce przedłożył (i) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (ii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. mające dotyczyć umowy zawartej z GDDKiA Oddział w Warszawie nr 16/2017 pn. „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”. GDDKiA Oddział w Białymstoku Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku przywołuje zamówienie realizowane w okresie od 09.08.2016 r. do 08.08.2020 r. na podstawie umowy nr 2413.12.2016 z 09.08.2016 r. Dalej podaje dwie wartości (i) 1.328.043,30 zł, jako całkowita wartość umowy oraz (ii) 1.090.609,62 zł, jako wartość zrealizowanej umowy - zgodnie ze sztuką, uzgodnionymi warunkami oraz w uzgodnionych terminach. Odwołujący uzyskał od GDDKiA Oddział w Białymstoku - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 2413.12.2016 z 09.08.2016 r., złożoną ofertę, protokoły odbioru oraz faktury. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków: (a) wykonawcą umowy nr 2413.12.2016 było konsorcjum, w skład którego wchodziły: i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191); (b) umowa nr 2413.12.2016 obejmowała trzy części: i. część I - konserwacja, rozliczana ryczałtowo za kwartał, ii. część II - dostosowanie, rozliczane jednorazowo wynagrodzeniem ryczałtowych po dostosowaniu istniejących systemów, iii. część III - naprawa z wymianą części zakupionych przez wykonawcę i inne roboty rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych; (c) osobą odpowiedzialną za realizację przedmiotu umowy ze strony wykonawcy (konsorcjum) był p. M. S. - wspólnik i Prezes Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., (d) łączna wartość części I (konserwacje, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła 250.329,60 zł brutto: i. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), ii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), iii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Świdry (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), (e) łączna wartość części II (dostosowanie, rozliczane jednorazowo po wykonaniu prac) wyniosła 793.454,70 zł brutto: i. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (1 * 206.896,67 zł * 1,23), ii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (1 * 206.896,67 zł * 1,23), iii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Świdry (1 * 206.896,67 zł * 1,23), (f) łączna wartość części III (naprawy, rozliczane po ich faktycznym zleceniu oraz wykonaniu) 314.265,00 zł brutto: i. 134.685,00 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne, ii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Zabiele, iii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Świdry, (g) w dniu 06.10.2016 r. został sporządzony protokół potwierdzający wykonanie wszystkich prac części II obejmującej dostosowanie systemów preselekcyjnych, (h) prace z części II zostały rozliczone na podstawie faktur z 06.10.2016 r. odpowiednio: i. FV/43/16 na kwotę 254.482,90 zł brutto, ii. FV/44/16na kwotę 508.965,80 zł brutto, (i) łączna wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wyniosła 793.454,70 zł brutto, (j) wartość zrealizowanej umowy pomniejszona o wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wynosi 327.154,90 zł brutto, (k) faktyczne doświadczenie konsorcjum wykonawców w zakresie utrzymania - przyjmując nawet usługi wykonane przed dniem 05.07.2018 r. - odpowiada wartości 250.329,60 zł brutto i znajduje się poniżej progu 500.000,00 zł brutto oczekiwanego przez Zamawiającego, (l) dostosowanie jest świadczeniem o charakterze jednorazowym, a nie ciągłym. Podsumowując, zrealizowane zadanie w zakresie w jakim koresponduje z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem nie przekracza wymaganych 500.000,00 zł brutto. GDDKiA Oddział w Warszawie Odwołujący uzyskał od GDDKiA w Warszawie - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 16/2017 z 06.03.2017 r., złożoną ofertę, faktury oraz wyjaśnienie braku podstaw do udostępniania protokołów odbioru sporządzanych zgodnie z umową nr 16/2017. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków: (a) wykonawcą umowy nr 16/2017 było konsorcjum, w skład którego wchodziły: i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191); (b) umowa nr 16/2017 obejmowała dwie części: i. część I - utrzymanie, rozliczana ryczałtowo za kwartał, ii. część II - naprawa z wymianą części na nowe zakupione przez Wykonawcę i inne roboty, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych; (c) łączna wartość części I (utrzymanie, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła 1.293.881,94 zł brutto: i. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Stare Groszki (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), ii. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Kałuszyn (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), iii. 373.686,60 zł brutto dla lokalizacji Widów (16 szt. * 18.988,14 zł * 1,23), iv. 206.473,95 zł brutto dla lokalizacji Adamowice (5 szt. * 33.573,00 zł *1,23), (d) łączna wartość części II (naprawy, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych) wyniosła 453.316,50 zł (1.747.197,44 zł 1.293.881,94 zł), (e) protokoły odbioru, o których udostępnienie wnosił odwołujący stanowią dokumentację wymaganą zapisami umowy nr 16/2017, podmiot udostępniający potencjał powinien być w ich posiadaniu, a w efekcie wykonawca winien złożyć je wraz z pismem z 28.12.2021 r. skoro nie mógł uzyskać referencji z uwagi na okres świąteczny. Potencjał podmiotu trzeciego, a doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył. Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uczestniczący w realizacji zamówienia jest (będzie) uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji umowy tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział (wyrok KIO z 04.10.2017, KIO 1987/17, wyrok KIO z 8.07.2020 r., KIO 933/20). Dlatego doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W ocenie odwołującego MARK ELECTRONICS (i DUORS Sp. z o.o.) przypisują jednemu podmiotowi potencjał całego konsorcjum, zaangażowanego w wykonanie umów na rzecz GDDKiA Odział w Warszawie oraz GDDKiA Odział w Białymstoku. I to pomimo wskazania w umowie z GDDKiA Odział w Białymstoku p. M. S. - wspólnika i Prezesa Zarządu konsorcjanta SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. - jako osoby odpowiedzialnej za realizację przedmiotu umowy. Nawet gdyby Wykonawca uzupełnił wykaz usług, czego nie uczynił, to zaoferowane przezeń dowody, czyli referencje i oświadczenie własne nie czynią zadość wezwaniu z dnia 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP i w wykonaniu wyroku KIO o sygn. akt: 2977/21. Zamawiający w dniu 11.02.2022 r. (za pośrednictwem ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ustawowym terminie żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zarzut nie uzupełnienia wykazu usług i poprzestaniu na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu Neurosoft sp. z o.o. podmiotem Duors sp. z o.o. Wybrany Wykonawca złożył ofertę w dniu 02.07.2021 i w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz usług. Wyrokiem KIO z d03.11.2021 sygn. akt: 2977/21 nakazano Zamawiającemu, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu trzeciego Neurosoft sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia wymagania. Zgodnie z art. 122 PZP „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Zamawiający takie wezwanie do Wykonawcy wystosował. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca oświadczył, że zastępuje firmę Neurosoft sp. z o.o. firmą Duors sp. z o.o. i uzupełnia wykaz usług. Rzeczywiście uzupełnienie to zostało sformalizowane poprzez złożenie kolejnego „wykazu usług”. Zauważyć jednak należy, że w oświadczeniu tym wskazane zostały następujące dane; Zamawiający, przedmioty umowy, datę zwarcia i okres, w którym były wykonywane umowy oraz ich wartość. Stosownie do treści § 9 rozporządzenia z 30.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, celem, dla którego składany jest wykaz, to potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec faktu, że w treści oświadczenia Wykonawcy zawarte zostały wszystkie informacje, których Zamawiający wymagał w wykazie usług dla wykazania wykonania w okresie ostatnich 3 lat uznać należało, że treść oświadczenia spełnia cel, dla którego taki wykaz jest składany. Ponadto, zauważyć należy, że żaden z przepisów powszechnie obowiązujących nie przewiduje formy, w jakiej wykaz taki ma zostać złożony, jak i skutków prawnych niezachowania formy określonej przez zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze stan faktyczny w niniejszej sprawie, uznać należy, że nie zostały wyczerpane przesłanki tego przepisu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podnosił, że nawet w sytuacji gdyby podzielić stanowisko Odwołującego, że wykaz wykonanych usług winien mieć formę sformalizowaną, to wskazać należy, że uwzględnienie wykazu usług złożonego w inne formie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Istotną jest bowiem ocena czy wybrany Wykonawca spełnia wymogi udziału w postępowaniu a nie czy spełnienie tych wymogów wykazał w sposób sformalizowany. Zarzut posłużenia się oświadczeniem własnym Duors sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zwraca uwagę, że usługi obie wskazane przez firmę Dours sp. z o.o., wykonane zostały na rzecz Zamawiającego, tj. GDDKiA. Zgodnie z treścią art. 127 ust. 2 PZP „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W pkt 10.13 IDW, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKIA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W utrwalonym orzecznictwie KIO wskazuje się, że jeżeli zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postepowaniu przez wykonawcę, to nie jest on w obowiązku ich przedkładania. W sytuacji zatem gdy Wykonawca wskazał usługi realizowane na rzecz GDDKIA, to należało uznać, że sam Zamawiający posiada wiedzę co do tego, jak ta usługa była wykonywana i posiada dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie. Jeżeli zatem, w świetle powyższego, Wykonawca nie miał obowiązku złożenia referencji to oczywistym jest, że nie mógł naruszyć obowiązku wykazania okoliczności z powodu których nie mógł uzyskać referencji. Zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności a. referencje dot. zadania wykonanego na rzecz GDDKIA Oddział w Warszawie dotyczą umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego konsorcjum Rację ma Odwołujący, że GDDKIA Oddział Warszawie zawarł umowę nie z firmą Duors sp. z o.o. a konsorcjum, w którym spółka ta była konsorcjantem. Stosownie do pkt 10.9 IDW, w takiej sytuacji ocenie podlegała okoliczność, czy spółka ta bezpośrednio uczestniczyła w wykonaniu usług będących przedmiotem umowy. Nie ma jednak racji Odwołujący, że Zamawiający nie ustalił, przez którego z konsorcjantów i w jakim zakresie umowa była faktycznie realizowana. Jak wynika z treści informacji uzyskanych od Oddziału w Warszawie, umowa ta w całości była wykonywana przez Duors sp. z o.o. a. referencje sporządzone przez GDDKIA Oddział w Białymstoku dotyczą umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego konsorcjum ani przypisanie zdobytego doświadczenia do danego podmiotu. Również i w zakresie tej umowy, faktycznym jej wykonawcą była spółka Duors. b. Za nieuprawniony uznać należy zarzut oparty na dokonaniu podziału przedmiotu umowy w celu wykazania, że każda z jej części, to odrębna usługa w rozumieniu pkt 10.8 IDW. Zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: 1. 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub 2. 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub 3. 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto. Za zadanie wykonane rozumieć należy wykonanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu działających ze wskazaną w SWZ dokładnością pomiarową oraz doprowadzenia co najmniej do wystawienia protokołu odbioru. Przedmiotem umowy 2413.12.2016 zawartej z GDDKIA Oddział w Białymstoku było utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym. Wartość tej umowy przekracza kwotę 500.000zł. W treści § 2 tej umowy zapisany został zakres obowiązków jej wykonawcy w tym w pkt i „dostosowanie systemów preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu do wymagań opisanych w OPZ”. Nie można zatem uznać, że obowiązek ten nie wpisywał się w zakres zadania, o którym mowa w pkt. 1 do polegającego na utrzymaniu systemu. Oczywistym wydaje się być, że obowiązek ten musiał być wykonany w pierwszej kolejności, bo warunkował on przecież działanie systemu. W § 3 umowy strony określiły termin realizacji umowy na 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy: „w tym nie dłużej niż 29 dni na dostosowanie systemu”. Natomiast w § 4 ust.3 zapisane zostały zasady zapłaty wynagrodzenia, zgodnie z którymi „Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę raz na kwartał za ryczałt i każdorazowo po wykonaniu danego asortymentu usług, na podstawie potwierdzonych przez pracowników Rejonu kart serwisowych oraz protokołów odbiory wykonanego przedmiotu umowy”. Zatem fakt, że dla jakiejś części usługi został określony, w ramach okresu, na który została zawarta, odrębny termin wykonania, dokonano jego odbioru i za tę część dokonano zapłaty nie oznacza, że nie był on elementem „utrzymania” i należało uznać ją za odrębną usługą. Mając na uwadze powyższe nie uznał, że jedna z usług Wykonawcy nie spełnia wymogu wykonania w okresie ostatnich 3 lata przed upływem terminu składania ofert a druga jest niższa niż próg wyznaczony przez Zamawiającego; Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 118 ust1-4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze SWZ w zakresie pkt.11.2 IDW,11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt.8.2.4. pomimo, że zobowiązanie podmiotu udostepniającego potencjał stanowi czynność pozorną. W ocenie Zamawiającego również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca złożył oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby a następnie, wobec wątpliwości Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnia i oświadczenie podmiotu trzeciego. Po dokonaniu oceny złożonych dokumentów, Zamawiający zgodnie z dyspozycją 11.5. IDW uznał, że Wykonawca wykazał, iż realizując zamówienie będzie w sposób rzeczywisty dysponował zasobami firmy Duors sp. z o.o. a jego zobowiązanie gwarantuje rzeczywisty dostęp do nich Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, wobec treści oświadczenia nie ma również wątpliwości do kogo skierowane zostało to oświadczenie. Niespornym jest, że oferta w niniejszym postępowaniu złożona została przez Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. (KRS 000897469) z 18.01.2022 r. uległa zmianie nazwa spółki. Rację ma zatem Odwołujący, że w dacie 24.01.2022 r., a zatem w dacie, w której sporządzone zostało oświadczenie firmy Dours sp. z o.o. nie istniała spółka Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. a w KRS 00897469 widniała nowa nazwa. Tym nie mniej z treści złożonego oświadczenia w sposób niebudzący wątpliwości, również u Odwołującego, wynika, że zamiarem składającego jest, udostępnienie swoich zasobów do dyspozycji Wykonawcy w postępowaniu na „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM) w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”; Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenia woli należy tłumaczyć, jak tego ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego, oświadczenie powyższe, oświadczenie to należało uznać za złożone skutecznie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba uznała załączone do zgłoszenia przystąpienia pełnomocnictwo dla p. Joanny Marczewskiej oraz p. Pawła Trojana za prawidłowe, a pełnomocników za umocowanych właściwie (na posiedzeniu wystąpił jedynie pierwszy z nich). Należy zauważyć, że w treści pełnomocnictwa został przywołany stosunek zlecenia, jako jego podstawa, a pełnomocnicy występują w imieniu Masovia Sp. z o.o. W konsekwencji zarówno zastrzeżenia Odwołującego co do prawidłowości umocowania pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie z powołaniem się na treść art. 510 NPzp (z którego wynika, że między pełnomocnikiem a mocodawcą musi istnieć stosunek zlecenia), jak i stanowisko Odwołującego w tym zakresie przedstawione na posiedzeniu należy uznać za nieuzasadnione. Jednocześnie, Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia firmy - MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, gdyż nie został dochowany termin wynikający z art. 525 ust. 2 NPzp. Wykonawca doręczył zgłoszenie w dniu 15.02.2021 r. Biorąc pod uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 11.02.2021 r. (jak wynika z dokumentacji postępowania i oświadczenia Zamawiającego złożonego na posiedzeniu), nie został dochowany 3-dniowy termin. Ponieważ zgodnie z tym przepisem zgłoszenie doręcza się, zastosowanie ma teoria doręczenia, a nie wysłania, istotny jest więc termin otrzymania takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), tj. tom I - Instrukcji dla Wykonawców, Opisu Przedmiotu Zamówienia /tom III/, oferty wybranego Wykonawcy oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31.01.2022 r. Nadto zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odwołaniu: 1) Wyrok KIO 2977/21, 2) Wydruk z portaluhttps://portal.waw.sa.gov.pl, 3) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) Wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 5) Wniosek Wykonawcy z 22.12.2021 r. o wydłużenie terminu, 6) Pismo Wykonawcy z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 7) Pismo Wykonawcy z 20.09.2021 r., 8) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał złożone dnia 28.12.2021 r. i przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z pismem z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 9) Wezwanie z 17.01.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, 10) Pismo Wykonawcy z 21.01.2022 r., 11) Zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., 12) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), 13) Pismo Wykonawcy z 31.01.2022 r., 14) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208), 15) Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku, 16) Oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o., 17) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Białymstoku, 18) Odpis pełny KRS DUORS Sp. z o.o., 19) Odpis pełny KRS SAFE CO Ltd. Sp. o.o., 20) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Warszawie. Podobnie zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odpowiedzi: 1) Wiadomość mailowa z 29.12.2021 r., 2) Umowa Konsorcjum 5/2016, 3) Wiadomość mailowa z 21.02.2022 r., 4) Umowa Konsorcjum 4/2016. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: I) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który: i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o., ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a): II) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż: i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21, ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku: - dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., - umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M. S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu, - przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej 06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.), - wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto, iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie: - dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im zdobywanego doświadczenia, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b): III) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: i. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego, ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tych kwestii Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odnośnie pierwszej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA złożyła pismo przewodnie, w ramach którego stwierdziła, iż uzupełnia wykaz usług (wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastępuje podmiot Neurosoft Sp. z o.o. podmiotem Duors Sp. z o.o. Aby spełnić wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie, co miało umożliwić Zamawiającemu ich potwierdzenie. Nadto stwierdziła, że poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie. Załączyła dodatkowo w zakresie przedmiotu sporu również poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wybrany Wykonawca de facto uzupełnił wykaz usług w sposób wskazany w piśmie przewodnim z 28.12.2021 r., poprzez złożone pismo i załączenie do niego oświadczenia własnego firmy Duors Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. oraz poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku z 23.12.2021 r. Izba podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści nad formą, uznając, że Zamawiający uzyskał na podstawie powyższych dokumentów wszystkie niezbędne informacje, takie jak wartość wykazanej usługi, przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz którego zostały te usługi wykonane. Dodatkowo Izba wskazuje - odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego z rozprawy, że Wykonawca wybrany nie mógł zastosować art. 127 ust. 2 Pzp „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”, jak również pkt 10.13 SWZ: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKiA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”, gdyż w przekazanych dokumentach nie złożył oświadczenia, z którego by wynikało, iż potwierdza ich prawidłowość i aktualność - iż jest to teza błędna. Należy bowiem uznać, że jeśli wybrany Wykonawca wyraźnie statuuje zmianę jednego podmiotu na drugi i stwierdza, że celem spełnienia wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie oraz załącza poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku, iż przez takie działanie potwierdza ich prawidłowość i aktualność. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający dysponował własną wiedzą w zakresie uzupełnionych zadań, gdyż dotyczyły one oddziałów Zamawiającego w Białymstoku (GDDKiA Oddział w Białymstoku) oraz w Warszawie (GDDKiA Oddział w Warszawie). Także w tym kontekście należy rozpatrywać zarzut dotyczący posłużenia się oświadczeniem własnym przez wybranego Wykonawcę. Zamawiający miał wiedzę nie tylko na temat wykazanego zadania, ale również realiów pracy Zamawiającego w okresie świątecznym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. Odnośnie drugiej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający przedstawił dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie, na podstawie których w sposób bezsprzeczny można ustalić, że w ramach wykazanych prac dla GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie podmiot udostepniający zasoby w obu wypadkach realizował cały zakres umowy (wynika to zarówno z załączonych umów konsorcjum - § 4 pkt 2, jak i korespondencji e-mailowej prowadzonej przez Zamawiającego Oddział w Szczecinie z GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie). Stanowisko przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie w kontekście § 7 ust. 2 umów konsorcjum to niczym niepoparte czyste spekulacje. W ramach uzyskanej korespondencji Zamawiający uzyskał jednoznaczne oświadczenia z oddziałów, że firma Duors Sp. z o.o. była jedynym wykonawcą umowy, a w trakcie wykonywania umowy nie zgłoszono żadnych podwykonawców. Odwołujący, mimo kwestionowania tych okoliczności, nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Względem dokonanego przez Odwołującego wydzielenia dostosowania i uznania, że ma on charakter jednorazowy, który z racji wykonania do 06.10.2016 r. nie może być wliczony do wartości wykazywanego utrzymania celem spełnienia wymogu na kwotę minimum 500 000,00 zł brutto (w tym wypadku zarzut został ograniczony jedynie do zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku), konieczne jest stwierdzenie, że wydzielenie, które miało miejsce w formularzu w ramach oferty założonej w postępowaniu dotyczącym zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku, miało charakter jedynie techniczny, nie było bowiem możliwości złożenia odrębnej oferty na poszczególne części. Izba stoi na stanowisku, że dostosowanie, tak jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, warunkuje czy też statuuje dalszą realizację umowy, stąd jest przeprowadzane na jej początku. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że ponieważ dostosowanie ma charakter jednorazowy, wartości z tym związane należy wydzielić z utrzymania. Wręcz przeciwnie, dostosowanie jest elementem utrzymania, tym bardziej, że w ramach tego utrzymania znajdowały się także naprawy, które z racji tych napraw (jako ich skutek) także będą powodowały konieczność dalszego dostosowania (na co wskazywał Zamawiający na rozprawie). Izba wskazuje także na str. 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia (tom III SWZ) Zamawiającego pkt 5, gdzie stwierdza się, iż: „W ramach dostosowania Wykonawca wykona modernizację stacji preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu oraz zapewni ich utrzymanie w okresie wskazanym w poniższym harmonogramie (.) Aplikacja internetowa wskazana w punkcie 3.3.2. ma umożliwiać poprzez jeden spójny interfejs przy jednokrotnym zalogowaniu użytkownika prezentację danych zbieranych przez wszystkie stacje preselekcyjne będące w utrzymaniu wykonawcy (aplikacja ma umożliwiać zalogowanemu użytkownikowi wybór konkretnych stacji preselekcyjnych), zgodnie z harmonogramem przedstawionym w powyższej tabeli". Okoliczność, że Zamawiający w ramach ówczesnej umowy określił zasady rozliczeń w sposób określony w § 4 ust. 3 tamtej umowy, nie oznacza, że dostosowanie nie było elementem utrzymania i należy ją traktować jako oddzielną usługę. Tym bardziej, że Zamawiający GDDKiA Oddział w Szczecinie, jak sam przyznał na rozprawie Odwołujący, określił inny sposób rozliczania, gdyż nakazał zsumować wartość usługi dostosowania i utrzymania, a jej rozliczenie będzie miało miejsce w comiesięcznych fakturach w ramach okresu utrzymania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. Odnośnie trzeciej grupy zarzutów, Izba uznała że podlegają one uwzględnieniu, ale jedynie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia W tym wypadku Izba uznała, że zarzut potwierdził się w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. Należy zgodzić się z Odwołującym, że pierwsze zobowiązanie z 28.12.2021 r. było w swej treści niejednoznaczne i budziło wątpliwości, którym dał wyraz Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień z 17.01.2022 r. Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia z 21.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego są niewystarczające i de facto tworzą nową treść względem zobowiązania z 28.12.2021 r. m.in. w kwestii przekazania referencji, okresu udostepnienia na czas realizacji postępowania przetargowego. Bezpośrednim potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy jest nowe zobowiązanie z 24.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego bez wezwania. W ocenie Izby de facto przyznał to Zamawiający na rozprawie (tzn. iż to nie wyjaśnienia skłoniły go do uznania zobowiązania, ale dopiero kolejne zobowiązanie) w jej trakcie stwierdził bowiem, że: „Ostatecznie wszelkie wątpliwości zostały rozwiane nowym zobowiązaniem złożonym przez 28 wykonawcę”. W ocenie Izby takie oparcie się na nowym dodatkowym zobowiązaniu, uzyskanym poza procedurą uzupełnienia, która został wyczerpana pierwotnym zobowiązaniem z 28.12.2022 r., jest działaniem niedopuszczalnym, które skutkuje uwzględnieniem odwołania, a co za tym idzie odrzuceniem oferty wybranego Wykonawcy. Natomiast kwestie zmiany nazwy spółki, tj. wybranego Wykonawcy oraz zmiany jego struktury właścicielskiej nie oznacza, że zobowiązanie jest wadliwe, a Wykonawca nie dysponuje odpowiednim potencjałem, zarówno w ujęciu formalnym, jak i faktycznym. Podobnie Izba uznaje, że w ramach zobowiązania pierwotnego, tj. dostosowania i utrzymania, mieści się de facto kalibracja i testy sprawdzające. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego zarzutu, ma on kluczowy charakter, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzuceniem oferty wybranej 31.01.2022 r. Nadto, same zarzutu zostały sformułowane trzema grupami, to znaczy każde kolejne mają charakter ewentualny i ich rozpatrywane jest uzależnione od oddalenia pozostałych. Innymi słowy, mimo że są ze sobą powiązane, de facto są niezależne od siebie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 30 …