Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 534/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 marca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 lutego 2023 r. przez w odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk); B.wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 00-590 Warszawa) postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01204 Warszawa) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 534/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę Budimex z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],którego przedmiotem jest: „Budowę budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”. Numer referencyjny: PZP.TR2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod nr 2022/S 065-167591. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy PZP tj.: 1) art. 16 pkt 1) - pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353 1 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru Umowy prawa do przerwania czynności odbiorowych, w przypadku stwierdzenia wad lub usterek nadających się do usunięcia, nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 353 1 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 52 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wskazał, że „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 9 marca 2023 r. wskazując na art. 520 ustawy Pzp oświadczył, że cofa odwołanie (…) wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie'. Mając na uwadze powyższe, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, a także o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej kwoty wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący piśmie z dnia 9 marca 2023 r., jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla rozpoznania którego został wyznaczony termin 13 marca 2023 r. Zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2269/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 7 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę ”Impel” spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ”Impel” spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2269/22 Uzasadnienie W dniu 30 sierpnia 2022 r. wykonawca ”Impel” spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy pod nazwą „Świadczenie usług utrzymania czystości (znak postępowania: 52/26/PN/2022)” na treść projektowanych postanowień umowy. W dniu 7 września 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie w całości. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................. 2 …

…Sygn. akt: KIO 2210/22 POSTANOWIENIE z dnia 2 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Robert Skrzeszewski Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Solkan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Adamówka postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Solkan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwoty 9 000,00 zł (dziewięć tysięcy złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 2210/22 Uzasadnienie W dniu 23 sierpnia 2022 r. wykonawca Solkan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Adamówka pod nazwą „Budowa domu kultury wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną w Adamówce” wobec czynności zatrzymania wadium. W dniu 2 września 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 1881/22 POSTANOWIENIE z dnia 1 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1881/22 Uzasadnienie W dniu 18 lipca 2022 r. wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie pod nazwą „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej na rzecz sądów powszechnych Numer referencyjny: WZP-421-1/2022” na treść ogłoszenia i dokumentów zamówienia. W dniu 29 lipca 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 2 …

…Sygn. akt: KIO 732/22 POSTANOWIENIE z dnia 30 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę G. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł., w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy G. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł, kwoty 6 750,00 zł (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 732 / 22 Uzasadnienie W dniu 14 marca 2022 r. G. Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł., (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność unieważnienia postępowania dokonaną przez Szpital Specjalistyczny w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup sprzętu medycznego na potrzeby Szpitala Specjalistycznego w Chorzowie” w zakresie zadania nr 4. W dniu 29 marca 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie. Oświadczenie zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego zgodnie z dokumentami znajdującymi się w aktach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1 Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 520/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2026 roku przez Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Targu, postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………..…… sygn. akt: KIO 520/26 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Targu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem pełnienie nadzoru inwestorskiego nad 3 zadaniami o symbolach UE, UJ, UN. Część 1. Nadzór inwestorski nad zadaniem pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 1675K Jabłonka – Lipnica Mała w miejscowości Lipnica Mała; Część 2. Nadzór inwestorski nad zadaniem pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 1661K Trute – Klikuszowa – Obidowa w miejscowości Lasek - etap III; Część 3. Nadzór inwestorski nad zadaniem pn. Roz budowa drogi powiatowej nr 1658K Szaflary – Ludźmierz w miejscowości Zaskale. Ogłoszenie nr 2025/BZP 00630027/01 z dnia 2025-12-31. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej PZP. Pismem z dnia 4 lutego 2026 r. Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie stawiając Zamawiającemu zarzuty polegające na naruszeniu: 1.art. 18 ust. 1 — poprzez zaniechanie realizacji zasady jawności postępowania, polegające na nieudostępnieniu wnioskowanych dokumentów postępowania mimo skutecznego wniosku z dnia 30.01.2026 r. 2.art. 73 i art. 74 ust. 1–2 Pzp — poprzez nieudostępnienie ofert, wezwań, wyjaśnień, opinii i protokołów stanowiących integralną część dokumentacji postępowania. 3.art. 505 ust. 1 Pzp poprzez uniemożliwienie Odwołującemu skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej wskutek braku dostępu do dokumentacji po stępowania. 4.art. 16 pkt 1 Pzp — poprzez uniemożliwienie odwołującemu rzetelnej weryfikacji czynności zamawiającego, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o: 1.Uwzględnienia odwołania w całości; 2.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.Nakazanie Zmawiającemu niezwłocznego udostępnienia odwołującemu kompletnej dokumentacji postępowania; 4.Nakazanie Zmawiającemu powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert po udostępnieniu dokumentacji postępowania; 5.Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 6.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W pkt 3 Odwołania „Data podjęcia informacji o podstawie do wniesienia odwołania” Odwołujący wskazał: Zamawiający dnia 30.01.2026 r. (piątek) przekazał "zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (…)" (zał.1). Jak wynika z treści załącznika nr 1 do Odwołania t.j. pisma Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2026 r. informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu niektórych wykonawców w zakresie III części zamówienia, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przedstawiając następujące uzasadnienie: (…) Zamawiający działając w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust.1 Prawa zamówień publicznych, w dniu 15 stycznia br. wezwał Wykonawcę – Arkadis sp. z o.o. S2 sp.k (zwanego dalej „Wykonawcą”) do udzielenia wyjaśnień w zakresie niskiej ceny oferty. Wykonawca nie złożył wyjaśnień w terminie wskazanym w wezwaniu. Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu o art. 224 ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych, cyt.: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (….) Z uwagi na fakt, iż Odwołujący we wniesionym w dniu 4 lutego 2026 r. odwołaniu nie zaskarżył czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, czynność Zamawiającego uprawomocniła się w dniu 4 lutego 2026 r. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 PZP, tj. z powodu jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do odwołania wskazuje art. 505 PZP. Zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. O tym, kim jest wykonawca, rozstrzyga art. 7 pkt 30 PZP, zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Mając na względzie definicję ustawową zawartą w PZP, pojęcie wykonawca oznacza podmiot aktywnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia, z ważną ofertą. W przypadku uprawomocnienia się czynności odrzucenia oferty wykonawcy, wykonawca nie może już ubiegać się o udzielenie zamówienia, a tym samym nie jest uprawniony do wniesienia odwołania opartego na sprawie zarzutach wymierzonych jedynie przeciwko ofercie konkurenta i nie dotyczących obrony własnej oferty (tak Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 24 lutego 2022 r., sygn. ). Podobnie, zaskarżenie wyłącznie czynności wyboru oferty innego wykonawcy z pominięciem zakwestionowania odrzucenia własnej oferty, postrzegane jest jako rezygnacja ze statusu "wykonawcy" jako aktywnego uczestnika postępowania i skutkuje odrzuceniem odwołania (tak Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 21 sierpnia 2024 r., sygn. ). Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego dotyczącej odrzucenia jego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 PZP. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Stosownie do art. 529 ust. 1 PZP Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący………………................. …

…Sygn. akt: KIO 5206/25 WYROK Warszawa, 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie:Przemysław Dzierzędzki Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 16 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEWIADÓW sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Osiedle Niewiadów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 5206/25 U zasadnie nie Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa amunicji i petard w latach 2026-2029 z podziałem na części: Część I zamówienia: 73 nB A-2A28S ślepe lub równoważne, Część II zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni (ZL-80) lub równoważne, Część III zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni z zapalnikiem tarciowym ZT-1 (ZT-100) lub równoważne”, znak postępowania: AU/125/VI/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy. 24 listopada 2025 r. wykonawca Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEW IADÓW sp. z o.o. z siedzibą w Ujeździe („Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 110 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania wyłącznie na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa; 2) art. 405 ust. 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wykluczenia jakiego naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw dopuścił się Odwołujący oraz brak wskazania terminu, w którym miałoby dojść do stwierdzenia takiego naruszenia; 3) art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp poprzez faktyczne ich zastosowanie i przywołanie dyspozycji tych przepisów ustawy w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania mimo braku wskazania tej podstawy prawnej w ogłoszeniu o zamówieniu; 4) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty, poprzez wskazanie Odwołującemu podstawy prawnej wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jednocześnie rzeczywistego wykluczenia Odwołującego na art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nadto Odwołujący zawnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Stwierdził, że na skutek wykluczenia został pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Naraża to Odwołującego na szkodę z powodu niemożności konkurowania i uzyskania odpłatnego zamówienia, a tym samym pozbawia zysku, jaki planował uzyskać przy realizacji umowy w latach 2026 – 2029. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 28 listopada 2025 r. wykonawca „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zieloncedo udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym wyżej wymieniony wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 17 grudnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025); - wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; - informację o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 14 listopada 2025 r.; 2) dowód przedłożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. kopię pisma Odwołującego o udzielenie informacji w zakresie podstawy prawnej wykluczenia z 17 listopada 2025 r.; 3) dowody przedłożone przez uczestnika postępowania 15 stycznia 2026 r., tj. w szczególności: - kopię informacji z 6 czerwca 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/8431/1/25); - kopię postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25; 4) dowód przedłożony przez Zamawiającego w dniu rozprawy, tj. pismo o znaku UZP-Z-1 z dnia 16 stycznia 2026 r., któremu została nadana klauzula „zastrzeżone” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2025 r. poz. 1209), dalej jako „u.o.i.n.”. Izba pominęła dowód z przedłożonej przez uczestnika postępowania kopii informacji z 23 maja 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/7627/1/25), gdyż uczestnik postępowania nie wykazał, w jaki sposób pismo dotyczące wykluczenia wykonawcy W ORKS 11 sp. z o.o. (tj. innego podmiotu niż Odwołujący) może mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, zaś Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W sekcji 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano, że Zamawiający wykluczy z Postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki określone w podstawach wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym i wymieniono tam m.in. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazano art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp jako podstawy wykluczenia wykonawcy z Postępowania. 29 października 2025 r. Zamawiający złożył do instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa („Instytucja”) wniosek o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w zakresie kompetencji Instytucji, tj. w zakresie okoliczności możliwych do zweryfikowania przez Instytucję oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia wykonawców, w tym Odwołującego z Postępowania. Do Zamawiającego wpłynęło pismo Instytucji o klauzuli zastrzeżone w rozumieniu u.o.i.n. Zamawiający stwierdził, że Instytucja posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Zamawiający 14 listopada 2025 r. wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 110 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że wykluczenie następuje „na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa.” 17 listopada 2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o udzielenie informacji, czy podstawa prawna wskazana w informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 14 listopada 2025 r. została określona prawidłowo. 6 czerwca 2025 r. Odwołujący został wykluczony przez Zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa 30 mm naboi z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza TP, nr referencyjny AU/29/VI/2025, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 6 Pzp z uwagi na otrzymanie przez Zamawiającego bezpośredniego, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego o uznaniu Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25 wynika, że Zamawiający na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa: część I zamówienia - 5,56 mm naboi ślepych, część II zamówienia - 7,62 mm naboi ślepych wz. 43 z łuską mosiężną, część III zamówienia - 7,62 mm naboi karabinowych ślepych z łuską mosiężną, część IV zamówienia - 9 mm naboi pistoletowych wz.93 ślepych, część V zamówienia - 12,7 mm naboi ślepych, część VI zamówienia - 23 mm naboi ślepych, część VII zamówienia - 73 mm naboi A-2A28S ślepych, w latach 2025-2028, numer referencyjny: AU/152/VI/2024. 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący zaskarżył tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 29 kwietnia 2025 r. Odwołujący wycofał odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 16 maja 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25. Izba zważyła, co następuje. Stan faktyczny nie był sporny między stronami i uczestnikiem postępowania. Stosownie do art. 16 pkt 1-2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 405 ust. 3 Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 2, 6 i 7 Pzp, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. Stosownie do art. 405 ust. 6 Pzp wykluczenie, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 110 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób wskazany w odwołaniu. W niniejszej sprawie czynność wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie nastąpiła na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, lecz na podstawie wskazanej przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 14 listopada 2025 r., tj. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dowody przedłożone przez uczestnika postępowania potwierdzały, że wykluczanie Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Zamawiającego nie ma charakteru incydentalnego. Jednakże przy okazji udzielania tychże zamówień wykluczenie następowało na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zatem w oparciu o inną podstawę prawną niż rozpatrywaną w odwołaniu. Dowody te nie mogły zatem przesądzać o istnieniu przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania, gdyż fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miał dokument złożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. (znak: UZP-Z-1), któremu została nadana klauzula zastrzeżone zgodnie z przepisami u.o.i.n. W toku Postępowania Zamawiający otrzymał informację od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa dotyczącą Odwołującego, której nie mógł pominąć przy badaniu podstaw do wykluczenia z Postępowania. W ocenie Izby, wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp może nastąpić również w drodze przekazania Zamawiającemu stosownych informacji przez instytucję właściwą w zakresie ochrony bezpieczeństwa państwa świadczących o spełnieniu wobec wykonawcy przesłanek wykluczenia, o których mowa w tym przepisie. Żaden przepis prawa takiej możliwości nie wyłącza. Należy także zwrócić uwagę na motyw 67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E. Wskazano w nim, że żaden przepis dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego. W orzecznictwie Izby można odnaleźć aprobatę dla szerokiego rozumienia pojęcia bezpieczeństwa państwa jako takiego stanu faktycznego, kiedy nie występują żadne istotne zagrożenia dla bytu państwa (i jego obywateli), a tym samym zagwarantowana zostaje w miarę bezpieczna egzystencja i trwały rozwój państwa oraz całego Narodu (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/KU 2/08). Izba oceniła dowód przedłożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. jako wiarygodny i odnoszący się do istoty sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego, a w konsekwencji za mogący stanowić podstawę wykluczenia Odwołującego z Postępowania na mocy art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego została bowiem oparta o ocenę właściwego podmiotu, który posiada odpowiednie zasoby i kompetencje w obszarze związanym z bezpieczeństwem państwa. W niniejszej sprawie Zamawiający nie odstąpił od uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Miało ono charakter lakoniczny, co było zasadne w świetle niejawnego charakteru informacji pozyskanych przez Zamawiającego. Brak odstąpienia przez Zamawiającego od uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie może stanowić podstawy do żądania ujawnienia wszystkich dokumentów, w tym także dokumentów niejawnych, które doprowadziły Zamawiającego do takiej konkluzji. Należy pamiętać, że u.o.i.n. – tak jak Pzp – jest ustawą, której przepisy mają moc powszechnie obowiązującą na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Przepisy Pzp nie wyłączają stosowania przepisów u.o.i.n. Zgodnie z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. informacjom niejawnym nadaje się klauzulę "zastrzeżone", jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 u.o.i.n. informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Nie sposób oczekiwać od Zamawiającego, aby w informacji o wykluczeniu Odwołującego ujawnił informację, której nadano klauzulę zgodnie z u.o.i.n. Takie działanie mogłoby potencjalnie narazić bezpieczeństwo państwa na uszczerbek, zaś osoby działające w imieniu Zamawiającego na odpowiedzialność. W konsekwencji Odwołujący nie mógł skutecznie domagać się od Zamawiającego precyzyjnego wskazania naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw przez Odwołującego, czy wskazania terminu, w którym doszło do stwierdzenia takiego naruszenia. Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 512 Pzp członkowie Izby zachowują poufność informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego i działają w postępowaniu odwoławczym zgodnie z interesem publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszej sprawie Izba dostrzegła potrzebę ochrony interesu publicznego związanego z niezbędnością zachowania w poufności wiedzy oraz okoliczności towarzyszących jej zgromadzeniu przez instytucję właściwą w zakresie bezpieczeństwa państwa. Konieczność objęcia tajemnicą sposobu postępowania przez uprawnione służby w oczywisty sposób przewyższa interes prywatny Odwołującego związany z dostępem do niektórych dokumentów włączonych do materiału dowodowego. Izba nie podziela także poglądu, że w takiej sytuacji Odwołujący został pozbawiony możności obrony swych praw. Dostrzec należy, że brak możliwości zapoznania się z częścią materiału dowodowego może negatywnie wpłynąć na sytuację procesową strony. Jednakże z samego faktu braku dostępu do dokumentu niejawnego nie można wyprowadzić wniosku, że Odwołującemu odebrano prawo do skutecznego wniesienia środka odwoławczego. Izba bowiem dokonała analizy całości materiału dowodowego w niniejszej sprawie i zapoznała się także z dokumentem przekazanym Zamawiającemu, opatrzonym klauzulą „zastrzeżone”. Na marginesie, należy zgodzić się ze stanowiskiem uczestnika postępowania, że kognicja Izby nie obejmuje kontroli działania instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Rolą Izby jest ocena, czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób opisany w zarzutach odwołania. W świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, brak było podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania. Jeśli zaś działanie Zamawiającego było uzasadnione w świetle Pzp, to nie sposób postawić skutecznie zarzutu naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego (15 000 zł). Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 5205/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę TAXUS IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56A, 02-491 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Magurski Park Narodowy, Krempna 59, 38-232 Krempna przy udziale uczestnika: 1.po stronie zamawiającego – Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ​ ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole, 2.po stronie odwołującego SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, ul. Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego 5, 38-400 Krosno orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TAXUS IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56A, 02-491 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TAXUS IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56A, 02-491 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 5205/25 Uzasadnienie Magurski Park Narodowy, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i wdrożenie kompleksowego systemu informatycznego (GIS) wspomagającego zarządzanie Magurskim Parkiem Narodowym (realizacja zadań ochronnych i monitoring przyrodniczy).”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 sierpnia 2024 roku pod numerem OJ S 155/2025 534554-2025. W dniu 24 listopada 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TAXUS IT SP. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk”, oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwanego dalej „wykonawcą Aspello”. 2.Art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Aspello jako najkorzystniejszej. Ewentualnie 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aspello jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.Odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Aspello. 2.Ewentualnie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aspello jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując postanowienia SW Z, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 26 listopada 2025 r. przekazał odwołanie wykonawcom, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-mail). W dniu 1 grudnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwany dalej „przystępującym Aspello”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 1 grudnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SmallGIS Sp. z o.o. Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, zwany dalej „przystępującym SmallGIS”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 9 stycznia 2026 r. przystępujący Aspello złożył pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska odwołującego oraz przystępującego Aspello złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwanego dalej „przystępującym Aspello” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, zwanego dalej „przystępującym SmallGIS” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez odwołującego i przystępującego Aspello do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Aspello (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2025 r., wezwał wykonawcę Aspello do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca Aspello, pismem z dnia 23 października 2025 r., złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, zastrzegając złożone wyjaśnienia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Aspello jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 18 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Z kolei art. 11 ust. 2 uznk stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Natomiast art. 74 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Oznacza to, że oferty wraz z załącznikami powinny być udostępnione na wniosek zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Dodatkowo, przepisy dotyczące jawności protokołu i udostępniania załączników nie mają zastosowania do konkursów w odniesieniu do protokołu prac sądu konkursowego”. Powyższe oznacza brak możliwości ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy czym warunkiem ograniczenia dostępu do tych informacji jest odpowiednie zachowanie wykonawcy. Wykonawca musi bowiem zastrzec wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, że informacje te nie mogą być udostępniane, jak również wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powinien więc wykazać, że „zastrzeżone zostały informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub ​ szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym w rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a​ wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął działania mające na celu zachowanie ich poufności.”. (wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 4 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3743) Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że wykonawca Aspello złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zastrzegając złożone wyjaśnienia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te, a w tym przypadku – na co wskazał sam wykonawca Aspello - ich zbiór, tworzy spójny, funkcjonalnie powiązany zestaw danych, który umożliwia odtworzenie modelu kalkulacji ceny oraz sposobu organizacji realizacji zamówienia, gdyż dotyczy – jak dalej wskazał wykonawca – jego know-how. Tak więc ich ujawnienie w całości lub w istotnej części prowadziłoby do pozyskania przez konkurencję wiedzy pozwalającej na rekonstrukcję strategii cenowej i organizacyjnej tego wykonawcy, co wprost przekłada się na zagrożenie jego interesów gospodarczych na rynku zamówień IT. Szczególna wartość tych informacji objawia się bowiem w zdolności do utrzymywania określonego poziomu przychodów oraz nieujawniania szczegółów dotyczących dalszych działań w tej branży. Informacje te mają dla wykonawcy wartość gospodarczą, gdyż wykonawca Aspello – jak wyjaśnił - dysponuje swoim własnym doświadczeniem oraz zakresem wiedzy, która jest rozłączna dla każdego z nich i która jest chroniona przez każdego z wykonawców. Specyficzne i unikatowe połączenie wiedzy w temacie przedmiotu tego zamówienia oraz doświadczenie tego wykonawcy, zdobywane w różny sposób na przestrzeni lat, skutkuje bowiem stworzeniem unikatowych rozwiązań, stanowiąc informacje chronione i dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Podkreślić przy tym także należy, że „dla małego przedsiębiorcy będzie inna wartość (zarówno majątkowa, jak i niemajątkowa, np. informacje, których ujawnienie wpłynąć może na renomę przedsiębiorcy), dla dużego – inna. Zapewne jednak w każdym przypadku należy przykładać do takich ocen miernik obiektywny, pamiętając, że nawet „niewielka wartość” jest jednak wartością.” (E. Nowińska, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2008) Tak więc dokonując oceny wartości gospodarczej aspekt ten należy wziąć pod uwagę i w tym przypadku uznać, że przesłanka ta została wykazana. Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają bowiem „wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych.” (NSA z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK/WA 3487/15), a wykonawca Aspello takie działania niewątpliwie podjął. Jako przykład takich działań wskazał praktyki stosowane w jego firmie, tj.: ·oświadczenia pracowników/współpracowników o zapoznaniu się i przestrzeganiu polityki bezpieczeństwa informacji, ·klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi, ·oprogramowanie wewnętrzne zabezpieczające treść tego rodzaju danych, w szczególności sieć komputerowa Wykonawcy, poprzez zastosowanie odpowiednich rozwiązań, jest zabezpieczona przed nieuprawnionym dostępem z sieci Internet, ·zabezpieczenia w postaci loginów i haseł do programów komputerowych, zabezpieczenia w postaci kodów, kart uprawniających wejście do konkretnych pomieszczeń – szczególnie tych, w których znajdują się dokumenty osobowe, dokumenty projektowe, umowy, ·dopuszczanie do określonych informacji wyłącznie ograniczonego kręgu osób, ·stosowanie poziomów dostępu danych. Oznacza to, że podjęto działania w celu zachowania ich poufności a ustalenie czy wykonawca podjął odpowiednie działania mające na celu utrzymanie określonych informacji w poufności, powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od niego należytej staranności. „Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem przede wszystkim sytuacji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali prowadzonej przez niego działalności, specyfiki rynku i przedmiotu zamówienia oraz charakteru zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji” (Prawo zamówień publicznych, komentarz, M. Jaworska, Warszawa 2021, s. 107). Tak więc mając na uwadze charakter prowadzonej działalności należy uznać, ze okoliczność tę wykonawca wykazał. Warto tu odwołać się do wyroku W SA w Warszawie z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Wa 1544/19, w którym wskazano, że „każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego (…) ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników”. „(...) uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu.” (wyrok SO w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 19/23) Dlatego też Izba uznała, ze zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aspello jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut 3 odwołania – zarzut ewentualny) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 1 268 135,40 zł. W postępowaniu złożono 5 ofert, a ich ceny brutto były następujące: oferta nr 1 złożona przez wykonawcę HyperView sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - cena oferty 1 276 855,40 zł brutto; oferta nr 2 złożona przez wykonawcę OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu -cena oferty 1 397 280,00 zł brutto; oferta nr 3 złożona przez wykonawcę TAXUS IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - cena oferty 1 210 320,00 zł brutto; oferta nr 4 złożona przez wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie -cena oferty 1 979 650,56 zł brutto oraz oferta nr 5 złożona przez wykonawcę Aspello - cena oferty 1 168 500 zł brutto. Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2025 r., wezwał wykonawcę Aspello do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, wskazując m.in., że „cena zaoferowana przez Wykonawcę za wykonanie przedmiotowego zamówienia (cena 1 168 500,00 zł brutto) jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający – (…) zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień polegających na wskazaniu sposobu kalkulacji ceny oferty, ze wskazaniem składników cenotwórczych, (…)”. W dniu 23 października 2025 r., pismem z tej samej daty, wykonawca Aspello złożył wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na wysokość ceny, załączając do nich dowody i, zastrzegając ich treść jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. W tym stanie faktycznym zamawiający, wypełniając obowiązek ustawowy, wezwał wykonawcę Aspello do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i takie wyjaśnienia wykonawca złożył, zastrzegając przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te są szczegółowe a wykonawca Aspello załączył do nich dowody potwierdzające prawidłowość dokonanej kalkulacji. Wyjaśnienia te wykonawca ten złożył w sposób wymagany przez zamawiającego, w tym wypełnił przygotowany przez zamawiającego bardzo szczegółowy formularz dotyczący kalkulacji zaoferowanej ceny. Co istotne odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ograniczył się jedynie do zakwestionowania prawidłowości wyliczenia ceny wykonawcy Aspello, nie podejmując żadnej polemiki z ceną zaoferowaną przez tego wykonawcę. Nie wykazał braku realności ceny ofertowej. Nie przedstawił też żadnych dowodów potwierdzających zasadność podniesionego zarzutu. Tak więc odwołujący nie tylko, że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu tego zamówienia. W treści odwołania poza wskazówkami dla Izby nie zawarł żadnych konkretów i dowodów, zwłaszcza że pamiętać należy, iż ciężar dowodu spoczywa na odwołującym. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty wykonawcy Aspello jest ceną rażąco niską. Dlatego też stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Aspello jako najkorzystniejszej (zarzut 2 odwołania), gdyż stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów, które są niezasadne. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 520/22 POSTANOWIENIE z dnia 10 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa- Ogorzałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawcę - Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja usługi transportu sanitarnego”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 032-092277. W dniu 25 lutego 2022 r. wykonawca - Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a i ust.2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1285 z późn. zm.) w zw. z art. 5 ust. 4 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o normalizacji (tj. Dz. U. z 2015 roku, poz. 1483 z późn. zm.), poprzez wymaganie Zamawiającego, aby: „Wszystkie oferowane przez Wykonawcę pojazdy, wraz z wyposażeniem, muszą spełniać wymogi Normy PN-EN 1789:2021-02”, podczas gdy do oceny zgodności stosuje się aktualną Polską Normą przenoszącą europejską normę zharmonizowaną określającą cechy techniczne i jakościowe środków transportu sanitarnego tj. normę PN-EN 1789+A2:2015-01, a wymagana przez Zamawiającego norma PN-EN 1789:2021-02, występuje jedynie w wersji angielskiej, gdyż nie została przetłumaczona przez Polski Komitet Normalizacyjny na język polski, a ustawodawca zastrzegł, że w przepisach prawnych normy mogą być powoływane dopiero po ich opublikowaniu w języku polskim, co uniemożliwia złożenie ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, co z kolei ma wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania zmiany pkt 2.7 SWZ poprzez jego usunięcie, 2. dokonania zmiany w pkt 2.8 SWZ poprzez wprowadzenie zapisu w następującym brzmieniu: „2.8. Norma PN-EN 1789+A2:2015-01 określa wymagania dla kategorii ambulansów drogowych wyznaczonych na podstawie wzrastającego poziomu leczenia, które może być wykonane. Są to następujące typy ambulansów drogowych: a) Typ A: ambulans do transportu pacjentów - ambulans drogowy skonstruowany i wyposażony do transportu pacjentów, co do których nie przewiduje się, że zostaną pacjentami w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego. Istnieją dwa typy ambulansów do transportu pacjentów: - typ A1: odpowiedni do transportu jednego pacjenta; - typ A2: odpowiedni do transportu jednego pacjenta lub kilku pacjentów (na noszach i/lub w fotelu (-ach)); b) Typ B: ambulans ratunkowy - ambulans drogowy skonstruowany i wyposażony do transportu, podstawowego leczenia i monitorowania pacjentów; c) Typ C: ruchoma jednostka intensywnej opieki ambulans ratunkowy - ambulans drogowy skonstruowany i wyposażony do transportu, zaawansowanego leczenia i monitorowania pacjentów.” 3. dokonania zmiany w pkt 2.10 SWZ poprzez wprowadzenie zapisu w następującym brzmieniu: „2.10 Wszystkie oferowane przez Wykonawcę pojazdy, wraz z wyposażeniem, muszą spełniać wymogi Normy PN-EN 1789+A2:2015-01”. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron. W dniu 8 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 520/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy pod numerem 10A (28-305 Sobków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach przy ul. Sejneńskiej 82 (16-400 Suwałki) przy udziale: A.wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty Ziemne Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach przy ul. Bolesława Chrobrego 34 (16-400 Suwałki); B.wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku przy ul. Wieniawskiego 6 (19-400 Olecko); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty Ziemne Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach z​ uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości przez zamawiającego przy braku wniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez ww. wykonawcę. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odnośnie oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). 3. W pozostałym zakresie oddala odwołane. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychTOMBET Sp. z o.o.z siedzibą w Korytnicy w części 3/5 oraz wykonawcę K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku w części 2/5 i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy tytułem wpisu od odwołania oraz koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocników wykonawców Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy oraz K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku tj. po 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy); 4.2. zasądza od wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy, kwotę w wysokości 3 280 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 520/21 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o., zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Rekultywacja kwatery K1 składowiska odpadów w msc. Zielone Kamedulskie (znak postępowania: K-20/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2020 r., pod numerem 776783-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 16 lutego 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o.z siedzibą w Korytnicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy złożonej przez B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i dokonanie wyboru oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; 2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w złożonej ofercie przez przyjęcie przez ten podmiot do ustalenia ceny swojej oferty, kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, a ponadto dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena za roboczogodzinę świadczenia usług jest realna i rynkowa oraz zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, podczas gdy zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym był zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę i udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; 3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku pomimo, że jego oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) SIW Z, tj. z rozdziałem 10 pkt 2 SIW Z, z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm., zwanej dalej: „uznk") oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1) uznk, przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku, pomimo, że cena zaoferowana za realizację niniejszego zadania w zakresie stawki roboczogodziny za wykonanie usług jest niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, a tym samym jest to cena nierealna i nierynkowa co narusza zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców i przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a co za tym idzie jest zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę z uwagi na fakt, że zaoferował on cenę, za wykonanie przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie bez uwzględnienia minimalnej stawki za pracę w ramach zaoferowanej stawki za roboczogodzinę, tj. poniżej kosztów jego realizacji, co dowodzi, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 6) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach; - odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach; - odrzucenia oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego naruszają jego interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania i w wyniku czynności zamawiającego traci możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp i należycie zbadałby oraz ocenił wszystkie oferty w postępowaniu, to dokonałby odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach (zwanego dalej jako: „BOGMAR”) oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku (zwanego dalej jako: „K. W.”) w postępowaniu. Zdaniem odwołującego przez zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący, jako kolejny w rankingu ofert, utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Z chwilą wyboru oferty wykonawcy, ujawnił się interes odwołującego w podniesieniu tego zarzutu w drodze przysługującego mu środka w postaci odwołania od decyzji zamawiającego do KIO. W uzasadnieniu dla postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że zamawiający w toku oceny ofert wezwał BOGMAR oraz K. W., do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny firma BOGMAR oraz K. W. przedłożyli kosztorysy szczegółowe. Wykonawca BOGMAR zastosował stawkę roboczogodziny równą 18.30 zł (tylko dla robót związanych z wytyczeniem i obsługą geodezyjną została przyjęta stawka 57,40 zł). Wykonawca K. W. zastosował stawkę roboczogodziny równą 15,50 zł (tylko dla robót związanych z wytyczeniem i obsługą geodezyjną została przyjęta stawka 69,25 zł). W wyjaśnieniach uzupełniających wykonawcy ci wskazali dodatkowo, że stawki podane w kosztorysach są stawkami netto, które pracownik otrzymuje, zaś pozostałe koszty ujęte są w kosztach pośrednich kosztorysu. Stosownie do dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1 pkt. 1 Pzp wwykonawca ma obowiązek, na wezwanie zzamawiającego, udzielić wyjaśnień, w tym złożyć dowody, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z2018 r. poz. 2177). Jak wyjaśnił odwołujący w ustawie o rachunkowości przyjmuje się powszechnie, że koszty pracy to kwota, jaką ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika. Pod pojęciem kosztów pracy kryją się zatem wszystkie obciążenia, wynikające z umowy o pracę, w tym wynagrodzenie brutto pracownika (przed opodatkowaniem), ale także m.in. nakłady na bezpieczeństwo, odzież ochronną, doskonalenie, działalność socjalno-bytową, składkę ubezpieczeniową i inne pozapłacowe obciążenia, które obciążają pracodawcę (m.in. połowa składek na ubezpieczenie rentowe i emerytalne). Z kolei, wg ustawy z 10 października 2002 r. minimalne wynagrodzenie oznacza całkowite wynagrodzenie przysługujące pracownikowi za pracę w pełnym wymiarze czasu. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia, zgodnie z art. 6 § 1 cytowanej ustawy, przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń osobowych. Zestawienie tych wyjaśnień wskazuje, że koszty pracy obejmujące obciążenia spoza wynagrodzenia, które płaci pracodawca na zatrudnienie danego pracownika, są znacznie szerszym pojęciem niż pojęcie minimalnego wynagrodzenia. W związku z powyższym wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obligatoryjnym elementem stawki roboczogodziny są obciążenia płac. Kosztem mogącym być kwalifikowanym jako pośredni są wyłącznie koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu, które to nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Odwołujący wskazał również, że w ramach stawki roboczogodziny, która to jest kosztem bezpośrednim związanym z wykonywaną usługą, należy ująć m.in. obligatoryjne obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami wykonawcy ci nie uwzględnili. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również treść samego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, która to bezpośrednio odwołuje się do ustawy, w ramach której ustawodawca przyjął określoną stawkę wynagrodzenia. Przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z rozdziału 10 pkt 2 SIW Z. zgodnie z którym, „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w zakresie następujących branż: - w branży konstrukcyjno-budowlanej - roboty ziemne, budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę kwatery K1 składowiska, wykonanie brakującej części obwałowania, uformowanie wierzchowiny kwatery i skarp oraz wykonanie warstwy wyrównawczej oraz glebotwórczej”. Tymczasem - jak wynikało z kosztorysów przedłożonych przez wykonawców: BOGMAR oraz K. W., nie uwzględnili oni w cenie swoich ofert wymagań zamawiającego, bowiem przyjęli do kalkulacji ceny oferty odpowiednio stawkę roboczogodziny na poziomie 18,30 zł oraz na poziomie 15,50 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, do których odwołał się zamawiający w SIW Z, wynikało, że stawką roboczogodziny nie może być niższa niż 20,38 zł/r-g. Dalej odwołujący wskazał, że niezależnie od przepisów powszechnie obowiązującego prawa, zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane, a w ten sposób wykonawca może tworzyć sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. Po to są koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny, a w wyniku przyjęcia przez wykonawców stawki roboczogodziny odpowiednio w wysokości 18,30 zł i 15,50 zł, która powinna obejmować wszystkie koszty pracy, naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Składniki, które powinny być wliczone w godzinową stawkę robocizny kosztorysowej to: - płace zasadnicze, - premie regulaminowe, - płace dodatkowe (dodatki funkcyjne, dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), - płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne i z innych tytułów, nagrody jubileuszowe itp.), - obligatoryjne obciążenia płac, -odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Przy ocenie ofert w tym przypadku w szczególności przy określaniu stawki roboczogodziny zamawiający musi wziąć pod uwagę, czy wykonawcy wzięli pod uwagę także inne koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym (art. 90 ust. 1). Zasadnicza część prac do zrealizowania w niniejszym postępowaniu jest przewidziana na rok 2021. Jak wynika z rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. minimalne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2800 zł brutto. Jednak są to kwoty odnoszące się jedynie do wynagrodzenia brutto pracowników. Przy szacowaniu kosztów pracy należy wziąć pod uwagę m.in. koszty po stronie pracodawców obejmujące składki emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy i FGŚP. To te elementy są dla wykonawcy kosztotwórcze i te powinny być oceniane w ramach badania realności kosztów ponoszonych przez wykonawcę przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazuje na konieczność ujęcia w kosztach wynagrodzenia także składek na ubezpieczenie społeczne. Żaden przepis postanowień SIW Z nie może zwalniać wykonawcy z tego obowiązku. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o ubezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym w szczególności: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników. W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie średniomiesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu pracy określają normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. W oparciu o te normy pracodawca ustala liczbę godzin i dni do przepracowania w przyjętym okresie rozliczeniowym czasu pracy. Liczbę tych godzin oblicza się: mnożąc 40 godzin przez liczbę tygodni przypadających w okresie rozliczeniowym, a następnie dodając do otrzymanej liczby godzin iloczyn 8 godzin i liczby dni pozostałych do końca okresu rozliczeniowego, przypadających od poniedziałku do piątku. Szczegółowe wyliczenia pozwalają na ustalenie stawki za 1 roboczogodzinę (uwzględniając m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.) na poziomie nie mniejszym niż 2.800,00 zł. Zdaniem odwołującego zastosowana stawka roboczogodziny przez wykonawcę Krzysztofa Witkowskiego jest zaniżona, ponieważ jest niższa o 4,88 zł (15,50 - 20,38 = - 4,88 zł). Odwołujący wskazał dalej, że zgodnie z zapisami SIW Z rozdziału 10 pkt 2 „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w zakresie następujących branż: - w branży konstrukcyjno-budowlanej - roboty ziemne, budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę kwatery K1 składowiska, wykonanie brakującej części obwałowania, uformowanie wierzchowiny kwatery i skarp oraz wykonanie warstwy wyrównawczej oraz glebotwórczej”. Oznacza to, że zasadnicze roboty, które należy wykonać w ramach w/w zadania obligują pracodawcę do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę a co za tym idzie konieczności ustalenia ich wynagrodzenia na poziomie nie niższym niż wynagrodzenie minimalne. W przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają niebagatelne znaczenie. Przyjęcie natomiast za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej, niż przewidziana w ustawie, należy poczytywać za okoliczność uzasadniającą odrzucenie ofert tych wykonawców nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp (rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp (niezgodność z Pzp). Zgodnie bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem, przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp bowiem tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. i pkt 1 Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy. Z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika bowiem konieczność uwzględnienia przez wykonawców ubiegających się o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp elementem oferty mający wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wiązał wykonawcę co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty. Wymóg ten był powiązany z wymogiem rozdziału 10 pkt 2 SIW Z. Tymczasem z kosztorysu wykonawcy wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów pracy została uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być uznane za koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę należy uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz treścią SIWZ (rozdział 10 pkt 2 SIWZ). Odwołujący wyjaśnił, że z art. 90 ust. 2 Pzp wynika, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, dlatego wymagane wyjaśnienie zaoferowanej ceny należy sporządzić z najwyższą starannością popierając je dowodami, które są niezbędne do uwiarygodnienia przedstawionego wyjaśniania. W obu przypadkach wyjaśnienia firm są zdecydowanie zbyt ogólne, potencjalni wykonawcy zapewniają tylko, że posiadają własny sprzęt oraz doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży nie jest wystarczające, aby uzasadnić realność ceny. Każdy wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie konkretnie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny bądź kosztu. Zamawiający musi uzyskać potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej kalkulacji kosztów mają swoje rynkowe uzasadnienie. Obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 2 Pzp, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Treść ustawy, w art. 90 ust. 2 wprost wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa w całości na wykonawcy, a obaj wykonawcy w niniejszym przypadku nie sprostali temu obowiązkowi. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień. Należy podkreślić, że w przedmiotowej sprawie radykalny i nieodwracalny błąd w obliczeniu ceny przez obu oferentów polegał przede wszystkim na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z obowiązujących przepisów. Stwierdzić należy, że przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty obu wykonawców nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy. Ponadto odwołujący stwierdził, że oferty obu wykonawców powinny być, niezależnie od wyżej wskazanych podstaw, również odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodne z treścią SIW Z, tj. z rozdziałem 10 pkt 2 SIW Z, z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Odwołujący zarzucił dalej, że zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Na podstawie powołanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Odwołujący kwestionował rzetelność sposobu Jego zdaniem wykonawcy ci w sposób nieuprawniony zaniżyli cenę swojej oferty w wyniku zastosowania stawki za roboczogodzinę nieuwzględniającej wymagań określonych w SIW Z oraz niezgodnych z przepisami prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Działania te naruszają tym samym interes odwołującego jako podmiotu ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zachowanie wykonawców zaburzyło konkurencję, jako że stanowiło odstępstwo od zasad rzetelnego kalkulowania ceny oferty, której oczekiwać należy od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym oferty tych powinny również zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: B. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BOGMAR Roboty Ziemne Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach oraz K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku. Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zarządzeniem z dnia 3 marca 2021 r., obaj wykonawcy zgłaszający przystąpienie zostali wezwani w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego W dniu 5 marca 2021 r., wykonawca K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku złożył pismo, w którym zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Drugi wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego tj. B. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty Ziemne Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wykonawca K. W. złożył pismo procesowe wraz z dowodami. W uzasadnieniu tego pisma ww. wykonawca przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Ww. wykonawca na wstępie zauważył, iż w zakresie sposobu określenia wyceny robót budowlanych nie istnieją jakiekolwiek przepisy ściśle normujące zarówno formę, sposób i przypisanie poszczególnych kosztów przewidywanych do poniesienia przez wykonawcę w przyszłości. Przyjęte metody kosztorysowania opierające się z reguły na programach do kosztorysowania takich jak np. norma, rodos czy inne dostępne wykonawcy oprogramowanie wykorzystują tzw. Katalogi Norm Rzeczowych ujmujące w swym zakresie jednostkowe nakłady na czas pracy, zużycie materiałów i pracę sprzętu. Dowolność zastosowania metody kosztorysowania oraz prezentacja uzyskanego wyniku jest zatem dowolna, o ile nie stoi w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa oraz wytycznymi zawartymi w treści SIW Z. Podkreślić również należy, iż w rzeczywistości brak jest legalnej definicji pojęcia „roboczogodzina kosztorysowa”, jak również pojęcia tzw. narzutów kosztorysowych określanych jako koszty pośrednie (KP) lub kosztami ogólnymi (KO) które w zależności od metodologii przyjętej przez wykonawcę mogą być naliczane w dowolny sposób. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że na etapie złożonych wyjaśnień treści oferty przez przedłożenie kosztorysu szczegółowego zaprezentował określoną w jej treści ryczałtową cenę za wykonanie całości zamówienia. Przedstawiony kosztorys ofertowy opracowany został zgodnie z wytycznymi zamawiającego w układzie przewidzianym dostarczonym przez zamawiającego przedmiarem robót z zachowaniem poszczególnych, niezmienionych nakładów zawartych w tabelach Katalogów Norm Rzeczowych wskazanych przez zamawiającego oraz zastosowaniem stawek i narzutów zaprezentowanych na 1 stronie kosztorysu. Następnie wskazał, że dokonując wcześniej dokładnej analizy ocenił w sposób właściwy przewidywany koszt pracy (robocizny), oraz przypisane do niej koszty określone i wyliczone indywidualnie do bezpośrednich nakładów kosztorysowych związanych z „robocizną kosztorysową”. W jego ocenie tak określone koszty pracy z uwzględnieniem wszelkich kosztów bezpośrednich i pośrednich gwarantują w pełni wypłatę wynagrodzenia pracownikom skierowanym na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Następnie ww. wykonawca wyjaśnił, że w zakresie ryczałtowej ceny wyodrębnił, jego zdaniem niezbędny koszt pracy bezpośredniej w wysokości 258.079 58 zł. Po uwzględnieniu przewidzianego narzutu w wysokości 65,4% liczonego bezpośrednio od planowanej wyżej kwoty dysponuje na wynagrodzenia przewidywaną przez niego kwotą łączną w wysokości 426.863 63 zł. Dalej wskazał, że na jego pisemny wniosek zamawiający przekazał mu kopię kosztorysu inwestorskiego. Jak wynika z udostępnionego dokumentu zamawiający opracował kosztorys inwestorski stosując następujące wskaźniki i narzuty: 17,50 zł/r-g – stawka roboczogodziny kosztorysowej, 52% - koszty pośrednie (liczone odrębnie od R (robocizny) i S (sprzętu)) oraz narzut zysku w wysokości 7,4%. Jak wynika z przedstawionego zestawienia zamawiający wyliczył niezbędny koszt pracy – robocizny bezpośredniej w wysokości 269.607 35 zł, a po uwzględnieniu przewidzianego narzutu w wysokości 52% w kwocie 409.803 17 zł. Mając na uwadze powyższe wyliczenia zawarte w dokumentach, którymi to dysponuje zamawiający – jego zdaniem – nie zachodzi jakakolwiek przesłanka wskazująca na złożenie oferty przez zgłaszającego przystąpienie z ceną rażąco niską w zakresie kosztów pracy, mających gwarantować zarówno wykonanie zamówienia, jak również zapłatę wynagrodzenia pracownikom skierowanym do jego realizacji z zachowaniem przepisów zawartych w treści Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Odnosząc się do analizy złożonej w postępowaniu oferty odwołującego w zakresie wartości kosztów pracy zauważył, iż pomimo zastosowania pozornie wyższej stawki roboczogodziny kosztorysowej, którą przyjął do wyceny niezbędny oszacowany koszt pracy bezpośredniej ujęty w przedłożonym zamawiającemu kosztorysie wyliczony został w wysokości 129.005 31 zł, a po uwzględnieniu narzutu kosztów w wysokości 50% w kwocie 193.507 97 zł. Mając powyższe na uwadze zgłaszający przystąpienie wskazał, iż przewidział w oferowanej cenie ryczałtowej porównywalne z zamawiającym koszty pracy, a jednocześnie w wyniku porównania złożonych ofert odwołującego i przestępującego, przystępujący rezerwuje na wykonanie zamówienia wyższy koszt o 140.099,38 zł (ponad dwukrotnie), a z uwzględnieniem narzutów jest to kwota wyższa o 216.295,20 zł, niż odwołujący. Sprowadzając ofertę odwołującego do nakładów KNR odpowiadających nakładom robocizny, które ujął w kosztorysie inwestorskim zamawiający – nakłady te wynoszą odpowiednio 16.128,402 r-g kosztorysowej. Dla wartości kosztów pracy przyjętych przez odwołującego w wysokości 129.005 31 zł odpowiada roboczogodzina w wysokości: 129.005,31: 16.128,402—7 999 zł. (bez uwzględnienia narzutów). Zgłaszający przystąpienie w odniesieniu do wskazanego w odwołaniu wyliczenia przedstawił elementy kosztów związane z wyliczeniem kosztu minimalnej stawki kalkulacyjnej. Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce przyjęto: - obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2021 roku tj. 2.800,00 zł brutto; - średni miesięczny czas pracy dla 2020 r. wynoszący 168 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi 16,6667 zł. Przedmiotową stawkę zgłaszający przystąpienie uzupełnił o narzuty podstawowe i narzuty uzupełniające do jednej roboczogodziny przy miesięcznym czasie pracy wynoszącym 168 godzin. Po przedstawieniu szczegółowych wyliczeń w tym zakresie zgłaszający przystąpienie wskazał, że wartość minimalnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano montażowych w 2021 r. wynosi: 23,4274 zł 16,6667 + 6,7607, w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku jest to wartość: 23,43 zł. Zdaniem ww. wykonawcy powyższa stawka rekomendowana jest przez związki pracodawców, związki zawodowe oraz organizacje wspierające. Zgłaszający przystąpienie zwrócił uwagę, iż odwołujący w przedłożonym kosztorysie przyjął do stosowania stawkę w wysokości 21 ,30 zł/r-g. Przyjmując za słuszną argumentację odwołującego należałoby stwierdzić, iż w związku z faktem, iż zastosowana przez odwołującego stawka 21 ,30 jest niższa, niż przedstawiona w powyższym wyliczeniu, jego oferta dotknięta jest również wadą i podlegałaby odrzuceniu wraz z pozostałymi ofertami, również sporządzony kosztorys inwestorski zawiera błędy, a wobec powyższego kierując się rozumowaniem prezentowane przez odwołującego w tym konkretnym postępowaniu, żadna z złożonych ofert nie spełniałaby wymagań określonych w SIW Z, wszystkie podlegałyby odrzuceniu, a postępowanie należałoby unieważnić. W ocenie zgłaszającego przystąpienie złożona przez niego oferta nie była ofertą dotkniętą ceną rażąco niską, nie podlega też odrzuceniu na wskazanych przez odwołującego podstawach. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 16 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy oraz oferty drugiego w rankingu ofert wykonawcy, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały umorzone. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień, po stronie zamawiającego, przez wykonawców: B. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty Ziemne Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach (zwanego dalej nadal: BOGMAR”) oraz K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku (zwanego dalej nadal jako: „K. W.” lub „przystępujący”). W związku z uwzględnieniem w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego oraz wniesieniem sprzeciwu przez przystępującego K. W. wyłącznie co do zarzutów skierowanych wobec jego oferty, przy jednoczesnym niewniesieniu sprzeciwu przez przystępującego BOGMAR, Izba rozpoznała odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do oferty przystępującego, który wniósł sprzeciw. Tym samym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę BOGMAR z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości przez zamawiającego przy braku wniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez ww. wykonawcę. Podstawą prawną powyższej czynności były przepisy art. 522 ust. 4 nPzp oraz art. 523 ust. 3 nPzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 4 nPzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Natomiast na podstawie art. 523 ust. 3 nPzp – Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Treść ww. przepisów nie odpowiada dokładnie stanowi faktycznemu jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie, ponieważ zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zarzuty te dotyczyły ofert dwóch wykonawców, sklasyfikowanych w rankingu ofert na dwóch pierwszych pozycjach. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego, tj. przystępujący BOGMAR nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, tym samym skład orzekający uznał, że ww. wykonawca zrezygnował z „obrony” swojej oferty. W związku z tym odwołanie, w części zarzutów odnoszących się do oferty wykonawcy BOGMAR stało się bezprzedmiotowe i zostało w tym zakresie umorzone, a zamawiający powinien wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana na drugim w miejscu w rankingu ofert wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego, jednocześnie zastrzegając, że został on wniesiony wyłącznie co do zarzutów skierowanych wobec jego oferty. W związku z tym Izba rozpoznała pozostałe zarzuty odwołania tj. w zakresie objętym wniesionym sprzeciwem. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w formie papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 marca 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego K. W.; - wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r. skierowane do przystępującego K. W. o udzielenie wyjaśnień w przypadku rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 25 stycznia 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - pismo odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. skierowane do zamawiającego, które zawierało informacje, że oferty obu przystępujących zawierały rażąco niską cenę; - wezwanie z dnia 4 lutego 2021 r. skierowane do przystępującego K. W. o udzielenie wyjaśnień; - wyjaśnienia z dnia 9 lutego 2021 r. (w treści pisma została wskazana data 9 stycznia 2021 r.) udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 12 lutego 2021 r.; 2)dokumenty złożone przez przystępującego K. W. na posiedzeniu wraz z pismem procesowym: - kosztorys szczegółowy; - zestawienie robocizny; - jedną ze stron kosztorysu inwestorskiego; - tabelę elementów scalonych; - fragment kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny (str. 1 i 17); - wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2020 r. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem 10 pkt 2 SIW Z zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w zakresie następujących branż: w branży konstrukcyjno-budowlanej – roboty ziemne, budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę kwatery K1 składowiska, wykonanie brakującej części obwałowania, uformowanie wierzchowiny kwatery i skarp oraz wykonanie warstwy wyrównawczej oraz glebotwórczej. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, zwrócił się do wykonawcy K. W. z wezwaniem co do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinformował, że całkowita cena oferty przystępującego była niższa o 40,44% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ustaloną przez wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający ponadto wskazał, że wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności przedstawienia szczegółowego kosztorysu dla poszczególnych elementów scalonych wskazanych w załączniku nr 2 do SIW Z, sporządzonego na podstawie dołączonego do SIW Z przedmiaru robót, wraz z podaniem metodyki kalkulacji poszczególnych elementów scalonych oraz podania podstawy zastosowania cen jednostkowych przy wyliczeniu ceny. W wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2021 r. przystępujący wskazał, że oferowana przez niego cena wynika z tego, iż sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia jest jego własnością, bez obciążeń leasingowych co pozwalało mu na niższą cenę usługi. Ponadto przystępujący wskazał, że korzystna cena wynika również z tego, że realizowane prace są zlokalizowane na terenie Miasta Suwałki, w którym prowadzi również inne roboty budowlane, co obniża koszty związane garażowaniem, zapleczem technicznym budowy, dojazdem sprzętu, a materiały do wykonania zadania kupuje w bardzo korzystnych cenach ze względu na bardzo duże ilości kupowanych materiałów. W ostatnim zdaniu wyjaśnień przystępujący stwierdził, że jest w stanie wykonać zadanie przetargowe w sposób terminowy, rzetelny z wysoką jakością usługi w oferowanych cenach. Do wyjaśnień przystępujący załączył kosztorys szczegółowy, dowody własności sprzętu oraz oferty na kluczowe materiały do wykonania zadania. Z kosztorysu szczegółowego wynikało, że przystępujący za jedną roboczogodzinę przyjął cenę 15,50 zł, za wyjątkiem cenę za roboczogodzinę dla prac wykonywanych przez geodetów. Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2021 r. skierowanym do zamawiającego poinformował, że oferty złożone przez obu przystępujących zawierają rażąco niską cenę. W przedmiotowym piśmie odwołujący zwrócił uwagę na zastosowane przez obu wykonawców stawki roboczogodziny (odpowiednio przez wykonawcę BOGMAR – 18,30 zł, a przez K. W. – 15,50 zł) oraz zawarł argumentację mającą poprzeć stanowisko o rażąco niskiej cenie ofert ww. wykonawców, w kontekście stawki roboczogodziny. Zawarta w przedmiotowym piśmie argumentacja została następnie w zasadzie w całości powielona w treści odwołania. Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2021 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, przesłał K. W. pismo odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. jako załącznik do wezwania, celem szczegółowego ustosunkowania się do zawartych w nim zarzutów, dotyczących m. in. wysokości przyjętej w kosztorysie stawki roboczogodziny (15,50 zł), złożenia w tym zakresie wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantowała realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Przystępujący w podpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie złożył wyjaśnienia opatrzone datą 9 stycznia 2021 r. Data pisma z wyjaśnieniami została w ocenie składu orzekającego wskazana omyłkowo, ponieważ na prezentacie potwierdzającej wpływ pisma do zamawiającego widoczna jest data wpływu oznaczona jako 9 lutego 2021 r. W przedmiotowych wyjaśnieniach, w zakresie stawki roboczogodziny, przystępujący wskazał, że stawka jaka jest podana w kosztorysie jest stawką netto którą otrzymuje pracownik pozostałe koszty ujęte są w kosztach pośrednich kosztorysu, Minimalna stawka roboczogodziny na rok 2021 jest 13,37 zł netto. W Naszym kosztorysie wynosi 15,50 zł netto. Wszyscy pracownicy przydzieleni do wykonania rzeczowego zamówienie są zatrudnieni na umowę o pracę. Do wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody w zakresie argumentacji dotyczącej stawki roboczogodziny. W dniu 12 lutego 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BOGMAR, jako druga została sklasyfikowana oferta K. W., a jako trzecia oferta odwołującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia - art. 90 ust. 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; - art. 15 ust. 1 pk1 uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i przystępującego wnoszącego sprzeciw Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności. Po pierwsze skład orzekający zwrócił uwagę na treść wezwań z 18 stycznia i 4 lutego 2021 r. skierowanych do przystępującego. Przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (zob. wyrok z 7 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 572/14; z 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14; z 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1395/17; z 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17, z 16 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1487/18 czy z 26 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 235/21). W przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że powyżej wskazane wezwania – analizując je łącznie – nie miały charakteru ogólnikowego. Z treści wezwań wynikało, że zostały ono skonkretyzowane przez zamawiającego i jednoznacznie odnosiły się do wyliczenia ceny, w szczególności przedstawienia szczegółowego kosztorysu dla poszczególnych elementów scalonych wskazanych w załączniku nr 2 do SIW Z, sporządzonego na podstawie dołączonego do SIW Z przedmiaru robót, wraz z podaniem metodyki kalkulacji poszczególnych elementów scalonych oraz podania podstawy zastosowania cen jednostkowych przy wyliczeniu ceny (wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r.) oraz szczegółowego ustosunkowania się do zawartych zarzutów, dotyczących m. in. wysokości przyjętej w kosztorysie stawki roboczogodziny (15,50 zł) – wezwanie z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający w treści obu wezwań wyraźnie wskazał także na obowiązek złożenia przez przystępującego dowodów, potwierdzających złożone wyjaśnienia. W żaden sposób nie można było również uznać, że przedmiotowe wezwania nie wiązały się z powstaniem u zamawiającego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego nie miała znaczenia okoliczność, że drugie wezwanie zostało de facto spowodowane pismem odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. Skoro zamawiający przekazał przedmiotowe pismo odwołującego przystępującemu oraz wezwał go do wyjaśnień w zakresie dotyczącym treści tego pisma, to należało uznać, że argumentacja z pisma odwołującego wywołała wątpliwości zamawiającego wobec ceny oferty przystępujacego. Przedmiotowe wezwanie miało konsekwencje, tak jak każde wezwanie skierowane do wykonawcy w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, którego podstawę prawną stanowią przepisy art. 90 ust. 1 lub 1a Pzp. Po drugie Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia przystępujacego z dnia 25 stycznia oraz 9 lutego 2021 r. Pierwszą refleksją jaka nasunęła po analizie obu wyjaśnień było to, że przystępujący złożył w ich ramach ogólnikowe i gołosłowne stanowisko, co oznaczało, iż nie złożył żadnego dowodu mogącego potwierdzić, iż zaproponowana przez niego stawka roboczogodziny nie była wynikiem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Za taki dowód nie można było uznać kosztorysu szczegółowego złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 stycznia 2021 r. Kosztorys ten, w kontekście stawki roboczogodziny, zawierał wyłącznie wskazanie jej wartości tj. 15,50 zł, natomiast przystępujący w ramach wyjaśnień nie złożył żadnego dowodu, który odnosiłby się do realności lub rynkowości podanej stawki czy też opisywałby sposób jej ustalenia. Jak wskazano powyżej zamawiający zwracał uwagę na konieczność załączenia dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Przystępujący dopiero na posiedzeniu przed Izbą, złożył dowody mające potwierdzać, że zaoferowana przez niego stawka roboczogodziny przekraczała wynikającą z przepisów wartość minimalną oraz nie powodowała, iż cena jego oferty była rażąco niska. Takie działanie przystępującego nie mogło doprowadzić do uznania, że wykazał on brak zaistnienia znamion rażąco niskiej ceny w odniesieniu do swojej oferty. Działanie to w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny skład orzekający uznał za spóźnione, gdyż dokumenty przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu nie mogą mieć znaczenia dowodowego. Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego odnośnie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, w sytuacji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej materii, mając na uwadze treść postawionego w tym aspekcie zarzutu oraz co do zasady ograniczając materiał dowodowy wyłącznie do złożonych w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. W przeciwnym razie postępowanie odwoławcze przez Izbą można byłoby traktować jako możliwość wykorzystania „kolejnej szansy” do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za niedopuszczalne. W związku z tym skład orzekający pominął wszystkie dowody złożone przez przystępującego w ramach toczącego się postępowania odwoławczego, tj. już po wyjaśnieniach z dnia 9 lutego 2021 r. Dokumenty te mogły potwierdzić co najwyżej, że przystępujący, na dzień złożenia wyjaśnień, mógł złożyć adekwatne dokumenty w celu „obrony” swojej oferty, co de facto przemawiało na jego niekorzyść, ponieważ w kluczowym momencie dla objętego odwołaniem zagadnienia, nie dochował wynikającej z przepisów powinności, która na nim spoczywała. Po trzecie Izba doszła do przekonania, że stanowisko przystępującego zawarte w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu nie było skorelowane z wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 9 lutego 2021 r. w kontekście stawki roboczogodziny. W wyjaśnieniach z dnia 9 lutego 2021 r. przystępujący wskazał, że minimalna stawka roboczogodziny na rok 2021 wynosi 13,37 zł netto, a zaoferowana przez niego stawka wynosiła 15,50 zł netto. W piśmie procesowym przystępujący zupełnie nie odniósł się do argumentacji zawartej w ww. wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi 16,6667 zł, a wartość minimalnej stawki godzinowej dla robót montażowych w 2021 r. wynosi po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku – 23,43 zł. Ponadto przystępujący wykazywał, że jak wynikało z udostępnionego przez zamawiającego kosztorysu inwestorskiego stawka roboczogodziny przyjęta przez zamawiającego na potrzeby sporządzenie tego kosztorysu wynosiła 17,50 zł. Nie dało się nie zauważyć, że podane powyżej stawki przekraczały wartość stawki roboczogodziny zaoferowanej przez przystępujacego. Dodatkowo skład orzekający stwierdził, że przystępujący odnosił podane w piśmie procesowym stawki do stawki roboczogodziny zaoferowanej przez odwołującego, wskazując w związku z tym, iż oferta odwołującego była również dotknięta wadą i podlegałaby odrzuceniu. Izba w żadnym razie nie mogła wziąć takiej argumentacji pod uwagę, ponieważ przedmiotem rozpoznania były zarzuty podniesione wobec oferty przystępujacego. Tym samym Izba uwzględniła podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp wobec oferty wykonawcy K. W. . Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp. Co prawda art. 91 ust. 1 Pzp odnosi się do czynności wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Jak wskazano powyżej Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie zarzutów skierowanych wobec oferty wybranego wykonawcy tj. wykonawcy BOGMAR i w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze, jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że przedmiotowy zarzut odnosił się także do nieprawidłowego badania oferty wykonawcy K. W., która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingi ofert. W ocenie Izby ocena i przyznanie punktów przez zamawiającego ofercie podlegającej odrzuceniu, która była druga w rankingu, ale z realnymi szansami na jej ostateczny wybór jako oferty najkorzystniejszej, naruszało dyspozycje normy prawnej powyżej wskazanych przepisów. Pozostałe zarzuty podlegające rozpoznaniu zostały oddalone. Jeśli chodzi o zarzut oznaczony w pkt 3 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Izba stwierdziła, że odwołujący wskazał, iż oferta K. W. była niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny, której wartość była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Treść art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp odnosi się do tego, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Jak wynika z powyższego przyjęty przez odwołującego przepis jako żądana podstawa odrzucenia oferty przystępujacego jako niezgodnej z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wyraźnie dotyczy jednego z aspektów odnoszących się do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie odwołuje się do tego, że cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego. W tym kontekście potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i uwzględnienie odwołania w tym zakresie, w ocenie składu orzekającego, w całości skonsumowało argumentację i żądanie odwołującego, przytoczone odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Izba stwierdziła, że odwołujący wywiódł jego potwierdzenie z postanowienia rozdziału 10 pkt 2 SIWZ. Ww. postanowienie dotyczyło obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w zakresie w nim wskazanym. Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, że przystępujący nie zatrudnił na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących czynności wskazane w treści ww. postanowienia. W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zasada rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywała na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, czyli na odwołującym. W związku z tym odwołujący powinien udowodnić, że przystępujący nie dochował obowiązku wynikającego z postanowienia zawartego w rozdziale 10 pkt 2 SIW Z. Tymczasem odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie, a całość jego argumentacji dla tego zarzutu skupiła się na zaoferowanej przez przystępującego stawce roboczogodziny. W nawiązaniu do przedmiotowego zarzutu stanowisko odwołującego, które nie zostało poparte dowodami, w ocenie Izby okazało się dalece niewystarczające w kontekście jego uwzględnienia. Podobnie Izba oceniła ostatni zarzut wskazany w odwołaniu, dotyczący naruszania art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1) uznk. W przypadku tego zarzutu odwołujący także nie udźwignął ciężaru dowodu jaki na nim spoczywał. Ponadto jego argumentacja, podobnie jak w odniesieniu do zarzutu opisanego powyżej, skupiła się wyłącznie wokół zaoferowanej przez przystępującego stawki roboczogodziny. Izba doszła do przekonania, że samo potwierdzenie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny nie może skutkować automatycznie uznaniem, że przystępujący złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Tymczasem stanowisko odwołującego de facto do tego się sprawdzało, co nie mogło doprowadzić do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty wykonawcy K. W. i zaniechał jej odrzucenia. W kontekście braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę BOGMAR wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego, stwierdzone przez Izbę naruszenie, którego dopuścił się zamawiający może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ dotyczyło oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji w rankingu. Zgodnie z art. 575 nPzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów i chybione w zakresie trzech zarzutów. W związku z tym kosztami postępowania w części 2/5 obciążono przystępujacego zgłaszającego sprzeciw, a w części 3/5 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10 000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3 600 zł oraz koszty poniesione przez przystępującego wnoszącego sprzeciw z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł, zatem łącznie 17 200 zł. Przystępujący wnoszący sprzeciw poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 880 zł (17 200 zł x 2/5). Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 10 320 zł (17 200 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 3 280 zł (13 600 zł – 10 320 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 520/20 WYROK z dnia 1 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 28 maja 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 roku przez wykonawcę Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku przy udziale: A. wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM spółka akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 520/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg spółka akcyjna z siedzibą Starogard Gdański zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 520/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujące w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Godziszewo”. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na rzecz wykonawcy Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 520/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą .: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap i Godziszewo”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 221-541154. 12 marca 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), gdy tymczasem Odwołujący nie naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 SIWZ, co w konsekwencji poskutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiadała wymogom SIWZ; ewentualnie, (2) art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a w konsekwencji, (3) art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby izba uznała, że niezbędne jest złożenie wyjaśnień dot. złożonej oferty - wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień odnośnie złożonej oferty, w każdym przypadku - uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w ustawie, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący wskazując stan faktyczny sprawy podał, że Przedmiotem Postępowania jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Godziszewo. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 31 stycznia 2020 r. wpłynęło 8 ofert wykonawców: - Odwołujący - 12.494.843,11 zł brutto, - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - 12.904.039,73 zł brutto, - GOLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie - 12.862.090,85 zł brutto, - Firma Budowlano - Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni - 12.913.862,27 zł brutto, - EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach - 13.308.885,85 zł brutto, - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - 14.724.525,73 zł brutto, - Kruszywo Sp. z o.o. z siedzibą w Linii -12 974 171,75 zł brutto, - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim - 12 664 749,60 zł brutto. Zamawiający w pkt 4.5 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) wskazał, że „Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.” Odwołujący w swoim formularzu ofertowym w pkt 10 a) wskazał : „10. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców*: a) Branża Drogowa - z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej - podwykonawca nie jest jeszcze znany” Pismem z dnia 2 marca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że przedstawione przez Odwołującego rozwiązanie z pkt 10 a) formularza ofertowego jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treści nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy jej treść merytoryczna nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu realizacji. Pismem z dnia 2 marca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w prowadzonym Postępowaniu, powołując się przy tym na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że w treści IDW Zamawiający w punkcie 4.5 zastrzegł dla wykonawców następujący obowiązek: Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224. Powyższe zastrzeżenie jest nieskuteczne w przypadła, gdy Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności zawodowych Wykonawcy, opisanego w pkt 7.5.1. IdW, powołuje się na zasoby (doświadczenie) innego podmiotą, na zasadach określonych w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - wówczas ww. zakres winien być wykonany przez podmiot udostępniający swoje doświadczenie. Celem spełnienia powyższego wymogu, Odwołujący w swoim formularzu ofertowym w pkt 10 a) zadeklarował zlecenie podwykonawcom wykonanie zakresu „branży drogowej - z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej”. Zamawiający uznał, że powyższe określenie „konstrukcja bitumiczna” jest niezgodne z wymaganiami SIWZ, „ponieważ w zakresie warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu głównego poza warstwami bitumicznymi występuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr/22 cm.” Stanowisko Zamawiającego w ocenie Odwołującego jest błędne, Odwołujący nie naruszył bowiem wymogu, o którym mowa w pkt. 4.5 IDW. U podstaw wadliwego stanowiska Zamawiającego leży założenie, zgodnie z którym wskazaną w ofercie Odwołującego konstrukcję bitumiczną utożsamiać należy z „bitumicznymi warstwami nawierzchni jezdni", co jest założeniem niesłusznym. Szczegóły w zakresie pojęć użytych przez Zamawiającego oraz Odwołującego prezentuje poniższe zestawienie: W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela Odwołujący wskazał, że obowiązek osobistego wykonania zgodnie z wymogiem IDW dotyczył: (-) warstw podbudowy zasadniczej, (-) bitumiczne warstwy nawierzchni jezdni. Natomiast treść oferty Odwołującego wskazała (-) konstrukcja bitumiczna. Zamawiający wskazał, że wadliwość oferty Odwołującego sprowadza się do tego, że w zakres warstw konstrukcyjnych nawierzchni, poza warstwami bitumicznymi, wchodzi podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej i w oparciu o to stwierdzenie dochodzi do wniosku o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Porównanie sformułowania użytego w treści oferty Odwołującego („konstrukcja bitumiczna") do wymogów IDW nie pozwala na przyjęcie stanowiska, że pojęcie to („konstrukcja bitumiczna") jest synonimem „bitumicznych warstw nawierzchni jezdni”. Twierdzenie to jest zatem niesłuszne już w oparciu o to proste, niewymagające wiedzy technicznej, porównanie. Pojęcie „konstrukcja” (takiego pojęcia używa Odwołujący odnosząc się do zakresu bitumicznego) cechuje się immanentną złożonością. „Konstrukcja” zawsze będzie składać się z elementów ją tworzących (za słownikiem PWN, konstrukcja to „sposób, w jaki połączone są elementy tworzące jakąś całość, „rzecz skonstruowana, zbudowana”). W ślad za definicją tego pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, o której mowa w ofercie Odwołującego to nie tylko warstwa bitumiczna (jak chciałby Zamawiający), a w jej skład nierozerwalnie wchodzi także podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej. Formułując swoje stanowisko oraz odnosząc się do opracowanej przez siebie dokumentacji Zamawiający przywołuje „Katalog typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych” (GDDKIA Warszawa, 2014, „Katalog”). Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wkleił schemat (rys. 4.1 Schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża) z Katalogu: W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela Odwołujący podał, że przekładając ów schemat na wymogi Zamawiającego w zakresie obowiązku osobistego wykonania zamówienia uznać należy, że wykonawcy biorący udział w Postępowaniu muszą samodzielnie wykonać warstwę górną konstrukcji nawierzchni, tj.: a) warstwę ścieralną i warstwę wiążącą (które stanowią bitumiczne warstwy nawierzchni), oraz b) górną i dolną warstwę podbudowy zasadniczej. Zakres, który nie mógł być zlecony podwykonawcom został obramowany na powyższym rysunku kolorem czerwonym. Dla dalszych rozważań istotne znaczenie ma, że, zdaniem Zamawiającego, obowiązkiem osobistego wykonania objęty jest zatem zakres konstrukcji nawierzchni, zarówno w odniesieniu do drogi krajowej nr 222, jak i 224. Wynika to m. in. z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wprost wskazał na wymienione w pkt. 8.2 i 8.3 Projektu Wykonawczego „Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy - Etap I" elementy składające się na konstrukcję nawierzchni, w skład której wchodzą warstwy ścieralna i wiążąca, tj. warstwy bitumiczne oraz dwie warstwy podbudowy zasadniczej (ponadto wzmocnienie podłoża, co pozostaje jednak okolicznością nieistotną) tj. podbudowa z betonu asfaltowego i podbudowa z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3. Jak wynika z przywołanego przez Zamawiającego Katalogu „określenie konstrukcja nawierzchni: oraz „nawierzchnia” są równoznaczne i mogą być stosowane wymiennie” (pkt 3.11 Katalogu). Nawierzchnie mogą być różnorakiego rodzaju, w Postępowaniu zastosowanie znajdzie nawierzchnia bitumiczna (rodzaj nawierzchni, której warstwa ścieralna jest wykonana z kruszywa związanego lepiszczem bitumicznym). Spoiwem oczekiwanym przez Zamawiającego jest asfalt (będzie to zatem nawierzchnia bitumiczna asfaltowa). Skoro zatem pomiędzy „Konstrukcją nawierzchni” a „nawierzchnią” postawić należy znak równości, a nawierzchnia w naszym przypadku jest nawierzchnia bitumiczną, to pojęcie „konstrukcja bitumiczna” (użyte w ofercie Odwołującego) stanowi synonim „Konstrukcji nawierzchni” i „nawierzchni”. Zatem „konstrukcja bitumiczna” w zakresie znaczeniowym to nic innego jak właśnie „konstrukcja nawierzchni” (inaczej „nawierzchnia”) o charakterze bitumicznym. Jeśli zatem w skład nawierzchni wchodzą nie tylko warstwy bitumiczne, ale i podbudowa zasadnicza, to zakres znaczeniowy pojęcia „konstrukcja bitumiczna” niewątpliwie obejmuje te elementy. Nie występuje zatem sprzeczność pomiędzy wymaganiami IDW a treścią oferty Odwołującego. Za szczególnie istotne uznać należy, że w skład konstrukcji bitumicznej przewidzianej dla niniejszej inwestycji wchodzi (bitumiczna) podbudowa zasadnicza AC22P. W projekcie udostępnionym w Postępowaniu, na rysunku „Przekroje konstrukcyjne” wskazano następującą konstrukcję nawierzchni na drogach DW222 i DW224: - warstwa ścieralna - SMA8 - 4 cm - warstwa wiążąca - AC16W - 6 cm - podbudowa zasadnicza - AC22P - 10 cm - podbudowa pomocnicza - mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 - 22 cm. Zatem, wskazał Odwołujący, podbudowa zasadnicza to warstwa konstrukcji bitumicznej. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że „w zakresie warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu głównego poza warstwami bitumicznymi występuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiazanei z kruszywem C90/3 o ar. 22 cm. której również nie można powierzyć podwykonawcom”. Zamawiający jednak jest niekonsekwentny. W pkt. 4.5 wskazuje bowiem na obowiązek osobistego wykonania w odniesieniu do podbudowy zasadniczej. Z kolei jak wynika z informacji powyższej mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 - 22 cm to element podbudowy pomocniczej, a więc zakresu niewchodzącego w zakres, co do którego Zamawiający zażądał osobistego wykonania (zgodnie z rysunkiem z pkt. 13 odwołania). W kontekście prawidłowości oferty Odwołującego okoliczność ta nie ma większego znaczenia (jak zostanie wykazane poniżej Odwołujący zamierza samodzielnie wykonać również podbudowę pomocniczą), ale dowodzi, że Zamawiający niekonsekwentnie intepretuje postawione przez siebie wymagania. Niezależnie od powyższego Odwołujący podał, że określenie „konstrukcja bitumiczna” występuje w powszechnym obrocie oraz użyciu i rozumiane jest jednoznacznie jako konstrukcja składająca się z warstw ścieralnej i wiążącej oraz podbudowy zasadniczej. Podbudowa ta może być wykonana w różny sposób, co skutkuje podziałem na konstrukcje nawierzchni podatnej (gdy żadna z warstw podbudowy nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym) lub konstrukcje nawierzchni półsztywnej (gdy jedna z warstw podbudowy jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym). Za każdym jednak razem mamy do czynienia z konstrukcją rozumianą jako warstwa bitumiczna wraz z podbudową zasadniczą. Podsumowując - zasadny jest wniosek, iż pojęcie „konstrukcja bitumiczna” oznacza nic innego jak konstrukcja o określonym rodzaju nawierzchni (w tym przypadku bitumicznym). Celem przedstawienia typowych elementów składających się na konstrukcje górnych warstw nawierzchni odpowiednio dla kategorii ruchu KR3 i KR4 (mających zastosowanie w Postępowaniu) Odwołujący wskazuje na graficzne zestawienie konstrukcji nawierzchni dla poszczególnych kategorii ruchu ujęte w przywoływanym już Katalogu. Co warte podkreślenia w każdej kategorii począwszy od KR 3 wzwyż elementami „konstrukcji” są warstwy ścieralna i wiążąca oraz obie warstwy podbudowy zasadniczej (str. 52 Katalogu): W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela Odwołujący wskazał również na zestawienie omawianych powyżej elementów konstrukcji w porównaniu do używanych materiałów: W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zestawienie Odwołujący podał, że warte podkreślenia jest - że jako elementy konstrukcji również w tym przypadku wymieniane są warstwy ścieralna i wiążąca oraz obie warstwy podbudowy zasadniczej. Powyższe zestawienie doskonale obrazuje różnicę pomiędzy intencją Odwołującego (który w ofercie wskazał na „konstrukcję bitumiczną”), a wymaganiem Zamawiającego (który wskazał na bitumiczne warstwy). Otóż „warstwy” bitumiczne odnoszą się do rodzaju materiału, natomiast pojęcie „konstrukcja” jest pojęciem szerszym znaczeniowo. Wobec omówionego powyżej znaczenia pojęcia „konstrukcja bitumiczna” zasadne jest twierdzenie, iż Odwołujący nie tylko nie zastrzegł do osobistego wykonania zakresu węższego niż oczekiwany przez Zamawiającego, ale wręcz zamierza osobiście wykonać zakres szerszy. Odwołujący wskazał przyjmując jednak, że „konstrukcja nawierzchni” jest równoznaczna z „konstrukcją bitumiczną”, o której mowa w ofercie Odwołującego, to uznać należy, że Odwołujący zadeklarował osobiste wykonanie nie tylko warstw ścieralnej i wiążącej oraz podbudowę zasadniczą (które to elementy łącznie składają się na górną warstwę konstrukcji nawierzchni), ale i podbudowę pomocniczą oraz warstwę mrozooodporną (a więc dolne warstwy konstrukcji nawierzchni). Obrazuje to poniższa grafika (kolorem czerwonym zaznaczono zakres oczekiwany przez Zamawiającego, a żółtym oferowany przez Odwołującego): W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela W ocenie Odwołującego istnieje znacząca różnica pomiędzy pojęciem „warstwa” a „konstrukcja”. Przygotowując swoją ofertę, Odwołujący bazował w szczególności na przedstawionych powyżej opisach i tabelach oraz wiedzy technicznej, zgodnie z którymi konstrukcja górnych nawierzchni warstw nawierzchni uwzględnia warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3. W związku z powyższym, Odwołujący pomimo zastosowania skrótowego nazewnictwa odnoszącego się do całości konstrukcji, prawidłowo wypełnił obowiązek wynikający z postanowień IDW. Prowadzona z należytą starannością całościowa analiza treści oferty Odwołującego pozwoliłaby Zamawiającemu potwierdzić prawidłowość przedłożonej przez Odwołującego oferty. Niemniej, z nieuzasadnionych przyczyn, Zamawiający zdecydował się na jej odrzucenia, pomimo iż treść oferty jest zgodna z treścią IDW. Uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli nie sposób przyjąć, że treścią oferty Odwołującego nie było zaoferowanie wykonania wymaganej postanowieniami IDW warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni. Brak literalnego i pełnego użycia powyższego określenia nie może być zatem traktowany jako przesłanka do odrzucenia oferty. Z powyższego sformułowania Zamawiający błędnie wywnioskował, że Odwołujący, posługując się pojęciem „konstrukcja bitumiczna”, nie spełnił zastrzeżonego obowiązku z pkt 4.5 IDW. W rzeczy samej, zauważyć należy, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” jest pojęciem szerokim, obejmującym swoim zakresem całość wymaganych przez Zamawiającego rozwiązań. Użycie skróconej formy nazewnictwa co do poszczególnych elementów nie oznacza automatycznie niezgodności oferty z IDW. Powyższe potwierdziła Izba wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 547/17 „(...) należy mieć na względzie, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się chociażby w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania informacji w ofercie." Tymczasem, jeśli nawet w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego można mówić o jakimkolwiek uchybieniu, to nie ulega wątpliwości, że miało ono co najwyżej formalny, niemający znaczenia w kontekście zawartości oferty, charakter. Sprowadzić je bowiem należy do użycia w odniesieniu do zakresu deklarowanego podwykonawstwa określenia innego niż to, które zastosował Zamawiający w pkt. 4.5 IDW. Odwołujący wskazał, że jego działanie można porównać do zastosowania swoistego skrótu myślowego. W żaden sposób nie wpływa to jednak na zawartość oferty Odwołującego oraz jej zgodność z IDW, niezmiennie bowiem pod pojęciem „konstrukcja bitumiczna” miał on na myśli całość wymagań odnoszących się do osobistego wykonania określonych przez Zamawiającego w IDW. Wobec powyższego, oferta wykonawcy jest zgodna z IDW, a tym samym, należy stwierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący wskazał również, że tym stanie faktycznym nie sposób uznać, iż sformułowanie, jakim posłużył się Odwołujący w swoim formularzu ofertowym jest pojęciem na tyle wąskim i klarownym, a jednocześnie na tyle precyzyjnym dla Zamawiającego, że mógł On zdecydować się, bez ówsześniejszego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, na odrzucenie oferty Odwołującego. Podnieść należy, że przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający obowiązany jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w zakresie podstawy odrzucenia. Powyższe potwierdza wyrok Izby z dnia 5 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2463/16. Decydując się na odrzucenie oferty Zamawiający musi mieć niezachwianą pewność, że oferta ocenianego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazuje również, że procedura o której mowa w art. 87 ust. 1 Pzp ma przede wszystkim za zadanie unikanie sytuacji, w których oferty odrzucane byłyby z powodów błahych, często będących konsekwencją ich błędnej interpretacji, a nie wadliwej i niezgodnej z wymaganiami treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie stanowisko potwierdziła Izba chociażby w wyroku z dnia 14 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1347/17 oraz podobnie w wyroku z dnia 18 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2552/13. W orzecznictwie wielokrotnie podkreśla się, iż jakkolwiek art. 87 ust. 1 Pzp wyraża uprawnienie instytucji zamawiającej, to w niektórych sytuacjach przeradza się ono w obowiązek. Należy przy tym mieć na względzie, że Zamawiający dążąc do zachowania uczciwej konkurencji w Postępowaniu powinien w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty. Tak Izba w wyroku z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1152/13 oraz w wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2383/17, a także w wyroku z 18 lipca 2017 roku sygn. akt 1927/17. Tym samym zaniechanie wezwanie do wyjaśnień może stanowić naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Zamawiający, występując o stosowne wyjaśnienia, uzyskałby kompleksowe informacje pozwalające mu poznać zawartość pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, które zostało błędnie przez Zamawiającego odtworzone. Wobec powyższego, uznać należy, że postawiony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp jest zasadny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 marca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 12 maja 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg spółka akcyjna z siedzibą Starogard Gdański w piśmie procesowym z dnia 28 maja 2020 roku wraz z załączoną Opinią w zakresie nazewnictwa stosowanego w inżynierii lądowej z dnia 25 maja 2020 roku, autor dr inż. G. B. . Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: - dowód nr 1 - wydruki „Inżynier budownictwa” (4 katy), - dowód nr 2 - pismo z dnia 10 marca 2020 roku z Politechniki Gdańskiej wraz z pismem z dnia 4 marca 2020 roku skierowanym przez Odwołującego (2 karty). Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy: - dowód nr 3 - „Katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych” załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 roku (56 katy), - dowód nr 4 - Opinia z dnia 27 maja 2020 roku, autor dr inż. W. C. (5 kart), - dowód nr 5 - Schemat układu warstw konstrukcyjnych nawierzchni na jezdni ciągu głównego DW224 (1 karta), dowód nr 6 - wydruk fragmentu mapy obejmującej inwestycję (1 karta). Izba w tym miejscu wskazuje, że opinie jakie zostały zawnioskowane i złożone w postępowaniu przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego stanowią prywatne opinie złożone w postępowaniu, tym samym Izba uwzględniła je jako stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w postępowaniu. V. Izba ustaliła: W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w rozdziale 4 Przedmiot zamówienia , w punkcie 4.5 wskazał: „Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.” W Formularzu ofertowy (oferta) Zamawiający w punkcie 10 wymagał wskazania czy zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę samodzielnie czy też przy udziale wykonawcy. W tym celu wykonawca miał wskazać „zakres robót/część zamówienia, której wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy”. Odwołujący w Formularzu ofertowym (oferta) w pkt 10 a) wskazał : „ 10. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców*: a) Branża Drogowa - z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej - podwykonawca nie jest jeszcze znany” W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 2 marca 2020 roku poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wskazał między innymi na konieczność osobistego wykonania na ciągu głównym DW222 i DW224 konstrukcji nawierzchni w całym układzie warstw od warstwy ścieralnej do dolnej warstwy podbudowy zasadniczej, którą stanowi mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm - niebitumicznej warstwy podbudowy zasadniczej. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), gdy tymczasem Odwołujący nie naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 SIWZ, co w konsekwencji poskutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiadała wymogom SIWZ - Izba zarzut uznała za zasadny. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez odwołującego Zamawiający dopatrzył się niezgodności treści oferty w odniesieniu do wskazania zakresów w branży drogowej jakie Odwołujący wskazał wykonać samodzielnie. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozpoznania podniesionego zarzutu odwołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, użytego przez Odwołującego w ofercie. Izba zaznacza, że w zakresie branży drogowej Zamawiający zastrzegł obowiązek wykonania osobistego przez wykonawcę „warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”. Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” nie ma definicji legalnej. Nie została ona również zdefiniowana w „Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych” załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 roku (dalej: „Katalog”; dowód nr 3). Istotnym również jest, że przedstawione stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego również potwierdzają tą okoliczność. Wymaga zaznaczenia w tym miejscu, że podane w opinii prywatnej przedstawianej za pismem procesowym przez uczestnika postępowania odwoławczego wskazanie, że „nie ma takiego pojęcia jak konstrukcja bitumiczna, która określałaby zawsze pełen układ warstw danej konstrukcji nawierzchni” stanowi ocenę autora tejże opinii. W ocenie Izby stanowisko (przygotowane 28 maja 2020 roku) wyraża dane przekonanie jej autora, do którego ma on prawo. Natomiast w ocenie Izby, brak definicji legalnej danego pojęcia powoduje, po pierwsze, że nie można stwierdzić, że danego pojęcia nie ma - jak pokazuje sytuacja z tej sprawy, pojęcie to zostało podane w ofercie, co oznacza, że może być użyte. Po drugie, wskazanie przez autora tego co też pojęcie to, jako nieistniejące, określa pomija w zupełności odniesienie do konstrukcji nawierzchni podatnej, do której odnosił się Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający wskazał w prezentowanym stanowisku, że w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie zdefiniował pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, jednakże w ocenie Izby fakt braku zdefiniowania tego pojęcia nie stanowi automatycznej podstawy do dokonania negatywnej oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Izba wskazuje również, że w przedstawionym przez Zamawiającego stanowisku w opinii prywatnej (dowód nr 4) jednoznacznie wskazane zostało, że określenie „warstwy bitumiczne” nie jest zdefiniowane w przepisach prawa dotyczących dróg jak również w Katalogu. W ocenie Izby nie zasługuje na uznanie stanowisko Zamawiającego wyrażone w ww. opinii, a odnoszące się do Katalogu z 1983 roku, który nie obowiązuje już ponad 20 lat, gdzie nawierzchnia była utożsamiana z warstwami asfaltowymi (ścieralna i wiążąca), co pozwoliło na postawienie znaku równości pomiędzy sformułowaniem konstrukcja bitumiczna i warstwy bitumiczne, jednakże nie konstrukcji nawierzchni jako całości. Podkreślić bowiem należy, że Katalog ten nie obowiązuje jak również, że jest to jedynie ocena autora pomijająca kwestię podbudowy zasadniczej będącej częścią nawierzchni, a co wynika z nowego opracowania elementów nawierzchni zawartych w Katalogu z 2014 roku. Izba zaznacza w tym miejscu, że również pojęcie „warstwy bitumiczne” nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane w dokumentacji postępowania. Zamawiający wskazał, w pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej D-M-00.00.00 Wymagania ogólne, określenia podstawowe dla tego zamówienia i nie ma tam zawartego pojęcia „warstwy bitumiczne”. Przy czym Zamawiający podał określenia takie jak: warstwa ścieralna, wiążąca, mrozoochronna, odcinająca i odsączająca. Zamawiający zdefiniował w SIWZ również warstwę wyrównawczą, przy czym w Katalogu, w rozdziale 4 - Schemat i terminologia warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstw ulepszonego podłoża ta właśnie warstwa nie została zdefiniowana, w przeciwieństwie do warstw określonych w zadaniu poprzednim. Tym samym Zamawiający miał możliwość zdefiniowania pojęcia „warstwy bitumiczne” ale tego nie uczynił. Zamawiający w prezentowanym stanowisku zrównał znaczenie pojęć „konstrukcja bitumiczna” i „bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni” wskazując, że określenie „konstrukcja bitumiczna” jest określeniem uszczegółowiającym, zawężającym, a podane wyżej określenia to synonimy. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, choć oparte na interpretacji argumentacji przedstawionej przez Odwołującego dotyczącej „konstrukcji nawierzchni” i „nawierzchni” nie znajduje uzasadnienia. Izba podkreśla, że Zamawiający ponownie wprowadza określenia (kolejne) nieznane dokumentacji postępowania ani nieokreślone w Katalogu („bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni”), które stara się zrównać z pojęciem użytym przez Odwołującego tj. „konstrukcja bitumiczna” przy jednoczesnym pominięciu w zupełności wymagania określonego w pkt 4.5 SIWZ, które posługuje się również innymi, nienazwanymi pojęciami tj. „warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”. W ocenie Izby, w oparciu o zgormadzony w sprawie materiał dowodowy i przedstawione stanowiska, użyte przez Odwołującego określenie „konstrukcja bitumiczna” znaczeniowo nie może być utożsamiane z „bitumicznymi warstwami nawierzchni jezdni” użytymi przez Zamawiającego w SIWZ (pkt 4.5) są to bowiem - niespornie - dwa określenia niezdefiniowane. Tym samym, dokonując oceny zgodności złożonego oświadczenia przez Zamawiającego w Formularzu oferty w pkt 10a z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ w pkt 4.5 poddane ocenie zostało porównanie dwóch niezdefiniowanych pojęć, z tym zastrzeżeniem, że podbudowa zasadnicza wskazana w pkt 4.5 SIWZ zdefiniowana jest w Katalogu, do którego odwołują się strony postępowania. Izba wskazuje w tym miejscu, że dla prawidłowego poddania ocenie złożonego przez Odwołującego oświadczenia Zamawiający powinien odnosić się do pełnej treści pkt 4.5 SIWZ. Izba wskazuje w tym miejscu, że wymaganie określone w SIWZ w pkt 4.5 tj. „warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”, dla prawidłowości jego spełnienia wymaga wykonania warstwy podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni łącznie, na co jednoznacznie wskazuje funktor „i”. Co oznacza, że Zamawiający posługując się koniunkcją w tym zdaniu określił, jakie warstwy mają być wykonane przez wykonawcę samodzielnie (przy czym nie określił czym są warstwy bitumiczne). Należy podkreślić, że Zamawiający podał definicję podbudowy zasadniczej, która może składać się z jednej lub dwóch warstw. W Katalogu definicja podbudowy zasadniczej zawarta jest w pkt 4.8, który określa także materiały do podbudowy zasadniczej, wskazując również, że mają być one „o właściwościach odpowiednich do podbudowy zasadniczej”. W punkcie 4.10 Katalogu podane zostały przypadki w jakich występuje podbudowa zasadnicza dwuwarstwowa. Dla kategorii ruchu KR3 i KR4 - jakie wskazywał w trakcie rozprawy Zamawiający, a które zostały określone dla DW 222 i DW 224 - przewidziana zgodnie z dokumentacją postępowania została podbudowa dwuwarstwowa gdzie górną warstwę podbudowy zasadniczej stanowi beton asfaltowy, a dolną warstwę podbudowy zasadniczej stanowi mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm. Izba dostrzegła w argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu odniesienie się do występowania w powszechnym obrocie określenia „konstytucja bitumiczna”, jako konstrukcji składającej się z warstwy ścieralnej i wiążącej oraz podbudowy zasadniczej. Izba dostrzegła również w oparciu o Katalog, dowód nr 3 złożony przez Zamawiającego, że te warstwy do jakich referuje Odwołujący znane są z definicji zawartych w ww. Katalogu. Dokładnie tak jak podał Odwołujący w odwołaniu, a Izba już wskazała w akapicie powyżej uzasadnienia wyroku, podbudowa zasadnicza może zostać wykonana w różny sposób co związane jest z kategoriami ruchu na określonych drogach. Sposób wykonania podbudowy zasadniczej kwalifikuje podział zgodnie z Katalogiem na „Konstrukcje nawierzchni podatnej - konstrukcja nawierzchni, w której warstwy ścieralna i wiążąca wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym (pkt 3.14 Katalogu) oraz „Konstrukcje nawierzchni półsztywnej - konstrukcja nawierzchni, w której warstwy ścieralna i wiążąca wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a przynajmniej jedna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym” (pkt 3.15 Katalogu). Natomiast wskazywana przez wszystkich „konstrukcja nawierzchni” lub „nawierzchnia” - które zgodnie z katalogiem są równoznaczne i mogą być stosowane wymiennie - została określona pkt 1.12 Katalogu, Zamawiający zwarł wskazanie „Konstrukcja nawierzchni” również w ST w pkt 1.4. W każdym przypadku jest to układ warstw nawierzchni. Zgodnie z pismem z dnia 10 marca 2020 roku złożonym w postępowaniu przez Odwołującego (dowód nr 2), które to pismo zostało przygotowane przez autorów Katalogu (dr hab. Inż. P. J., prof. PG oraz dr inż. B. D.), w odpowiedzi na pytanie Odwołującego wynika, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” w powszechnym rozumieniu i użyciu utożsamia się z określeniem „nawierzchnia podatna” lub „nawierzchnia półsztywna”, natomiast definicje tych nawierzchni należy odczytywać zgodnie z pkt 3.14 i 3.15 Katalogu. Autorzy tego pisma oświadczyli również, że oznacza powyższe, że „przez zastosowane określenia konstrukcja bitumiczna w przypadku drogi wojewódzkiej DW 224, należy rozumieć podatna konstrukcję nawierzchni, gdzie warstwa ścieralną, wiążącą oraz górną warstwę podbudowy wykonano z mieszanek mineralno-asfaltowych a dolną warstwę podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej. Przedstawiony dowód w ocenie Izby spójny jest z definicjami zawartymi w Katalogu, argumentacją przedstawioną przez Odwołującego w odniesieniu do wskazania konstrukcji nawierzchni podatnej oraz dotyczy tych elementów, które wskazał w SIWZ w pkt 4.5 Zamawiający („warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”). Wymaga jednoznacznie wskazania w tym miejscu, że Zamawiający nie kwestionował wynikających z tego pisma ustaleń poza wskazaniem, że dowód ten „pomija kwestię skrzyżowań typu rondo”. Izba dostrzegła fakt, że ww. pism z dnia 10 marca 2020 roku nie odnosi się do „skrzyżowań typu rondo”, jednakże co należy pokreślić w tym miejscu pozostaje to bez znaczenia dla oceny zarzutów odwołania wniesionego przez Zamawiającego w odniesieniu do czynności Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego nie podał żadnej argumentacji dotyczącej części jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 z górnymi warstwami niebitumicznymi posiadającymi nawierzchnię jezdni ciągu głównego z kostki kamiennej, dla których podbudowa zasadnicza zaprojektowana jest z betonu cementowego C 20/25 tj. konstrukcji nawierzchni w której nie występują warstwy bitumiczne (np. w rejonie skrzyżowań typu rondo na DW224 oraz skrzyżowania skanalizowanego DW 222 i 224). Skoro Zamawiający nie uzasadnił odrzucenia oferty ww. argumentacją, która pojawia się dopiero w piśmie procesowym - Odpowiedź na odwołanie argumentacja ta nie może być oceniana prze Izbę w tym postępowaniu odwoławczym. W tym miejscu Izba stwierdza również nieprzydatność dowodów nr 5 i 6 przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie wskazując, że złożone dokumenty nie zostały w żaden sposób potwierdzone przez Zamawiającego (brak podpisów, autorów, źródła). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący wykazał w postępowaniu odwoławczym, że czynność Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku jest nieprawidłowa. Izba stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” użyte przez Odwołującego w ofercie w pkt 10a odnosi się do konstrukcji nawierzchni, w której warstwa ścieralna i warstwa wiążąca wykonana jest z mieszanek mineralna - asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym (konstrukcja nawierzchni podatnej). Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że nie można pojęcia „konstrukcja bitumiczna” utożsamiać z pojęciem „bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni” jak chciał tego dokonał Zamawiający. Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W ocenie Izby doszło w tym zakresie do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - Izba uznała zarzut za zasadny. Jednakże z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Izba w zakresie tego zarzutu nie nakazała wezwania do przedstawienia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia w ofercie w punkcie 10a. Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie'' Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień do złożonej oferty, co w ocenie Izby nie było działaniem prawidłowym. Mając na uwadze, że zarówno Zamawiający w treści SIWZ posłużył się pojęciem niezdefiniowanym w Katalogu jak również w SIWZ tj. „bitumiczne warstwy” oraz posłużenia się Odwołującego również pojęciem „konstrukcja bitumiczna”, które nie posiada definicji legalnej, lecz jak wykazane zostało przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w powszechnym rozumieniu i użyciu utożsamiane z określeniem „nawierzchnia podatna” i „nawierzchnia półsztywna” (tak dowód nr 2), w ocenie Izby niezbędne było wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia. To pozwoliłoby Zamawiającemu na poznanie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Izba wskazuje za orzeczeniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Izba, w rozpoznawanej sprawie rozpoznała zarzut ewentualny, wskazuje w uzasadnieniu swojego stanowiska, że Izba nie mogąc orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu obowiązana jest, a contrario, orzec co do zarzutów jakie w odwołaniu zostały podniesione. Sąd Najwyższy Uchwałą z dnia 17 lutego 2016 roku sygn. akt III CZP 111/15 wskazał, że Izba ma obowiązek rozpoznać wszystkie zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu i orzec o nich w wyroku. W postanowieniu z dnia 12 grudnia 2017 roku Sąd Okręgowy w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 1886/17 jednoznacznie wyjaśnił, że „przepisy ustawy Pzp w zakresie postępowania odwoławczego przed Izbą w inny sposób, niż ma to miejsce w procedurze cywilnej, podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów ewentualnych zawartych w odwołaniu. Tym samym błędne jest stanowisko skarżącego, iż Izba w całości uwzględniła zarzuty jego odwołania, uwzględniając tylko zarzuty ewentualne. Powyższe wynika już z charakteru samego rozstrzygnięcia wyroku Izby, która w pkt 3 oddaliła odwołanie właśnie w stosunku do zarzutów głównych”. Izba zaznacza jednocześnie dla porządku, że w orzecznictwie wskazuje się również, że „żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny.” (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1190/19). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ................................................ 23 …

…Sygn. akt KIO 520/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Wobec cofnięcia w dniu 3 kwietnia 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe P. O. Gąski, ul. Leśna 29 06-400 Ciechanów ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ojrzeń ul. Ciechanowska 27 06-456 Ojrzeń postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe P. O. Gąski, ul. Leśna 29 06-400 Ciechanów kwoty 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 520/19 Uzasadnienie Zamawiajacy – Gmina Ojrzeń prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Budowa pełnowymiarowej Sali Gimnastycznej w Ojrzeniu” nr ZPU.271.1.2019. Numer ogłoszenia w BZP: 511586-N-2019 z dnia 2019-02-14 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 25 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe P. O. Gąski, ul. Leśna 29 06-400 Ciechanów (zwanego dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego, polegającej na niezgodnym z prawem wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę WALD-GLOB J. R. Sp. J. oraz niezasadnym wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust 4, art 22a ust 4 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec okoliczności, że podmiot trzeci, udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia, nie został określony jako podwykonawca i nie zrealizuje wymaganych robót budowlanych; Ewentualnie, zarzucił naruszenie: 2.art 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp oraz § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający ​od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej zwane Rozporządzeniem) poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień ​i uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego oraz dokumentów dotyczących zakresu i formy przekazania potencjału podmiotu trzeciego. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WALD — GLOB J. R. Sp. J; 3.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert ​z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w szczególności wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego oraz informacji i dokumentów, o których mowa ​w § 9 ust. 1 Rozporządzenia. W dniu 3 kwietnia 2019 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył pismo, ​ którym oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w sprawie postępowania prowadzonego przez Gminę Ojrzeń, w oznaczone jako sygn. akt KIO 520/19 i prosi o​ dokonanie zwrotu 90% wpisu. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba – zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp – postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 10.000,00 zł. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 520/25 WYROK Warszawa, dnia 06.03.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 11 lutego 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Anmax” M.M. z siedzibą w Uniszowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Włodawa uczestnik po stronie zamawiającego: A.Enled Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Anmax” M.M. z siedzibą w Uniszowicach na rzecz zamawiającego Gmina Włodawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 520/25 Uzasadnienie Gmina Włodawa, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Włodawa”, znak postępowania IK.271.8.2024.MZ. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2024 r., pod numerem 00486674/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 11 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Anmax” M.M. z siedzibą w Uniszowicach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Enled Projekt sp. z o.o. (dalej „Enled”) i czynności oceny i badania ofert oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty Enled, oferty M.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ETF System M.P. (dalej „ETF”) i oferty Linter Energia sp. z o.o. (dalej „Linter”), ewentualnie (z ostrożności procesowej) wezwania wymienionych wykonawców do dalszych wyjaśnień dotyczących oferty, w tym zaoferowanej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Linter, mimo że oferta Linter jest niezgodna z treścią SW Z w zakresie dotyczącym zaoferowania lampy oświetleniowej kompletnej SOLID 45W, która jest oprawą drogową (uliczną), a nie jest oprawą parkową wymaganą w SWZ. 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF, mimo że ETF nie odpowiedział na wezwanie do udzielenia wyjaśnień wraz z dowodami z 27 stycznia 2025 roku ETF, a z ostrożności procesowej naruszenie powołanych przepisów mimo, że oferta ETF zawiera rażąco niską cenę, w szczególności wyjaśnienia z 29 października 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia ETF”) złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 października 2024 roku nie pozwalają uznać, że ETF wykazał, iż cena zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Linter, mimo że oferta Linter zawiera rażąco niską cenę, w szczególności wyjaśnienia z 29 października 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia Linter nr 1”) oraz wyjaśnienia z 3 lutego 2025 roku (dalej „Wyjaśnienia Linter nr 2”) nie pozwalają uznać, że Linter wykazał, iż cena zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia, 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enled, mimo że oferta Enled zawiera rażąco niską cenę, w szczególności wyjaśnienia z 30 października 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia Enled nr 1”) oraz wyjaśnienia z 27 stycznia 2025 (dalej „Wyjaśnienia Enled nr 2”) nie pozwalają uznać, że Enled wykazał, iż cena zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia, 5. ewentualnie (na wypadek uznania, że ocena, iż zaoferowana przez ETF cena jest rażąco niska, jest przedwczesne), naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ETF do dalszych wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny, 6. ewentualnie (na wypadek uznania, że ocena, iż zaoferowana przez Linter cena jest rażąco niska, jest przedwczesne), naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Linter do dalszych wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny, 7. ewentualnie (na wypadek uznania, że ocena, iż zaoferowana przez odpowiednio Enled cena jest rażąco niska, jest przedwczesne), naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Enled do dalszych wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny, 8. ewentualnie (na wypadek uznania, że ocena, iż oferta Linter jest niezgodna z SW Z, jest przedwczesne) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dalszych wyjaśnień oferty Linter. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.odrzucenie oferty wykonawcy ETF, 2.odrzucenie oferty wykonawcy Linter, 3.odrzucenie oferty wykonawcy Enled, a ewentualnie 4.wezwanie wykonawców do dalszych wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich ofert. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał następująco: 1)Zarzuty wobec wykonawcy ENLED Zdaniem Odwołującego analiza wezwań kierowanych do wykonawcy oraz złożonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień i dowodów wskazuje na zasadność odrzucenia oferty Enled, gdyż nie zostało wykazane, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazywał na ogólnikowość składanych wyjaśnień, po lekturze których, nie wiadomo w jaki sposób poszczególne okoliczności pozwoliły na obniżenie ceny oferty i w jakim zakresie. Zwrócił uwagę na treść oferty poddostawcy, z której wynika, że nie obejmuje ona kosztów transportu, które mogą zostać doliczone do faktury. Z powyższego wynika, że gołosłowne jest stanowisko o kosztach transportu na niższym poziomie, pozwalającym na realizację zamówienia za cenę ofertową. Odwołujący wskazywał również, że wyjaśnienia te są wewnętrznie sprzeczne jeśli chodzi o deklaracje dotyczące udziału w realizacji zamówienia podwykonawców. Dodał, że Enled nie zidentyfikował okoliczności pozwalających na obniżenie liczby potrzebnych do wykonania zamówienia roboczogodzin i motogodzin sprzętu w stosunku do ilości podanych w kosztorysie inwestorskim. Tym samym nie są znane przyczyny, dla których Enled przyjął w kosztorysie mniejszą liczbę roboczogodzin i motogodzin, niż wskazana w kosztorysie inwestorskim. Odwołujący zwrócił również uwagę na dodatkowe wezwanie dotyczące kosztów pracy. Jego zdaniem Enled lakonicznie i gołosłownie ponownie wskazał w piśmie z 27 stycznia 2025 roku stawkę roboczogodziny w wysokości 29 zł dodając, że minimalna stawka za roboczogodzinę wynosi od lipca 2024 roku 28,10zł. Nie przedstawił także żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń mimo jednoznacznie sformułowanego w tym zakresie wezwania Zamawiającego. 2)Zarzuty wobec wykonawcy ETF Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. wykonawca był dwukrotnie wzywany przez Zamawiającego do udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny oferty. ETF nie odpowiedział na wezwanie do udzielenia dodatkowych wyjaśnień. Tym samym Zamawiający zgodnie ze sformułowanym przez siebie pouczeniem w Wezwaniu ETF nr 2 oraz art. 224 ust. 6 PZP zobligowany był do odrzucenia oferty ETF. Odwołujący z ostrożności przedstawił również argumenty, że pierwotnie wyjaśnienia złożone przez ETF nie pozwalają na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, a tym samym powinna ona zostać odrzucona. 3)Zarzuty wobec wykonawcy LINTER W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił stanowisko dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zakresie dotyczącym zaoferowania lampy oświetleniowej kompletnej SOLID 45W, która nie jest oprawą parkową wymaganą w SWZ, lecz oprawą uliczną (drogową). Odwołujący zwrócił uwagę na zmiany SW Z z 30 września 2024 r., z których wynika, że przy wycenie oferty Wykonawcy mają obowiązek uwzględnienia opisu przedmiotu zamówienia ujętego w zaktualizowanym załączniku. Jak kontynuował Odwołujący, tymczasem w wyjaśnieniach Linter nr 1 w kosztorysie w pozycji 7 tabela „Zestawienie materiałów” (193 str.) wskazał „lampa oświetleniowa kompletna SOLID 45W”. Oprawy te są oprawami ulicznymi (drogowymi), a nie parkowymi, co jednoznacznie potwierdza załączona karta katalogowa, a czemu Linter w Wyjaśnieniach nr 2 nie zaprzeczył. Odwołujący kwestionował również wyjaśnienia ceny wykonawcy LINTER wskazując, że są ogólnikowe i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przytoczył dla poparcia ww. tezy szczegółowe argumenty. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający przedstawił argumentację w odniesieniu do każdego z podniesionych zarzutów. W zakresie zarzutów wobec wykonawcy ENLED wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawca odniósł się do okoliczności wskazanych w art. 224 ust.3 ustawy Pzp, przedstawił kosztorys oraz dołączył ofertę dostawcy opraw, identyfikującą oferowane oprawy, których prawidłowości Odwołujący nie kwestionuje. Wykonawca odpowiedział również na dodatkowe wezwanie co nakazuje stwierdzić, że złożonymi wyjaśnieniami potwierdził, że jego oferta nie spełnia przesłanek do uznania wskazanej w niej ceny za rażąco niską z uwzględnieniem, że wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym i podlega badaniu jako całość, a nie jego wybiórczy element, o czym zdaje się zapominać Odwołujący. Zamawiający odniósł się również do szczegółowych argumentów formułowanych przez Odwołującego w stosunku do wyjaśnień wykonawcy ENLED stwierdzając, że zarzut Odwołującego powinien zostać oddalony. Jednocześnie oddalenie zarzutu dotyczącego oferty najkorzystniejszej, powinno skutkować oddaleniem całego odwołania, gdyż pozostałe zarzuty dotyczą elementów niewpływających na wynik. W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ETF wskazał, że nie kwestionuje, że wykonawca nie odpowiedział na drugie wezwanie w zakresie ceny. W ocenie Zamawiającego wezwanie to nie ma jednak rygoru tożsamego dla „głównego wezwania” do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z tego względu, że stanowi co najwyżej dookreślenie elementów już przedstawionych. Z kolei odnosząc się do zarzutów wobec wykonawcy LINTER Zamawiający podkreślił, że Zamawiający nie określił warunków zamówienia związanych z identyfikacją oferowanych opraw w treści oferty. Zamawiający nie wymagał wskazania oferowanych produktów w treści oferty, jak również nie wymagał złożenia z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Warunkiem zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp jest po pierwsze, istnienie określonego warunku zamówienia, który warunkuje treść oferty, a po drugie treść oferty, która jest z tym warunkiem niezgodna. W przedmiotowym postępowaniu zależność taka nie występuje. Odniósł się również do argumentów Odwołującego dotyczących zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 wobec wykonawcy LINTER, uznając je za bezzasadne. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Dodatkowe stanowiska procesowe: W ramach wypowiedzi ustnej na rozprawie swoje stanowisko zajął również wykonawca ENLED PROJEKT Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. Treść stanowiska została utrwalona i stanowi część protokołu z posiedzenia i rozprawy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę ENLED PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, dalej jako: „Przystępujący”. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników oraz dowodów przez nich składanych, które w całości zostały przez Izbę przyjęte w poczet materiału dowodowego. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, że w dniu 24.10.2024 r. Zamawiający skierował do wykonawców wezwania w trybie art. 224, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Szczegółowa treść wezwań wynika z treści dokumentacji postępowania. Wykonawcy, których dotyczą zarzuty niniejszego odwołania, odpowiedzieli na ww. wezwania w terminie. Szczegółowa treść odpowiedzi zawarta jest aktach niniejszego postępowania. W stosunku do wykonawcy ENLED oraz ETF Zamawiający kontynuował procedurę wyjaśnień. W drugim wezwaniu prosił o sprecyzowanie wyjaśnień w odniesieniu do kosztów pracy. Wykonawca ETF nie odpowiedział na drugie wezwanie. Wykonawca ENLED udzielił odpowiedzi pismem z dnia 27.01.2025 r. Treść wezwań oraz odpowiedzi wynika z dokumentacji postępowania. Z kolei w stosunku do wykonawcy LINTER prowadzona była również procedura wyjaśnień treści jego ofertyw zakresie dotyczącym zaoferowanych urządzeń i sprzętu. Treść zapytania oraz odpowiedź znajduje się w aktach sprawy. W dniu 06.02.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która okazała się oferta wykonawcy ENLED PROJEKT Sp. z o. o. Uzasadnienie prawne: Zarzuty dotyczące oferty ENLED: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy PZP). Izba przeanalizowała wyjaśnienia ceny wykonawcy ENLED i doszła do wniosku, że stanowiły one adekwatną odpowiedź na skierowane wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak też do kontynuowania procedury wyjaśnień. Odnosząc się do argumentów podnoszonych przez Odwołującego w treści odwołania, Izba pragnie wskazać następująco: W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał na ogólnikowość wyjaśnień ENLED. Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy faktycznie nie były nader szczegółowe. Co jednak istotne, ogólne było również wezwanie zamawiającego. Oprócz powtórzenia treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający dodatkowo prosił o przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów oraz kalkulacji dla oferowanych opraw oświetleniowych, nie precyzując przy tym, że wymaga on wyjaśnienia jakichś szczególnych okoliczności lub przedstawienia konkretnego rodzaju dowodów. Zamawiający postawił jedynie wymóg co do poziomu szczegółowości kalkulacji wskazując, że powinna być sporządzona w szczegółowości minimum odpowiadającej szczegółowości kosztorysu. Z kolei w stosunku do kalkulacji cenowej dla opraw wskazał na konkretne elementy, które powinny być w niej ujęte, tj. model, typ oraz producent oprawy, a także koszt montażu oraz dowód potwierdzający wycenę opraw, np. oferta poddostawcy. Wszystkie ww. elementy wykonawca ENLED ujął w złożonych wyjaśnieniach, a więc odpowiedział w pełnym zakresie na skierowane wezwanie. Ogólnikowość wyjaśnień ceny nie może stanowić jedynego argumentu uzasadniającego odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny. Wskazać bowiem należy, że zakres wyjaśnień jest kreowany przede wszystkim treścią wezwania. Jeśli Zamawiający nie ma jakichś szczegółowych wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny i kieruje wezwanie tylko z tego powodu, że zaszły okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2, to odpowiadając na takie wezwanie wykonawca ma swobodę zarówno w doborze argumentacji, jak też środków dowodowych. Oczywiście, wskutek wezwania wykonawca zostaje objęty domniemaniem ceny rażąco niskiej, które musi obalić, jednak ustawa PZP nie przewiduje precyzyjnych kryteriów dotyczących treści wyjaśnień – mają one po prostu uzasadnić podaną w ofercie cenę lub koszt. Tym samym również „ogólne” wyjaśnienia w świetle ustawy PZP mogą być wystarczające dla ich pozytywnej oceny. Jeśli Zamawiający nie sformułował w treści wezwania wymagań co do szczegółowości wyjaśnień to następnie nie może w arbitralny sposób uznać, że są one niewystarczające tylko dlatego, że nie spełniają jego subiektywnych, niewyrażonych w treści wezwania, oczekiwań co do ich szczegółowości. To samo dotyczy Odwołującego. To, że jego zdaniem wyjaśnienia są ogólne, nie oznacza automatycznie, że wyjaśnienia takie są wadliwe. Zdaniem Izby należy przede wszystkim ustalić to, czy złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. To z kolei zależy od różnych czynników. Według składu orzekającego przy ocenie wyjaśnień należy brać pod uwagę przede wszystkim treść wezwania, która wyznacza zakres przedmiotowy wyjaśnień, poziom ich szczegółowości oraz np. obowiązek dołączone konkretnych dowodów, o ile zamawiający na takie wskaże. Na uwadze należy mieć również skomplikowanie przedmiotu zamówienia, charakter wynagrodzenia (ryczałtowe/ kosztorysowe) oraz naczelne zasady prowadzenia postępowania, w szczególności zasadę proporcjonalności. Biorąc pod uwagę treść skierowanego wezwania, zdaniem Izby wyjaśnienia ENLED operowały na adekwatnym poziomie szczegółowości. Odpowiadały również w pełnym zakresie na poszczególne kwestie zasygnalizowane przez Zamawiającego. Stanowiły proporcjonalne odniesienie się do wezwania Zamawiającego. Dalej należy wskazać, że przedmiot niniejszego postępowania nie jest szczególnie skomplikowany. Polega na wymianie 455 szt. opraw oświetlenia ulicznego na oprawy energooszczędne typu LED. Przedmiot zamówienia został opisany w dokumentacji projektowej i zdaniem Izby po jej przeanalizowaniu doświadczony wykonawca powinien być w stanie oszacować koszty wykonania zamówienia i zakres niezbędnych prac w bardzo krótkim czasie i bez większych trudności. Dalej należy wskazać, co zdaniem Izby jest kluczowe, że wynagrodzenie za wykonanie niniejszego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Jak wskazano w § 1 ust. 5 projektu umowy: „Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtu, który stanowi ekwiwalent świadczenia Wykonawcy opisanego w dokumentacji projektowej wskazanej w ust. 3 pkt 2) umowy oraz w STWIORB.” Jak wskazuje się w literaturze cywilistycznej „wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie dzieła określone jest w całkowitej wartości (ryczałcie). Stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego jest dogodne przede wszystkim dla zamawiającego, który już w chwili zawarcia umowy zna globalną wartość swojego świadczenia. Wynagrodzenie ryczałtowe uzgadniane jest na ogół w tych wypadkach, w których koszt materiałów, jak też nakład pracy konieczny dla wykonania dzieła, można bez trudu przewidzieć już w chwili zawarcia umowy o dzieło” (komentarz do Art. 632 KC red. serii Osajda/red. tomu Borysiak 2024, wyd. 33/Ł. Żelechowski – Legalis). Tym samym za najważniejszy element oferty Przystępującego należy uznać globalną cenę wskazaną przez niego w formularzu ofertowym, która ma charakter ryczałtowy. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ustalana jest z góry. Poprzez zaoferowanie ceny ryczałtowej wykonawca przyjmuje na siebie zobowiązanie wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie, za wskazaną cenę. Wewnętrzna struktura ceny ma w tym przypadku drugoplanowe znaczenie. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 „w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy).” W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 czerwca 2020 r., KIO 511/20, gdzie wskazano, że „przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu.” Izba w tym samym wyroku wskazała również, że: „Izba stoi na stanowisku, że skoro w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty podawane przez wykonawcę w toku wyjaśnień stanowią jedynie materiał pomocniczy i informacyjny, a pewne nieścisłości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie KIO w wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 654/12) Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (podobnie KIO w wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1609/11). Również w wyroku z dnia 26 października 2023 r., sygn. akt KIO 3021/23 wskazano, że „jeżeli za wykonanie zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, to nie można oczekiwać, że Przystępujący przedstawi szczegółowy kosztorys i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa, jaka powinna być minimalna treść wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień.” Mając powyższe na uwadze, w przypadku ceny ryczałtowej i składanych wyjaśnień ceny, kluczowym jest usunięcie wątpliwości zamawiającego co do globalnej ceny oferty. Wyliczenia i założenia wykonawcy co do poszczególnych elementów składowych ceny mają znaczenie drugorzędne. Wewnętrzna struktura ceny ryczałtowej nie ma przesądzającego znaczenia i, o ile z treści SW Z nie wynika nic innego, wykonawca może swobodnie dokonywać przesunięć w ramach ustalonej ceny ryczałtowej. Kluczowym jest przyjęcie na siebie zobowiązania, że za wskazaną cenę wykonawca wykona całość przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika, że również treść odwołania kwestionującego cenę ryczałtową, jak też składane wyjaśnienia, powinna koncentrować się na tej właśnie cenie globalnej, a nie na jej poszczególnych składnikach – skoro mają one drugorzędne znaczenie. Z kolei w przypadku kwestionowania wyjaśnień, treść odwołania powinna skupiać się na tym, że wyjaśnienia nie uzasadniły ceny podanej w ofercie. Argument o ich ogólnikowości nie może zostać uznany za wystarczający. Zdaniem Izby charakter wyjaśnień wykonawcy ENLED był wystarczający do tego by uznać, że uzasadniały one cenę podaną w ofercie. Odnosząc się do argumentu Odwołującego dotyczącego treści oferty poddostawcy wskazać należy, że faktycznie w jej treści wskazano, iż „Oferta nie obejmuje kosztów transportu, które mogą zostać doliczone do faktury.” Odwołujący nie zauważa jednak, że wiersz niżej znajduje się informacja o możliwości doliczenia opłat transportowych, jeżeli wartość zamówienia będzie mniejsza niż 30 000 zł netto, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Argument Odwołującego jest więc bezprzedmiotowy. Odwołujący wskazywał również na argument o wewnętrznej sprzeczności wyjaśnień ENLED w kwestii dotyczącej podwykonawstwa. Zdaniem Izby argument ten nie może być jednak przesądzający o zasadności postawionego zarzutu. Kwestia podwykonawstwa leży tak naprawdę tylko i wyłącznie w gestii wykonawcy ENLED, tj. tylko od jego decyzji zależy czy podwykonawstwo będzie miało miejsce. Nie mają również znaczenia deklaracje w tym zakresie składane w ofercie, gdyż nie mają one charakteru wiążącego. Artykuł 462 ust. 1 PZP ustanawia bowiem prawo dla wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a zatem wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny. Odwołujący tak naprawdę nie wywodzi z fragmentów wyjaśnień dotyczących podwykonawstwa żadnego argumentu, który miałby przemawiać za tym, że treść wyjaśnień nie uzasadnia podanej w ofercie ceny. Głównym argumentem Odwołującego dotyczącym złożonych przez ENLED wyjaśnień jest to, że nie wiadomo dlaczego wykonawca ten w kosztorysie przyjął mniejszą liczbę roboczogodzin i motogodzin, niż wskazana w kosztorysie inwestorskim. Zdaniem Odwołującego obniżenie tych wartości powinno zostać przez ENLED wyjaśnione. Po pierwsze wskazać jednak należy, że Zamawiający w treści wezwania nie wymagał wyjaśnienia ww. kwestii. Tym samym ENLED nie miał obowiązku się do niej odnosić. Jak bowiem wskazano wcześniej, to treść wezwania determinuje zakres przedmiotowy wyjaśnień, a Zamawiający poprzestał na ogólnym wezwaniu, co oznacza, że wykonawca miał w tym względzie swobodę. Po drugie, zdaniem Izby okolicznością nie wymagającą dowodu jest, że kosztorysy inwestorskie, przedmiary i inne tego typu dokumenty są opracowywane z dużym zapasem, zarówno jeśli chodzi o zakres przewidywanych robót, jak też ich wartość. Zdaniem Izby profesjonalista działający na danym rynku po analizie OPZ i dokumentacji projektowej jest w stanie bez większych trudności stwierdzić czy kosztorys został wykonany rzetelnie, a jeśli nie, dokonać w nim odpowiednich korekt tak by urealnić zarówno zakres realizacji, jak też jego wycenę. Argumentem przemawiającym za ww. tezą jest to, że zgodnie z kosztorysem wartość robót oszacowano na kwotę 987 234,55 zł brutto. Z kolei najdroższa oferta opiewała na kwotę 654 449,79 zł brutto, a średnia cena złożonych ofert to ok. 546 tyś zł brutto. Widać więc, że wszyscy wykonawcy zweryfikowali ilości podane w kosztorysie odpowiednio dostosowując swoje oferty. Z powyższego widać również, że cena oferty ENLED jest niższa od średniej ofert jedynie o ok. 23,8%, co w przypadku oszacowania wartości zamówienia zgodnego ze stanem rzeczywistym sprawiałoby, że procedura wyjaśnień ceny nie miałaby miejsca. Tak naprawdę widać więc, że procedura wyjaśnień – prowadzona w stosunku do każdego z wykonawców, miała miejsce była na skutek przeszacowania wartości zamówienia. Stosunkowo niewielka rozpiętość cenowa aż 11 złożonych ofert świadczy o ich rynkowym poziomie. Odnosząc się z kolei do zagadnienia kosztów pracy, Izba pragnie wskazać następująco. ENLED w treści złożonego kosztorysu przewidział odpowiednie narzuty, w których mogą zawierać się również koszty związane ze zwiększeniem minimalnego wynagrodzenia za pracę od 2025 r. Zamawiający w treści wezwań nie odnosił się wprost do konieczności wytłumaczenia czy wykonawca przewidział zmianę minimalnego wynagrodzenia przy kalkulacji ceny oferty, a więc wykonawca nie miał obowiązku by się do tego zagadnienia w szczegółach odnosić. Z kolei jeśli chodzi o drugie wezwanie skierowane do ENLED, to Zamawiający w jego treści wskazał następująco: „Prosimy o wykazanie, że wynagrodzenie za prace lub stawki godzinowe wynagrodzenia za pracę wykaże w wyjaśnieniach nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca przedstawi dodatkowe wyjaśnienia, uwzględniając zastrzeżenia Zamawiającego.” Jednocześnie Zamawiający nie przestawił żadnych zastrzeżeń, z których wywiódł konieczność skierowania do ENLED ponownego wezwania. Nic dziwnego, że wykonawca potwierdził wysokość stawki minimalnej, wskazując na jej zgodność z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, na przypis, który Zamawiający zawarł w treści wezwania, zgodnie z którym: „Udzielane wyjaśnienia mogą mieć dowolną formę, która będzie użyteczna w danej sytuacji i która będzie dla zamawiającego przekonująca. Zamawiający, dla ułatwienia złożenia i oceny wyjaśnień, może wskazać wykonawcy formę lub zakres, którą uzna za najbardziej użyteczną lub przekonującą, np. sporządzenie kosztorysu.” Zamawiający nie wskazał jednak czego konkretnego oczekuje od wykonawcy więc otrzymał taką odpowiedź, jaką wykonawca uznawał za odpowiednią. Tym samym ENLED zgodnie z treścią wezwania odpowiedział Zamawiającemu, potwierdzając zasadność przyjętej stawki. Rygor dowodowy, który ustawa nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku (tak: wyrok SO w Warszawie, XXIII Zs 90/21). Jako dowód należy traktować również oświadczenie wykonawcy, zwłaszcza że Zamawiający nie oczekiwał jakichś konkretnych dowodów, pozostawiając swobodę wykonawcy. Podsumowując, zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy ENLED stanowiły adekwatną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie ceny rażąco niskiej. Izba nie stwierdziła również podstaw do tego by wobec ww. wykonawcy kontynuować procedurę wyjaśnień, co skutkuje oddaleniem zarzutu podstawowego i ewentualnego skierowanego wobec oferty ENLED. Podkreślić należy, że wobec oddalenia zarzutów skierowanych wobec oferty ENLED, odwołanie musi zostać oddalone w całości nawet w razie potencjalnej zasadności pozostałych zarzutów. Powyższe wynika z treści art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Potencjalna zasadność pozostałych zarzutów, przy utrzymaniu prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, nie będzie miała wpływu na ostateczny wynik postępowania, co uniemożliwia Izbie uwzględnienie odwołania w części. Niemniej jednak koniecznym jest odniesienie się przez Izbę do tychże zarzutów. Zarzuty wobec oferty ETF: Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym, który nie był sporny między stronami, wykonawca ETF został dwukrotnie wezwany do złożenia wyjaśnień ceny. Pierwsze wezwanie miało miejsce w dniu 24.10.2024 r. W tym dniu do złożenia wyjaśnień zostali również wezwani wszyscy pozostali wykonawcy. Wykonawca udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 29.10.2024 r. Drugie wezwanie zostało skierowane do wykonawcy ETF w dniu 27.01.2025 r. Wykonawca na to wezwanie nie odpowiedział. Zdaniem Izby powyższa okoliczność stanowi wystarczające podstawę do uznania, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona. Jak bowiem stanowi art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z powyższego wynika, że brak udzielenia wyjaśnień w terminie stanowi samodzielną i wystarczającą przesłankę do odrzucenia oferty. Powyższe przesądza o tym, że zarzut był zasadny. Pozostaje on jednak bez wpływu na wynik postępowania, co nakazuje jego oddalenie. Pozostałe okoliczności dotyczące wykonawcy ETF były przez Odwołującego powoływane jedynie z ostrożności. Z tego powodu, wobec uznania zasadności zarzutu podstawowego, pozostałe okoliczności nie były przez Izbę oceniane. Zarzuty wobec oferty LINTER: a)Niezgodność z warunkami zamówienia Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia (tak: komentarz do ustawy PZP pod red. M. Jaworskiej, Legalis). Dla uwzględnienia ww. zarzutu Odwołujący powinien więc wskazać na konkretny element treści oferty swojego konkurenta oraz na warunek zamówienia, z którym dany parametr jest niezgodny. W niniejszej sprawie Odwołujący wywodzi niezgodność treści oferty wykonawcy LINTER z warunkami zamówienia z tego powodu, że wykonawca ten w wyjaśnieniach ceny wskazał na model oprawy SOLID 45W, który niezgodny jest ze Szczegółową Specyfikacja Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, którą Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 30 września 2024 r. Rozstrzygając zasadność postawionego zarzutu należy mieć na względzie ugruntowane już stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym stwierdzona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter jednoznaczny i niewątpliwy. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia". Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP możliwe jest tylko w przypadku, gdy wymagania zamawiającego zostały określone w sposób precyzyjny w dokumentacji zamówienia (tak: wyrok KIO z dnia 10.10.2024 r., KIO 3272/24). Zdaniem Izby Odwołujący w treści odwołania nie wskazał precyzyjnie, z którym wymaganiem, opisanym jasno i jednoznacznie w dokumentacji zamówienia, niezgodny jest element oferty jego konkurenta. Okoliczność ta nie może być przez Izbę domniemywana i musi zostać wskazana przez Odwołującego w treści odwołania. Tymczasem odwołanie operuje ogólnikami, powołując się na dokumentację techniczną, bez wskazania konkretnego jej fragmentu, na podstawie którego można by zidentyfikować ową niezgodność. Powyższe należy poczytywać jako błędne skonstruowanie zarzutu, bowiem Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie wskazał konkretnego warunku zamówienia, z którym niezgodna jest oferta jego konkurenta. Sytuacja taka uniemożliwia jednoznaczne i niebudzące wątpliwości stwierdzenie, że oferta LINTER powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, co przesądza o niezasadności postawionego zarzutu. Odwołujący nie może odnosić się ogólnie do dokumentacji postępowania i de facto przerzucić ciężar poszukiwania niezgodności z warunkami zamówienia na Izbę. Skutecznie postawiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 nie może pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do niezgodności treści oferty konkurenta z warunkami zamówienia i powinien precyzyjnie wskazywać, niezgodności z którymi warunkami zamówienia, Odwołujący upatruje w ofercie konkurenta. To bowiem Odwołujący obciążony jest ciężarem dowodowym, a Izba może poruszać się przy wydawaniu rozstrzygnięcia jedynie w ramach okoliczności podniesionych w odwołaniu dla poparcia danego zarzutu i nie może wykraczać poza nie. Uwzględnienie odwołania w omawianym zakresie wymagałoby przez Izbę samodzielnego zidentyfikowania konkretnego warunku zamówienia, z którym niezgodna jest oferta LINTER, co jest oczywiście niedopuszczalne. Powyższe świadczy o niezasadności postawionego zarzutu. b)Rażąco niska cena Izba oceniła wyjaśnienia wykonawcy i uznała, że stanowią one adekwatną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący kwestionując wyjaśnienia LINTER w zasadzie operował tymi samymi argumentami, jak w przypadku wykonawcy ENLED. W tym zakresie aktualne pozostają uwagi poczynione przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia. Wezwanie Zamawiającego miało charakter ogólny, co oznacza, że wykonawca miał swobodę w doborze argumentacji i środków dowodowych składanych w ramach wyjaśnień. Odwołujący prezentuje subiektywną ocenę jak powinny wyglądać wyjaśnienia ceny oraz czego w nich zabrakło, jednak pamiętać należy, że nie ma jednego uniwersalnego wzorca składanych wyjaśnień. Zwłaszcza biorąc pod uwagę ogólną treść wezwania. Mając powyższe na uwadze, uwzględniając również uwagi natury ogólnej poczynione w części uzasadnienia odnoszącej się do wykonawcy ENLED, Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 816/22 KIO 819/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2022 r. przez wykonawcę B. W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ALNAG B. W., oraz odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2022 r. przez wykonawcę L. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łęcznej z siedzibą w Łęcznej postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 816/22, 2. umorzyć postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 819/22, 3. zasądzić od B. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ALNAG B. W., na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łęcznej z siedzibą w Łęcznej kwotę 4 060 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego obejmujące koszty związane z dojazdem na posiedzenie i wynagrodzenie pełnomocnika, 4. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy B. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ALNAG B. W., kwoty 6 750,00 zł (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu, 5. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy L. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim kwoty 6 750,00 zł (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 816/22 KIO 819/22 Uzasadnienie W dniu 28 marca 2022 r. r. B. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą ALNAG B. W. (dalej jako „Odwołujący 1”) wniosła odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łęcznej z siedzibą w Łęcznej (dalej jako „Zamawiający”) na: 1) zaniechanie „odrzucenia oferty Wykonawcy FULL-MED Sp. z o.o.”, 2) „wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy FULL-MED Sp. z o.o.”, 3) zaniechanie „wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty Wykonawcy FULL-MED w zakresie załącznika nr 9 do SWZ „Tabela warunków gwarancji i serwisu gwarancyjnego””, 4) zaniechanie „wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty Wykonawcy FULL-MED w zakresie załącznika nr 9 do SWZ „Tabela warunków gwarancji i serwisu gwarancyjnego””. W dniu 28 marca 2022 r. r. L. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim (dalej jako „Odwołujący 2”) wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego „wobec: a) czynności Zamawiającego z dnia 17 marca 2022 roku w postaci odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c uPzp; b) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Full-Med sp. z o.o. (numer KRS: 0000577820, REGON: 362607411, NIP: 7123300938) (dalej jako: ,,Full-Med”); c) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: ,,ALNAG B. W.” (REGON: 351516341, NIP: 9441105603) (dalej jako: ,,ALNAG”); d) wyboru z dnia 17 marca 2022 roku oferty wykonawcy Full-Med jako oferty najkorzystniejszej.” W dniu 8 kwietnia 2022 r. Odwołujący 1 złożył pismo, w którym wskazał, że pismem z 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, która to „czynność Zamawiającego wypełnia dyspozycję” art. 522 ust.1 Pzp, „a co za tym idzie Krajowa Izba Odwoławcza powinna w tym przypadku umorzyć postępowanie i zarządzić dokonanie zwrotu Odwołującemu wpisu od odwołania w pełnej wysokości”. Ponadto oświadczył, iż „w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Zamawiający czynnością z dnia 1 kwietnia 2022 roku nie dokonał uznania odwołania w rozumieniu art. 522 ust. 1 uPzp” wycofuje wniesione odwołanie w całości. W dniu 7 kwietnia 2022 r. Odwołujący 2 złożył pismo, w którym wskazał, że „Zamawiający de facto pismem z dnia 1 kwietnia 2022 roku uznał odwołanie L. sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z treścią pisma Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 roku, (...) Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Full-Med sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i jednocześnie unieważnił czynność odrzucenia oferty L. sp. z o.o. Dodatkowo Zamawiający postanowił o powtórzeniu badania i oceny ofert w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Ponadto wskazał, że „czynność Zamawiającego wypełnia dyspozycję art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2021.1129) (dalej również jako: ,,uPzp”), a co za tym idzie Krajowa Izba Odwoławcza powinna w tym przypadku umorzyć postępowanie i zarządzić dokonanie zwrotu Odwołującemu wpisu od odwołania w pełnej wysokości”. W ww. piśmie Odwołujący oświadczył, iż „w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Zamawiający czynnością z dnia 1 kwietnia 2022 roku nie dokonał uznania odwołania w rozumieniu art. 522 ust. 1 uPzp” w całości wycofuje wniesione odwołanie. Oświadczenie zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego 2 zgodnie z dokumentami znajdującymi się w aktach postępowania odwoławczego. W ocenie Izby nie było podstaw do przyjęcia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 1 czy w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 2, gdyż Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w którymkolwiek z tych odwołań. W konsekwencji nie zaszły przesłanki do uznania, że zaszedł przypadek określony w art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”),a tym samym do umorzenia postępowań odwoławczych sygn. akt KIO 816/22 i KIO 819/22 na podstawie art. 568 pkt 3) Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp, „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1 Pzp Izba zobowiązana była umorzyć postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 816/22, w związku z czym orzeczono jak w pkt 1 postanowienia, oraz umorzyć postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 8198/22, w związku z czym orzeczono jak w pkt 2 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 816/22 w pkt 3 i 4 postanowienia orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 5 pkt 2) i § 9 ust. 1 pkt 3) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, zaś o kosztach postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 816/22 w pkt 5 postanowienia na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że „do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3) lit. b) ww. rozporządzenia, „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia, „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w pkt 3 postanowienia zasądziła od Odwołującego 1 na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia w wysokości sumy wskazanych w fakturze złożonej na posiedzeniu w dniu 8 kwietnia 2022 roku kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (wynoszących 460,51 złotych) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 złotych. W pkt 4 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 1 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania, zaś w pkt 5 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 2 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania Przewodniczący: .................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1252/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 16 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Klaudia Kwadrans na posiedzeniu z udziałem stron 16 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę OLEXBUD2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kątach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Poronin z siedzibą w Poroninie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego OLEXBUD2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Kątach kwoty 9 000 zł 00 gr (dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 1252/25 Uzasadnienie Gmina Poronin z siedzibą w Poroninie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa Gminnego Publicznego Żłobka w Poroninie w ramach zadania Utworzenie 48 nowych miejsc opieki nad dziećmi w wieku do lat 3 w ramach nowej instytucji żłobka pod adresem: ul. Za Torem 7, 34-520 Poronin”, znak sprawy: ZP.271.1.2025, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia: 2025/BZP 00123727. 1 kwietnia 2025 r. wykonawca OLEXBUD2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Kątach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1.„art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy – Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy M.G. Firma Ogólnobudowlana, ul. Tatrzańska 9, 34-432 Łopuszna, mimo że złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty nie uzasadniają podanej w ofercie ceny a oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy mimo wykonawca M.G. Usługi Ogólnobudowlane, ul. Tatrzańska 9, 34-432 Łopuszna ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, ponieważ Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu”. 15 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 974/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego: EUROKERG Sp. z o.o., ul. Malborska 15 lok. 13, 03-286 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: POLSKIE SIECI ELEKTROENERGETYCZNE S. A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna przy udziale wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr. Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz EUROKERG Sp. z o.o., ul. Malborska 15 lok. 13, 03-286 Warszawa. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 974/22 UZASADNIENIE Dnia 07 kwietnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca: EUROKERG Sp. z o.o., ul. Malborska 15 lok. 13, 03-286 Warszawa (dalej jako: „EUROKERG Sp. z o.o.” albo „Odwołujący”) w zakresie Części II Pakietu II - komputer biurowy Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”). Odwołanie zostało podpisane przez P. Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup sprzętu komputerowego” Nr postępowania: 2022/WNP-0053CEDL-MŻ, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 047-123137 w dniu 8 marca 2022 r. przez POLSKIE SIECI ELEKTROENERGETYCZNE S. A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: art. 16 ust. 1 ustawa Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1)-2) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na ustanowienie wymagania „Fabrycznie • i trwale zespolony z płytą główną, przez producenta płyty głównej, dedykowany, odrębny układ sprzętowy zgodny ze specyfikacją TPM 2.0 służący do tworzenia i zarządzania wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania, którego usunięcie oznaczałoby uszkodzenie modułu i płyty głównej”, które determinuje, iż to producent płyty głównej musi montować moduł TPM. wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. (o dokonanie zmiany treści SWZ w Część II SWZ Pakiet II, Tabela nr 1 pkt 15 ppkt 2 na: „Fabrycznie i trwale zespolony z płytą główną, dedykowany, odrębny układ sprzętowy zgodny ze specyfikacją TPM 2.0 służący do tworzenia i zarządzania wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania, którego usunięcie oznaczałoby uszkodzenie modułu i płyty głównej”). • Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, wobec treści SWZ w brzmieniu nadanym wskutek zmiany treści SWZ z dnia 28 marca 2022 r. w zakresie Części II Pakiet II - komputer biurkowy. (platforma zakupowa: ). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie, tj. 07 kwietnia 2022 r.) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2022 r. (platforma zakupowa: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11 kwietnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr. Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków zwanego dalej: „Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez prokurenta samodzielnego, tj. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia wydrukiem KRS-u. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. W dniu 21 kwietnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone tak jak odwołanie, tj. przez tą samą umocowaną osobę. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 974/22. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500 zł 00 gr, stosownie do art. 557 i art. 575 NPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437). Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 565/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie przy udziale wykonawcy R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa OL - MARO R. L. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 565/22 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 565/22 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług żywienia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie (znak postępowania: ZP/PN-4/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00029789. W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 252 ust. 2 w zw. z art. 252 ust. 1 i art. 266 i 359 pkt 2 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L. do wyrażenia zgody na wybór jego oferty wobec upłynięcia terminu związania jego ofertą, podczas gdy ofertą najwyżej ocenioną powinna być oferta Odwołujących, a Zamawiający nie był uprawniony do zwrócenia się do tego wykonawcy o wyrażenie zgody na wybór jego oferty z uwagi na fakt, że Odwołujący oświadczeniem z dnia 21 stycznia 2022 r. wyrazili zgodę na wybór ich oferty w trybie komentowanego przepisu, a Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w terminie związania ofertą; 2. art. 263 w zw. z art. 252 ust. 1 i art. 266 i art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L. jako oferty najkorzystniejszej z uwagi na uchylenie się przez Odwołujących od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wobec wyrażenia przez Odwołujących oświadczeniem z dnia 21 stycznia 2022 r. zgody na wybór ich oferty w trybie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie był do tego uprawniony, zaś upłynął termin związania ofertą wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L., a Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w terminie związania ofertą; 3. art. 255 pkt 1 i 7 w zw. z art. 263 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo faktu, że wobec sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły dwie przesłanki unieważnienia: a) Odwołujący uchylili się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) upłynął termin związania ofertą wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L., zatem jego ofertę należy uznać za ofertę niezłożoną, zaś nie było warunków do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej z uwagi na fakt złożenia przez Odwołujących w dniu 21 stycznia 2022 r. oświadczenia o zgodzie na wybór ich oferty w trybie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” R. L. jako oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania czynności unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła, że wykonawca R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa OL - MARO R. L. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 16 marca 2022 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczyli, że cofają wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołujących. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500,00 zł. Przewodniczący: ................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 5209/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę ZBM Spółka akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZBM Spółka akcyjna w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę ZBM Spółka akcyjna w Warszawie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 5209/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla inwestycji pn.: „Modernizacja budynku – O/Poznań I”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 24 listopada 2025 r. wykonawca ZBM Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p., ze względu na rzekomy brak złożenia w przewidywanym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu, 2) zatrzymaniu wadium wniesionego przez odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., polegającego na skierowaniu przez zamawiającego do wystawcy ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, złożonej wraz z ofertą odwołującego, żądania zapłaty wadium z powołaniem się na ww. przepis. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na rzekomy brak złożenia w przewidywanym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji nieprawidłowe unieważnienie postępowania ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu – podczas gdy złożone zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że odwołujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, co oznacza, że unieważnienie postępowania również było czynnością nieprawidłową, 2. art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 252 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zatrzymanie wadium odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., polegające na skierowaniu przez zamawiającego do wystawcy ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą odwołującego żądania zapłaty wadium z powołaniem się na ww. przepis, podczas gdy zamawiający w okolicznościach sprawy zaistniałych w postępowaniu nie był uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p. i jego czynność jako prowadząca do nadużycia prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego nie wywołuje skutków prawnych i nie zasługuje na ochronę. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p., 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. i powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego, 3) unieważnienia czynności żądania zapłaty wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p. skierowanego przez zamawiającego do wystawcy ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej. Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący złożył jedyną ofertę w postępowaniu i mieszczącą się w budżecie zamawiającego. Oferta odwołującego jest ofertą zgodną z warunkami zamówienia i niepodlegającą odrzuceniu z postępowania. Jednocześnie odwołujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Tym samym odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek czynności i zaniechań niezgodnych z ustawą P.z.p. podjętych przez zamawiającego odwołujący poniesie szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz na konieczności doznania uszczerbku majątkowego związanego z konieczności zapłaty wadium. Jednocześnie zamawiający nieprawidłowo uznał, że w stosunku do odwołującego zmaterializowała się przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., podczas gdy zatrzymanie wadium jest całkowicie niezasadne (zarówno ze względu na niepodleganie odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania, jak również ze względu na bezprawne zatrzymanie wadium wniesionego przez odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 stycznia 2026 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania; 2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego; 3) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdz. 3. WYSOKOŚĆ I ZASADY WNIESIENIA WADIUM: 3.1. WYSOKOŚĆ WADIUM: Wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 90.000,00 zł (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). 3.3. TERMIN I SPOSÓB WNIESIENIA WADIUM 3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonym w pkt. 6.2.1. SW Z i utrzymać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy. 3.4. ZWROT WADIUM 3.4.1. Zamawiający zwróci wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 3.4.1.1. upływu terminu związania ofertą; 3.4.1.2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3.4.1.3. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z pkt. 4.1.1.4.1. warunek dotyczący zdolności zawodowej Wykonawcy. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (ukończył) – co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu nad realizacją inwestycji / projektów inwestycyjnych przy modernizacji budynku biurowego, w tym również budynku wpisanego do rejestru zabytków, które swoim zakresem obejmowały wykonanie co najmniej robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych i elektrotechnicznych i teletechnicznych, o wartości ww. robót w wysokości co najmniej 30 milionów złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda; 4.1.1.4.2. warunek dotyczący zdolności technicznej Wykonawcy. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował personelem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, według następujących funkcji / ról i warunków: 4.1.1.4.2.1. kierownikiem zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań, który pełnił którąkolwiek z ww. funkcji w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, dotyczących remontu lub modernizacji budynku biurowego o wartości robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych i elektrotechnicznych i teletechnicznych w wysokości co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda, w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.2. co najmniej jedną osobą (Koordynator Inspektorów nadzoru) posiadającą ważne uprawienia budowlane bez ograniczeń do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2025 r. poz. 418) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu robót budowalnych obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację budynku biurowego o wartości robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych i elektrotechnicznych i teletechnicznych co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda, w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.3. co najmniej jedną osobą (Kierownik prac konserwatorskich) posiadającą ważne uprawnienia do wykonywania zakresu prac, wykształcenie i praktykę, zgodnie z art. 37a ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jednolity: Dz. U. z 2024 r. poz. 1292) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu prac konserwatorskich obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację, w tym prace konserwatorskie budynku biurowego, o wartość co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.4. co najmniej jedną osobą (Inspektor nadzoru nad robotami elektrycznymi) posiadającą ważne uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2025 r. poz. 418) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowym przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu robót elektrycznych obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację budynku biurowego, o wartość co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.5. co najmniej jedną osobą (Inspektor nadzoru nad robotami sanitarnymi) posiadającą ważne uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w specjalności sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2025 r. poz. 418) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu robót instalacyjno-sanitarnych obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację budynku biurowego, o wartość co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.6. co najmniej jedną osobą (Inspektor nadzoru nad robotami telekomunikacyjnymi) posiadającą ważne uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2025 r. poz. 418) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu robót telekomunikacyjnych obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację budynku biurowego, o wartość co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda, w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.7. co najmniej jedną osobą z uprawnieniami Rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4.1.1.4.2.8. co najmniej jedną osobą (specjalistą) ds. płatności i rozliczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe w rozliczaniu co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, z umiejętnościami posługiwania się arkuszami kalkulacyjnymi, edytorami tekstu, sporządzaniem zestawień, dokonywania rozliczeń, opracowywania pism o charakterze wniosków, raportów z realizacji prac, protokołów odbioru, odpowiedzi i zapytań, w okresie ostatnich 5 lat. Zgodnie z pkt. 4.4.2. SW Z „Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego” Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4.4.2.1. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: 4.4.2.1.1. wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 6 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. 4.4.2.2. potwierdzających brak podstaw wykluczenia, tj.: 4.4.2.2.4. zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Zgodnie z rozdz. 4.5. FORMA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH ORAZ INNYCH DOKUMENTÓW: 4.5.4. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Zgodnie z rozdz. 6.3. SWZ TERMIN ZWIĄZANIA OFERTĄ 6.3.1. Wykonawca jest związany ofertą przez okres 90 dni od terminu składania ofert. Bieg terminu związania ofertą upływa z dniem 09 listopada 2025 r. 6.3.2. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 6.3.3. W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. 6.3.4. Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 6.3.5. Przedłużenie terminu związania ofertą, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (dowód: SWZ). W postępowaniu wpłynęła jedna oferta, tj. oferta odwołującego (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 12 sierpnia 2025 roku). Wraz z ofertą odwołujący złożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium z dnia 8 sierpnia 2025 roku, wystawioną przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, gdzie wskazano m.in.: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie (…) działając na wniosek ZBM SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w WARSZAWA (…) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zapłatę kwoty 90.000,00 zł (słownie złotych: dziewięćdziesiąt tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. wraz z późniejszymi zmianami (dalej: Ustawa), tj.: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 2. Kwota gwarancji stanowi górną granicę odpowiedzialności InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, a każda wypłata z tytułu gwarancji obniża odpowiedzialność InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group o wysokość wypłaconej kwoty. 3. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 12.08.2025r. do 09.11.2025r. (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium. 4. Zapłata przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group kwoty, o której mowa w ust. 1, nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ust. 1. 5. Żądanie zapłaty powinno: 1) być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania, 2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji, 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności na adres: ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa lub na adres mailowy s., przy czym musi być ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 4) zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji, 5) wskazywać przypadek określony w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. wraz z późniejszymi zmianami, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium (dowód: ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium). Pismem z dnia 3 września 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych (dowód: pismo z dnia 3 września 2025 roku). W odpowiedzi odwołujący złożył m.in. wykaz wykonanych usług oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek w formie zeskanowanego dokumentu elektronicznego ZUS z dnia 21 sierpnia 2025 roku, podpisanego przez odwołującego (dowód: podmiotowe środki dowodowe). W przedłożonym wykazie wykonanych usług odwołujący wykazał: 1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy Termomodernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego 40-42 w Szczecinie wraz z remontem i dostosowaniem pomieszczeń na potrzeby siedziby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie; budynek wpisany do rejestru zabytków; wartość usługi: 82 620 901,42 zł brutto, 2. pełnieniu Nadzoru Inwestorskiego oraz pełnieniu czynności zastępstwa inwestycyjnego dla zadania pod nazwą: „Nadbudowa, rozbudowa i przebudowa Samodzielnego Publicznego Klinicznego Szpitala Okulistycznego przy ul. Sierakowskiego 13 w Warszawie – etap II”; rejestr zabytków, wartość usługi: 63.462.555,10 zł netto, 3. Pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz zarządzanie inwestycją pn. budowa budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkaniową i usługami w parterze oraz garażem podziemnym przy ul. Sieleckiej 39a w Warszawie, wartość usługi: 50.430.000,00 zł brutto, 4. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji zadania pn. remont budynku biurowego przy ul. Grójeckiej 186 w Warszawie, wartość usługi: 12.454.733,29 zł netto, 5. Usługa nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji w budynku przy ul. Niecałej 2 w Warszawie w ramach zadania przebudowa i modernizacja nieruchomości oraz budynków zajmowanych przez Urząd m.st. Warszawy; budynek ujęty w gminnej ewidencji zabytków, wartość usługi: 8.792.242,49 zł brutto (dowód: wykaz usług). Pismem z dnia 7 października 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, co następuje: W odpowiedzi odwołujący złożył wykaz wykonanych usług oraz wykaz osób zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek w formie zeskanowanego dokumentu elektronicznego ZUS z dnia 21 sierpnia 2025 roku (dowód: uzupełnione podmiotowe środki dowodowe). W poprawionym wykazie usług odwołujący wykazał następujące usługi: 1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy Termomodernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego 40-42 w Szczecinie wraz z remontem i dostosowaniem pomieszczeń na potrzeby siedziby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie; budynek wpisany do rejestru zabytków; wartość robót 82 620 901,42 zł brutto; wartość usługi: 700 000 zł brutto. 2. pełnieniu Nadzoru Inwestorskiego oraz pełnieniu czynności zastępstwa inwestycyjnego dla zadania pod nazwą: „Nadbudowa, rozbudowa i przebudowa Samodzielnego Publicznego Klinicznego Szpitala Okulistycznego przy ul. Sierakowskiego 13 w Warszawie – etap II”; rejestr zabytków, wraz z modernizacją części biurowej, wartość robót 78.058.942,77 zł brutto 1.161.494,39 zł netto 3. pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz zarządzanie inwestycją pn. budowa budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkaniową i usługami w parterze oraz garażem podziemnym przy ul. Sieleckiej 39a w Warszawie wraz z przebudową i modernizacją części biurowej, wartość robót 50.430.000,00 zł brutto, wartość usług: tajemnica przedsiębiorstwa, 4. pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji zadania pn. remont budynku biurowego przy ul. Grójeckiej 186 w Warszawie o wartości robót 15.319.321,94 zł brutto, wartość usługi: 299.900,00 zł brutto, 5. Usługa nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji w budynku przy ul. Niecałej 2 w Warszawie w ramach zadania przebudowa i modernizacja nieruchomości oraz budynków zajmowanych przez Urząd m.st. Warszawy; budynek ujęty w gminnej ewidencji zabytków o wartości robót 8.792.242,49 zł brutto, wartość usługi: 8.792.242,49 zł brutto (dowód: wykaz usług). Odwołujący w wykazie usług wskazał ponownie pięć usług wcześniej kwestionowanych przez zamawiającego, które nie dotyczyły modernizacji budynku biurowego. Ponadto w niepełnym zakresie podał informacje, których zamawiający żądał zgodnie z przygotowanym wzorem ww. wykazu. Wykonawca w piśmie datowanym na 13 października 2025 r. wskazując: 1)szpital, w którym znajdują się biura administracyjne obsługujące działalność placówki, 2)budowę budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkaniową i usługami oraz garażem podziemnym, podtrzymał swoje stanowisko, że wykazane budynki i świadczone usługi potwierdzają doświadczenie Wykonawcy, a tym samym warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej został spełniony. Z wyjaśnień odwołującego wynika, że przy wypełnianiu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) popełniona została omyłka, skutkująca niewłaściwym zaznaczeniem odpowiedzi na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów. Odwołujący wykazał jeszcze dwie inne usługi, przy czym jedna dotyczyła pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, a druga dotyczyła usługi nadzoru inwestorskiego, o wartości wykonanych robót budowlanych poniżej wymaganych 30 milionów złotych brutto. Odwołujący w poprawionym wykazie usług w kolumnie nr C dla poz. nr 2 dotyczącej wartości brutto usługi wskazał wartości netto, a w poz. nr 3 wskazał na tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadmienić należy, że w przypadku dwóch referencji, pomimo, że Zamawiający wskazał na ich nieprawidłową formę, Wykonawca nie uzupełnił ich w prawidłowej formie, biorąc pod uwagę fakt, że powinien to uczynić, skoro w poprawionym wykazie usług wykazywał te same usługi. Uznać zatem należy, że referencje, te zostały złożone w nieprawidłowej formie. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do poprawy wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., powołał się na doświadczenie personelu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazując realizację następujących inwestycji: centrum konferencyjno-biurowo-usługowe, dworzec multimedialny wraz z częścią administracyjną, magazyn wysokiego składowania wraz z częścią biurową, budynek laboratoryjno-biurowy, kompleks „Dzieciniec pod Słońcem”, budynek mieszkano-usługowo-warsztatowy, obiekt naukowo-badawczy, dom studencki, obiekt użyteczności publicznej wraz z laboratoriami i częścią biurową. Ww. doświadczenie dotyczyło: kierownika zespołu lub stanowiska o równorzędnym zakresie zadań, Koordynatora Inspektorów nadzoru, Kierownika prac konserwatorskich, Inspektora nadzoru nad robotami elektrycznymi, Inspektora nadzoru nad robotami sanitarnymi, Inspektora nadzoru nad robotami telekomunikacyjnymi (doświadczenie nr 1). Ww. doświadczenie nie potwierdza spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, które wprost odnosiło się do remontu lub modernizacji budynku biurowego. Odwołujący w poprawionym wykazie osób w kolumnie nr E nie wskazał podmiotu, na rzecz którego inwestycja / projekt inwestycyjny była / był realizowany (dotyczy doświadczenia nr 2 Kierownika Inspektorów nadzoru / Kierownika prac konserwatorskich) albo też wskazał na tajemnicę przedsiębiorstwa (dotyczy doświadczenia nr 1 kierownika zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań oraz Inspektora nadzoru nad robotami sanitarnymi oraz dotyczy doświadczenia nr 3 Kierownika Inspektorów nadzoru / Kierownika prac konserwatorskich). W przypadku wykazanego doświadczenia nr 3 Kierownika Zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań oraz pełnienie obowiązków związanych z pracami w branży sanitarnej, odwołujący wskazał, że usługa realizowana jest nadal (dowody: wyjaśnienia z dnia 13 października 2025 roku, wykazy usług i osób). Pismem z dnia 12 listopada 2025 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, co następuje: 1.Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu, na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm., zwanej dalej: „Ustawą”), informuje, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione. 2.UZASADNIENIE PRAWNE UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA: Art. 255 pkt 2 Ustawy: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. 3.UZASADNIENIE FAKTYCZNE UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA: W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na 12.08.2025 r. godz. 10:00. Do wyznaczonego terminu wypłynęła tylko jedna oferta, złożona przez ZBM Spółka Akcyjna, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa. Oferta ww. Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy, gdyż pomimo wezwania Zamawiającego skierowanego do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, Wykonawca nie złożył w przewidywanym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 4.UZASADNIENIE PRAWNE ODRZUCENIA OFERTY: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 4.1.UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY DOTYCZĄCE PODSTAW WYKLUCZENIA: Wykonawca nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania, pomimo wezwania Wykonawcy z art. 128 ust. 1 Ustawy do uzupełnienia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w prawidłowej formie, zgodnie z § 6 ust. 1. rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, a także pkt. 4.5.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca przedłożył ww. zaświadczenie bez podpisu Wykonawcy, ale bez przekazania osadzonego podpisu elektronicznego osoby upoważnionej do wydania zaświadczenia, co uniemożliwiło jego weryfikację. Zaświadczenie zostało przekazane w nie pełnym kształcie. Wykonawca powinien dostarczyć oryginalny plik elektroniczny zaświadczenia, uwierzytelniony kwalifikowanym podpisem elektronicznym upoważnionego pracownika Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, który to podpis Zamawiający mógłby zweryfikować. 4.2.UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY DOTYCZĄCE WARUNKU UDZIAŁU POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI ZAWODOWEJ: Wykonawca nie potwierdził, że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zawodowe, tj. co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu nad realizacją inwestycji / projektów inwestycyjnych przy modernizacji budynku biurowego, w tym również budynku wpisanego do rejestru zabytków, które swoim zakresem obejmowały wykonanie co najmniej robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych i elektrotechnicznych i teletechnicznych, o wartości ww. robót w wysokości co najmniej 30 milionów złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda. Wykonawca, pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 Ustawy, wykazał w wykazie usług ponownie pięć usług wcześniej kwestionowanych przez Zamawiającego, które nie dotyczyły modernizacji budynku biurowego. Ponadto w niepełnym zakresie podał informacje, których Zamawiający żądał zgodnie z przygotowanym wzorem ww. wykazu. Wykonawca w piśmie datowanym na 13.10.2025 r. wykazując: 1)szpital, w którym znajdują się biura administracyjne obsługujące działalność placówki, 2)budowę budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkaniową i usługami oraz garażem podziemnym, podtrzymał swoje stanowisko, że wykazane budynki i świadczone usługi potwierdzają doświadczenie Wykonawcy, a tym samym warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej został spełniony. Z wyjaśnień Wykonawcy datowanych na 13.10.2025 r. wynika, że przy wypełnianiu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) popełniona została omyłka, skutkująca niewłaściwym zaznaczeniem odpowiedzi na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów. Art. 123 Ustawy wprost określa termin złożenia zobowiązania innego podmiotu. Wykonawca dopiero w dniu 30.09.2025 r. przedłożył dokumenty dotyczące innego podmiotu, w tym zobowiązanie innego podmiotu podpisane z datą 19.09.2025 r., a więc po terminie składania ofert, który przypadał na 12.08.2025 r. godz. 10:00. Wykonawca mógłby powołać się na zasoby innego podmiotu tylko wówczas gdy na etapie składania ofert wyraził taką wolę, składając wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu, czego nie uczynił. Zamawiający uznaje dokumenty dotyczące innego podmiotu za bezprzedmiotowe. Wykonawca wykazał jeszcze dwie inne usługi, przy czym jedna dotyczyła pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, a druga dotyczyła usługi nadzoru inwestorskiego, o wartości wykonanych robót budowlanych poniżej wymaganych 30 milionów złotych brutto. Wykonawca w poprawionym wykazie usług w kolumnie nr C dla poz. nr 2 dotyczącej wartości brutto usługi wskazał wartości netto, a w poz. nr 3 wskazał na tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien wskazać wymaganą przez Zamawiającego wartość. W przypadku zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca powinien postąpić zgodnie z pkt. 4.3.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia. Również w przypadku okresu świadczenia usługi nie podał dni ich rozpoczęcia i zakończenia. Nadmienić należy, że w przypadku dwóch referencji, pomimo, że Zamawiający wskazał na ich nieprawidłową formę, Wykonawca nie uzupełnił ich w prawidłowej formie, biorąc pod uwagę fakt, że powinien to uczynić, skoro w poprawionym wykazie usług wykazywał te same usługi. Uznać zatem należy, że referencje, te zostały złożone w nieprawidłowej formie. 4.3.UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY DOTYCZĄCE WARUNKU UDZIAŁU POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do poprawy wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy, powołał W W się na doświadczenie personelu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazując realizację następujących inwestycji: centrum konferencyjno-biurowo-usługowe, dworzec multimedialny wraz z częścią administracyjną, magazyn wysokiego składowania wraz z częścią biurową, budynek laboratoryjno-biurowy, kompleks „Dzieciniec pod Słońcem”, budynek mieszkano-usługowo-warsztatowy, obiekt naukowo-badawczy, dom studencki, obiekt użyteczności publicznej wraz z laboratoriami i częścią biurową. Ww. doświadczenie dotyczyło: kierownika zespołu lub stanowiska o równorzędnym zakresie zadań, Koordynatora Inspektorów nadzoru, Kierownika prac konserwatorskich, Inspektora nadzoru nad robotami elektrycznymi, Inspektora nadzoru nad robotami sanitarnymi, Inspektora nadzoru nad robotami telekomunikacyjnymi (doświadczenie nr 1). Ww. doświadczenie nie potwierdza spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, które wprost odnosiło się do remontu lub modernizacji budynku biurowego. Wykonawca w poprawionym wykazie osób w kolumnie nr E nie wskazał podmiotu, na rzecz którego inwestycja / projekt inwestycyjny była / był realizowany (dotyczy doświadczenia nr 2 Kierownika Inspektorów nadzoru / Kierownika prac konserwatorskich) albo też wskazał na tajemnicę przedsiębiorstwa (dotyczy doświadczenia nr 1 kierownika zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań oraz Inspektora nadzoru nad robotami sanitarnymi oraz dotyczy doświadczenia nr 3 Kierownika Inspektorów nadzoru / Kierownika prac konserwatorskich). W przypadku zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca powinien postąpić zgodnie z pkt. 4.3.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia. W przypadku wykazanego doświadczenia nr 3 Kierownika Zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań oraz pełnienie obowiązków związanych z pracami w branży sanitarnej, Wykonawca wskazał, że usługa realizowana jest nadal, co jest niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, gdyż doświadczenie poszczególnych członków zespołu miało dotyczył inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania. 5.Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Ustawy, środki ochrony prawnej przysługują Wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zasady, terminy oraz sposób korzystania ze środków ochrony prawnej szczegółowo regulują przepisy Działu IX Ustawy (dowód: pismo z dnia 12 listopada 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na brak złożenia w przewidywanym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji nieprawidłowe unieważnienie postępowania ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu, podczas gdy złożone zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że odwołujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, co oznacza, że unieważnienie postępowania również było czynnością nieprawidłową. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący nie złożył zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w prawidłowej formie, tj. zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (DZ. U. poz. 2452), a także pkt. 4.5.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia, pomimo wezwania go z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia, Izba wskazuje, że zgodnie z § 6 ust 1 wskazanego wyżej rozporządzania, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Przytoczona wyżej treść § 6 ust. 1 rozporządzenia została powtórzona w pkt. 4.5.4. SWZ. Tymczasem odwołujący złożył pierwotnie zaświadczenie, które otrzymał od wystawcy w formie elektronicznej, w formie pliku pdf poświadczonego przez odwołującego podpisem kwalifikowanym oraz – w wyniku wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu – w formie pliku pdf. Tym samym uznać należy, że nie złożył dokumentu, o którym mowa w pkt. 4.4.2.2.4 SW Z. Niezłożenie dokumentu we właściwej formie jest równoznaczne z niezłożeniem tego dokumentu. Podkreślenia przy tym wymaga, że odwołujący był wzywany przez zamawiającego dwukrotnie do złożenia dokumentu – wezwaniem z dnia 3 września 2025 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem z dnia 7 października 2025 roku do poprawienia lub uzupełnienia i wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu z dnia 7 października 2025 roku zamawiający wyraźnie wskazał, że dokument powinien zostać złożony we właściwej formie, tj. zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego wyżej rozporządzenia. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że odwołujący nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, co uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. Izba uznała natomiast za nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Izba wskazuje, że niezłożenie dokumentu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p., należy odróżnić od sytuacji, w której wykonawca składa dokument w wyznaczonym terminie i we właściwej formie, niemniej jednak informacje zawarte w dokumencie nie potwierdzają, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty wykonawcy nie powinno zatem opierać się na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p., ale na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Rozróżnienie to ma niebagatelne znaczenie, chociażby z uwagi na dyspozycję art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., uprawniającą zamawiającego do zatrzymania wadium wykonawcy, który nie złożył dokumentu wymaganego w postępowaniu. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu, a to z uwagi na fakt, że Izba uznała za uzasadnioną czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. z uwagi na niezłożenie dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 252 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zatrzymanie wadium odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., polegające na skierowaniu przez zamawiającego do wystawcy ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą odwołującego żądania zapłaty wadium z powołaniem się na ww. przepis Izba uznała co do zasady za słuszny, ale podlegający oddaleniu z uwagi na art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Izba podkreśla, że instytucję wadium zasadniczo normuje art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że w warunkach przetargu można zastrzec, że przystępujący do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do przetargu, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Podstawową cechą wadium jest to, że zabezpiecza ono ofertę w terminie jej związania. Wadium wnosi się przed upływem terminu związania ofertą i utrzymuje nieprzerwanie do upływu terminu związania (art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p.). W ustawie wprost zastrzeżono, iż wykonawca – pod rygorem odrzucenia oferty – ma obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p.). Uzupełnieniem powyższego jest obowiązek, który spoczywa na zamawiającym, by zwrócił wadium nie później niż 7 dni od upływu terminu związania ofertą (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.). Zasadą jest także, że wybór najkorzystniejszej oferty następuje w terminie związania ofertą (art. 252 ustawy P.z.p.). Jeżeli wybór nie nastąpi przed upływem terminu związania, to zamawiający przed upływem terminu związania zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o okres, który wskaże (art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p.). Kiedy związanie ulega przedłużeniu, wówczas przedłuża się również okres ważności wadium (art. 220 ust. 5 ustawy P.z.p.). Zarazem jeżeli termin związania upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (art. 252 ust. 2 ustawy P.z.p.). Powyższe regulacje nie pozostawiają wątpliwości, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o tym, iż zatrzymuje wadium, może dotyczyć jedynie takiej sytuacji, w której zamawiający dokonał oceny oferty i dokonał jej odrzucenia w terminie związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą oraz ważności wadium upływał w dniu 9 listopada 2025 roku. Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą nie zwrócił się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. Zamawiający zakończył czynność oceny ofert i odrzucił ofertę odwołującego w dniu 12 listopada 2025 roku. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do zatrzymania wadium odwołującemu. Izba wskazuje, że uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium nie wynikało również z treści pkt. 5 ppkt 3ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium z dnia 8 sierpnia 2025 roku, zgodnie z którym Żądanie zapłaty powinno być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji. Doręczenie żądania zapłaty we wskazanym terminie stanowi jedynie czynność techniczną, nie stanowi natomiast w żadnym wypadku o przedłużeniu terminu ważności wadium ponad okres wskazany w pkt. 3 dokumentu gwarancji jako okres ważności wadium. Jednakowoż Izba oddaliła zarzut, a to z uwagi na dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W rozpoznawanym przypadku postępowanie zostało unieważnione i Izba nie dopatrzyła się tu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ewentualne uwzględnienie zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 225 pkt 2 ustawy P.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w czynności unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego unormowania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 520/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego „Metalzbyt-Hurt” Sp. z o. o. w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Ustce postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego „Metalzbyt-Hurt” Sp. z o. o. w Bielsku-Białej kwoty 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnie nie postanowienia z dnia 7 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 520/23 Zamawiający Skarb Państwa – 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Ustce Lędowo-Osiedla 1N, 76-271 Ustka, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów ogólnobudowlanych do konserwacji i remontów obiektów budowlanych”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00060487/01, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na dostawę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 27 lutego 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części 1 postępowania wniósł wykonawca „Metalzbyt-Hurt” Sp. z o. o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2, art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 239 i art. 263 p.z.p. i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w części 1 postępowania: unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Irminy Kłody prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Oferta I.K. w Szczecinie, wykluczenie tego wykonawcy i odrzucenie jego oferty, unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Test Kłoda W .i Olejnicka D. Sp. J. w Szczecinie oraz wykluczenie tego wykonawcy i odrzucenie jego oferty, a także ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 6 marca 2023 r. do Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie zawierająca stanowisko procesowe o uwzględnieniu środka ochrony prawnej w całości. Skład orzekający ustalił, że w terminie na zgłoszenie przystąpień, określonym w art. 525 ust. 1 p.z.p., który zgodnie z aktami postępowania upłynął 3 marca 2023 r., żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 1 p.z.p., tj. skuteczne uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu i brak przystępujących po stronie zamawiającego, więc zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 670/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2024 r. przez wykonawcę R.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ś.R. ”PROFI-ART” w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy R.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ś.R. ”PROFI-ART” kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 670/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa polegająca na oznakowaniu przestrzeni komunikacji poziomej budynków Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu (obszar oczekiwania na windy+korytarze)”, nr ref. DZP/2-23/233/03/2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00077283. W postępowaniu tym wykonawca R.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ś.R. ”PROFI-ART” (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 29 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że niezgodnie z prawem odrzucił jego ofertę jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W dniu 6 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W dniu 7 marca 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1738/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 07.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę BEST-ART s.c. wspólnicy spółki cywilnej M. i K.P. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Stołeczną Policji w Warszawie przy udziale wykonawcy MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Sady zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OdwołującegoNetia spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 1738/24 Uzasadnienie Komenda Stołeczna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. p​ oz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie ​ o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów kancelaryjnych.” nr referencyjny: ​ ZP-135/24/5/Z (dalej „Postępowanie”). W Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 2 lutego 2024 r. pod numerem 24/2024 70513-2024-PL. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 18 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca BEST-ART s.c. wspólnicy spółki cywilnej M. i K.P. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności i​ zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: ·nieuprawnionym utrzymaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów, które zostały ​ sposób nieprawidłowy zastrzeżone przez Wykonawcę Miranex sp. z o.o. - w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. w w sposób nie spełniający wymagań ustawowych związanych z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ·zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób wystarczający do uznania, że jakiekolwiek wyjaśnienia zostały złożone, albowiem nie zawierają one żadnego uzasadnienia zaoferowanej ceny, ani dowodów mających potwierdzać zaoferowanie prawidłowych cen w postępowaniu, a co za tym idzie w sposób uzasadniający podaną w ofercie cenę, a także poprzez nie załączenie dowodów na poparcie złożonych wyjaśnień, do czego ustawa zobowiązuje wprost; ·ponowne nieuprawnione wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Miranex s​ p. z o.o, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie złożył stosownych wyjaśnień już przy pierwszym wezwaniu co skutkować winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy już po pierwszym złożeniu przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny; ·niezależnie od powyższego zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o. o, ​mimo iż Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę podaną w ofercie, a zatem jego oferta zawiera rażąco niską cenę – również w odniesieniu d​ o określonych pozycji formularza ofertowego i zawartych tam cen jednostkowych, a także mimo i​ ż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie został wyjaśniony. Jednocześnie złożenie tej oferty w konsekwencji powyższych naruszeń stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bowiem zmierza d​ o uzyskania pierwszeństwa w składaniu ofert w ramach realizacji umowy ramowej i możliwość nieprzyjęcia zamówienia, które wobec zaoferowanych cen będzie niekorzystne finalnie dla spółki Miranex ·a w rezultacie powyższych uchybień - wskazanie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, lokując ją na 1 miejscu w rankingu ofert, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 UZNK - poprzez utrzymanie przez Zamawiającego ​ tajemnicy danych oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Miranex sp. z o.o., zawartych w wyjaśnieniach w rażąco niskiej ceny, mimo iż Wykonawca Miranex sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi zastrzeżenia tych danych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2.art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. mimo, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił tych wyjaśnień w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami, a zatem wyjaśnienia te należy traktować jako niezłożone, gdyż nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, nie zawierają żądnych danych cenotwórczych, w konsekwencji czego oferta winna być odrzucona; 3.art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp – poprzez nieuprawnione ponowne wezwanie Wykonawcy Miranex d​ o wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy wyjaśnienia faktycznie nie zostały złożone przez Wykonawcę Miranex sp. z o.o. przy pierwszej czynności, nadto Zamawiający wymagał – w treści drugiego wezwania do wyjaśnień RNC - nie dość, że ogólnych wyjaśnień to także dowodów, ​ imo iż Zamawiający nie może dociekać wyjaśnień, jeżeli nie są one złożone za pierwszym razem, m ​ sposób taki, który uzasadnia podaną w ofercie cenę; w 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP– poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., mimo iż Wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał, iż jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę podaną w ofercie; 5.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez złożenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny z​ uwagi na zaoferowanie w pozycjach 64, 73, 93, 108 ceny za sztukę, zamiast wymaganej przez Zamawiającego ceny za opakowanie produktu, co wynika z nierealności podanych cen w formularzu asortymentowo – cenowym, czego Wykonawca nie wyjaśnił w ramach pierwszych złożonych wyjaśnień; 6.a w konsekwencji każdego z podniesionych wyżej zarzutów naruszenie art. 239 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego Best-Art s.c. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, g​ dy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w niniejszym postępowaniu, spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., która podlega odrzuceniu również jako stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. w W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania ​ całości i nakazanie Zamawiającemu: w 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Miranex sp. z o.o.; 2.odtajnienie oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. w zakresie w jakim informacje zawierające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oznaczone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa; 3.odrzucenie oferty Miranex sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także jako ofertę co do której zarówno w odniesieniu do całej wartości ceny, j​ ak i elementów cenotwórczych nie złożono wyjaśnień; 4.wybór oferty Odwołującego Best-Art s.c. jako oferty najkorzystniejszej jak również wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, z uwagi na to, że oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powinna zostać uznana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Interes we wniesieniu odwołania przez Odwołującego. polega również na tym, że Zamawiający w wyniku szeregu uchybień, w tym wskutek zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., dokonał błędnego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W konsekwencji oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a to właśnie ta oferta spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i jako taka powinna zostać uznana. W związku z powyższym Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na to, że w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i odrzucenia tej oferty z postępowania, to oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek błędnych czynności Zamawiającego i jego nieprawidłowych decyzji może utracić korzyści związane z​ realizacją przedmiotowego zamówienia.. W dniu 23 maja 2024 r. wykonawca MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w miejscowości Sady zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w którym wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a w dalszej kolejności o oddalenie odwołania. Ponadto w dniu 6 czerwca ww. wykonawca przedstawił stanowisko pisemne w którym podtrzymał wcześniejsze twierdzenia i wnioski oraz przedstawił argumentację na ich poparcie. Dnia 6 czerwca 2024 r. Zamawiający, złożył odpowiedź na odwołanie zawartą w piśmie datowanym na 5 czerwca 2024 r., w której oświadczył, że: 1) wnosi o oddalenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego ponownego wezwania Wykonawcy Miranex Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji g​ dy w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia faktycznie nie zostały złożone przez Wykonawcę Miranex s​ p. z o.o. przy pierwszej czynności oraz zarzutu wymagania przez Zamawiającego w treści drugiego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie dość, że ogólnych wyjaśnień to także dowodów, mimo iż w ocenie Odwołującego Zamawiający, w jego ocenie nie mógł dociekać wyjaśnień, jeżeli nie są one złożone za pierwszym razem, w sposób taki, który uzasadnia podaną w ofercie cenę. 2) w pozostałym zakresie Zamawiający uwzględnia odwołanie, tj. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Miranex sp. z o.o. w sytuacji gdy w ocenie Odwołującego Miranex Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił tych wyjaśnień w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami oraz w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Miranex Sp. z o. o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego w dniu 08.05.2024r. W dniu 7 czerwca 2024 r., w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, Odwołujący złożył oświadczenie, w którym wskazał, że cofa odwołanie w zakresie, który nie został uwzględniony przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w miejscowości Sady do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego (​ dalej „Przystępujący”). W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku złożonego przez Przystępującego w piśmie z dnia 23 maja 2024 r., podtrzymanym w piśmie z​ dnia 6 czerwca 2024 r. wskazującego na złożenie odwołania po upływie terminu na jego wniesienie wynikających z przepisów ustawy. Przystępujący wniosek uzasadniał okolicznością, iż Odwołujący wysłał do Zamawiającego w dniu 11 marca informację o niezgodnościach w ofercie Miranex sp. z o.o., wskazując, iż poz. 64, 73, 93, 108 złożonej oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny albowiem zaoferowana cena dla tych pozycji cenotwórczych jest rażąco niska. Tym samym w ocenie Przystępującego Odwołujący informację o ww. okoliczności powziął w wyniku zapoznania się z ofertą Przystępującego, a już 11 marca 2024 r. skierował stosowną informację do Zamawiającego. Zważając na termin wniesienia odwołania jak i ustawowo określone terminy odwoławcze (10 dni od dnia powzięcia informacji) nie budzi najmniejszych wątpliwości, iż zarzut został sformułowany z​ naruszeniem terminu i odwołanie, co najmniej w tym zakresie, powinno zostać odrzucone. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek był bezpodstawny. Zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 3 pkt 1 odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jednocześnie art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jak wynika wprost z przywołanych powyżej przepisów kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa. Tymczasem w dacie na którą wskazuje Przystępujący nie nastąpiło jakiekolwiek działanie czy też zaniechanie Zamawiającego, do którego byłby on zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy, a​ które mogłoby stanowić podstawę do wniesienia odwołania. W szczególności w dacie tej Zamawiający nie dokonał czynności związanych z badaniem i oceną oferty Przystępującego w zakresie wskazywanym w uzasadnieniu wniosku o odrzucenie. Przystępujący również w treści tego wniosku takich czynności czy zaniechań Zamawiającego nie wskazał. Tym samym w ocenie Izby podnoszona okoliczność przekroczenia terminu na wniesienie odwołania nie znalazła potwierdzenia, a wniosek o​ odrzucenie odwołania nie został uwzględniony. Biorąc pod uwagę stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie oraz stanowiska stron i​ uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego określone w art. 568 ust. Ustawy Pzp Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, zaś w odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o ich wycofaniu. w Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 3 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w i​ wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu W o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), w skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 3 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ​ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), ​ przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a​ w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej w tytułem wpisu. Mając na uwadze fakt, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, zaś uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia, postanowiła zniesieniu wzajemnie kosztów postępowania oraz o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1963/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Adriana Urbanik A.K. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Warbud S.A. – Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa 2. R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BUDOMAL” Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane R.L. – Członek konsorcjumul. Bartoka 24 lok.U8, 92-547 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi 92-213 Łódź ul. Pomorska 251, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.A. Warszawa Sp. z o.o. – Lider konsorcjum ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, 2. EKSA Sp. z o.o. – Partner konsorcjum ul. Senatorska 21, 93-192 Łódź, po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18.000 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Warbud S.A. – Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa 2. R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BUDOMAL” Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L. – Członek konsorcjum ul. Bartoka 24 lok.U8, 92-547 Łódź Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j. t. z 2023 roku, poz. 1605 ze zmianami) Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… Sygn. akt KIO 1963/24 uzasadnienie Odwołanie dotyczy: „Utworzenie Centralnej Sterylizatorni wraz z wyposażeniem na potrzeby SP ZOZ CSK UM w Łodzi. Wewnętrzny identyfikator: ZP/23/ 2024. Numer publikacji ogłoszenia: 68061-2024. Numer wydania: Dz.U. S:23/2024. Data publikacji: 01/02/2024. Odwołanie złożono w dniu 03-06-2024r. W dniu 06-06-2024r. zgłoszono przystąpienie w sprawie po stronie zamawiającego. W dniu 14-06-2024r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W dnu 20-06-2024r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie. W dniu 26.06.2024r. odwołujący cofnął odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust. 2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 20.000,00 zł., to do zwrotu pozostała kwota 18.000 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2345/25 POSTANOWIENIE z dnia 11 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 11 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​9 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 2345/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Pozyskanie ​ modelu Software as a Service (SaaS) Systemu HR do zarządzania zasobami ludzkimi w ​ obszarze kadrowo-płacowym dla Poczty Polskiej S.A. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE dnia w 20.01.2025 r. Dz.U. S: 13/2025 pod nr 38636-2025. Dnia 9 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (​ 2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner), dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na wezwaniu Odwołującego z dnia 28 maja 2025 r. zakresie dot. pkt I. IV-VII). do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 PZP - poprzez sformułowanie wezwania do wyjaśnień treści oferty z dnia 28 maja 2025r. w zakresie cz. I. IV. V. VI. VII tego wezwania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp, bowiem wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie wskazuje na niejasności jakie rzekomo miałaby zawierać oferta Odwołującego, ani nie wskazuje na wymagania SW Z i OPZ, względem których wątpliwości wobec treści oferty Odwołującego mogłoby powstać oraz poprzez fakt, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie jest nakierowane na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, które miałoby pozostawać niejasne dla Zamawiającego, a stanowi w istocie wezwanie do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, które nie były wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentach zamówienia, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o: l.uwzględnienie odwołania, Il. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego z dnia 28 maja 2025r. (w zakresie dot. cz. I. IV, V. VI. VII). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W aktach sprawy do wydania niniejszego postanowienia nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 11 lipca 205 roku, przed dniem wyznaczonym na termin posiedzenia i rozprawy, przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, zatem Odwołującemu należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2390/24 Warszawa, 09 sierpnia 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 lipca 2024 roku przez Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Lędziny (ul. Lędzińska 55, 43-143 Lędziny) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki) orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) i 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce), kwotę 929 zł 20 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych dwadzieścia groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki), kwotę 520 zł 10 gr (słownie: pięćset dwadzieścia złotych dziesięć groszy) tytułem usługi noclegu uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki), 4.zasądza od Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) na rzeczuczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki) kwotę 1449 zł 30 gr (słownie: tysiąc czterysta czterdzieści dziewięć złotych trzydzieści groszy) z tytułu zwrotu łącznej kwoty kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2390/24 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Lędziny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Kompleksowa modernizacja Ośrodka Rekreacyjno-Sportowego „Centrum" - wymiana stolarki okiennej. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 22 marca 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00257301/01. Odwołujący: P.B.R. Budrem sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o., która w ocenie Zamawiającego podlega odrzuceniu z powodu niewystarczającego złożenia wyjaśnień dowodzących możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną, - naruszenie art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Wykonawcy P.U.P.H. „Eltex" T.R. Tylus Roman, w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż najkorzystniejszą ofertą jest oferta Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o., uchylenia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy P.U.P.H. „Eltex" T.R. Tylus Roman, przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o. Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastosowanego pakietu szybowego. Odwołujący wskazał, że przedstawił podstawę zastosowania minimalnej stawki godzinowej oraz dostarczył dokumenty (faktury) potwierdzające upusty cenowe u dostawców półproduktów, które pozwalają mu, jako producentowi, stosować konkurencyjne ceny. Na wniosek Zamawiającego złożył dalsze wyjaśnienia. Nie jest zatem prawdą. iż Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, albo że dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wyjaśnił także, że jedynym niedopatrzeniem było mało precyzyjne nazewnictwo, np. nie wytłumaczył dokładnie Zamawiającemu czym jest z definicji szyba dwukomorowa - „szyby dwukomorowe" w rzeczywistości oznaczają okna trzyszybowe. Odwołujący wskazał, ze jego firma istnieje na rynku 30 lat. Mając tak ugruntowaną pozycję rynkową oraz doświadczenie nie pozwoliłby sobie na jakiekolwiek uchybienia czy sztuczne zaniżanie ceny oferty. Jak wskazał Odwołujący, odrzucenie oferty na podstawie art. 224 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób rażący narusza powyższą normę. Stosownie do wskazanego wyżej przepisu zamawiający odrzuca ofertę. jeżeli m.in. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał także, że zobowiązał się wykonać przedmiotowe zadania za cenę ryczałtową, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz na zasadach określonych w projekcie umowy oraz warunkach SWZ. Odwołujący wskazał również na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00 z którego wynika, iż „jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Stanowisko takie jest również potwierdzane przez orzecznictwo KIO (Zespołów Arbitrów). np. w wyroku ZA z dnia 18 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1052/06.z którego wynika, że w przypadku kiedy zamawiający przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy, kosztorysy dołączone do oferty mają znaczenie pomocnicze, a pominięcie w nich niektórych pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający uwzględnił odwołanie. W treści pisma procesowego wskazał, że: „po wnikliwej analizie oferowanego produktu przez Odwołującego oraz konsultacji sprawy z inspektorem nadzoru inwestorskiego uznaje zgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia”. Zamawiający wyjaśnił, że podziela stanowisko Odwołującego, że nazewnictwo „szyby dwukomorowe" w rzeczywistości odnosi się do szyb trzyszybowych, dokładnie takich jak określone w dokumentacji przetargowej. Z samej definicji wynika, że szyby dwukomorowe mają dwie komory, ale 3 szyby. Stwierdził, że odrzucenie z tego względu oferty wykonawcy było przedwczesne. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnił zaoferowaną cenę produktu w formie ryczałtu. Wskazał w wyjaśnieniach do oferty na okoliczność uzyskania u dostawców i producentów rabatów na kupowane materiały. Przedstawił deklaracje ZUS-RCA, z których w ocenie Zamawiającego, po dokonanych wyliczeniach wynika, iż Wykonawca stosuje w spółce przepisy dotyczące najniższego wynagrodzenia za pracę w stosunku do zatrudnionych pracowników. Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter wynagrodzenia umownego t. j. ryczałt, nie można oczekiwać tego, iż Wykonawca precyzyjnie rozpisze na części składowe całości wynagrodzenia, które zamierza uzyskać w wyniku realizacji umowy. Zamawiający uznał przedstawione argumenty Wykonawcy za słuszne. Na marginesie Zamawiający dodał, że jeżeli Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, może złożyć sprzeciw zgodnie z art. 523 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca Fensterbau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w ofercie. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty jest o 47% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (2 776 878,73 zł), co może wskazywać na rażąco niską cenę. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, co najmniej w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do u​ stalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo ​ inimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów o minimalnym m ​ ynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi w z​ wiązane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, o​ bowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Zamawiający wskazał w treści pisma, że w zakresie ppkt. 1) i 2) należy wyjaśnić koszt pracy, jaki zostanie wygenerowany w toku realizacji zamówienia. Ustalając ten koszt należy wziąć pod uwagę nie tylko wymóg w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale również wszelkie koszty związane z zatrudnieniem pracownika obciążające wykonawcę – pracodawcę (składki ZUS, świadczenie urlopowe, świadczenie chorobowe, ewentualne dodatki za pracę w nadgodzinach, w nocy itp.). 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych, w tym wyjaśnienie kosztów, wynikających z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, składającego się na cenę. Zamawiający dodał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jak wynika z treści wezwania Zamawiającego, Wykonawca był zobowiązany do złożenia wyjaśnień co najmniej w zakresie kosztów pracy, ale także w zakresie kosztów wynikających z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego składającego się na cenę. Wzywając do złożenia wyjaśnień Zamawiający oczekiwał zatem wyjaśnień co do ceny całego przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem na wyjaśnienie kosztów poszczególnych elementów składających się na cenę oferty wykonawcy. Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień wskazał jedynie, że zastosowana przez niego stawka godzinowa wynosi 28 zł. Odwołujący nie wyjaśnił natomiast pozostałych kosztów, jakie składają się na cenę oferty, koszty montażu, zastosowania materiału izolacyjnego, zastosowania polimerów fasadowych, obróbki okien płytą kartonowo – gipsową, obróbki konstrukcji budynku, wzmocnienia konstrukcji budynku, aby zamontować okna, a także tych pracowniczych, właściwych dla wykonawcy, jak np. koszty dojazdu Odwołującego do miejsca realizacji zamówienia, koszty delegacji, noclegu. Odwołujący nie złożył żadnych wyjaśnień ani kalkulacji w tym zakresie, pomimo, że realizacja zamówienia w ramach powyższych elementów wiąże się z określonymi kosztami, które są istotne. Skoro zatem Odwołujący nie przedstawił informacji o istotnych elementach zamówienia, nie wspomniał o kosztach elementów, które składają się na realizację zamówienia a jedynie wskazał na stawkę wynagrodzenia, to oznacza, że nie złożył wyjaśnień, które uzasadniałyby wysokość zaoferowanej ceny, a zatem czyniłyby zadość wymaganiu Zamawiającego. Trafnie zauważył Wykonawca Przystępujący, że złożone przez Odwołującego do wyjaśnień faktury nie odnoszą się do zakupów stanowiących przedmiot zamówienia, jak np. kształtowniki fasad, podczas gdy fasady nie stanowiły elementu przedmiotu zamówienia. Podobnie przedmiot zamówienia nie obejmował ani jednej sztuki drzwi, zatem złożony dowód z pewnością nie stanowi potwierdzenia prawidłowości realizacji zamówienia – a może sugerować zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SWZ. Odwołujący nie zaprzeczył tej okoliczności. Wskazywanie rabatów na asortyment nie będący przedmiotem zamówienia, nie stanowi żadnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że zastosował stawkę 28 zł. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę stawka od 01 lipca br. wynosi 28,10 zł. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazywał na okoliczność, że Odwołujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach ustawowego wzrostu płacy minimalnej do 4300,00 zł. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tej okoliczności, co oznacza, że przyznał, że nie uwzględnił w całości w kalkulacji ceny ofertowej ustawowego wzrostu płacy minimalnej do 4300,00 zł. Powyższe oznacza, że przyjęta do kalkulacji ceny ofertowej dla niniejszego zamówienia stawka jest zaniżona w stosunku do obowiązujących przepisów prawa pracy, a to oznacza, że cena oferty nie została skalkulowana w sposób prawidłowy. Przystępujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że deklaracje ZUS załączone przez Odwołującego do złożonych wyjaśnień wskazują na kwoty niższe iż 28 zł, tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł co oznacza, że Odwołujący nie stosuje stawki 28 zł, na jaką wskazywał w treści złożonych wyjaśnień. To z kolei oznacza, że złożone wyjaśnienia nie są spójne, nie potwierdzają zgodności stosowanej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę z przepisami prawa. Odwołujący, pomimo wielokrotnych pytań ze strony Izby, nie potrafił wyjaśnić tej okoliczności. W ogóle nie odniósł się do argumentacji Przystępującego, że deklaracje ZUS załączone przez Odwołującego do wyjaśnień wskazują na kwoty niższe niż wskazywana przez Odwołującego w treści wyjaśnień wysokość stawki 28 zł (tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł). Wręcz przyznał, że pozostałe koszty „bierze” firma (jak wyraził się Odwołujący), co oznacza przyznanie, że Odwołujący nie wliczył do realizacji zamówienia całości wynagrodzenia pracowników, a jedynie część; nie przyjął do kalkulacji całej stawki w wysokości zgodnej z Rozporządzeniem w sprawie najniższego wynagrodzenia za pracę. Powyższe jednoznacznie stanowi przyznanie Odwołującego, że nie dokonał prawidłowego oszacowania ceny za realizację zamówienia, tzn. część kosztów w ogóle nie została wliczona do ceny zamówienia. Skoro zatem zaoferowana przez Odwołującego cena nie obejmuje całości kosztów, to oznacza, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska. Odwołujący wskazywał jedynie na okoliczność że opłaca na rzecz pracowników dodatkowe świadczenia w postaci delegacji czy obiadów. Jednakże takie twierdzenie nie tylko zupełnie nie odnosi się do różnicy, na którą wskazywał Przystępujący pomiędzy deklarowaną przez Odwołującego stawką 28 zł a rzeczywiście wypłacaną pracownikom stawką znacząco niższą, (tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł). Twierdzenie Odwołującego dodatkowo czyni wynagrodzenie wypłacane pracownikowi wyższym, a przez to zupełnie nie potwierdza prawidłowości kalkulacji ceny. Przede wszystkim Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że: „żeśmy wzięli np. część kosztów związanych z tą realizacją np. taki przykład dałem, delegacje, obiady, różne rzeczy związane, drobne rzeczy zakupowe tam dzieli bierze to na firmę, to nie będą w kosztach tej budowy” (fragment protokołu rozprawy około 35-tej do 36-tej minuty rozprawy). Powyższe twierdzenie Odwołującego jednoznacznie potwierdza, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty, tj. nie wkalkulował całości kosztów, jakie będą związane z realizacją tego zamówienia przez Odwołującego, do ceny zamówienia, a zatem cena jego oferty jest rażąco niska. Nie jest prawidłowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym, z którego wynika, że w sytuacji, gdy wynagrodzenie za realizację zamówienia jest ryczałtowe, wykonawca nie ma obowiązku przedstawiać składników kosztotwórczych i wyjaśniać ich ceny czy sposobu kalkulacji. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca nie ma obowiązku wyjaśnienia ceny, w tym składników ceny, jakie się na nią składają, czy złożenia kalkulacji. Zacytowany przez Odwołującego wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00: „jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego" nie oznacza, że wykonawca w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest zwolniony z obowiązku złożenia wyjaśnień co do części kosztotwórczych ceny, czy złożenia kalkulacji kosztów, wyjaśnienia wysokości poszczególnych składników kosztowych. Sąd wyraźnie stwierdził, że dokument w postaci kosztorysu przy wynagrodzeniu wykonawcy o charakterze ryczałtowym jest istoty na etapie badania i oceny ofert - jest to dokument uzasadniający merytorycznie oferowaną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. Przytoczony przez Odwołującego wyrok jednoznacznie potwierdza, że właśnie przy pomocy złożenia kosztorysu, kalkulacji, wykonawca miał możliwość wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Całkowicie nie ma zatem racji Odwołujący, że nie było zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, że nie miał obowiązku, złożenia wyjaśnień, przedstawienia rozbicia ceny. Przyjęcie takiego stanowiska nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w obowiązujących przepisach, ani w orzecznictwie, ani w przytoczonym przez Odwołującego wyroku. Dotychczasowe orzecznictwo jest jednoznaczne, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, także złożenia kalkulacji zaoferowanej ceny. Brak jest rozróżnienia, czy wynagrodzenie wykonawcy w postępowaniu ma charakter ryczałtowy czy kosztorysowy. Stanowisko zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego jest zatem błędne i całkowicie bezpodstawne. Reasumując, Odwołujący wprawdzie złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, jednakże nie były one wystarczające do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie została skalkulowana w sposób obejmujący w całości wszystkie składniki przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający przepisy prawa dotyczące wysokości wynagrodzenia. Przebieg rozprawy z udziałem stron potwierdził powyższe, a w szczególności Odwołujący przyznał, że kalkulując cenę oferty nie wliczył do jej realizacji wszystkich kosztów, tak związanych z wynagrodzeniem pracowników (w całości wysokość wynagrodzeń), jak i innych kosztów, takich jak obiadów, delegacji, drobnych zakupów. Odwołujący przyznał, że elementy te nie zostały w całości wliczone do ceny oferty (jak przyznał Odwołujący część: „bierze na firmę”). Tymczasem Wykonawca kalkulując cenę oferty jest zobowiązany wkalkulować do ceny realizacji zamówienia wszystkie koszty w całości, tak wynikające z przepisów prawa pracy, wysokości wynagrodzenia pracowników, cen asortymentu składającego się na przedmiot zamówienia i innych związanych z realizacją zamówienia – powinny one stanowić w całości cenę za realizację zamówienia. Odwołujący nie przedstawił ani wyjaśnień ani dowodów ani kalkulacji w zakresie elementów związanych z realizacja zamówienia (o których powyżej), a złożone przez Odwołującego dowody wskazują na elementy, które w ogóle nie wchodzą w zakres niniejszego zamówienia. Złożone przez Odwołującego tabele dotyczące rabatów, jakie wypracował dotychczas Odwołujący nie stanowią żadnego wyjaśnienia w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji zaoferowanej ceny. W konsekwencji należało uznać że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zamawiający nie naruszył art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (będącego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego stosownie do treści informacji o odrzuceniu Odwołującego) dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem" sp. z o.o., z powodu niewystarczającego złożenia wyjaśnień dowodzących możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną. W konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty innego niż Odwołujący Wykonawcy skoro oferta Odwołującego jest ofertą podlegająca odrzuceniu. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przedstawił podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego, podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowił art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jak wskazał Odwołujący, art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto całkowicie mylne i pozbawione jakiejkolwiek podstawy są wywody Odwołującego przedstawione w treści odwołania, dotyczące rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż zdaniem Odwołującego zgodnie z tym artykułem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść tego artykułu nie odnosi się do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią artykułu 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była okoliczność, zgodnie z którą złożone wyjaśnienia nie uzasadniały zaoferowanej ceny. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na podstawę prawną - artykuł 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W żaden sposób Zamawiający nie powoływał się na treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty dojazdu na rozprawę oraz noclegu pełnomocnika Przystępującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …