Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1309/25 Warszawa, 18 kwietnia 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 18 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Aktualizacja dokumentacji projektowej modernizacji budynku przy ul. J. K. Branickiego 3 na potrzeby Domu Kultury Śródmieście i wykonanie robót budowlanych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad całą dokumentacją projektową (DIN-III.271.3.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Białystok [„Zamawiający”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miasto Białystok {dalej: „„Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Aktualizacja dokumentacji projektowej modernizacji budynku przy ul. J. K. Branickiego 3 na potrzeby Domu Kultury Śródmieście i wykonanie robót budowlanych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad całą dokumentacją projektową (DIN-III.271.3.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 kwietnia 2025 r. zostało zmieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00172755. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 7 kwietnia 2025 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”}wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści załącznika nr 6 – Projekt umowy do Specyfikacji warunków zamówienia w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [w zw. ze stosowanymi przez odesłanie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp przepisami Kodeksu cywilnego, jeżeli poniżej oznaczono przepis skrótem „kc”]: 1.Art. 447 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 447 ust. 2 i w zw. z art. 16 oraz w zw. z art. 5 kc i 353 1 kc – przez wprowadzenie do Projektu umowy postanowień uzależniających i warunkujących zapłatę każdej faktury należnej wykonawcy od przedstawienia wszystkich określonych przez Zamawiającego dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców, przy jednoczesnym wskazaniu, że brak przedstawienia tych dowodów oznacza uchylanie się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, nawet jeżeli wynagrodzenie zostało im zapłacone, przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego i niewypłacanego wynagrodzenia, pomimo że dyspozycja pierwszego z powyżej wskazanych przepisów umożliwia zamawiającemu wstrzymanie wykonawcy zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji faktycznego braku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. 2.Art. 577 § 4 kc, art. 568 § 1 kc, art. 647 kc, art. 654 kc, art. 5 kc i art. 3531 kc w zw. z art. 16 – przez wprowadzenie do Projektu umowy postanowień dotyczących zasad odbioru dokumentacji projektowej oraz odbioru robót budowlanych, które uzależniają de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o zamówienie publiczne, w tym umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Powyższe zarzuty zostały dodatkowo doprecyzowane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian polegających na nadaniu zaskarżonym postanowieniom Projektu umowy brzmienia sprecyzowanego w uzasadnieniu odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający na stępująco odniósł się do zarzutów i żądań odwołania. [ad 1 zarzutu i skorelowanych z nim żądań] Odnośnie żądania zmiany brzmienia § 9 ust. 3 Projektu umowy – Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut w części i nada temu postanowieniu następujące brzmienie [interpunkcja oryginalna]: W przypadku, gdy Wykonawca powierza Podwykonawcom wykonanie części przedmiotu umowy, Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć, najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności jego faktury rozliczającej drugi i następne części należnego mu wynagrodzenia za odebraną część przedmiotu umowy, dowody dotyczące zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom, za roboty/usługi/dostawy stanowiące przedmiot odbiorów częściowych/końcowego. Dowody powinny potwierdzać brak zaległości Wykonawcy w uregulowaniu wszystkich wymagalnych wynagrodzeń Podwykonawców, wynikających z umów o podwykonawstwo za dany okres rozliczeniowy; dowodami takimi są oryginały oświadczeń Podwykonawców (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 i 7 do umowy) podpisane przez osoby upoważnione do ich reprezentowania i potwierdzenie dokonanych przelewów. Niedostarczenie ww. dowodów spowoduje uruchomienie procedury przewidzianej w art. 465 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia tego zarzutu i żądania co do odstąpienia od wymagania przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawców jako potwierdzenia dokonania tej zapłaty. Jak zauważył Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego niedostarczenie dowodów dokumentujących dokonanie zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być traktowane wyłącznie jako formalność. Z treści art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp wprost wynika bowiem obowiązek zamawiającego zapłaty wynagrodzenia wykonawcy pod warunkiem przedstawienia „dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom”. Przepis ten regulacje zatem warunki zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych oraz całości należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Tym samym nieprzedstawienie tych dowodów uniemożliwia zamawiającemu zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy i może być traktowane jako uchylanie się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, co skutkować będzie uruchomieniem procedury wskazanej w art. 465 ustawy pzp. Stąd obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego mają pozwolić na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Pewnym źródłem tej wiedzy są zarówno dokumenty księgowe (potwierdzenie przelewu), jak i oświadczenie własne podwykonawcy. Dlatego w ocenie Zamawiającego nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez niego dokumentów, które dadzą mu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana, a których przedłożenie w myśl ww. przepisu warunkuje dokonanie przez niego zapłaty wynagrodzenia. Odnośnie żądania zmiany brzmienia § 9 ust. 6 Projektu umowy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania i zmieni brzmienia tego postanowienia na następujące [interpunkcja oryginalna]: Wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy będzie płatne przelewem na jego, zgłoszony do Naczelnika Urzędu Skarbowego, rachunek w banku nr … w terminie do 30 dni od dały otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wysławionej faktury wraz z kompletem dokumentów, o których mowa w ust. 4 i ust. 5 i jednocześnie pod warunkiem zachowania przez Wykonawcę terminu, o którym mowa w ust. 3, z zastrzeżeniem ust. 17. W przypadku nieprzedłożenia, przez Wykonawcę, dowodów, o których mowa w ust. 3, Zamawiający wstrzyma wypłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu wysławionej faktury części odpowiadającej sumie wartości faktur Podwykonawców odnośnie, których Wykonawca nie przekaże Zamawiającemu, dowodów zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. Odnośnie modyfikacji brzmienia § 9 ust. 7 Projektu umowy Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia żądania Odwołującego i zmieni brzmienie tego postanowienia na następujące [interpunkcja oryginalna]: Niezachowanie przez Wykonawcę terminu, o którym mowa w ust. 3 wydłuża termin płatności wstrzymanej części wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w ust. 6 o czas powstałego opóźnienia. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wskutek wprowadzenia powyższych zmian usuwa dotychczasowe postanowienia § 9 ust. 3 pkt 2)-6) oraz wprowadza § 9 ust. 15 w następującym brzmieniu [interpunkcja oryginalna]: Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza możliwość bezpośredniego opłacenia Podwykonawcy przez Zamawiającego. [ad 2 zarzutu i skorelowanych z nim żądań] Odnośnie § 6 pkt 5), § 9 ust. 5, § 10 ust. 4, 5, 11 i 13 Projektu umowy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut i żądania, tj. zmieni ich brzmienie na wskazane w uzasadnieniu odwołania. Dodatkowo Zamawiający poinformował, że w związku z tym zmieni również brzmienie poniżej wskazanych postanowień Projektu umowy na następujące: ·[§ 10 ust. 10 pkt 1)] jeżeli wady uniemożliwiają oddanie przedmiotu umowy do użytkowania (wady istotne) i: · [§ 10 ust. 10 pkt 2) lit. a)] jeżeli wady nie uniemożliwiają oddania obiektu do użytkowania (wady nieistotne) i: a) nadają się do usunięcia – Zamawiający dokonuje odbioru ze wskazaniem wad nadających się do usunięcia z wyznaczeniem terminu na ich usunięcie, z zastrzeżeniem ust. 12 poniżej;. W piśmie z 16 kwietnia 2025 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym w odpowiedzi na odwołanie, stąd wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy pzp i zwrot wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie częściowego uznania zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ponieważ zaistniała sytuacja objęta hipotezą normy prawnej wynikającej z przywołanego powyżej przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Przy czym zaznaczyć należy, że dalsze czynności Zamawiającego, podjęte w celu uczynienia zadość żądaniom skorelowanym z uwzględnionymi w części lub w całości zarzutami odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. …

…Sygn. akt:KIO 4942/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 10 169 zł (dziesięć tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 4942/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest: „Sztuczne zasilanie brzegu morskiego w rejonie Półwyspu Helskiego kmH 0,0-23,5” (numer postępowania: ZP.371.59.2024.KC), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2024 r., numer ogłoszenia: 2024/BZP 00666425/01. Dnia 27 grudnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie Zamówienia, polegających na 1. określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy Pzp i kc nie określają jako obligatoryjną i wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp, 2. przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, w zakresie wzoru umowy w sprawie zamówienia, w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1. art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SWZ, ​ sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp w i​ z naruszeniem swobody kształtowania treści umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi względami, a przede wszystkim n​ ie mających oparcia w przepisach ustawy Pzp, uprawnień do ingerencji w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie Zamawiającemu dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, pomimo iż nie nastał jeszcze termin wymagalności wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone ​ przepisach art. 465 ustawy Pzp, a w konsekwencji w 2. naruszenie przepisu art. 16 ust. 3 ustawy Pzp polegające na przygotowaniu wzoru umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany załącznika nr 1 do SW Z (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, tj. wykreślenie nadmiernego, ograniczającego i wykraczającego poza ramy obowiązujących norm prawnych postanowienia umownego, tj. wykreślenie § 12 ust 24 wzoru umowy, a także odpowiednie i zgodnie z powyższym zredagowanie innych postanowień umowy, które odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji, gdy powielają skarżony zapis lub wprost do niego referują. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp, i w przeszłości realizował zamówienia podobne do zamówienia objętego przedmiotem Postępowania. Kwestionowane zapisy wzoru umowy, będącego załącznikiem do SWZ, są niezgodne z​ przepisami ustawy Pzp i powinny zostać zmodyfikowane w celu urzeczywistnienia zasad określonych ​ art. 16 ustawy Pzp. Wobec zredagowania projektowanych zapisów umowy z przekroczeniem dopuszczalnych granic w swobody kontraktowej i przepisów ustawy Pzp (w tym norm o charakterze ius cogens), Zamawiający zniechęca potencjalnych wykonawców, w tym i Odwołującego, do udziału ​ Postępowaniu, co negatywnie wpływa na efektywność zamówienia i urzeczywistnienie zasad określonych w dyspozycji w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe powoduje negatywne skutki nie tylko dla Odwołującego, który jako potencjalny oferent nie może zaakceptować nakładania na niego obowiązków nie mających obiektywnego uzasadnienia oraz oparcia w przepisach ustawy Pzp, ale także dla interesu publicznego. Ograniczenie ilości oferentów wpływa bowiem w sposób oczywisty na możliwość uzyskania korzystnej rynkowo ceny za wykonanie zamówienia. Z uwagi na powyższe, przede wszystkim jednak mając na względzie zamiar złożenia przez Wykonawcę oferty w Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – z uwagi na możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym dotyczącej realizacji zamówienia - Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany zapisów załącznika nr 1 do SW Z, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób prawidłowy, współmierny do celu, dla jakiego zostały wprowadzone poszczególne obowiązki wykonawcy oraz uprawnienia Zamawiającego w niej przewidziane i nienarażający Odwołującego na wyrządzenie szkody, tak na etapie Postępowania, j​ ak również w toku realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie, w sposób nieproporcjonalny do celu instytucji bezpośredniej zapłaty oraz chronionego nią interesu, przewidział ​ § 12 ust. 24 wzoru umowy możliwość dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców za wykonane w roboty, dostawy lub usługi również co do kwot jeszcze niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności (ale niewyłącznie) w odniesieniu do płatności faktury końcowej i nie jest uwarunkowane żadnymi przesłankami. W ocenie Odwołującego kwestionowany zapis § 12 ust. 24 wzoru umowy narusza art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp - w zakresie, w jakim przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą) przejawiającej się w przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp (która ma charakter obligatoryjny), pomimo faktu, iż nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, a tym samym n​ ie zmaterializowały się ustawowe przesłanki odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia na rzez podwykonawcy. Podkreślenia wymaga, że istotą zamówienia publicznego jest umowa pomiędzy Zamawiającym a​ wykonawcą, na mocy której wykonawca realizuje zamówienie publiczne w zamian za zapłatę wynagrodzenia na rzecz i ,,do rąk” (na rachunek) wykonawcy. Określenie sposobu spełnienia świadczenia stanowi treść stosunku prawnego łączącego strony umowy w sprawie zamówienia i nie jest pozbawione znaczenia ekonomicznego dla wykonawcy. Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy powinna wobec powyższego stanowić wyjątek od zasady, iż całość wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wypłacana przez Zamawiającego ​na rzecz wykonawcy w sposób określony w umowie, nie zaś podwykonawcom, z którymi Zamawiający nie jest związany stosunkiem kontraktowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż kompetencja Zamawiającego (z którą skorelowany jest prawny obowiązek dokonania zapłaty na rzecz podwykonawców w przypadku zmaterializowania się przesłanek solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom) powinna wynikać z​ wyraźnej podstawy prawnej i nie wykraczać poza jej ramy. W analizowanym przypadku, właściwą podstawą dla przyznania Zamawiającemu prawa do dokonywania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, jest przywołany wyżej przepis art. 465 ustawy Pzp, który nie kreuje po stronie Zamawiającego prawa do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców w odniesieniu do wynagrodzenia, które nie uzyskało jeszcze przymiotu wymagalności i co do którego nie wystąpiła przesłanka uchylania się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty. Zapis dotyczący zapłaty podwykonawcy niewymagalnego wynagrodzenia jest nie tylko pozbawiony podstawy prawnej, ale w sposób oczywisty godzi i narusza interes wykonawcy. Wypłata wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy w sytuacji, gdy nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, ingeruje w sposób nieuzasadniony w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Strony umowy podwykonawczej, kto rym przysługuje autonomia w zakresie nawiązania i kształtowania treści umowy podwykonawczej (w granicach dopuszczalnych przepisami prawa, w tym ustawy Pzp i umowy w sprawie zamówienia implementującej wymogi ustawowe) nie powinny być narażone na ingerencję ze strony podmiotu trzeciego, który nie jest stroną tego stosunku prawnego. Podkreślenia wymaga przy tym, iż ustalenia handlowe w przedmiocie określenia terminu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, podobnie jak inne ustalenia handlowe w mającej zostać zawartą umowie, są objęte wypracowanym przez strony tej umowy konsensusem i mają znaczenie ekonomiczne dla stron, nie powinny zatem podlegać modyfikacjom wynikającym z działań Zamawiającego, które wykraczają poza dopuszczalne ramy ustawowe. Zastosowanie powołanego wyżej mechanizmu zapłaty może pozbawić wykonawcę (​ jak i podwykonawcę) możliwości zrealizowania przysługujących im uprawnień, wynikających z​ przepisów prawa lub zawartej przez strony umowy (chociaż by w zakresie potrącenia wzajemnych wierzytelności – stań potrząsalności może bowiem powstać po dacie dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty niewymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy, lecz przed terminem wymagalności tej wierzytelności), nadto – w określonych przypadkach może prowadzić do wypłaty świadczenia nienależnego albo do podwójnej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Przypadkom takim zapobiec ma (w założeniu ustawodawcy) nałożony na Zamawiającego obowiązek poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą, o której mowa w art. 465 ust. 4 ustawy Pzp, która z oczywistych względów nie może mieć zastosowania w odniesieniu do wierzytelności niewymagalnych, co do których przyczyną braku zapłaty jest po prostu brak prawnego obowiązku spełnienia świadczenia przed umówionym terminem. Postanowienie takie nie jest również neutralne na gruncie sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy, np. ma znaczenie dla wywiązania się przez wykonawcę z zobowiązań wobec instytucji finansowych do zapewnienie określonego wpływu na rachunku bańkowym wykonawcy, jak również ​ zakresie wykazania na potrzeby oceny zdolności kredytowej i pozyskania finansowania, określonej wysokości obrotów w na rachunkach bańkowych wymaganej przez bańki, agencje ratingowe itp. W konkluzji uzasadnienia ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że kwestionowane działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę faktyczny obowiązek przedterminowego regulowania zobowiązań pieniężnych wobec podwykonawców. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 kc. Ogranicza ją natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Odwołujący stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy, w zakresie w jakim nie są skorelowane z przesłankami solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, stanowią przekroczenie zasady swobody umów. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował przesłanki dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców i nie jest dopuszczalne ich dowolne modyfikowanie przez Zamawiającego. Normy wynikające z art. 465 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, mają charakter ius cogens i zostały ukształtowane w taki sposób, że przyznając podwykonawcom ochronę przed uchylaniem się od zapłaty przez nierzetelnego wykonawcę oraz Zamawiającemu przed ryzykiem podwójnej zapłaty, określają warunki realizacji kompetencji Zamawiającego w sposób ograniczający możliwość jej nadużycia lub wykonania uprawnień z niej wynikających w sposób naruszający uzasadniony interes wykonawcy. Zamawiający przyznając sobie dalej idące uprawnienia (wykraczające poza uprawnienia wynikające z przepisu art. 465 ustawy Pzp i nie limitowane żadnymi przesłankami), co w założeniu zapewne miało służyć wzmocnieniu ochrony Zamawiającego przed ryzkiem podwójnej zapłaty, kierował się wyłącznie własnym i subiektywnie postrzeganym interesem, pomijając fakt, że interes ten został już zabezpieczony przez wymóg ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zgodnie z treścią § 10 ust. 1 wzoru umowy, służyć ma pokryciu wszelkich roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym ewentualnych roszczeń podwykonawców wynikających z solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego bądź tez roszczeń regresowych Zamawiającego. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21 stycznia 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 465 ust. 1 pzp – W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Art. 3531 kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego Art. 8 ust. 1 pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że art. 465 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Przepis ten stanowi jak podstawowy instrument ochrony praw podwykonawców stworzonego na gruncie przepisów Pzp systemu gwarancji zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom za świadczenia wykonane w procesie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane. W ramach tego systemu bezpośrednim płatnikiem podwykonawcy może stać się zamawiający (z pomięciem wykonawcy). (Prawo zamówień publicznych. Komentarz (red.) H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Wydanie II, Warszawa 2023 r).. Art. 465 ust. 1 Pzp określa wymagania formalne dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy (lub dalszemu podwykonawcy) wynagrodzenia. Po pierwsze, podwykonawca lub dalszy podwykonawca winien zgłosić się do zamawiającego z żądaniem wypłaty przysługującego mu wynagrodzenia, a żądanie musi dotyczyć zaakceptowanej przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo. Żądanie to musi być przez podwykonawcę wykazane (art. 465 ust. 5 pkt 3 Pzp) przy pomocy środków dowodowych. Po drugie, wynagrodzenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) musi być wymagalne. Wymagalność roszczenia (zapłata wynagrodzenia) jest definiowana jako ostatnia chwila, gdy dłużnik (tutaj odpowiednio: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca) powinien spełnić swoje świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania. Ponadto w świetle art. 465 ust. 2 Pzp wynagrodzenie dotyczyć może wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Po trzecie, umowa o podwykonawstwo może stanowić tytuł do zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy została zawarta w ramach zamówienia na roboty budowlane. Czwartym warunkiem zapłaty wynagrodzenia jest stwierdzenie uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę (własnemu podwykonawcy), podwykonawcę (dalszemu podwykonawcy) lub dalszego podwykonawcę (również dalszemu podwykonawcy), zaś kluczowe znaczenie dla oceny prawnej wskazanego naruszenia będzie mieć ocena zachowania wykonawcy w konkretnych okolicznościach sprawy. Przy czym „uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zapłaty wynagrodzenia, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 311/16). Zgodzić się należy z poglądem, że kierunek interpretacji pojęcia „uchylanie się” uzasadnia analogię do ukształtowanej już wykładni przesłanki "uchylenia się" wskazanej w art. 390 Kodeksu Cywilnego, obejmująca zarówno przypadki winy umyślnej, jak i nieumyślnej, w konsekwencji zaś dokonanie przez zamawiającego płatności bezpośredniej będzie uzasadnione w sytuacjach odmowy lub opóźnienia w zapłacie należnego wynagrodzenia z przyczyn, za które dłużnik (kontrahent podwykonawcy) ponosi odpowiedzialność (art. 471 w zw. z art. 481 § 3 KC), a zważywszy na ochronną funkcję art. 465 ust. 1 Pzp, przyczyny te powinny być rozumiane szeroko (zob. Zobowiązania. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz. Tom V (red.) prof. dr hab. Piotr Machnikowski, Warszawa 2025 r.) Ponadto w art. 465 ust. 4 i 5 Pzp ustawodawca wprowadził sformalizowany mechanizm zawieszający konieczność zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, którego stosowanie w założeniu ma gwarantować usunięcie ryzyka dokonania przez zamawiającego podwójnej zapłaty lub innej nienależnej zapłaty podwykonawcy. Istota rozwiązania z art. 465 ust. 4 Pzp sprowadza się do obligatoryjnego umożliwienia wykonawcy zajęcia stanowiska w przedmiocie roszczenia podwykonawcy względem zamawiającego. Z kolei w art. 465 ust. 8 Pzp wskazano, iż do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Mając na uwadze powyższe uwagi, a także zakres zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenie zostały poddane zapisy § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający zastrzegł, iż: w Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy za wykonane roboty, dostawy lub usługi również kwot niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności ​ odniesieniu do płatności faktury końcowej (po odbiorze końcowym robót). w W świetle tak sformułowanego brzmienia PPU stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut przyznania Zamawiającemu uprawnienia do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą) poprzez przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i​ bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp. ​Jak wskazano powyżej ustawodawca dopuścił stosowanie instytucji bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy jedynie do wynagrodzenia wymagalnego oraz w sytuacji ​ której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty. Kwestionowany zapis stoi zatem wprost w ​ sprzeczności z jednoznacznymi w tym zakresie postanowieniami ustawy. Dopuszcza on bowiem dokonanie w bezpośredniej zapłaty również w odniesieniu do wynagrodzenia niewymagalnego, jak również pomija przesłankę związaną z określonym zachowaniem wykonawcy, polegającym na uchylaniu się od obowiązku zapłaty. Ponadto kwestionowany zapis pomija obligatoryjny w świetle ustawy procedurę umożliwienia wykonawcy zgłoszenia uwag odnośnie zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Nie sposób zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego, iż kwestionowany zapis nie narusza art. 465 Pzp, lecz go uzupełnia i nie może z tym przepisem stać w sprzeczności klauzula umowna, która zapewnia podwykonawcom dalej posuniętą ochronę niż ta przewidziana w ww. przepisie. Izba pragnie podkreślić, że to ustawodawca określił w przepisach ustawy zakres ochrony podwykonawców oraz sposób realizacji tej ochrony. Rolą Zamawiającego jest aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Tymczasem kwestionowany zapis PPU w sposób jednoznaczny i bezsporny wykracza poza granice wyznaczone ustawą, prowadząc jednocześnie do ryzyka wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie innego uczestnika inwestycji tj. wykonawcy. Bezpośrednia zapłata mogłaby bowiem nastąpić w świetle tego zapisu nawet w sytuacji w której wykonawca nie podjąłby jakiejkolwiek czynności czy zaniechania mogącego oddziaływać negatywnie na interesy podwykonawcy. Dodatkowo wykonawca pozbawiony został obligatoryjnej w świetle art. 465 ust. 5 Pzp procedury zgłoszenia uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Na marginesie należy dodatkowo wskazać na ewentualne konsekwencje dla wykonawcy wynikające z brzmienia art. 465 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Tym samym wprowadzenie zapisu PPU w projektowanym kształcie w sposób jednoznacznie negatywny wpływa na interesy wykonawcy z którym Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Usprawiedliwieniem dla takiego działania nie może być chęć zwiększenia ochrony innych uczestników czy też wyeliminowania potencjalnych ryzyk na które narażony mógłby być Zamawiający. Ponadto zgodzić się należy z Odwołującym, iż kwestionowany zapis PPU ingeruje w sposób wykraczający poza ramy określone w ustawie w treść stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Zakres kompetencji zamawiających w tym zakresie ustawa określa art. 463 oraz 464 Pzp, w nieuregulowanym zakresie pozostawiając treść umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą ogólnym zasadom wyznaczającym granice swobody umów, przewidzianym w art. 353¹ Kc, z którego wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustawa daje zatem w określonym zakresie narzędzia, dzięki którym zamawiający może kształtować relacje pomiędzy uczestnikami procesu realizacji zamówienia publicznego, jednakże nie są to kompetencje nieograniczone, lecz stanowiące dopuszczalne ramy takiej ingerencji. Wykraczanie poza ich zakres i wprowadzanie zapisu umownego który w zamyśle Zamawiającego „działa mobilizująco na wykonawców w celu sprawnego rozliczania z podwykonawcami” nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, podczas gdy w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów, wyrażoną w art. art. 353¹ Kc. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby treść § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z przepisami ustawy, ​a Zamawiający formułując treść tego postanowienia naruszył art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc ​ zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Z kolei jak wynika z​ art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) Pzp nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt KIO 364/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2023 r. przez wykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Tłuszcz w przedmiocie zamówienia publicznego na: „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)”, przy udziale wykonawcy RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 364/23 po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość wniesionego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….…………………………… Sygn. akt KIO 364/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Tłuszcz działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/S 021-058167. W dniu 9 lutego 2023 r. Odwołujący – MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1) art. 433 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości świadczenia dla wykonawcy (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny poprzez brak określenia jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 8 ust. 2 pkt 1 SWZ (zarzut nr 2), 3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez formułowanie wymagań dokumentacji postępowania, które są zbyt restrykcyjne i nakładają na wykonawcę obowiązek przechowywania dokumentacji w postaci nagrań z monitoringu, zawierających m. in. dane o położeniu pojazdu, miejscach postoju, o miejscach wyładunku odpadów, przez okres 3 lat od zapisu, podczas gdy wystarczającym okresem przechowywania dokumentacji jest okres 3 miesięcy od zapisu, który to okres umożliwia rozpatrzenie ewentualnych reklamacji i rozliczenie umowy pomiędzy stronami (zarzut nr 3), 4) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (zwanego dalej „k.c.”) w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny poprzez wadliwe ustalenie terminu na realizację reklamacji (zarzut nr 4), 5) art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 437 ustawy PZP oraz art. 464 ustawy PZP i art. 465 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień umowy z przekroczeniem granic swobody umów oraz w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, przejrzystości i proporcjonalności, tj. poprzez określenie we wzorze umowy wymogów dotyczących realizacji części zamówienia przez podwykonawcę oraz wymogów dotyczących zawierania umów o podwykonawstwo w sposób wygórowany i właściwy dla robót budowlanych, w tym poprzez zastosowanie art. 437 oraz art. 464 i art. 465 ustawy PZP mimo, że postępowanie nie dotyczy robót budowlanych (zarzut nr 5), 6) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia wymogu przekazywania odpadów zmieszanych bezpośrednio do instalacji komunalnej przetwarzającej te odpady lub pozostałości z nich mimo, że przepisy prawa umożliwiają korzystanie ze stacji przeładunkowej (zarzut nr 6), 7) art. 3531 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez opisanie we wzorze umowy wymagań dotyczących realizacji zamówienia w sposób niezgodny z przepisami prawa, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w § 5 ust. 3 wzoru umowy na część 2 obowiązku posiadania wpisu do RDR w zakresie kodów, które będą odbierane z PSZOK, a nie od mieszkańców nieruchomości (zarzut nr 7), 8) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i § 2 k.c. poprzez opisanie we wzorze umowy wymagań dotyczących realizacji zamówienia w sposób niezgodny z przepisami prawa, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w § 4 ust. 3 wzoru umowy na część 1 obowiązku przekazania co najmniej 10 % dostarczonych odpadów zmieszanych do odzysku i recyklingu lub przygotowana do ponownego użycia oraz że dla całego strumienia odpadów zmieszanych zostaną osiągnięte poziomy recyklingu, podczas gdy osiągnięcie poziomu recyklingu uzależnione jest od kodów odpadów, przekazywanych do odbioru i zagospodarowania przez mieszkańców oraz sposobu prowadzonej przez nich segregacji, na co wykonawca nie ma wpływu, ponadto zgodnie z klasyfikacją odpadów do odpadów zmieszanych zalicza się odpady, które z definicji nie podlegają odzyskowi i recyklingowi; zawarcie wymogu uzyskania poziomu recyklingu w przypadku odpadów zmieszanych na tak wysokim poziomie w sytuacji, gdy oczywistym jest, że wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie tego poziomu, jest niezgodne z obowiązkiem współdziałania Zamawiającego z wykonawcą przy wykonaniu umowy; odpowiedzialność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia (zarzut nr 8), 9) art. 16 ustawy PZP oraz art. 99 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że Zamawiający ustanawia obowiązek wykonawcy dotyczący utrzymania poziomów recyklingu sprzeczny z przepisami prawa, niemożliwy do realizacji z uwagi na brak po stronie wykonawcy narzędzi pozwalających na jego osiągnięcie, do których zastosowania zgodnie z przepisami prawa został uprawniony Zamawiający, co naruszy zasady opisywania przedmiotu zamówienia, w tym uniemożliwia zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności (zarzut nr 9), 10) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 9oa ust. 5 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisami prawa, a także uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 11 pkt 3 lit. d) Opisu Przedmiotu Zamówienia wymogu składania wraz z miesięcznym raportem, informacji o sposobie zagospodarowania odpadów, które to informacje generowane są – w zależności od kodu odpadów – raz lub 2 razy w roku (zarzut nr 10), 11) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności 5 w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 11 pkt 4 i 5 Opisu Przedmiotu Zamówienia wymogu drukowania w papierze i dostarczania Zamawiającemu raportów, które nie wymagają formy pisemnej i możliwe jest ich przekazanie w formie elektronicznej (zarzut nr 11), 12) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 12 Opisu Przedmiotu Zamówienia wymogu drukowania w papierze i dostarczania Zamawiającemu kart przekazania odpadów pomimo, że Zamawiający ma do nich dostęp na swoim profilu w BDO (zarzut nr 12), 13) art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 16 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na przewidzenie możliwości nałożenia na wykonawcę kary umownej na podstawie zbyt ogólnej przesłanki umownej oraz przewidzenia możliwości jej zastosowania bez uzależnienia od przeprowadzenia wcześniej procesu reklamacyjnego, w wyniku którego może się okazać, że nie miała miejsca sytuacja będąca podstawą do nałożenia kary umownej lub została ona naprawiona przez wykonawcę bez zbędnej zwłoki (zarzut nr 13), 14) art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności finansowej w zakresie kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy oraz nienałożenie na Zamawiającego odpowiedzialności finansowej w zakresie kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w analogicznej sytuacji (zarzut nr 14), 15) art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z 3531 k.c. w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez przewidywanie we wzorze umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, co stanowi klauzulę niedozwoloną (zarzut nr 15), 16) art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez przewidzenie zbyt ogólnej przesłanki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w sytuacji braku realizacji usługi lub realizacji usługi niezgodnie z postanowieniami umowy, bez precyzyjnego określenia przebiegu procedury wcześniejszego wezwania wykonawcy do świadczenia usługi z wyznaczeniem mu minimalnego terminu na zastosowanie się do wezwania i umożliwienie mu przedstawienia własnego stanowiska w sprawie (zarzut nr 16), 17) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez formułowanie postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób nakładający nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, których realizacja we wskazanym terminie może być obiektywnie niemożliwa, przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez nałożenie w Rozdziale III ust. 1 pkt 24 Opisu Przedmiotu Zamówienia obowiązku odbioru bioodpadów z PSZOK w terminie 24 godzin od zgłoszenia bez wskazania, że odbiór ma nastąpić w dni robocze (funkcjonowania PSZOK) (zarzut nr 17), 18) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w Rozdziale 3 ust. 4 pkt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia wymogu posiadania przez wykonawcę decyzji dotyczącej gospodarowania odpadami (zarzut nr 18), 19) art. 439 ustawy PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 16 ustawy PZP poprzez nieuwzględnienie w warunkach umowy waloryzacji cen jednostkowych mających charakter rozliczeniowy, co czyni waloryzację pozorną oraz brak uwzględnienia waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w zakresie kosztów paliwa, co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (zarzut nr 19), 20) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych i nadmiernie uciążliwych w zakresie dotyczącym wskazania jako terminu na przekazanie wykazu nieruchomości takiego samego terminu jak na dzień złożenia harmonogramu, do którego przygotowania niezbędny jest wykaz nieruchomości, wyznaczanie wadliwych terminów realizacji zamówienia w zakresie opracowania i zatwierdzania harmonogramu oraz wydrukowania i dostarczenia go do mieszkańców nieruchomości, co faworyzuje dotychczasowego wykonawcę (zarzut nr 20). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony w uzasadnieniu odwołania, przy czym zaznaczył równocześnie, że wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne, w celu zapewnienia ich spójności. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia, w jakiej części Zamawiający gwarantuje wykonanie zamówienia poprzez uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym umowy, o określenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że w warunkach przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej wartości zobowiązania Zamawiającego stanowiącej 80 % wartości wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 5 wzoru umowy (dotyczącego wzorów umowy zarówno na część 1, jak i na część 2). W zakresie zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 8 ust. 2 pkt 1 SWZ poprzez wskazanie, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w tymże postanowieniu. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania i wskazanie jako okresu przechowywania danych w siedzibie wykonawcy okresu do 3 miesięcy od daty ich zapisania. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ oraz wzoru umowy dotyczącego procesu reklamacji poprzez: 1) wskazanie definicji pojęcia „rozpatrzenia reklamacji” jako rozpatrzenie reklamacji i w przypadku pozytywnego rozpatrzenia reklamacji – odebranie odpadów lub w przypadku negatywnego rozpatrzenia reklamacji – brak odbioru odpadów, 2) wyznaczenie wykonawcy terminu do 2 dni roboczych od dnia otrzymania reklamacji, na jej realizację, 3) wskazanie, że w przypadku, gdy mieszkaniec nie wystawił odpadów do odbioru do godziny 07:00 w dniu, w którym zgodnie z harmonogramem będzie miał miejsce odbiór odpadów, reklamacja uznana zostanie jako rozpatrzona negatywnie. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 9-18 oraz § 12 ust. 1, 3-10 wzoru umowy na część 1 i 2 poprzez wykreślenie tych postanowień. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowienia zawartego w Rozdziale III ust. 1 pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia dotyczącego nakazu przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej przetwarzającej niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów i dopuszczenie korzystania ze stacji przeładunkowej. W zakresie zarzutu nr 7 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 5 ust. 3 wzoru umowy na część 2. W zakresie zarzutu nr 8 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowienia zawartego w § 4 ust. 3 wzoru umowy na część 1. W zakresie zarzutu nr 9 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez obniżenie poziomów w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany będzie do przekazywania odpadów do podmiotów lub instalacji zapewniających przetworzenie odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami i zasadą bliskości, posiadających wymagane przepisami prawa decyzje, zezwolenia, wpisy do rejestrów zapewniających że: 1. Co najmniej 80 % selektywnie zebranego papieru i tektury, szkła zostanie przygotowana do ponownego użycia lub przekazana do recyklingu. 2. Co najmniej 70 % selektywnie zebranego tworzywa sztucznego, metali i opakowań wielomateriałowych zostanie przygotowana do ponownego użycia lub przekazana do recyklingu. 3. 100 % selektywnie zebranych odpadów niebezpiecznych, leków, chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek zostanie unieszkodliwiona. 4. 100 % selektywnie zebranych zużytych opon zostanie przekazana do recyklingu. 5. 100 % selektywnie zebranych mebli i innych odpadów wielkogabarytowych oraz tekstyliów i odzieży zostanie poddana odzyskowi, a w tym co najmniej 30% przekazana do recyklingu lub przygotowana do ponownego użycia. 6. Co najmniej 60 % selektywnie zebranych odpadów budowlanych i rozbiórkowych zostanie poddana odzyskowi lub przygotowana do ponownego użycia lub przekazana do recyklingu. 7. 100 % selektywnie zebranego czystego gruzu zostanie poddana odzyskowi lub przygotowana do ponownego użycia lub przekazana do recyklingu”. W zakresie zarzutu nr 10 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji w Rozdziale III ust. 11 pkt 3 lit. d) Opisu Przedmiotu Zamówienia w ten sposób, że w zakresie kodu 20 03 01, informacja o sposobie zagospodarowania odpadów (w tym nazwa i adres instalacji do której przekazano odpady oraz proces odzysku i unieszkodliwiania zgodnie z ustawą o odpadach) będzie przekazywana Zamawiającemu przez wykonawcę po otrzymaniu oświadczenia od instalacji komunalnej zgodnie z art. 9oa ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. co pół roku, wraz z raportem za lipiec oraz za styczeń, a w zakresie pozostałych odpadów – wraz z raportem za styczeń, przekaże informacje o sposobie zagospodarowania odpadów (w tym nazwę i adres instalacji do której przekazano odpady oraz proces odzysku i unieszkodliwiania zgodnie z ustawą o odpadach) za rok poprzedni. W zakresie zarzutu nr 11 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ poprzez wykreślenie obowiązku przekazywania wykazów na płycie CD i umożliwienie ich przesyłania online, np. za pomocą e-maila. W zakresie zarzutu nr 12 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z dokumentacji postanowienia: „Do miesięcznych raportów trzeba będzie dołączyć karty przekazania odpadów do instalacji sporządzonych zgodnie z obowiązującą ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Raport oraz karty przekazania odpadów trzeba będzie sporządzić w wersji papierowej”. W zakresie zarzutu nr 13 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 15 ust. 1 pkt 2 ) wzoru umowy na część 1 poprzez nadanie mu brzmienia: „§ 15 1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w następujących wysokościach: 2) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy przypadek nierozpatrzenia zgłoszonej reklamacji w terminie wskazanym w umowie”. Ponadto Odwołujący w ramach zarzutu nr 13 odwołania zażądał nakazania Zamawiającemu modyfikacji § 14 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy na część 2 poprzez nadanie mu brzmienia: „§14 1. W przypadku niewykonania łub nienależytego wykonania umowy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w następujących wysokościach: (...) 2) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy przypadek nierozpatrzenia zgłoszonej reklamacji w terminie wskazanym w umowie”. oraz wykreślenia § 14 ust. 1 pkt 3 i 4 wzoru umowy. W zakresie zarzutu nr 14 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 14 wzoru umowy na część 2 i § 15 wzoru umowy na część 1 poprzez dodanie następującego postanowienia umownego: Na część 1: „7 . Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty na rzecz wykonawcy kary umownej w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 11 ust. 5 w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego lub wykonawcę od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego”. Na część 2: „7 . Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty na rzecz wykonawcy kary umownej w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 10 ust. 5 w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego lub wykonawcę od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego”. W zakresie zarzutu nr 15 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 14 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy na część 2 oraz § 15 ust. 1 pkt 1116 wzoru umowy na część 1 poprzez zmianę słowa „opóźnienia" na „zwłoki" oraz doprecyzowania, że kary nakładane będą w przypadku „zwłoki” wykonawcy w postanowieniach, które w obecnym brzmieniu tego nie precyzują, tj. nadanie następującego brzmienia postanowieniom umownym: „§ 14 Kary umowne 1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w następujących wysokościach: 5) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu kart magnetycznych, o których mowa w § 5 ust. 11”. „§ 15 Kary umowne 1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w następujących wysokościach: 11) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu powiadomienia, o którym mowa w § 7 ust. 12 umowy, 12) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu kart magnetycznych, o których mowa w § 5 ust. 7, 13) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu w terminie do apteki pojemnika na przeterminowane leki; zapłacenie kary umownej, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku dostarczenia pojemnika; za dostarczenie pojemnika do apteki Zamawiający uznaje dostarczenie do Zamawiającego kopii protokołu potwierdzającego przekazanie pojemnika, 14) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w odbiorze zgłoszonych do odbioru przeterminowanych łęków, zapłacenie kary umownej, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku odebrania odpadów, 15) w wysokości 100,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu projektu harmonogramu odbioru odpadów, zapłacenie kary umownej, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku przekazania projektu harmonogramu, 16) w wysokości 200,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu harmonogramów odbioru odpadów dla jednej trasy, o których mowa w § 5 ust. 21”. W zakresie zarzutu nr 16 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 16 (wzór umowy na część 2) oraz 17 (wzór umowy na część 1) poprzez wskazanie, że odstąpienie nastąpi najwcześniej w terminie 3 dni roboczych od upływu terminu wyznaczonego w pisemnym wezwaniu o świadczenie usługi/zmianę świadczenia usługi/złożenie kopii dokumentów i zaproponował poniższą wersję zapisów: „1. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, jeżeli: 1) zachodzą przesłanki określone w art. 456 Ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), 2) zostanie wydany nakaz zajęcia majątku wykonawcy, 3) wykonawca nie rozpoczął realizacji usługi w terminie bez uzasadnionych przyczyn oraz nie kontynuuje jej pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie, odstąpienie może nastąpić po upływie 3 dni roboczych od upływu terminu do rozpoczęcia realizacji usługi wskazanego w wezwaniu. Zamawiający wskazuje, że wyznaczy wykonawcy w pisemnym wezwaniu termin nie krótszy niż 3 dni robocze, 4) wykonawca nie zapewnia właściwej jakości świadczonych usług zgodnie z zapisami niniejszej umowy i załącznika nr 1 do umowy, tj. opisu przedmiotu zamówienia; pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie do poprawy, odstąpienie może nastąpić po upływie 3 dni roboczych od upływu terminu do świadczenia usług właściwej jakości wskazanego w wezwaniu. Zamawiający wskazuje, że wyznaczy wykonawcy w pisemnym wezwaniu termin nie krótszy niż 3 dni robocze, 5) wykonawca nie przedłoży Zamawiającemu kopii dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 14 i 24, pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie; odstąpienie może nastąpić po upływie 3 dni roboczych od upływu terminu do przedłożenia Zamawiającemu kopii dokumentów, wskazanego w wezwaniu. Zamawiający wskazuje, że wyznaczy wykonawcy w pisemnym wezwaniu termin nie krótszy niż 3 dni robocze. 2. Odstąpienie od umowy może nastąpić w formie pisemnej pod rygorem nieważności. 3. Zamawiający w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które nie odpowiada wykonawca, zobowiązany jest do dokonania odbioru przerwanej usługi i zapłaty wynagrodzenia za zakres usług które zostały wykonane do dnia dostąpienia. 4. Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dowiedzenia się o okolicznościach stanowiących podstawę do odstąpienia od umowy”. W zakresie zarzutu nr 17 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowienia zawartego w Rozdziale III ust. 1 pkt 24 Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez doprecyzowanie, że chodzi o 24 godziny robocze lub o 1 dzień roboczy. W zakresie zarzutu nr 18 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z Rozdziału III ust. 4 pkt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia następującego fragmentu: „decyzję dotyczącą gospodarowania odpadami w zakresie (zbierania lub odzysku unieszkodliwiania lub wstępnego przetwarzania)”. W zakresie zarzutu nr 19 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień umownych (na obie części) w zakresie wprowadzenia waloryzacji cen jednostkowych, jak również wprowadzenie procedury przeprowadzenia waloryzacji oraz uwzględnienie waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w zakresie kosztów paliwa i zaproponował następujące brzmienie tzw. waloryzacji paliwowej: „Poza przypadkami określonymi w paragrafach poprzedzających, waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 10 ust. 2 i 5 umowy (część 2) / § 11 ust. 2 i 5 umowy (część 1) również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Eko diesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15 % w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15 % w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu”. W zakresie zarzutu nr 20 odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 5 ust. 21 wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „21. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i przedstawienia Zamawiającemu projektu harmonogramu odbierania odpadów na rok 2023 w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy, na rok 2024 – do 6 listopada 2023 r. Pożądane jest utrzymanie obecnie obowiązującego harmonogramu. Szczegółowe wymogi dotyczące sporządzenia i dystrybucji harmonogramu zostały opisane w załączniku nr 1 do umowy”. Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. – informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Zamawiający zamieścił w dniu 10 lutego 2023 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania i tego samego dnia wykonawcy zostali w sposób automatyczny poinformowani mailowo przez platformę o zamieszczeniu na niej dokumentów. Termin na zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 13 lutego 2023 r. We wskazanym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce. Przystąpienie to zostało uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą za skuteczne. Następnie w dniu 20 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie (datowana na ten dzień), w której zostało zawarte oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. zarzutów nr 2, 5-18 i 20 odwołania. W części dotyczących zarzutów nr 1, 3-4 i 19 odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że pomimo nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 3-4 odwołania dokonał zmiany treści zaskarżonych postanowień SWZ, ale w inny sposób aniżeli oczekiwał tego Odwołujący. W odniesieniu do zarzutu nr 19 odwołania Zamawiający wskazał, że nie nastąpiła zmiana postanowień SWZ dotyczących klauzuli waloryzacyjnej, co pełnomocnik Zamawiającego potwierdził także ustnie na posiedzeniu. Odpowiedź na odwołanie została wniesiona w formie elektronicznej i została podpisana przez Burmistrza Tłuszcza – Pana Pawła Marcina Bednarczyka. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 lutego 2023 r. pełnomocnik Odwołującego oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut nr 19 odwołania i jednocześnie dodał, że wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Według regulacji zawartej w art. 522 ust. 3 ustawy PZP – w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie natomiast z art. 568 ustawy PZP Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania, 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, 3) o którym mowa w art. 522. W niniejszej sprawie zaszły wszystkie 3 przesłanki do umorzenia postępowania, do których odnosi się regulacja art. 568 ustawy PZP. Rozpoznanie części zarzutów odwołania stało się zbędne, albowiem Zamawiający dokonał zmiany treści zaskarżonych postanowień SWZ, ale w inny sposób aniżeli w sposób zgodny z żądaniami odwołania. W odniesieniu do zarzutów nr 1, 3 i 4 odwołania przestał zatem istnieć substrat zaskarżenia, skoro zaskarżone punkty SWZ w kształcie wynikającym z treści odwołania już nie istnieją. W związku z powyższym ziściła się przesłanka z art. 568 pkt 2 ustawy PZP. W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Zamawiający uwzględnił zarzuty nr 2, 5-18 i 20 odwołania, natomiast Odwołujący wycofał zarzut nr 19 odwołania. Z racji tego, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, który mógłby wnieść sprzeciw, to Izba ustaliła, że w tym zakresie zaszła podstawa do umorzenia postępowania wynikająca z art. 568 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…………………………… 16 …

…Sygn. akt: KIO 5244/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Żoliborz przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5244/25 wykonawcy PRK7 Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….………….. Sygn. akt: KIO 5244/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Żoliborz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku zespołu przedszkolno-żłobkowego wraz z instalacjami, infrastrukturą, wycinką drzew i remediacją terenu w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa zespołu przedszkolno-żłobkowego przy ul. J. Ficowskiego” w Warszawie – Etap I. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 listopada 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem wydania Dz.U. S: 220/2025 755406-2025. W dniu 24 listopada 2025 r. Odwołujący: Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: I.1. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. 353 (1) kc, art. 5 kc w zw. z art.627 kc, 647 kc, art. 652 kc, poprzez nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu, ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego, zasadą równowagi stron i wprost przepisami prawa i przyznanie sobie przez Zamawiającego, w sposób niezgodny z prawem w §11 ust. 6-10, ust. 19 Umowy, §4 ust. 3 Umowy uprawnienia do odmowy dokonania odbioru jak też odmowy przystąpienia do odbioru wykonanych robót, a w konsekwencji odmowy dokonania zapłaty, na wypadek stwierdzenia wystąpienia w nich jakichkolwiek wad w tym nieistotnych i nie wpływających na możliwość dokonania odbioru, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami dokonanie odbioru aktualizującego dokonanie zapłaty i odbioru jest obowiązkiem inwestora i nie może być uzależnione od bezusterkowego wykonania działa czy obiektu. I.2. naruszenie art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w §4 ust. 3 Umowy, że warunkiem zapłaty faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę Zamawiającemu jako dowodu zapłaty potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii przelewu płatności na konto podwykonawcy podczas gdy, zgodnie ze wskazanym przepisem ustawy pzp zapłata wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy może być uwarunkowana przedstawieniem dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców, pojęcie dowodu zapłaty jest szersze niż potwierdzenie przelewu a obowiązek udowodnienia dokonania zapłaty, jako spoczywający na wykonawcy, nie ogranicza wykonawcy do jednego środka dowodowego. I.3. naruszenie art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, art. 8 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) kc oraz art. 5 kc poprzez zastrzeżenie w §3 ust 8 Umowy uprawienia Zamawiającego do jednostronnego ograniczenia zakresu umowy bez określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron, podczas gdy zgodnie ze wskazanym przepisem ustawy uprawieniu do jednostronnego ograniczenia umowy musi towarzyszyć określenie minimalnego minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron I.4. Naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp, art. 8 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) kc, art. oraz art. 5 kc, poprzez zastrzeżenie w §10 ust 2 Umowy uprawienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy z winy Wykonawcy, bez wyznaczania dodatkowego terminu w przypadku „opóźnienia przez wykonawcę realizacji któregokolwiek z elementów określonych a Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym (…) o dłużej niż 21 dni” bez wskazania uzasadniających to okoliczności oraz definiując w SW Z jedynie termin wykonania zamówienia wskazania, podczas gdy art. 433 pkt 1 ustawy zabrania formułowania postanowień umowy w sposób przewidujący odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia a ponad to zaproponowany zapis nie pozwala ustalić jakie terminy wykonania elementów robót miał na myśli Zamawiający bo po pierwsze Umowa nie określa takich elementów a po drugie Ogólny Opis Przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SW Z przewiduje, że terminy wykonania tych elementów będą określone dopiero na etapie uzgadniania Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego z Zamawiającym już przed podpisaniem Umowy. I.5. Naruszenie art. 465 ustawy Pzp, art. 8 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) kc, art. 5 kc poprzez wprowadzenie w §4 ust 8 Umowy postanowień dotyczących dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców niezgodnych z przywołanym przepisem ustawy, wprowadzając dowolność i uznaniowość w odmowie dokonywania zapłaty na rzecz wykonawcy a dokonywaniu jej na rzecz podwykonawcy I.6. Naruszenie art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc ze względu na zastrzeżenie w §9 ust 1 pkt 4, 5, 6, 7, 8 opisanych niżej kar, które to kary prowadzą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i które mają wyłącznie charakter represyjny tj. 4)0,2% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 2 za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane określone w niniejszej umowie, lub projektu jej zmian, kara będzie naliczana za każdy przypadek, w którym Wykonawca nie wypełnił obowiązku, 5)0,2% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 2 za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane określone w niniejszej umowie, lub jej zmiany, kara będzie naliczana za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 6)0,2% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 2 za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, której przedmiotem są dostawy lub usługi, kara będzie naliczana za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 7)0,2% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 2 za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od dnia przedłożenia Zamawiającemu faktury wraz z protokołem odbioru, 8)0,2% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 2 za brak zmiany umowy w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenie Podwykonawcy, dalszemu podwykonawcy, Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wnioskował o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ (wzoru Umowy) w następujący sposób: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – zmianę w §11 ust. 6-10, ust. 19 Umowy, §4 ust. 3 Umowy w zaproponowany niżej sposób; §11 Umowy 6. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego braku gotowości Wykonawcy do odbioru końcowego i stwierdzeniu uchybień, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić ponownie gotowość do odbioru, po usunięciu wszystkich stwierdzonych uchybień, uniemożliwiających dokonania odbioru końcowego. 7. Strony ustalają, że każdorazowo z prac komisji odbioru sporządzone zostaną protokoły usterkowe, określające wszystkie ustalenia dokonane w trakcie odbioru. W przypadku stwierdzenia wad i usterek usuwalnych i nieistotnych (tj. nie uniemożliwiających użytkowanie wykonanych robót zgodnie z przeznaczeniem), komisja odbiorowa dokona odbioru i ustali termin ich usunięcia. Powoduje to zawieszenie biegu terminów, z upływem których Zamawiającemu przysługują kary umowne. 8. W przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wad usuwalnych i istotnych (tj. uniemożlwiających użytkowanie wykonanych robót zgodnie z przeznaczeniem), Zamawiający na podstawie zgłoszenia przez Wykonawcę, że wady ww. usunął, ustali ponowny termin odbioru końcowego, nie później jednak niż 7 dni od otrzymania informacji. 9. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 3) jeżeli wady są możliwe do usunięcia i nieistotne (tj. nie uniemożliwiają użytkowania wykonanych robót zgodnie z przeznaczeniem), Zamawiający odmówi dokona odbioru końcowego robót wyznaczając termin usunięcia ww. wad Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad oraz żądania wyznaczenia terminu na odbiór zakwestionowanych uprzednio robót jako wadliwych, Usuniecie wad stwierdzonych w trakcie odbioru potwierdzone zostanie osobnym protokołem usunięcia wad 4) jeżeli wady nie są możliwe do usunięcia, to: a) jeżeli umożliwiają one użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie, b) jeżeli uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać wykonania Przedmiotu umowy po raz drugi w terminie ustalonym przez Zamawiającego. 10. Protokolarne stwierdzenie usunięcia wad ujawnionych przy odbiorze końcowym stanowi odbiór końcowy Przedmiotu umowy podpisany przez przedstawicieli stron umowy (…) 19. Czynność odbioru końcowego bez uwag i zastrzeżeń zostanie potwierdzona Protokołem Odbioru Końcowego podpisanym przez obie strony. §4 Umowy (…) 3. Faktura końcowa płatna będzie po przedstawieniu przez Wykonawcę Protokołu Końcowego Odbioru Robótbez uwag i zastrzeżeń, o którym mowa w § 11 ust. 19 oraz przedłożeniu w ciągu 14 dni od daty złożenia faktury Zamawiającemu, II.2.W zakresie zarzutu nr I.2 zmianę w §4 ust 3 w przedstawiony niżej sposób: „ Faktura końcowa płatna będzie po przedstawieniu przez Wykonawcę Protokołu Końcowego Odbioru Robót bez uwag i zastrzeżeń, o którym mowa w § 11 ust. 19 oraz przedłożeniu w ciągu 14 dni od daty złożenia faktury Zamawiającemu, dowodu zapłaty przez Wykonawcę wymaganego wynagrodzenia Podwykonawcy i dalszemu Podwykonawcy, potwierdzające rozliczenie się Wykonawcy z Podwykonawcą w zakresie wszelkich zobowiązań wynikających z udziału Podwykonawcy w realizacji robót w zakresie objętym fakturą. Przez dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię przelewu płatności na konto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. II.3.W zakresie zarzutu nr I.3. zmianę w §3 ust 8 w zaproponowany niżej sposób „Zamawiający ma prawo zaniechania części robót objętych przedmiotem zamówienia nie więcej jednak niż o 5 % wysokości Wynagrodzenia o którym mowa w §3 ust 2 Umowy. W takim przypadku strony, w celu obliczenia wartości tych robót korzystać będą ze szczegółowego kosztorysu robót budowlanych, stanowiącego załącznik nr 4 do umowy (dalej zwanego „Kosztorysem Szczegółowym”) i o taką wartość zostanie pomniejszone wynagrodzenie Wykonawcy, określone w ust. 2 niniejszego paragrafu. Przez roboty zaniechane należy rozumieć roboty objęte zakresem przedmiotu zamówienia, w tym dokumentacją projektową i Kosztorysem Szczegółowym, od których realizacji odstąpiono, w tym w wyniku zmiany materiałów, technologii robót lub urządzeń. Każdorazowo zmiana taka musi być zaakceptowana przez Projektanta, Nadzór Inwestorski i przedstawiciela Zamawiającego oraz potwierdzona wpisem do dziennika budowy. II.4.W zakresie zarzutu I.4. zmianę w §10 ust 2 Umowy, w zaproponowany niżej sposób: „Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy z winy Wykonawcy, bez wyznaczenia dodatkowego terminu, w przypadku zwłoki w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do terminu określonego w §2 ust 3 Umowy opóźnienia przez Wykonawcę realizacji któregokolwiek z elementów określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, o dłużej niż 21 dni, Zamawiający odstąpi od umowy w terminie 90 dni od zaistniałej przesłanki II.5.W zakresie zarzutu I.5 zmianę §4 ust 8 Umowy, poprzez jego usuniecie w całości. W przypadku nierozliczenia się Wykonawcy z Podwykonawcami za wykonane przez nich roboty budowlane, dostawy lub usługi odebrane przez Zamawiającego protokołem odbioru częściowego lub końcowego w terminie do 14 dni od daty przekazania Zamawiającemu faktury, Zamawiający zmniejszy wartość wynagrodzenia Wykonawcy o kwotę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, które może zostać im wypłacone po przedłożeniu przez nich Zamawiającemu stosownych faktur. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. II.6. W zakresie zarzutu I.6., zmianę §9 ust 1 pkt 4-8 poprzez wprowadzenie jako podstawy naliczenia kary umownej w niezmienianej wysokości 0,2 % odpowiednio wartości umowy podwykonawczej oraz kary liczonej za każdy przypadek nie zaś za każdy dzień zwłoki. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 grudnia 2025 r. dnia (wpływ do KIO w dniu 22 grudnia 2025 r.) oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a w pozostałej, nieuwzględnionej części, wnosił o jego oddalenie. Zamawiający stwierdził, że po ponownym przeanalizowaniu dokumentów: a)uwzględnia odwołanie co do części zarzutu nr l, tj.: i)wprowadzi zmianę § 10 ust. 6 Umowy w sposób opisany poniżej w uzasadnieniu oraz wnosi o oddalenie odwołania w zakresie usunięcia całości § 10 ust. 6, ii) wprowadzi zmianę § 10 ust. 7 Umowy zgodnie z propozycją Odwołującego, iii) wprowadzi zmianę § 10 ust. 8 Umowy zgodnie z propozycją Odwołującego, iv) wprowadzi zmianę § 10 ust. 9 Umowy zgodnie z propozycją Odwołującego, iv)wprowadzi zmianę § 10 ust. 10 Umowy w sposób opisany poniżej w uzasadnieniu oraz wnosi o oddalenie odwołania w zakresie usunięcia całości § 10 ust. 10, v)wprowadzi zmianę § 10 ust. 19 Umowy zgodnie z propozycją Odwołującego, vi) wprowadzi zmianę § 4 ust. 3 Umowy zgodnie z propozycją Odwołującego, b)uwzględnia odwołanie co do całości zarzutu nr II, tj. wprowadzi zmianę § 4 ust. 3 Umowy zgodnie z propozycją Odwołującego, c)uwzględnia odwołanie co do całości zarzutu nr III, tj. wprowadzi zmianę § 3 ust. 8 Umowy zgodnie z propozycją Odwołującego, d)uwzględnia odwołanie co do części zarzutu nr IV, tj. wprowadzi zmianę § 10 ust.2 Umowy w sposób opisany poniżej w uzasadnieniu oraz wnosi o oddalenie odwołania w zakresie usunięcia pozostałej części § 10 ust. 2, którą zaproponował Odwołujący, e)wnosi o oddalenie w całości zarzutu nr V, f)uwzględnia odwołanie co do części zarzutu nr VI, tj. wprowadzi zmianę § 9 ust. 1 pkt 4-8 Umowy w sposób opisany poniżej w uzasadnieniu oraz wnosi o oddalenie odwołania w zakresie pozostałej zmiany, którą zaproponował Odwołujący. W związku z powyższym oświadczeniem Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 14 stycznia 2025 r. oświadczył, że wnosi o umorzenie postępowania w zakresie w jakim Zamawiający uwzględnił odwołanie oraz cofa odwołanie w pozostałym zakresie wnosząc o umorzenie postępowania. Jednocześnie Odwołujący wnosił o orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do wyniku sprawy tj. uwzględniania zdecydowanej większości zarzutów odwołania. Należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego Odwołującego, biorąc pod uwagę szczegółowe uregulowania prawne w tym względzie wynikające z przepisu art.576 ustawy Pzp stanowiącego delegację ustawową w zakresie kosztów postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3267/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2021 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2021 roku przez odwołującego STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych „MIKST” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Węgrowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1. petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy zakazu dalszego podwykonawstwa, wobec wycofania zarzutu w tym zakresie oraz umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w punkcie I.2. petitum odwołania wobec jego wycofania w całości. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie §16 ust. 5, 6, 7, i 8 Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 SWZ). 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 3267/21 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części.”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021. Przedmiotowe odwołanie dotyczy Części nr 2 Rejon w Płońsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2021 r. nr 2021/S 208-544841. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym treści projektu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż chce mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. Odwołujący wskazał, że w ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy." Odwołujący wskazał, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Odwołujący wskazał, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp (oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku tym Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Jak wskazał Odwołujący ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy: 1) w zakresie kar umownych, 2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący podkreślił, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 19 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „MIKST” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Węgrowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nowej ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)]. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: §16 wzoru umowy ma następującą treść: „§ 16 Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum.” Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zapowiedział zmianę treści §16 jednak na dzień rozprawy zmiana ta nie została jeszcze dokonana, wobec czego za podstawę orzekania Izba przyjęła brzmienie tego postanowienia umowy obowiązujące z dnia wniesienia odwołania. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał przy tym, aby występowała jedna z przesłanek ograniczająca swobodę umów, tj. aby ingerencja taka była usprawiedliwiona naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego, czy bezwzględnie obowiązującymi przepisami. W szczególności w ocenie Izby nie zostało wykazane aby taką ingerencję usprawiedliwiała solidarna odpowiedzialność, na której istnienie powołuje się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 8 pisma z 19 listopada 2021 r.) oraz co zostało też podtrzymane na rozprawie. Sam Zamawiający w tym zakresie ogólnie wskazuje na brzmienie §16 nie przywołując przy tym konkretnego postanowienia, w treści którego taka odpowiedzialność byłaby wprost przesądzona. Natomiast jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej, a nie pozostawać w sferze domniemania. W ocenie Izby odpowiedzialność ta nie wynika z żadnego postanowienia zaskarżonego § 16. W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do art. 463 ustawy Pzp Izba wskazuje, że przepis ten dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja postanowień tego przepisu winna odbywać się w sposób ścisły. W taki sposób w ocenie Izby, interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21. Zamawiający powołał tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że Izba w jego treści wskazała, że „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć do czynienia z umową o charakterze mieszanym, obejmującą wykonanie usług i mogącą obejmować realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie przeczy, że w celu należytej realizacji zobowiązania umownego może dojść do realizacji pewnych elementów robót budowlanych ale jednocześnie podkreślić należy, że Zamawiający we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Ponadto sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „(...) Odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane” (vide: str. 7 odpowiedzi na odwołanie z 19 listopada 2021 r.). Zatem źródłem uprawnienia do ingerencji w treść tych umów, jaką przyznaje sobie Zamawiający jest jedynie potencjalna możliwość ich zawarcia, przy jednoczesnym braku wyraźnego rozróżnienia tej kwestii w treści zaskarżonych projektowanych postanowień umowy. Jednak powyższe nie ma w ocenie Izby znaczenia z uwagi na treść art. 464 ustawy Pzp, z którego wynika wprost, że dotyczy on zamówienia na roboty budowlane, z którym to niewątpliwie w tym postepowaniu nie mamy do czynienia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”. Izba podziela powyższe stanowisko. Reasumując, w ocenie składu nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli zamówienie nie jest zamówieniem na roboty budowlane. Innymi słowy, z uwagi na to, że w tym postępowaniu o zamówienie nie mamy do czynienia z umową na roboty budowlane, lecz z umową na usługi o potencjalnie mieszanym charakterze, w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16, w zakresie w jakim zostały one przez Odwołującego zaskarżone w treści odwołania, tj. próbą ingerencji w stosunek prawny, którego Zamawiający nie jest stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo), Zamawiający naruszył zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c., ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca - podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek zastosowania art. 464 ust, 1, 2, 8, 10 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2300/25 WYROK Warszawa, 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka, uczestnik po stronie Odwołującego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. d oraz lit. f; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. h i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 16 ust. 1 pkt 3 lit. d wzoru umowy, poprzez określenie, że rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy nie może dotyczyć więcej niż 10% Przedmiotu Umowy; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie: 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w części 6/7 i Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 372 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt dwa złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 2300/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa pływalni przy ul. Ostródzkiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 340262-2025. Wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp. k. wniósł 6 czerwca 2025 r. odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: a)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 463 oraz 464 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie możliwości uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz terminu płatności poprzez nieadekwatne obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i utrudniającym możliwość zachowania płynności finansowej oraz ograniczającymi krąg potencjalnych podwykonawców; b)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących sposobu płatności uzależniających wypłatę całości wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od woli Zamawiającego w przypadku niezgłoszonego/ niezaakceptowanego podwykonawcy; c)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie sposobu płatności skutkujących nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i utrudniającym możliwość zachowania płynności finansowej skutkujących brakiem możliwości uzyskania płatności za wykonane roboty w przypadku sporu z podwykonawcą w zakresie wykonanych przez podwykonawcę prac na rzecz wykonawcy; d)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy stosunku prawnego, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od zapłaty wynagrodzenia naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy; e)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez sformułowanie we Wzorze Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób niewystarczający dla zapewnienia celu określonego w art. 439 ustawy Pzp, skutkując jej nierealnością; f)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy stosunku prawnego, stanowiąc wyraz bezpodstawnego wydłużania okresu gwarancji; g)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 473§1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy poszczególnych jednostkowych kar umownych oraz łącznej maksymalnej wysokości kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, naruszając równowagę stron umowy; h)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 455 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez prowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uniemożliwiając Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie oferty, opisując przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, naruszając równowagę stron umowy; i)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących cesji wierzytelności, uniemożliwiając w sposób bezpodstawny zabezpieczenie finansowania działalności wykonawcy, naruszając równowagę stron umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu nadania kwestionowanym postanowieniom SWZ brzmienia: a)Strony (przy uwzględnieniu regulacji, o której mowa w art. 647 k.c. oraz art. 6471 k.c.) postanawiają, że do zawarcia przez Wykonawcę Umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagany jest brak sprzeciwu Zamawiającego. Bez zgody Zamawiającego Wykonawca nie może umożliwić podwykonawcy wejścia na teren budowy i rozpoczęcia prac. Zamawiający nie wyrazi zgody na zawarcie umowy podwykonawczej, której treść będzie sprzeczna z treścią niniejszej Umowy (zawartej z Wykonawcą). Nadto umowa z podwykonawcą: (…) d.nie może zawierać postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/kaucji; e.winna zawierać wysokość wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy lub w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, zasady ustalania wynagrodzenia kosztorysowego oraz określenie maksymalnej wysokości zobowiązań Wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu umowy o podwykonawstwo, zasady i terminy wystawienia faktury przez podwykonawcę, przy czym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być dłuższy niż 30 dni od daty otrzymania faktury przez Wykonawcę (ze względu na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczenia określonego w ust. 12 poniżej). b)Stwierdzenie przez Zamawiającego, że roboty budowlane wykonywane są przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego przez niego, zgodnie z §6 podwykonawcę, uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wypłaty Wynagrodzenia Wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji czy też żądania od Wykonawcy usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót. Niezależnie od tego, Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub zaniechania każdego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub zaniechania Wykonawcy. Wykonawca naprawi szkody i/lub zwolni od odpowiedzialności Zamawiającego przejmując na siebie obowiązek naprawienia osobom trzecim szkód spowodowanych działaniem/zaniechaniem podwykonawców/dalszych podwykonawców. c)Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wraz ze swoimi dokumentami rozliczeniowymi: kopie pisemnych zgłoszeń gotowości do odbioru robót/prac podwykonawczych (będących składowymi robót/prac Wykonawcy) wraz z zestawieniem ich ilości i wartości, kopie protokołów odbioru tych robót podwykonawczych oraz kopie wszystkich doręczonych mu przez podwykonawców faktur związanych z odebranym w tym okresie przerobem, nadto w formie pisemnej oświadczenia podwykonawców o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec podwykonawców wszelkich bezspornych zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Oświadczenia te powinny odnosić się do robót wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, za które to roboty Wykonawca będzie przedkładał fakturę Zamawiającemu. d)Wykonawca otrzyma Wynagrodzenie w częściach płatnych po wykonaniu i odbiorze bez zastrzeżeń przez Zamawiającego Przedmiotu Umowy za wykonane roboty budowlane – na podstawie faktur bieżących i odbiorów przejściowych stosownie do zaawansowania wykonania Przedmiotu Umowy, wystawionych, zgodnie z ostatecznym harmonogramem rzeczowo-finansowym (zał. nr 4a do Umowy) – do wysokości środków w budżecie Zamawiającego na dany rok realizacji inwestycji – do limitu 90% Wynagrodzenia. Faktury będą wystawiane nie częściej niż co 30 dni kalendarzowych w oparciu o protokoły zaawansowania robót i usług, zaakceptowane przez inspektorów nadzoru inwestorskiego i przez Zamawiającego. Fakturę końcową (w zakresie 10 % Wynagrodzenia) Wykonawca może wystawić po protokolarnym odbiorze końcowym przedmiotu Umowy, zgodnie z treścią § 10 ust. 9, wykonanych w ramach Przedmiotu Umowy i potwierdzeniu usunięcia wszystkich wad/usterek istotnych w formie pisemnej przez Zamawiającego. e)Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, według wskaźnika o którym mowa w ust. 7, nastąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 3%, w stosunku co cen materiałów i kosztów z miesiąca w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę); żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 8.Obliczenie wysokości zwaloryzowanego Wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi wg wzoru: Kz=Kp*W gdzie: Kz – kwota waloryzacji Kp – kwota Wynagrodzenia podlegająca waloryzacji (bez robót wykonanych, robót dodatkowych lub zamiennych); * - mnożnik/pomnożyć W – wskaźnik powstały na podstawie miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej ogółem (w układzie miesiąc poprzedni = 100), wyliczony na podstawie poniższego wzoru: W = W0/100 * W1/100 * … * Wn, gdzie W0 = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, w którym została złożona oferta (tj. W0=100) W1 = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, następującego po miesiącu otwarcia ofert Wn = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, w którym wskaźnik W przekroczy 0,3 (tj. 3%) 9.Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 15% Wynagrodzenia. (...) 11. Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. f)7. Jeżeli Wykonawca nie usunie w terminie wskazanym przez Zamawiającego ujawnionych wad istotnych, usterek lub braków, Zamawiający odmówi dokonania odbioru, wyznaczy nowy termin ich usunięcia i kolejny termin odbioru końcowego, który będzie się wiązał z ewentualnym naliczeniem kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania Przedmiotu Umowy. (…) 9.Po dokonaniu odbioru robót budowlanych, usunięciu przez Wykonawcę ewentualnych istotnych wad/usterek, uzupełnieniu wszystkich braków, dostarczeniu kompletnej dokumentacji powykonawczej, specyfikacji elementów wyposażenia i technologii z podaniem ich wartości oraz uzyskaniu decyzji dopuszczającej Obiekt do użytkowania, przeszkoleniu przedstawicieli użytkownika - Zamawiający spisze protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy. 10.Od daty podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy bez wad istotnychczy uwag zaczyna biec termin gwarancji jakości/rękojmi. g)Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych: 1) za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) - w wysokości 0,05% Wynagrodzenia; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,05% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek, za odstąpienie od Umowy/jej części z winy Wykonawcy o którym mowa w pkt 5 poniżej – 10% Wynagrodzenia. h)1. Zamawiający, poza możliwością zmiany niniejszej Umowy w przypadkach określonych w art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień Umowy także w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach: (...) 3) pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami (jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wykonanie zamówienia przez Wykonawcę): (...) b) zmiana zakresu Przedmiotu Umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy – z zastrzeżeniem, iż rezygnacja nie może dotyczyć więcej niż 10% Przedmiotu Umowy. i)Zamawiający nie wyraża zgody na faktoring/cesję wierzytelności oraz przeniesienie praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy przez Wykonawcę na rzecz osób trzecich za wyjątkiem przeniesienia wierzytelności na renomowany bank polski finansujący działalność Podwykonawcy – w takim wypadku Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego powiadomienia Zamawiającego o dokonaniu przelewu wierzytelności. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. d (z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego w odniesieniu do odbioru bez zastrzeżeń i wycofanie zarzutu w pozostałym zakresie) oraz lit. f (z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego). W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba ustaliła, że zaskarżone postanowienia wzoru umowy mają następujące brzmienie: Zarzut a) – § 6 ust. 5 wzoru umowy: (…) Nadto umowa z podwykonawcą: b)nie może zawierać postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/ należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/ kaucji; c)winna zawierać wysokość wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy lub w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, zasady ustalania wynagrodzenia kosztorysowego oraz określenie maksymalnej wysokości zobowiązań Wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu umowy o podwykonawstwo, zasady i terminy wystawienia faktury przez podwykonawcę, przy czym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być dłuższy niż 10 dni od daty otrzymania faktury przez Wykonawcę (ze względu na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczenia określonego w ust. 12 poniżej). Zarzut b) – § 6 ust. 9 wzoru umowy: Stwierdzenie przez Zamawiającego, że roboty budowlane wykonywane są przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego przez niego, zgodnie z §6 podwykonawcę, uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wypłaty Wynagrodzenia Wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji czy też żądania od Wykonawcy usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót. Niezależnie od tego, Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub zaniechania każdego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub zaniechania Wykonawcy. Wykonawca naprawi szkody i/lub zwolni od odpowiedzialności Zamawiającego przejmując na siebie obowiązek naprawienia osobom trzecim szkód spowodowanych działaniem/zaniechaniem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Zarzut c) – § 6 ust. 12 wzoru umowy: Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wraz ze swoimi dokumentami rozliczeniowymi: kopie pisemnych zgłoszeń gotowości do odbioru robót/prac podwykonawczych (będących składowymi robót/prac Wykonawcy) wraz z zestawieniem ich ilości i wartości, kopie protokołów odbioru tych robót podwykonawczych oraz kopie wszystkich doręczonych mu przez podwykonawców faktur związanych z odebranym w tym okresie przerobem, nadto w formie pisemnej oświadczenia podwykonawców o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec podwykonawców wszelkich zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Oświadczenia te powinny odnosić się do robót wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, za które to roboty Wykonawca będzie przedkładał fakturę Zamawiającemu. Zarzut e) – § 8A ust. 2 wzoru umowy: 2. Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, gdy wskaźnik, o którym mowa w ust. 7 poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 %, w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę; żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. (…) 8. Obliczenie wysokości zwaloryzowanego Wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi wg wzoru: Kz=Kp*W/100 gdzie: Kz – kwota waloryzacji Kp – kwota Wynagrodzenia podlegająca waloryzacji (bez robót wykonanych, robót dodatkowych lub zamiennych); * - mnożnik/pomnożyć W – skumulowany procentowy wzrost wysokości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, tablica 1 OGÓŁEM (kolumna czwarta) publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego od miesiąca, w którym Wykonawca złożył Ofertę w stosunku do wysokości tego wskaźnika w siódmym pełnym miesiącu kalendarzowym realizacji Umowy. 9. Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 5% Wynagrodzenia. (…) 11. Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. Zarzut g) – § 15 ust. 2 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych: 1)za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) – w wysokości 0,5% Wynagrodzenia; 2)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,5% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek, 3)za odstąpienie od Umowy/jej części z winy Wykonawcy o którym mowa w pkt 5 poniżej – 20% Wynagrodzenia (…) Zarzut h) – § 16 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy: 1.Zamawiający, poza możliwością zmiany niniejszej Umowy w przypadkach określonych w art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień Umowy także w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach: (…) 4)pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami (jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wykonanie zamówienia przez Wykonawcę): (…) d)zmiana zakresu Przedmiotu Umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy – z zastrzeżeniem, iż rezygnacja nie może dotyczyć więcej niż 50 % Przedmiotu Umowy (…) Zarzut i) – § 8 ust. 21 wzoru umowy: Zamawiający nie wyraża zgody na faktoring/cesję wierzytelności oraz przeniesienie praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy przez Wykonawcę na rzecz osób trzecich. Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący § 16 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (zarzut h), natomiast pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, w zaskarżonych postanowieniach wzoru umowy nie można bowiem dopatrzeć się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Na wstępie, odnosząc się zbiorczo do zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. a, b, c, e, g, i – podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SW Z (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla wykonawcy. Jedną z podstaw prawnych ww. zarzutów Odwołujący uczynił art. 3531 Kc, który stanowi: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponadto, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego lit. g, jego podstawą prawną było naruszenie art. 5 Kc, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umowy przekraczała granice wyznaczone ww. przepisami Kc. Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu, który potwierdzałby naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc. Nie wykazał sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku), nie można też uznać zarzutów za zasadne z powodu naruszenia bliżej nieokreślonych zasad współżycia społecznego. Zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać za dążenie do korzystniejszego dla wykonawców ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i lub wiążą się z pewnym ryzykiem, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych, jak również z nadużyciem prawa podmiotowego ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, SW Z zawiera m.in. projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Zarzut a) W odniesieniu do zarzutu oznaczonego lit. a Odwołujący – oprócz przekroczenia granic swobody umów – zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 463 oraz 464 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, które stanowią: art. 463: Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. art. 464: 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: (…) 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; Odnosząc się do zakazu zawarcia w umowie podwykonawczej postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/ należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/ kaucji wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał żadnej niezgodności takiego postanowienia z przepisami ustawy. Wskazany wyżej zakaz nie tylko nie narusza art. 463 ustawy Pzp, ale wręcz wpisuje się w ratio legis tego przepisu, zapobiegając określeniu praw i obowiązków podwykonawcy w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zauważyć należy, że nakaz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej w formie kwot zatrzymanych/ kaucji wiąże się z zasadami wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy (zatrzymanie części wynagrodzenia). Nakaz taki względem wykonawcy byłby niedopuszczalny w świetle art. 450 ustawy Pzp, określającego formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Całkowicie gołosłowne pozostało twierdzenie Odwołującego, że zaskarżone postanowienie w zakresie, w jakim odnosi się do form zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej, może doprowadzić do znaczącego ograniczenia kręgu podwykonawców, którzy gotowi byliby wnieść zabezpieczenie w innej z form dopuszczonych w relacjach Zamawiający-Wykonawca. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że zaskarżone postanowienie nie zakazuje – jak zdaje się to przedstawiać Odwołujący –wniesienia zabezpieczenia w formie kwot zatrzymanych\kaucji, a jedynie wyłącza możliwość żądania zabezpieczenia tylko w takiej formie. Odwołujący nie wykazał też niezgodności z przepisami ustawy postanowienia określającego termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy na 10 dni. Zauważenia wymaga, że przepis art. 464 ustawy Pzp wskazuje wyłącznie termin maksymalny (30 dni), co oznacza, że dopuszczalne jest określenie terminu krótszego. Zamawiający przedstawił przekonujące – zdaniem Izby – uzasadnienie określenia takiego terminu, wskazując na konieczność poprzedzenia wypłaty wynagrodzenia wykonawcy (które zgodnie z § 8 ust. 8 wzoru umowy jest płatne w terminie 21 dni od wystawienia faktury) jego uprzednim rozliczeniem się z podwykonawcą. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że w postępowaniach analogicznych do przedmiotu niniejszego postepowania praktyką rynkową jest zastrzeganie 30-dniowego terminu płatności. Nie podjął też chociażby próby uprawdopodobnienia, że ograniczenie tego terminu do 10 dni skutkować będzie koniecznością finansowania realizacji prac podwykonawczych w sposób nieracjonalny. Zarzut b) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Izba nie podziela powyższego poglądu. Wprowadzenie do umowy postanowień zapobiegających wykonywaniu robót budowlanych przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego podwykonawcę lub mobilizujących wykonawcę do usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót bez wątpienia służy realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: Przedmiotowy zapis ma na celu zapewnienie pełnej transparentności i zgodności z art. 462 i art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, które przewidują obowiązek uprzedniego zgłoszenia podwykonawcy oraz umożliwiają Zamawiającemu kontrolę nad przebiegiem realizacji zamówienia, w tym w zakresie podmiotów faktycznie je wykonujących. Obowiązek zgłoszenia Zamawiającemu podwykonawców jest ściśle powiązany z art. 6471 Kc, który wprowadza odpowiedzialność solidarną inwestora z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że wprowadzenie takiego mechanizmu zabezpieczającego pozwala Zamawiającemu na egzekwowanie należytego nadzoru nad strukturą realizacyjną zadania oraz przeciwdziała występowaniu zjawiska nieformalnego podwykonawstwa, które rodzi ryzyka natury prawnej, technicznej i finansowej, zarówno dla Zamawiającego, jak i dla innych uczestników procesu inwestycyjnego. W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający wprowadził podwójną sankcję za naruszenie obowiązku zgłoszenia podwykonawcy, tj. karę umowną i jednocześnie prawo wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji. Podkreślić należy, że inną funkcję pełni zastrzeżona na tę okoliczność kara umowna, która ma charakter m.in. odszkodowawczy, inną natomiast – prawo czasowego wstrzymania wypłaty wynagrodzenia, które ma stanowić narzędzie zapobiegające naruszeniu lub służące jak najszybszemu wyeliminowania już zaistniałego naruszenia. Nieprzekonujące jest twierdzenie Odwołującego, że zastrzeżenie takiego uprawnienia na rzecz Zamawiającego może doprowadzić do rzeczywistej konieczności sfinansowania całej realizacji inwestycji ze strony wykonawcy. Podkreślić należy, że to od wykonawcy zależy przecież dopełnienie obowiązków związanych w wprowadzaniem podwykonawców na teren budowy. Wprowadzenie wykonawcy niezgłoszonego czy niezaakceptowanego zawsze będzie spowodowane działaniami i zaniechaniami wykonawcy, który musi liczyć się z konsekwencjami tak istotnych naruszeń. Dotyczy to również dalszych podwykonawców, wykonawca powinien bowiem tak określić zasady współpracy z podwykonawcą i tak zorganizować nadzór na terenie budowy, aby wprowadzanie dalszych podwykonawców odbywało się w sposób zgodny z przepisami prawa i postanowieniami umowy. Nieprzekonujące jest więc – zdaniem Izby – twierdzenie o ryzyku przystąpienia do realizacji robót niezgłoszonych lub niezaakceptowanych podwykonawców, bez wiedzy wykonawcy i z przyczyn, za które nie podnosi on odpowiedzialności. Zarzut c) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. W ocenie Izby wymaganie przedłożenia, przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, oświadczeń podwykonawców o uregulowaniu przez wykonawcę wobec nich wszelkich zobowiązań i płatności, jest uzasadnione i nie stanowi przekroczenia zasady swobody umów określonej w art. 3531 Kc. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zaskarżone postanowienie realizuje cel, jakim jest ochrona interesu publicznego, ochrona podwykonawców oraz rzetelne rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy. Jednocześnie jest to zgodne z art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w , biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ustawa wymaga więc potwierdzenia zapłaty wymagalnych zobowiązań z tytułu wynagrodzenia, nie zaś – jak tego chciał Odwołujący – jedynie zobowiązań bezspornych. Ponadto, jak słusznie podniósł Zamawiający, realizacja sformułowanego w odwołaniu wniosku o ograniczenie zakresu wymaganych oświadczeń podwykonawców tylko do zobowiązań i płatności bezspornych, wiązałaby się z potencjalnymi wątpliwościami interpretacyjnymi, a także stwarzałaby ryzyko nadużyć polegających na dowolnym kwestionowaniu zobowiązań przez wykonawcę, co mogłoby prowadzić do opóźnień lub unikania płatności na rzecz podwykonawców. Zarzut e) W odniesieniu do postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowiących: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący powołał się na przepis art. 58 Kc, zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Po pierwsze należy stwierdzić, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy wszystkie elementy waloryzacji wymagane ww. przepisami, brak więc jest podstaw do twierdzenia o naruszeniu tych przepisów. Zamawiający określił poziom zmiany cen uprawniający do waloryzacji, sposób jej ustalenia z odesłaniem do wskaźnika publikowanego przez Prezesa GUS, wpływ zmiany cen na koszt wykonania zamówienia oraz maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wprowadzenie tych postanowień stanowiło wyłącznie formalne wypełnienie obowiązku określonego w art. 439 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że ograniczanie możliwości zastosowania waloryzacji wyłącznie do pojedynczej sytuacji (jednokrotność) stoi wprost w sprzeczności z podstawowymi celami wprowadzenia waloryzacji. Oceniając częstotliwość waloryzacji pod kątem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń należy brać pod uwagę charakter i okres realizacji zamówienia i do niego odnosić przewidywaną liczbę waloryzacji. Biorąc zatem pod uwagę, że w rozpoznawanej sprawie termin realizacji zamówienia wynosi 20 miesięcy od podpisania umowy łącznie z uzyskaniem decyzji dopuszczającej obiekty do użytkowania (§ 3 ust. 1 wzoru umowy), a największe nakłady na jej realizację – jak przyznał sam Odwołujący – będą ponoszone po upływie pierwszych 6 miesięcy, to trudno uznać, że pojedyncza waloryzacja dla okresu pozostałych 14 miesięcy nie zrealizuje celu waloryzacji. Jednocześnie pozwoli to Zamawiającemu na zapewnienie przewidywalności budżetowej. Należy też mieć na uwadze, że jakkolwiek celem waloryzacji jest minimalizowanie skutków zmiany kosztów realizacji zamówienia, to cel ten nie powinien być rozumiany jak bieżące i całkowite eliminowanie skutków każdej zmiany kosztów realizacji zamówienia, o czym świadczy fakt, że ustawodawca zobowiązał zamawiających do określania zarówno jej częstotliwości, jak i poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, po osiągnięciu powstanie uprawnienie do waloryzacji wynagrodzenia. Oznacza to, że wykonawca musi brać pod uwagę, że waloryzacja nie zapewni pełnej rekompensaty zwiększonych kosztów wykonania zamówienia. Odnosząc się do proponowanego przez Odwołującego wskaźnika waloryzacji stwierdzić należy, że jedyne co zostało wykazane to fakt, że jest to wskaźnik preferowany przez wykonawcę. Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał wadliwości wskaźnika przewidzianego przez Zamawiającego, który jest zgodny z art. 439 ustawy Pzp. W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, że wartość zmian cen uprawniająca do złożenia wniosku o waloryzację jest stanowczo zawyżona, gdyż na 10% inflację nie wskazują żadne prognozy makroekonomiczne, stwierdzić należy, że teza ta wydaje się być niespójna z pozostałymi zarzutami dotyczącymi klauzuli waloryzacyjnej. Skoro – jak twierdzi Odwołujący – prognozowany wzrost cen jest niższy, to świadczy to również o braku konieczności częstej waloryzacji i zwiększenia jej limitu (o co wnosił Odwołujący). Stanowisko Odwołującego wydaje się więc wewnętrznie sprzeczne – z jednej strony podważa on 10-procentowy wzrost wskaźnika uprawniający do waloryzacji, wskazując na prognozowanie niższej inflacji, z drugiej strony – uzasadniając potrzebę zwiększenia limitu waloryzacji powołuje się na okoliczność, że według źródeł publikujących uśrednione notowania wzrostów cen wzrosty cen za ostatni rok w budownictwie wyniosły około 18,7%. Zauważyć należy, że prawo do waloryzacji będzie – zgodnie z § 8A ust. 7 wzoru umowy – ustalane w oparciu o miesięczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, tablica 1 OGÓŁEM (kolumna czwarta) publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Nie jest to więc wskaźnik oderwany od kosztów związanych z przedmiotową inwestycją. Wobec powyższego za niezasadne Izby uznała zarzuty dotyczące klauzuli waloryzacyjnej, zarówno w odniesieniu do częstotliwości waloryzacji, jak i progu uprawniającego do waloryzacji, wskaźnika będącego podstawą jej ustalenia oraz limitu waloryzacji. Zarzut g) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5 i 3531 Kc, w zw. z w zw. z art. 473 § 1, art. 483 i art. 484 § 2 Kc. Art. 473 § 1 Kc stanowi: Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Stosownie do art. 484 § 2 Kc: Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do gołosłownego twierdzenia, że kara umowna za przypadki zdefiniowane w § 15 ust. 2 Umowy ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, tylko zbliża tak ukształtowaną karę umowną do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie ww. twierdzenia, natomiast pozostała część uzasadnienia sprowadza się do kilku zdań mających charakter ogólnych uwag teoretycznych o roli kar umownych i konieczności zapewnienia ich adekwatności do wagi naruszenia. Odwołujący nie wykazał więc, aby Zamawiający – określając wysokość kar umownych – naruszył przepisy ustawy, w tym przede wszystkim że poziom kar umownych jest tak rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu, nie przedstawili chociażby żadnej symulacji, która potwierdzałaby, że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Zamawiającego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Zarzut i) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Uzasadnienie tego zarzutu sprowadza się w istocie do twierdzenia, że cesja wynagrodzenia nie ma jakiegokolwiek wpływu na uprawnienia Zamawiającego, służy natomiast wsparciu działalności przedsiębiorców z sektora MŚP celem zabezpieczenia sytuacji finansowej takich podmiotów. Odwołujący nie wykazał, który z elementów wyznaczających zakres swobody umów został przez Zamawiającego naruszony. Zamawiający natomiast przedstawił przekonujące uzasadnienie takiego ograniczenia, powołując się na ochronę interesu publicznego oraz zapewnienia transparentności i kontroli nad przepływem środków publicznych. Wskazał, że ewentualne przeniesienie wierzytelności – nawet na instytucję finansową – ogranicza wpływ Zamawiającego na realizację umowy i rozliczenia, może prowadzić do nieprzewidzianych komplikacji prawnych oraz utrudniać stosowanie przepisów dotyczących solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawców (zgodnie z art. 465 Pzp). Odnosząc się do żądania Odwołującego Zamawiający zasadnie wskazał, że wprowadzenie wyjątku w postaci możliwości dokonania cesji na renomowany bank polski może wywoływać wątpliwości interpretacyjne, co może otwierać drogę do prób obchodzenia zakazu cesji (np. przez factoring niejawny, z użyciem spółek zależnych banku). Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że zakaz przenoszenia wierzytelności i obowiązków jest zgodny z art. 509 § 1 Kc (który wprost wskazuje na możliwość umownego zastrzeżenia zakazu cesji wierzytelności), a jednocześnie mieści się w granicach swobody kontraktowej stron, nie naruszając przepisów ustawy Pzp ani zasad uczciwej konkurencji. Zarzut h) W odniesieniu do ww. zarzutu, który w ocenie Izby jest zasadny, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – obok naruszenia art. 5 i art. 3531 Kc – także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 455 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp: Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; W ocenie Izby możliwość rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji 50% przedmiotu umowy w okolicznościach przedmiotowej sprawy powoduje, że określenie przedmiotu zamówienia nie umożliwia rzetelnego sporządzenia oferty, co jest niezgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek art. 433 pkt 4 ustawy Pzp określa jako klauzulę abuzywną zastrzeżenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to sam fakt wskazania tej minimalnej wartości lub wielkości nie może świadczyć o dopuszczalności takiego ograniczenia, w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, w tym zawierających wymagania w zakresie jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Rozumiejąc potrzebę zapewnienia pewnego stopnia elastyczności w realizacji przedmiotu zamówienia, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że możliwość niewykonania połowy zamówienia polegającego na budowie pływalni, na podstawie istniejącego już projektu (a więc w istocie niezrealizowanie w ogóle celu zamówienia – trudno bowiem uznać za taką realizację wykonanie połowy robót składających się na takie zadanie) służy tylko reagowaniu na zmieniające się uwarunkowania finansowe, organizacyjne lub techniczne, które mogą wystąpić w toku realizacji umowy. Zamawiający powyższego twierdzenia w żadnej mierze nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił. Zamawiający powołał się na bliżej nieokreślone zmiany potrzeb, decyzje organów nadzoru, itp. Zauważenia wymaga jednak, że to zaskarżone postanowienie umowy pozwala na całkowicie uznaniową rezygnację z realizacji aż połowy zamówienia. O ile w przypadku dostaw czy usług można zrozumieć, że w sytuacji zmniejszenia się zapotrzebowania zamawiającego zakres zamówienia zostanie istotnie zmniejszony, o tyle trudno doszukać się takiego usprawiedliwienia w sytuacji realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, stanowiącego pewną całość i realizowanego na podstawie opracowanego już projektu budowlanego. W tym przypadku bowiem potrzeby Zamawiającego zostały już jednoznacznie określone, a trudno zakładać, że ewentualne konieczne korekty projektu budowlanego miałyby dotyczyć aż takiego zakresu zamówienia i jednocześnie pozwalałyby na utrzymanie charakteru zamówienia i osiągnięcie jego celów. Określając dopuszczalny próg ograniczenia przedmiotu zamówienia należy więc mieć na względzie charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konsekwencje, jakie możliwość taka wywołuje dla opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji w sferze kalkulacji oferty. W rozpoznawanej sprawie wykonawca, licząc się z ryzykiem niezrealizowania połowy zamówienia, w istocie nie wie, jaki będzie przedmiotem zamówienia i jak kalkulować ofertę, w szczególności biorąc pod uwagę, że kalkulacja dotyczy robót budowlanych stanowiących określoną całość i wymagających stosownego zaplanowania całego procesu. Zatem sam fakt, że Zamawiający określił minimalny zakres zamówienia, nie przesądza o zgodności takiego postanowienia z prawem. Co istotne, Zamawiający podczas rozprawy nie był w stanie podać, na jakiej podstawie ustalił 50-procentowy próg gwarantowanego zakresu zamówienia, powoływał się jedynie na ogólną potrzebę zapewnienia elastyczności. Ze stanowiska Zamawiającego nie wynika, aby przeprowadził on jakiekolwiek analizy ryzyka w tym zakresie, co prowadzi do wniosku, że próg ten został określony całkowicie uznaniowo, bez uwzględnienia skutków dla kompletności i jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Trudno też zgodzić się z Zamawiającym, że takie postanowienie umowne umożliwia wykonawcom ocenę ryzyka i uwzględnienie go w kalkulacji oferty. Zdaniem Izby byłoby to przerzucenie na wykonawcę zbyt dużego ryzyka przy jednoczesnym braku usprawiedliwienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. W związku z tym, że Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu nie przedstawił argumentów pozwalających określić konieczny próg możliwości rezygnacji z realizacji części przedmiotu umowy, Izba uwzględniła wniosek Odwołującego, aby próg ten dotyczył nie więcej niż 10% przedmiotu umowy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i ust. 6 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego w części 6/7 i Zamawiającego w części 1/7. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp, art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. 2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia. 3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej. W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU”}. § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4), - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy. Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę. Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe sporządzenie oferty. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531 kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn. akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane porządkiem prawnym. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje przy zamówieniach na roboty budowlane. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp). Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27 pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19. Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować. Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku (sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód (sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia. Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej: „PPU”} następującego brzmienia: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:....... Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem Umowy o podwykonawstwo, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20** 22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje. Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc oraz art. 354 kc. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych. Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i usług. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2 pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o podwykonawstwo. Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464, nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości. W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych postanowień. 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: (a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9 postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.: (a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; (b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; (c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości; (d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; (h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; (i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp, dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i przedmiotowymi zasadami. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi. Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych. § 16. Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że Zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a Zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Oświadczenie Zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Według definicji zawartych w art. 7 ustawy pzp: - w pkt 32 - przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - w pkt 25 - przez udzielenie zamówienia należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei według definicji z art. 7 pkt 27 ustawy pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia. Art. 463 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do tak zdefiniowanej umowy o podwykonawstwo, że nie może ona zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepisy zawarte w art. 464 ust. 1-10 ustawy pzp następująco regulują procedurę zawierania umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane: 1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463. 4. Niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3. 7. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. 8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności: 1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. 3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30 …

…Sygn. akt: KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 roku przez wykonawców: 1) FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 3291/21; KIO 3293/21); 2) Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 3283/21) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi orzeka: A. 1. oddala w całości odwołania KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. B. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 3283/21 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ); 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi rzecz - Odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 3283/21 Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8”. Dnia 8 listopada 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący” lub „Strabag”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, a polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 października 2021 r. pod numerem 2021/S 211-55350. Tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostały dokumenty zamówienia. Odwołanie złożone zostało w ustawowo zakreślonym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8. Odwołujący uważa, że czynności Zamawiającego w zakresie ukształtowania treści SWZ naruszają treść obowiązujących przepisów. W Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy." Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp (oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). W wyroku Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, „Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. (...) nałożenie takich obowiązków w postępowaniu innym niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane godzi w zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest podstaw, aby w przypadku zamówień na dostawy lub usługi wprowadzane były tak daleko idące obowiązki, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych”. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy: 1) w zakresie kar umownych, 2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Sygn. akt KIO 3291/21, KIO 3293/21 W dniu 8 listopada 2021 roku w tym samym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym w ramach tego samego oddziału Zamawiającego pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8, odwołania złożył wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „FB Serwis”, gdzie ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 października 2021 r. numer 2021/S 211-553850. Odwołania wniesione zostały w dniu 8 listopada 2021 r., zatem w ustawowym terminie. FB Serwis przekazało prawidłowo kopie odwołań Zamawiającemu i uiściło wpisy w wymaganej wysokości na rachunek UZP w obu postępowaniach odwoławczych. Odwołania nie zawierały braków formalnych. Odwołujący FB Serwis podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołań, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniach, a zakwestionowane - wadliwe i niekonkurencyjne - zapisy SWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty i uzyskanie zamówień. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć oferty na korzystnych dla Zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienia uzyskać. Odwołania złożono wobec treści SWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. FB Serwis zarzucał Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. przez ustalenie w pkt 7.1 Tomu I specyfikacji warunków zamówienia Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu, że Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu zamówienia w okresie 48 miesięcy licząc od daty podpisania umowy, przy czym jako przewidywany termin rozpoczęcia usługi wskazano dzień 21 marca 2022 r., co w praktyce oznacza konieczność realizacji przedmiotu zamówienia już od dnia zawarcia umowy, który to dzień, biorąc pod uwagę prawdopodobny czas trwania postępowania, będzie dodatkowo przypadał na sezon zimowy (po dniu 1 listopada 2021 r., a przed 15 kwietnia 2022 r. ), przy jednoczesnym wymaganiu od Wykonawcy zorganizowania zaplecza, w tym zatrudnienia ludzi dedykowanych do wykonywania zamówienia oraz pozyskania i przygotowania sprzętu do zimowego utrzymania dróg w minimalnej liczbie określonej w załączniku 6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia - ilości minimalne wymaganego sprzętu ZUD, co w rzeczywistości wymaga czasu i poniesienia istotnych kosztów przed rozpoczęciem świadczenia usług. Odwołujący 1 wnosił o: 1. uwzględnienie odwołań, 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ oraz ogłoszeń o zamówieniu poprzez przesunięcie terminu realizacji zamówienia na dzień 1 maja 2022 r. i tym samym nadanie postanowieniom pkt 7.1 Tomu I IDW oraz w sekcji VI pkt IV.3) ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz § 3 ust. 1 następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie 48 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy jednak nie wcześniej, niż od dnia 1 maja 2022 r.” W uzasadnieniu zarzutów w obu odwołaniach FB Serwis podnosił, że Zamawiający przewidział, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia będzie realizowana począwszy od dnia zawarcia umowy. Wprawdzie w pkt 7.1. Tomu I SWZ wskazano jako przewidywany termin rozpoczęcia usługi dzień 21 marca 2022 r. , jednak • po pierwsze, przedmiotowa data jest terminem przewidywanym (a więc co do zasady nie definitywnym, nie dającym gwarancji, że faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi nastąpi w tej dacie lub po tej dacie) - co oznacza, że zgodnie z SWZ faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi mogłoby nastąpić znacznie wcześniej - w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, • po wtóre, dzień 21 marca 2022 r., nawet gdyby był gwarantowanym (definitywnym) terminem rozpoczęcia usługi, nie pozwalałby potencjalnym wykonawcom przygotować się do realizacji usługi. Rozpoczęcie wykonywania usługi kompleksowego utrzymania dróg, w szczególności w zakresie zimowego utrzymania (tzw. „ZUD”), wymaga poczynienia znacznych nakładów, związanych w szczególności z przygotowaniem i doposażeniem bazy transportowej (zaplecza ZUD) zgodnie z wymaganiami SST D-66.01.00 (Tom III SWZ) oraz nabyciem znacznej liczby jednostek sprzętu, w szczególności samochodów ciężarowych - nośników dla pługów i solarek. Obowiązek zapewnienia odpowiedniego sprzętu dotyczy okresu, w którym zgodnie z pkt 7.1 SWZ miałoby być już realizowane zamówienie. Stosownie bowiem do postanowień pkt 3.3. SST D-66.01.00 (terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD): „Obowiązkiem Wykonawcy jest dysponowanie w ilościach co najmniej minimalnych określonych dla potencjału sprzętowego ZUD, w pełni wyposażonych pojazdów zimowego utrzymania dróg, w następujących ilościach i terminach: • 20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz od 16 kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy - jednak nie mniej niż 1 pługosolarka na Obwód Drogowy; • 50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 31 października oraz od 1 kwietnia do 15 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy jednak nie mniej niż 2 pługosolarki na Obwód Drogowy; • 100 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 listopada do 31 marca w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy. Niespełnienie powyższego warunku będzie podstawą do obciążenia Wykonawcą karą finansową zgodną z zapisami umowy.” Pozyskanie zasobów sprzętowych określonych w Załączniku nr 6 do SWZ jest z jednej strony kosztowne, a z drugiej czasochłonne - wymaga bowiem podjęcia istotnego wysiłku organizacyjnego, w tym przeprowadzenia procesu rekrutacyjnego, zakupu pojazdów ciężarowych (których dostępność w ostatnim czasie jest mocno ograniczona, co w praktyce uniemożliwia zakup czy wydzierżawienie pojazdów w krótkim czasie), a także zorganizowania łańcucha dostaw, względnie zatrudnienia podwykonawców oraz zapewnienie właściwej koordynacji ich pracy. Samo przygotowanie sprzętu do sezonu zimowego - zgodnie z zapisami SWZ (SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg) zostało przewidziane jako odrębny etap realizacji usługi w zakresie ZUD (Etap I - Przygotowanie do sezonu zimowego) i zostało przez Zamawiającego zdefiniowane jako „etap poprzedzający faktyczny okres zimowy, w którym Wykonawca wykonać musi szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną bierną dróg” (str. 18 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg). Zamawiający, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, oczekuje rozłożenia czynności przygotowawczych w czasie - wskazując m.in., że osiągnięcie gotowości winny być każdorazowo zgłaszane do 30 września, zaś osiągnięcie pełnej gotowości musi być bezwzględnie zrealizowane do dnia 1 listopada każdego roku. O istotności fazy przygotowawczej (uzyskania gotowości do ZUD) świadczy chociażby fakt, że zgodnie z postanowieniem pkt 5.2.9 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg, w razie nieosiągnięcia pełnej gotowości do dnia 1 listopada danego roku Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. W praktyce żaden przedsiębiorca działający w sposób racjonalny na rynku nie utrzymuje zasobów w liczbie lub w ilości wymaganej do wykonania zamówienia, które to zasoby nie byłyby w danym czasie zaangażowane w inne przedsięwzięcia. Wiązałoby się to bowiem z koniecznością ponoszenia znacznych kosztów związanych z wypłatą wynagrodzenia kilkudziesięciu osobom i ponoszenia kosztów zakupu lub amortyzacji sprzętu (kosztującego w sumie kilka lub nawet kilkanaście milionów złotych), które to koszty nie miałyby pokrycia w przychodach wykonawcy (wynagrodzeniu uzyskiwanym z tytułu realizacji usług z wykorzystaniem tych zasobów) - byłoby to ekonomicznie zupełnie nieuzasadnione i narażało wykonawcę na straty. Zasoby takie są zatem pozyskiwane w przeważającej mierze na potrzeby konkretnego zamówienia - co do zasady po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wcześniejsze pozyskiwanie takich zasobów byłoby nieuzasadnione - praktyka pokazuje bowiem, że nawet sklasyfikowanie oferty wykonawcy na pierwszym miejscu nie daje pewności uzyskania zamówienia z uwagi na możliwe odwołania konkurentów, odrzucenie oferty przez Zamawiającego czy unieważnienie postępowania z przyczyn od wykonawcy niezależnych. Tymczasem w sprawach może dojść do takiej sytuacji (jest ona wręcz przez Zamawiającego „przewidywana” - zapis pkt 7.1. SWZ), że Wykonawca, zawierając umowę w sprawie zamówienia przed dniem 1 kwietnia 2022 r. będzie zobowiązany od razu („z dnia na dzień”) dysponować w pełni przygotowanym sprzętem w ilości 100% - bez zapewnienia Wykonawcy jakiejkolwiek fazy „przygotowania tego sprzętu”. Tym samym Zamawiający, przewidując rozpoczęcie świadczenia usługi z chwilą podpisania umowy - które z wysokim stopniem prawdopodobieństwa nastąpi przed dniem 1 kwietnia 2022 (do kiedy wymagane jest utrzymywanie gotowości 100% jednostek sprzętowych), a już na pewno przed dniem 1 maja (do dnia 30 kwietnia konieczne jest utrzymywanie w gotowości 20% jednostek sprzętowych) - nie pozostawił Wykonawcom żadnego czasu na: (1) mobilizację (pozyskanie zasobów niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usługi) oraz (2) przygotowanie sprzętu i pracowników do sezonu zimowego. W istocie wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza, musiałby. czynności zrealizować natychmiast, już w dniu podpisania umowy. Co więcej, biorąc pod uwagę pojawiające się sygnały o nadejściu tzw. czwartej fali pandemii COVID-19 i możliwe potencjalne komplikacje (ograniczenia w dostawach sprzętu, absencje chorobowe, ograniczenia administracyjne itp.), która jest spodziewana w okresie, w którym miałby rozpoczynać świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, właściwe przygotowanie do sezonu zimowego może w istocie dodatkowo się przedłużyć. Stan taki nie jest możliwy dla żadnego innego wykonawcy, aniżeli dla podmiotów posiadających sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, który w planowanej dacie rozpoczęcia usług będzie dostępny. Tylko tacy wykonawcy nie będą musieli w przeciwieństwie do Odwołującego i szeregu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia - zakupywać sprzętu czy też w inny sposób przygotowywać się do świadczenia usługi na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Powyższe stawia takich wykonawców nawet nie tyle w uprzywilejowanej sytuacji, co praktycznie zapewnia im uzyskanie zamówienia udzielanego w postępowaniach. W tych okolicznościach FB Serwis uważa, że przewidziany przez Zamawiającego termin rozpoczęcia usługi został określony z naruszeniem przywołanych przepisów prawa, tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz dodatkowo również art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego prowadzi do sytuacji, w której z jednej strony uprzywilejowany jest wykonawca posiadający „w gotowości” sprzęt wymagany przez Zamawiającego, z drugiej zaś pozostali wykonawcy stawiani są w sytuacji trudnej - pozbawieni zostają możliwości przygotowania się do należytego świadczenia usługi, względnie stawiani są przed koniecznością podjęcia bardzo kosztownych działań przygotowawczych jeszcze przed datą podpisania umowy (a więc przed uzyskaniem przez nich pewności, że zamówienie uzyskają). Wymaganie takie musi być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami - bowiem prowadzi ono do obciążenia wykonawców istotnym ryzykiem nienależytego wykonania umowy w początkowym okresie jej realizacji (np. ryzykiem nakładania kar umownych lub odstąpienia od umowy z winy wykonawcy wobec nieosiągnięcia pełnej gotowości do ZUD) bądź też ryzykiem poniesienia kosztów bez pewności ich pokrycia w wynagrodzeniu otrzymanym z tytułu realizacji zamówienia (tj. przed podpisaniem umowy). Dobre obyczaje wymagają natomiast, aby podmioty przystępujące do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miały pewność, że działając z zachowaniem należytej staranności będą w stanie prawidłowo zrealizować usługę, przygotować się do jej realizacji i za takie przygotowanie otrzymać wynagrodzenie pokrywające poniesione nakłady (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2411/13; KIO 2434/13, wyrok z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20, wyrok z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 2967/13). Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie stanowi również przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 107/10). Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż z pewnością Zamawiający powinien dążyć do uzyskania świadczenia związanego z prawidłowym utrzymaniem dróg i autostrad przez cały rok, w tym również w okresie nadchodzącej jesieni i zimy. Jednakże potrzeba nie może stanowić powodu, aby udzielać zamówienia obejmującego okres 48 miesięcy w warunkach tak dalece ograniczających konkurencję. W przypadku, jeśli Zamawiający - z przyczyn leżących po swojej stronie - nie ogłosił postępowań w terminie umożliwiającym zainteresowanym odpowiednie przygotowanie się do świadczenia usługi, winien odpowiednio przesunąć termin realizacji przedmiotu zamówienia (zdaniem Odwołującego właściwe będzie wyznaczenie daty rozpoczęcia na dzień 1 maja 2022 r. - a więc dzień przypadający już po zakończeniu okresu zimowego), a na okres do tej daty pozyskać usługę w inny sposób (a drodze udzielenia odrębnego zamówienia, np. w trybie zamówienia z wolnej ręki). W takim przypadku zagwarantowane zostanie, że „docelowa” usługa utrzymania dróg zostanie w okresie 48 miesięcy udzielona zgodnie z obowiązującymi przepisami, zaś opisane zakłócenie konkurencji w postaci uprzywilejowania wykonawców dysponujących akurat w tym momencie wolnymi zasobami sprzętowymi zostanie ograniczone do znacznie krótszego okresu (od dnia udzielenia odrębnego zamówienia do dnia 30 kwietnia 2022 r.). Zdaniem Odwołującego 1 celowym jest nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ i ogłoszeń o zamówieniu poprzez zastrzeżenie, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia nastąpi nie wcześniej, niż z dniem 1 maja 2022 r. Wobec powyższego Odwołujący FB Serwis wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami zainteresowanymi udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane przez Zamawiającego, w ocenie Odwołujących, w sposób utrudniający Odwołującym udział i złożenie ważnej oferty. Takie ukształtowanie postanowień SWZ oraz wzoru umowy w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z ustawy Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołujących z tytułu przyszłego zysku w ramach realizacji zobowiązania umownego. Do żadnego z postępowań odwoławczych nie złożono żadnego przystąpienia. KIO 3283/21 Zgodnie z treścią § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ....... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ........ (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Czyniąc zadość żądaniom odwołania, Izba nakazała wykreślenie w § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Zgodnie z definicjami ujętymi w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 ustawy Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Na podstawie art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Zgodnie z art. 463 ust. 8 ustawy Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10). Niewątpliwie w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z umową o charakterze mieszanym, to jest obejmującą wykonanie usług i realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie przeczy, że celem realizacji należytego wykonania zobowiązania umownego będzie realizacja pewnych elementów prac budowlanych ale Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Oznacza to w ocenie składu, że nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli przyjęło się inny model realizacji umowy. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy. Przewidywane postanowienia stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim, takie zaś działania w ocenie Izby powinny mieć wyraźną podstawę w ustawie. Przenosząc powyższe zasady na grunt ustawy Pzp i zagadnienie podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa, dostrzeżenia wymaga, iż art. 463 ustawy Pzp dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja zapisów tego przepisów winna odbywać się w sposób ścisły. W taki sposób interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21. Zamawiający zacytował bowiem tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że uznano w nim, iż „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Jest to stanowisko, które niniejszy skład orzekający podziela. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. W przypadku uregulowań znajdujących się w § 16 ust. 16 pkt 4 i 5 wzoru umowy Zamawiający odnosi się do form wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i cen jednostkowych. Zdaniem Izby nie są to elementy związane ani z uregulowaniami odnoszącymi się do kar umownych ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jest elementem odnoszącym się do etapu realizacji umowy. W stosunku zamawiający - wykonawca może być wnoszone w rożnej formie. W ocenie Izby nie ma przeciwwskazań, by w stosunku wykonawca podwykonawca - dalszy podwykonawca, strony umowy uregulowały sposób wnoszenia zabezpieczenia odmiennie, nawet rezygnując z niego. Argumentacja Zamawiającego z rozprawy, że regulacja ta będzie istotna w przypadku potrąceń i dlatego wiązać ją należy z karami umownymi, czy też wypłatą wynagrodzenia jest wewnętrznie sprzeczna. To wykonawca zobowiązany być może zapłacić karę na rzecz Zamawiającego. Jeżeli kara ta spowodowana jest działaniem podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, okoliczność ta pozostaje poza sferą związaną z Zamawiającym, a wykonawca od podwykonawcy dochodził będzie roszczeń na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym. Co do wysokości cen jednostkowych, to Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za prawidłowością uregulowań wzoru umowy. Nie uzasadniono dlaczego ceny jednostkowe w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami nie mogą być inne niż w umowie wiążącej Zamawiającego z Wykonawcą. Zdaje się, że zapisami tymi Zamawiający próbował wprowadzić do umowy zasadę odpowiedzialności solidarnej, ale zasada ta wprost wynika z przepisów Pzp i kodeksu cywilnego jedynie w przypadku umowy o roboty budowlane. W ocenie Izby zasada ta, w sytuacji gdy jej podstawą jest czynność prawna - w tym przypadku podpisanie umowy - winna być wprost wyrażona, nie może mieć charakteru dorozumianego. W przedmiotowej umowie brakuje innych regulacji, z których wynikałoby, że Zamawiający w taki sposób ukształtował odpowiedzialność za wynagrodzenie należne podwykonawcom. Brak jest podstaw, by przyjmować rozszerzoną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania osób trzecich, zwłaszcza że Zamawiający wydatkuje środki publiczne. Dodatkowo w przypadku cen jednostkowych wziąć pod uwagę należy, iż umowa będzie obowiązywała przez okres 48 miesięcy, gdzie różnie może się kształtować gospodarka i sam rynek podwykonawców. Ryzyka kontraktowe związane z uczestnictwem podmiotów trzecich przy wykonywaniu umowy są czynnikiem zmiennym i trudnym do przewidzenia w takiej perspektywie czasowej. Nie zawsze możliwe będzie zapewnie równorzędnej pozycji dla podwykonawcy, czy dalszego podwykonawcy. W przypadku regulacji przewidzianej w art. 464 ustawy Pzp, zauważyć należy, że przepis ten wprost odnosi się do robót budowlanych i ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje za własne. Skoro więc w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane w klasycznym ujęciu, a właśnie z umową o charakterze mieszanym, Zamawiający w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16 przekroczył uprawnienia ujęte w art. 464 ustawy Pzp. Izba zgadza się także z Odwołującym, że zakaz dalszego podwykonawstwa przewidziany w § 16 ust. 17 wzoru umowy stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Natomiast ocena, czy zamówienie realizowane będzie przez podmioty gwarantuję jego należyte wykonanie możliwa jest przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, przy użyciu innych narzędzi przewidzianych ustawą Pzp. Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21 Z uwagi na zbieżność zarzutów Izba rozpoznała odwołania łącznie. Odwołujący FB Serwis prawidłowo w odwołaniu przywołał treść spornych postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołania podlegały oddaleniu jako niezasadne. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący zarzutów odwołania nie udowodnił. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia upatruje w wyznaczonej przez Zamawiającego dacie rozpoczęcia świadczenia usług. Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązki Zamawiającego związane z utrzymaniem dróg publicznych określonej kategorii należy uznać za gospodarczo doniosłe i ważne dla użytkowników ruchu drogowego z punktu widzenia bezpieczeństwa. Nie można z drugiej strony podzielić stanowiska Odwołującego, że ustalone reguły wykonania przedmiotu zamówienia są niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego, preferencyjne dla niektórych wykonawców. W żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że naruszone zostały zasada przejrzystości oraz zasada uczciwej konkurencji, skoro reguły wykonania przedmiotu zamówienia i termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednakowy dla wszystkich wykonawców. Każdy z podmiotów zainteresowanych wykonywaniem przedmiotowego zamówienia będzie miał taki sam czas na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług, przygotowanie sprzętu, wyposażenie go oraz zadysponowanie odpowiedniej ilości ludzi do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający ma prawo wymagać od podmiotów zainteresowanych zamówienie, by dysponowali oni określonym potencjałem technicznym i osobowym, umożliwiającym sprawne rozpoczęcie wykonywania umowy, także w okresie zimowym. Obecnie obowiązująca umowa kończy się w lutym 2022 roku, a więc czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzający do wyłonienia wykonawcy, który będzie realizował zamówienie w kolejnych 48 miesiącach wydaje się wystarczający, także jeżeli weźmie się pod uwagę możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie można również pominąć okoliczności, że to Odwołujący realizuje obecnie u Zamawiającego umowę na rejon w Wieluniu, która obowiązywała na okres 72 miesięcy i zawarta była w podobnym okresie jak zakładany w przedmiotowym postępowaniu, mianowicie 4 lutego 2016 roku, a protokolarne przekazanie elementów drogi do utrzymania następowało 5 lutego 2016 roku. Odwołujący zna więc zarówno standard utrzymania dróg, teren, na którym wykonywane będą usługi, dysponuje kapitałem ludzkim, który skierować może do realizacji nowej usługi, posiada odpowiedni sprzęt i zapas innych materiałów niezbędnych do utrzymania dróg, także na sezon zimowy. Ustosunkowując się do argumentacji i dowodów przedstawionych przez Odwołującego FB Serwis na rozprawie, dostrzeżenia wymaga, że nie potwierdzają one zasadności zarzutów. Odwołujący wskazywał, że obecnie konieczne będzie realizowanie przedmiotu zamówienia samochodami spełniającymi wymagania normy euro 4. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takimi pojazdami nie dysponuje. Wykonywanie trwającej umowy pojazdami spełniającymi wymogi normy euro 2 lub 3 (zgodnie z oświadczenie Odwołującego na rozprawie) jest jego wyborem. Natomiast wymagania związane z wykorzystywaniem pojazdów z normą euro 4 nie są nowymi wymogami, trudno wyobrazić sobie, by podmiot zajmujący się w sposób ciągły wykonywaniem usług utrzymaniowych dróg taką flotą pojazdów nie dysponował. Izba nie zaprzecza, iż wobec sytuacji związanej z występowaniem światowej pandemii Covid-19 występują problemy związane z możliwością nabycia nowych pojazdów, wydłuża się okres oczekiwania na pojazdy i sprzęt specjalistycznym. Tym niemniej Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, że by móc startować w postępowaniu musi nabyć określoną ilość pojazdów z normą euro 4 a ilość ta jest znaczna. Odwołujący złożył korespondencję mailową z dostawcami pojazdów dla normy euro 6. To zaś wymaganie nie warunkuje udziału w postępowaniu. Jest to wymóg odnoszący się do kryterium oceny ofert, a nie wymagań minimalnych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał więc, że nie jest w stanie spełnić wymagań minimalnych, a bez samochodów z euro 6 jego oferta nie będzie konkurencyjna. Sama zaś okoliczność problemów z nabyciem nowych pojazdów z normą euro 6 i wyposażenia do nich, w równej mierze dotyczy wszystkich podmiotów zainteresowanych postępowaniem. Ponadto zauważyć należy, iż argumentacja ta jest niespójna z żądaniem odwołania. Dysponowanie określoną flotą pojazdów wykonawca musi wykazać na moment złożenia oferty w postępowaniu, w takiej sytuacji przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji świadczenia nie spowoduje, że wykonawca uzyska więcej punktów, co pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Zatem przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji umowy nie wpłynie na możliwość wykazania w ofercie pojazdów spełniających wymogi normy euro 6, skoro niemożliwość nabycia pojazdów ma charakter pierwotny i nie jest powiązana z terminem świadczenia usług. Oznacza to, że Odwołujący w sposób sztuczny próbuje zapewnić sobie wyższą punktację, a wyznaczony przez Zamawiającego termin początkowy realizacji umowy nie uniemożliwia Odwołującemu złożenia ważnej oferty. Reasumując z tych powodów Izba uznała odwołanie za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 30 …

…Sygn. akt: KIO 922/22 KIO 924/22 WYROK z 9 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Joanna Gawdzik - Zawalska Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 4 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 kwietnia 2022 r. przez wykonawców: 1. Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 922/22), 2. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 924/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania o sygn. akt: KIO 922/22, KIO 924/22 po stronie odwołującego 2. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania o sygn. akt: KIO 922/22 po stronie odwołującego 3. Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania o sygn. akt: KIO 922/22, KIO 924/22 po stronie odwołującego 4. Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania o sygn. akt: KIO 924/22 po stronie odwołującego. orzeka: 1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 922/22. 2. Umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 924/22 w zakresie zarzutów o numerach 2, 3, 4, 5, 8 i 9. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 922/22 obciąża odwołującego: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 924/22 obciąża odwołującego: Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 922/22 KIO 924/22 Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku szkoły podstawowej przy ul. Hennela/Silnikowej w Warszawie”, nr postępowania: UD-XI-WZP.271.7.2022.JPA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 057-148186. KIO 922/22 1 kwietnia 2022 r. wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 483 kc, a także art. 473 § 1 kc przez zastrzeżenie w § 10 ust. 2 lit. a), b), e), h) Projektu umowy kar umownych za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Postanowienia takie mogą sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego (brak podwykonawcy) nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które mimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, a za takie nie można niewątpliwie uznać ogólnikowego zwrotu „opóźnienie”. W konsekwencji powyższego, Zamawiający oprócz art. 473 § 1 kc naruszył także art. 483 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc przez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika oraz wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. 2. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 643 kc i art. 647 kc przez przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 13, 14, 15 Projektu umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych postanowieniach wzoru umowy Zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru, ale także do uzależnienia możliwości wystawienia faktury, która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, gdyż podstawą wystawienia faktury może być jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność powinna nastąpić po odbiorze, a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia, ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia. 3. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1, art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 643 kc i art. 647 kc przez przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 11 Projektu umowy prawa do nieprzystąpienia do czynności odbiorowych robót zgłoszonych do odbioru w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w § 6 ust. 10 Projektu umowy. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) jest zobowiązany do przystąpienia do odbioru, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. 4. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 8 Pzp, w zw. z art. 636 kc, co stanowi także naruszenie art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez przyznanie Zamawiającemu w § 4 ust. 1 pkt 16) Projektu umowy, w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy uznaniowego prawa do jednostronnego i wiążącego dla wykonawcy nakazania przerywania robót na żądanie Zamawiającego i zabezpieczenie wykonanych robót przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem, które to prawo nie zostało powiązane z żadnym zdarzeniem, czy też naruszeniem postanowień umowy przez wykonawcę, co może wpłynąć na prawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Tymczasem zgodnie z art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do wykonania dzieła. Tym samym to wykonawca winien decydować o przebiegu realizacji zamówienia w oparciu o postanowienia umowy. Powyższe naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. 5. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp przez ustanowienie niejednoznacznego postanowienia § 6 ust. 1 lit. c) Projektu umowy, który jest także niespójny w stosunku do postanowień § 4 ust. 1 pkt 37 i 38, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także uniemożliwia wykonawcom prawidłową kalkulację oferty. Postanowienia projektu umowy wprowadzają niepewność co do zasad przeprowadzenia odbioru końcowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane postanowienia umowne (Załącznik nr 2 do SWZ) są niezgodne z ustawą Pzp i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 2 do SIWZ w sposób opisany poniżej: 1. w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, przez zmianę - § 10 ust. 2 lit. a) Projektu umowy w następujący sposób: „za zwłokę w wykonaniu danego etapu robót budowlanych, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia umownego wymienionego w § 3 ust. 1 punkt a, b, c niniejszej umowy, do zgłoszenia danego etapu robót budowlanych do odbioru, po którym nastąpił ich odbiór bez zastrzeżeń, albo do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego”, - § 10 ust. 2 lit. b) Projektu umowy w następujący sposób: „za zwłokę w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub rękojmi za wady wysokości 2 000 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na ich usunięcie, do ich usunięcia”, - § 10 ust. 2 lit. e) Projektu umowy w następujący sposób: „z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, w wysokości 1 000 zł brutto (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w nieterminowej zapłacie wynagrodzenia”, - § 10 ust. 2 lit. h) Projektu umowy w następujący sposób: „z tytułu braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 500 zł brutto (słownie: pięćset złotych), za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie zmiany do dokonania tejże zmiany”, 2. w odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, przez zmianę § 6 ust. 13, 14, 15 Projektu umowy w następujący sposób: „13. Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia poczynione w toku odbioru. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru posiada wady to, Zamawiający: a. ma prawo odmówić odbioru częściowego w przypadku wad istotnych do czasu ich usunięcia i wyznaczyć termin technicznie możliwy na ich usunięcie. b. dokona odbioru częściowego - w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. W takim wypadku do protokołu odbioru częściowego zostanie sporządzona przez strony lista wad nieistotnych wraz ze wskazaniem terminów techniczne umożliwiających ich usunięcie; c. ma prawo odmówić odbioru końcowego - jednakże tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych uniemożliwiających używanie przedmiotu umowy i będzie uprawniony do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy; d. dokona odbioru końcowego - w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. W takim wypadku do protokołu odbioru końcowego zostanie sporządzona przez strony lista wad nieistotnych wraz ze wskazaniem terminów techniczne umożliwiających ich usunięcie. W przypadku gdy wady nieistotne nie będą możliwe do usunięcia Zamawiający będzie uprawniony do żądania odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia. 14. Za dzień wykonania robót Strony uznają dzień podpisania protokołu odbioru przez Zamawiającego. 15. Roboty uważa się za odebrane przez Zamawiającego w przypadku podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego. Do protokołu odbioru robót, dla potwierdzenia wykonania przez Wykonawcę obowiązków nałożonych umową, winny być załączone wymagane dokumenty i oświadczenia przekazane przy odbiorach”. 3. w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, przez usunięcie § 6 ust. 11 Projektu umowy. 4. w odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, przez usunięcie § 4 ust. 1 pkt 16) Projektu umowy. 5. w odniesieniu do zarzutu nr 5 odwołania, przez zmianę § 6 ust. 1 Projektu umowy w następujący sposób: „Strony umowy ustalają, że będą dokonywały n/w odbiorów: a) odbiorów robót zanikowych - w zakresie robót zanikających oraz ulegających zakryciu. b) odbiorów częściowych robót - pod względem ilościowym i jakościowym robót, ustalonych w oparciu o zaawansowanie realizacji budowy, określonych przez inspektorów nadzoru inwestorskiego, uwzględniając harmonogram rzeczowofinansowy robót i harmonogram płatności robót. c) odbiorów końcowych robót - nastąpi po wykonaniu całości robót budowlanych. Rozliczenie odbioru końcowego robót nastąpi do 97% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy. d) odbioru końcowego przedmiotu umowy - po dokonaniu odbioru końcowego robót oraz wykonaniu przez Wykonawcę innych obowiązków nałożonych na niego umową, potwierdzonych przez inspektorów nadzoru inwestorskiego. Rozliczenie odbioru końcowego przedmiotu umowy stanowi 3% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy, tj. do 100%.całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy. e) odbiory w okresie gwarancji i rękojmi - w przypadku zaistnienia wad przedmiotu umowy w okresie obowiązującej gwarancji i rękojmi, sprawdzenie ich usunięcia, jak również ocena stanu technicznego nowego budynku wybudowanego w wyniku realizacji przedmiotu umowy”. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Alstal wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Postanowienia § 10 ust. 2 lit. a), b), e), h) Projektu umowy - ustanowienie kar umownych za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Postanowienia takie mogą sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku, nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego (brak podwykonawcy) nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które mimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, a za takie nie można niewątpliwie uznać ogólnikowego zwrotu „opóźnienie”. W konsekwencji powyższego, Zamawiający oprócz art. 473 § 1 kc naruszył także art. 483 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc przez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika oraz wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Prawo do naliczenia kar umownych z powodu nieterminowego wykonania zobowiązań umownych zostało zastrzeżone na wypadek „opóźnienia” (§ 10 ust. 2 lit. a), b), e), h) Projektu umowy). Wskazane postanowienie jest niezgodne z art. 433 pkt 1 Pzp który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W ocenie Odwołującego, przedmiot zamówienia nie uzasadnia wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Na moment wniesienia odwołania Zamawiający nie ujawnił okoliczności uzasadniających wprowadzenie odpowiedzialności za „opóźnienie”. Postanowienia dotyczące kar w obecnej formie naruszają również zasady Pzp, w szczególności proporcjonalności i efektywności. Zarzut nr 2 Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych postanowieniach wzoru umowy Zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru, ale także do uzależnienia możliwości wystawienia faktury, która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, gdyż podstawą wystawienia faktury może być jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność powinna nastąpić po odbiorze, a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia, wskazać należy, co następuje. Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem, a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie przez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. § 6 ust. 13-15 Projektu umowy zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc. W związku z tym postanowienia zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści do art. 647 kc tj. w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych, Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego. Wskazane postanowienia wzoru umowy w obecnej formie oprócz wskazanego powyżej naruszenia rat 647 kc naruszają także zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności. Zarzut nr 3 Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) jest zobowiązany do przystąpienia do odbioru które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. W § 6 ust. 10 Projektu umowy znajduje się katalog dokumentów, co do zasady związanych z potwierdzeniem wykonania zobowiązań wykonawcy wobec podwykonawcy oraz dalszego podwykonawcy. Zamawiający w § 6 ust. 11 Projektu umowy ustanowił sankcje za brak dostarczenia Zamawiającemu przedmiotowych dokumentów w postaci nieprzystąpienia do czynności odbiorowych robót zgłoszonych do odbioru. Zamawiający wprowadził także kary umowne w tym zakresie, co w sposób wystarczający zabezpiecza interes Zamawiającego. Art. 465 Pzp w sposób szczegółowy opisuje konsekwencje braku przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom oraz reguluje procedurę bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Zamawiający w § 6 ust. 11 Projektu umowy niegodnie z przedmiotowym przepisem dał sobie prawo do zaniechania do przystąpienia do odbiorów w przypadku nieprzedłożenia dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Postanowienie zostało sformułowane w taki sposób, że brak chociażby jednego dowodu zapłaty na rzecz podwykonawcy nawet niewielkiej kwoty wynagrodzenia podwykonawcy skutkować będzie zaniechaniem przystąpienia do odbioru robót. Ponadto, § 6 ust. 10 Projektu umowy jest niezgodny z art. 643 kc i art. 647 kc. Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru. Odwołujący wskazał, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zarzutu nr 2 jest adekwatna również w stosunku do zarzutu nr 3. Zarzut nr 4 Zgodnie z art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do wykonania dzieła. Tym samym to wykonawca winien decydować o przebiegu realizacji zamówienia w oparciu o postanowienia umowy. Powyższe naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, wskazać należy, co następuje. Wskazane postanowienia umowy stanowią jednostronne uprawnienie Zamawiającego do ingerencji w przebieg realizacji zamówienia przez wykonawcę. Ingerencja ta może nastąpić na każdym etapie realizacji zamówienia i to bez zaistnienia żadnego dodatkowego zdarzenia. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty, nie ma zatem wystarczającej wiedzy dotyczącej wymagań stawianych przez Zamawiającego i przebiegu realizacji zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe postanowienia projektu umowy naruszają nie tylko wskazane przepisy Pzp, ale także zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności. W świetle art. 636 kc Zamawiający nie jest zasadniczo uprawniony do wydawania poleceń i wiążących wskazówek wykonawcy, w szczególności nie może decydować o przebiegu czynności zmierzających do wykonania umowy. Zakłada się bowiem, że to przyjmujący zamówienie zobowiązany jest posiadać stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do wykonania dzieła. Nie jest jednak zaprzeczeniem tej tezy przyznanie zamawiającemu prawa do wglądu w proces wykonywania dzieła, po to by mógł on należycie zabezpieczyć swoje interesy. W stanie faktycznym sprawy, w szczególności biorąc pod uwagę postanowienie § 4 ust. 1 pkt 16) projektu umowy Zamawiający może jednakże jednostronnie wpływać na przebieg realizacji zamówienia. Skorzystanie przez Zamawiającego z tak określonych uprawień może wpłynąć na narzucenie wykonawcy sposobu wykonania zamówienia, nawet jeśli z punktu widzenia wykonawcy wykonywał on swoje obowiązki należycie i zgodnie ze sztuka budowlaną. W konsekwencji powyższego Zamawiający określając w § 4 ust. 1 pkt 16) projektu umowy uprawnienie do przerwania robót oprócz art. 636 kc naruszył także art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc, przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Zarzut nr 5 W § 4 ust. 1 pkt 37 i 38 Projektu umowy Zamawiający opisując obowiązki wykonawcy posługuje się pojęciem odbioru końcowego robót budowlanych oraz pojęciem odbioru końcowego przedmiotu umowy. Natomiast w § 6 ust. 1 lit. c) Projektu umowy Zamawiający tworzy de facto hybrydę tych wskazanych pojęć i definiuje pojęcie „odbioru końcowego robót przedmiotu umowy”. Jednocześnie w postanowieniach dotyczących wynagrodzenia i warunków płatności ponownie posługuje się pojęciami „odbioru robót budowlanych” oraz „odbiorze przedmiotu umowy” (np. § 7 ust. 9 Projektu umowy). Postanowienia projektu umowy w obecnej formie są niejednoznaczne oraz niespójne. Postanowienia projektu umowy wprowadzają niepewność co do zasad przeprowadzenia odbioru końcowego, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także uniemożliwia wykonawcom prawidłową kalkulację oferty. Wnioskowana przez Odwołującego zmiana polegająca na zastąpieniu definicji „odbioru końcowego robót przedmiotu umowy” dwoma odrębnymi definicjami „odbioru końcowego robót” oraz „odbioru końcowego przedmiotu umowy” zapewni jednoznaczność w zakresie zasad realizacji zamówienia oraz umożliwi prawidłową kalkulację oferty. 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Ponadto Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. Umowy darowizny zawartej pomiędzy m.st. Warszawa i firmą 2/124 Gaston Investments Sp. z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 19 lutego 2018 r. rep. Nr 4586/2018 i akt notarialny z 26 sierpnia 2020 r. rep.nr 1465/2020 - na fakt związania Zamawiającego terminem wybudowania szkoły podstawowej i przedszkola jako okoliczności uzasadniającej ustalenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania terminowego, 2. Umowy z 16 lutego 2021r. zawartej pomiędzy m.st. Warszawa a Netowns Sp. z o.o. w Warszawie i Ursa Park Smart City Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie - na fakt związania Zamawiającego terminem wybudowania szkoły podstawowej i przedszkola jako okoliczności uzasadniającej ustalenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania terminowego, 3. Umowy darowizny zawartej pomiędzy m.st. Warszawa i firmą Ursus Gaston Investments Sp. z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 22 marca 2022 r. rep. Nr 9316/2022 na fakt związania Zamawiającego terminem wybudowania szkoły podstawowej i przedszkola jako okoliczności uzasadniającej ustalenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania terminowego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Odwołujący dokonał błędnej interpretacji postanowień umowy w zakresie oceny ustalenia odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania uznając że ,,opóźnienie” jest jednoznaczne ze wskazaniem odpowiedzialności wykonawcy niezależnie od okoliczności przez niego zawinionych. Odwołujący skupił się jedynie na postanowieniu umownym ustalającym kary umowne za opóźnienie błędnie przyjmując, że tak ustalona odpowiedzialność została przyjęta z pominięciem reguł ogólnej odpowiedzialności kontraktowej zawartej w przepisach art. 471 kc i nast. i tym samym jest sprzeczna z klauzulą zawartą w art. 433 Pzp. Na skutek takiej analizy Odwołujący poczynił założenia, że postanowienia projektowanej umowy dotyczące kary umownej stanowią w istocie zastrzeżenia o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej . Podkreślić należy, że strony stosunku zobowiązaniowego mogą w ramach autonomii woli określać umownie zakres i sposób naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W umowie Zamawiający nie wskazał na żadne okoliczności poza zawinionymi, w których wykonawca ponosiłby odpowiedzialność, a tym samym nieuzasadniona jest sugestia Odwołującego o rozszerzeniu odpowiedzialności wykonawcy. Zatem przyjęta w projektowanej umowie odpowiedzialność jest zgodna z art. 471 kc. Odwołujący pominął całkowicie § 10 ust. 1 umowy zgodnie z którym „strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie robót w formie kar umownych”. Tak sformułowane postanowienie umowne wskazuje wprost na ustanowienie odpowiedzialności kontraktowej Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wskutek okoliczności obciążających Wykonawcę zgodnie z art. 471 i nast. kc. Zwrócić należy uwagę, że art. 471 kc nie określa bliżej zasad odpowiedzialności kontraktowej, w szczególności nie wskazuje winy jako przesłanki odpowiedzialności dłużnika. Jednakże zasady te wyprowadzić można z dalszych przepisów - z art. 472, 473 i 474 kc, które stanowią spójność normatywną. Z przepisów art. 471-474 kc wynika, że jeżeli zakres odpowiedzialności dłużnika nie jest zmieniony przez szczególny przepis ustawy lub przez umowę stron, to dłużnik odpowiada za niezachowanie należytej staranności, czyli odpowiada za winę w postaci niedbalstwa. Innymi słowy, niedołożenie należytej staranności przez dłużnika to możliwość postawienia mu zarzutu zawinienia w formie niedbalstwa. Dłużnik odpowiada więc za zachowanie naganne, lecz nieumyślne. Dlatego wskazuje się, że tym bardziej odpowiada on za umyślne uchybienia w wykonaniu zobowiązania. Art. 433 pkt 1 Pzp posługuje się ogólnym sformułowaniem „opóźnienia” nie dokonując rozróżnienia pomiędzy opóźnieniem zwykłym i kwalifikowanym. Kwestionując postanowienia umowne w zakresie kary umownej, Odwołujący dokonał wąskiej wykładni prawa w tym zakresie i przy takim przyjęciu wykładni literalnej art. 433 pkt 1 należałoby przyjąć, że również opóźnienie kwalifikowane w wykonaniu zobowiązania jakim jest zwłoka wyłącza możliwość ustalenia odpowiedzialności Wykonawcy za nienależyte wykonanie zobowiązania. Zatem dokonując wykładni art. 433 pkt 1 Pzp w zakresie interpretacji „opóźnienia” należy odnieść się do zakresu odpowiedzialności Wykonawcy za nienależyte wykonanie zobowiązania określonej w art. 471 kc a tym przypadku za „opóźnienie kwalifikowane”. Dlatego też postanowienia umowy ustalające odpowiedzialność Wykonawcy za nienależyte wykonanie zobowiązania zostały określone zgodnie z art. 433 Pzp. i art. 471 kc i nast. Istotnym faktem jest zawarcie przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Ursus z firmą 2/124 Gaston Investments Sp. z o.o. Sp.k. aktu notarialnego z 19 lutego 2018 r. zmienionego aktem notarialnym z 26 sierpnia 2020r. przenoszącej na rzecz Miasta prawa użytkowania wieczystego działki o nr 124/3 z obrębu 2-09-09 o powierzchni 17017 m2 w drodze darowizny w celu umożliwienia Miastu budowy zespołu szkolno-przedszkolnego. Termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie ww. inwestycji, wynikający z ww. aktów notarialnych, ustalony został do 31 grudnia 2025 roku. W przypadku braku spełnienia tego warunku przez Miasto, ww. Spółka oraz jej następcy prawni są uprawnieni do odwołania darowizny. W związku z tym Zamawiający zgodnie z zobowiązaniem terminowym planuje w latach 2022-2025 wybudować na ww. nieruchomości dwa odrębne obiekty budowlane: szkołę podstawową i przedszkole. Przedmiotowe postępowanie jest kolejnym etapem budowy szkoły wraz z zagospodarowaniem terenu, po robotach przygotowawczych i obecnie trwającej remediacji gruntu. Ponadto, na podstawie zawartej umowy z 16 lutego 2021 r. z art. 16 ustawy o drogach publicznych, Inwestorzy inwestycji niedrogowej czyli deweloperzy, którzy na sąsiedniej nieruchomości budują osiedla zabudowy wielorodzinnej - Netowns Sp. z o.o. w Warszawie i Ursa Park Smart City Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, mają obowiązek wybudować w terminie do 30 czerwca 2022 r. ul. Silnikową na odcinku od ul. Hennela do ul. Quo Vadis, która stanowi obsługę komunikacyjną dla szkoły i przedszkola. Termin powyższy jest tez determinowany zobowiązaniem wybudowania powyższej drogi zawartym w § 3 umowy darowizny zawartej pomiędzy m.st. Warszawa i firmą Ursus Gaston Investments Sp. z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 22 marca 2022 r. rep. Nr 9316/2022 Narzucone terminy ww. aktami notarialnymi, czy ww. umową, są dla Zamawiającego okolicznościami uzasadniającymi wprowadzenie w postanowieniach umownych odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, w celu restrykcyjnego związania Wykonawcy terminem wykonania przedmiotu umowy. Opóźnienie budowy przyłącza wodociągowego 1 kanalizacji ściekowej na odcinku pasa drogowego w ul. Silnikowej w podanym terminie 2 miesięcy, spowoduje wstrzymanie robót drogowych polegających na budowie tej drogi, co może skutkować roszczeniami ze strony Inwestorów inwestycji niedrogowej, którzy bez wybudowanej drogi mogą nie uzyskać pozwolenia na użytkowanie swoich inwestycji mieszkaniowych. Natomiast opóźnienie budowy budynku szkoły podstawowej, spowoduje opóźnienia kolejnych etapów inwestycji (wykończenia wnętrz pierwszych 2 kondygnacji budynku, czy zagospodarowania terenu, czy zakupu i dostaw pierwszego wyposażenia budynku), co w konsekwencji może doprowadzić do braku oddania wybudowanej szkoły wraz z zagospodarowaniem terenu w terminie określonym w ww. aktach notarialnych, tj. do 31 grudnia 2025 r. i odwołania darowizny. Powyższe opóźnienia spowodowałyby wielomilionowe straty finansowe, jak również utratę możliwości w zapewnieniu dostępu do szkoły i przedszkola zaplanowanej liczbie dzieci od września 2025 r. Zarzut nr 2 Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że Odwołujący wywodzi naruszenie art. 643 i 647 kc czyniąc założenie, że odmowa dokonania odbioru przedmiotu umowy będzie miała charakter uznaniowy, niezależnie od oceny wykonania zgodnie z przyjętym przez Wykonawcę zobowiązaniem. Kwestionowane postanowienia umowy w żaden sposób nie wskazują na możliwość wysnucia takiej tezy. Wskazać należy, że strony umowy o roboty budowlane działają w sferze nakładających się na siebie norm cywilnoprawnych i administracyjnych regulujących stosunki prywatnoprawne pomiędzy nimi oraz publicznoprawne w zakresie prawidłowości procesu wznoszenia obiektu budowlanego. Przepisy Prawa budowlanego mają na celu ochronę interesu publicznego wyrażającego się w prawidłowej i zgodnej z prawem realizacji prac budowlanych. Przepisy prawa cywilnego maja zaś na celu stworzenie ram prawnych dla stron zawierających umowę, których przedmiotem są prace budowlane i zapewnienie stronom możliwej ochrony prawnej ich indywidualnych interesów. Odwołujący wywodząc naruszenie przepisów skupił się głównie na ocenie obowiązków Zamawiającego, podczas gdy zgodnie z art. 647 kc obowiązek oddania obiektu budowlanego obciąża wykonawcę, przy czym nie można akcentować, że wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, nie zaś do wykonania określonych robót budowlanych. Obowiązek wykonania robót budowlanych potrzebnych do finalnego oddania obiektu jest funkcjonalnie przyporządkowany temu ostatecznemu celowi umowy i niewątpliwie obciąża wykonawcę. Przepisy kodeksu cywilne w zakresie umowy o roboty budowlane odnoszą się do realizacji robót budowlanych wskazując po stronie wykonawcy obowiązek wykonania robót jako obowiązek dłużny. Art. 647 kc wyraźnie wskazuje, że wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się m.in. do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia, jednak z art. 643 kc wynika obowiązek odbioru dzieła jedynie wówczas, gdy przyjmujący zamówienie wydaje dzieło zgodnie ze swym zobowiązaniem. Obowiązek odbioru dzieła nie powstaje, gdy wykonane dzieło ma wady, a więc jest wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania. W postanowieniach umownych w § 4 ust. 1 pkt 1 wykonawca zobowiązany jest do „kompleksowej realizacja budowy, zgodnie z dokumentacją projektową (projektem budowlanym i wykonawczym wszystkich branż), obowiązującymi przepisami prawa, normami technicznymi, instrukcjami producentów wyrobów budowlanych warunkami zawartymi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym zatwierdzonym przez Zamawiającego”. W związku z powyższym zgodnie z postanowieniami Kc, czy umowy, Zamawiający ma prawo odmówić odbioru robót w przypadku wystąpienia wad, czyli braku wykonania robót budowlanych zgodnie z dokumentacją projektową (projektem budowlanym i wykonawczym wszystkich branż), obowiązującymi przepisami prawa, normami technicznymi, instrukcjami producentów wyrobów budowlanych warunkami zawartymi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zgodnie ze sztuką budowlaną. Uwzględniając powyższą analizę, ocena wykonania przedmiotu umowy pod względem zgodności z przyjętym zobowiązaniem będzie dokonywana będzie dokonywana nie tylko w odniesieniu do wykonanego obiektu budowlanego ale również w aspekcie wykonania robót budowlanych potrzebnych do finalnego oddania obiektu. Wprowadzenie do umowy proponowanych przez Odwołującego pojęć niejednoznacznych o niedookreślonej definicji takich jak „wady istotne” i „wady nieistotne” może prowadzić do eskalacji nieporozumień stron w zakresie ustaleń co do charakteru wady i wykonania przedmiotu umowy zgodnie ze wskazanymi powyżej zasadami. Występowanie wady uniemożliwiającej używanie przedmiotu umowy, na etapie czynności odbioru jest nie do stwierdzenia, ponieważ podlegać to będzie ocenie dopiero w trakcie czynności związanych z uzyskiwaniem pozwolenia na użytkowania, które są czynnościami następczymi względem czynności odbioru. W przedmiotowej sprawie uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nastąpi po wykonaniu wszystkich etapów planowanej inwestycji, a postepowanie dotyczy jednego z kilku etapów inwestycji. Zgodnie z art. 56 ustawy z 7 lipca 1994r. (Dz.U. 2021, poz.2351) Prawo budowlane w czynnościach związanych z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego uczestniczą organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej i Państwowej Straży Pożarnej, które zajmują stanowisko w zakresie zgodności wykonania obiektu budowlanego zgodnie z projektem. Zatem przywołane przez Odwołującego orzecznictwo sądów w zakresie obowiązku odbioru przedmiotu umowy nie znajduje zastosowania na etapie wprowadzania postanowień umownych rozróżniających rodzaje wad, zwłaszcza że orzeczenia sądów powstają na gruncie konkretnych spraw, w których wyroki wydawane są na podstawie ustaleń czynionych w oparciu o kilka opinii biegłych z zakresu budownictwa. Wprowadzenie do projektowanej umowy postanowień proponowanych przez Odwołującego wskazywałoby na konieczność sporządzania opinii biegłego z zakresu budownictwa na etapie każdej czynności odbioru, w celu usuwania wątpliwości stron w zakresie ustalenia rodzaju wady kwalifikującej do odbioru lub odmowy odbioru, podczas gdy stwierdzenie możliwości użytkowania obiektu nastąpi dopiero podczas procedury uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie. Zatem postanowienia projektowanej umowy w § 6 ust. 13, 14, 15 nie sugerują uznaniowości Zamawiającego w wykonywaniu obowiązku odbioru przedmiotu umowy w okolicznościach braku zastrzeżeń do wykonania obowiązków wykonawcy określonych w art. 643 i 647 kc. Zarzut nr 3 Postanowienie umowy wskazane w § 6 ust. 11 wystąpi w przypadku wykonywania robót budowlanych, czy dostaw lub usług przy udziale podwykonawcy. W pierwszej kolejności następuje odbiór robót budowlanych przez Generalnego Wykonawcę od podwykonawcy, do czego Generalny Wykonawca jest zobowiązany m.in. art. 647 Kc. W dalszej kolejności następuje odbiór robót przez Zamawiającego od Generalnego Wykonawcy, po przedstawieniu wymaganych dokumentów, o których mowa w § 6 ust. 10 projektowanej umowy, które potwierdzają dokonanie odbioru od podwykonawców i uregulowanie z tego tytułu stosownego im wynagrodzenia co w aspekcie art. 465 Pzp stanowi podstawę oceny dla Zamawiającego zasadności zapłaty bezpośredniej podwykonawcy robót. Przedmiotem odbioru są wszystkie roboty budowlane wynikające z zobowiązania Wykonawcy i prowadzące do wykonania obiektu budowlanego jako całości, a zatem potwierdzenie ich wykonania następuje również w protokołach odbioru tych robót od podwykonawców. Wskazać należy, że Odwołujący nie kwestionuje obowiązku przedłożenia dokumentów warunkujących przystąpienie do czynności odbioru, a wskazanych w § 6 ust. 10 a skoro Zamawiający w § 6 ust.12 dopuszcza odbiór na warunkach tam określonych, mimo braku dokumentów wskazanych w § 6 ust. 10, to brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia zasad postępowania określonych w art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1. Zarzut nr 4 Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ Zamawiającego reprezentują uczestnicy procesu budowlanego, o których mowa w ustawie Prawo budowlane - między innymi projektant oraz inspektorzy nadzoru. Stosownie do art. 21 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane projektant w trakcie realizacji budowy ma prawo wpisem do dziennika budowy żądać wstrzymania robót budowlanych w razie stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia, czy wykonywania robót niezgodnie z projektem. Ponadto, stosownie do art. 26 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, inspektor nadzoru inwestorskiego ma prawo żądać od kierownika budowy wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenia bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem i pozwoleniem na budowę. Skoro zatem przepisy Prawa budowlanego dopuszczają możliwość ingerencji Zamawiającego w proces wykonywania robót w określonych okolicznościach to kwestionowane przez Odwołującego postanowienia projektowanej umowy nie stanowią nadużycia prawa o jakim mowa w art. 5 i 58 kc. Zatem zapewnienie Zamawiającemu prawa do żądania wstrzymania robót w okolicznościach wskazanych powyżej stanowi gwarancje wykonywania robót zgodnie z projektem i przepisami Prawa budowlanego. Zarzut nr 5 Zamawiający dokonał zmiany projektowanej umowy przez usunięcie § 4 ust. 1 pkt 38 zaś w pozostałym zakresie postanowienia projektowanej umowy w zakresie § 6 ust. 1 lit. c) i § 4 ust. 1 pkt 37 są jednoznaczne i spójne, a zarzuty Odwołującego wynikają z niewłaściwego rozumienia charakteru umowy o roboty budowlane. Wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu jak i do wykonania określonych robót budowlanych. Obowiązek wykonania robót budowlanych potrzebnych do finalnego oddania obiektu jest funkcjonalnie przyporządkowany temu ostatecznemu celowi umowy i niewątpliwie obciąża wykonawcę. Przepisy kc w zakresie umowy o roboty budowlane odnoszą się do realizacji robót budowlanych wskazując po stronie wykonawcy obowiązek wykonania robót jako obowiązek dłużny. Zatem kwestionowane postanowienia projektowanej umowy odnoszą do przedmiotu umowy i robót budowlanych jako całości. Wykonanie wszystkich robót budowlanych objętych przedmiotem umowy upoważnia do zgłoszenia do odbioru końcowego. W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z uwagi brak wykazania przytoczonych w odwołaniu naruszeń Pzp czy też kc a zatem nie wpływają na wynik postępowania i na możliwość prawidłowej kalkulacji ceny oferty. KIO 924/22 1 kwietnia 2022 r. wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Polimex), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 3531 Kc, art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, że dokumentacja postępowania udostępniona wykonawcom przez Zamawiającego nie pozwala na jednoznaczne określenie zakresu prac do wykonania w ramach zamówienia, w szczególności ze względu na to, że obowiązki wykonawcy obejmują również czynności do wykonania po zakończeniu innych „etapów” budowy szkoły nieobjętych zamówieniem (jak co najmniej wykonanie 2 etapu budowy budynku szkoły obejmującego wykonanie w budynku robót wykończeniowych; budowę zagospodarowania terenu szkoły podstawowej, budowę budynku przedszkola, w tym planowanej w nim stacji transformatorowej, która jest konieczna do docelowego zasilenia w energię elektryczną budynku szkoły podstawowej), mimo że Zamawiający nie określa precyzyjnie i jednoznacznie zakresu tych „innych etapów” ani terminów ich realizacji, podczas gdy jedynie wykonanie prac składających się na wszystkie „etapy” budowy szkoły (również te nieobjęte zakresem zamówienia) umożliwi wykonawcy wypełnienie wszystkich zobowiązań z umowy dotyczącej zamówienia (tj. m.in.: przygotowanie kompletnej dokumentacji powykonawczej, przygotowanie budynku szkoły do procedur odbiorowych, a ostatecznie wykonanie odbiorów przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego - stosownie do wymagań wynikających z § 4 ust. 1 pkt 34), 36), 37) oraz 40) Projektu umowy), co uniemożliwia należyte skalkulowanie ceny oferty i skutkować będzie nieporównywalnością ofert w postępowaniu, a w efekcie narusza zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady uczciwej konkurencji, 2. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 3531 kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku usunięcia z terenu inwestycji, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego pozostałości konstrukcji podziemnych budynków, które w przeszłości znajdowały się na tym terenie, mimo braku określenia przez Zamawiającego lokalizacji, przebiegu, ilości i wielkości elementów podlegających rozbiórce, 3. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 3531 kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 7 ust. 1 Projektu umowy, remediacji gruntu, mimo, że Zamawiający nie udostępnił podstawowych danych pozwalających na wycenę tego elementu zamówienia, 4. art. 99 ust. 1 i 2 oraz 103 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 20 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 647 kc oraz art. 3531 kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, uzupełniających badań gruntowych, których wyniki mogą implikować konieczność zmiany sposobu wykonania przez wykonawcę posadowienia budynku, którego koszty nie są możliwe do ustalenia na podstawie dokumentacji postępowania, 5. art. 439 Pzp przez brak ujęcia w § 14 ust. 3 pkt 6) lit. f) Projektu umowy wszystkich elementów tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” wymaganych tym przepisem, w szczególności określenia poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia, 6. art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 483 § 1 w zw. z art. 3531 kc oraz z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na zastrzeżenie w § 10 ust. 2 lit. a), b), e) oraz h) Projektu umowy kar umownych za opóźnienie - a nie zwłokę - w wykonaniu obowiązków określonych w ww. postanowieniach Projektu umowy, mimo, że zgodnie z art. 433 Pzp projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego może przewidywać kary za opóźnienie tylko o ile jest to uzasadnione okolicznościami zamówienia, 7. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 647 kc oraz art. 3531 kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami umowy o roboty budowlane i naruszający zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego przez zastrzeżenie w § 6 ust. 15 zd. 1 Wzoru umowy, że „Roboty uważa się za odebrane przez Zamawiającego pod warunkiem złożenia przez niego w protokole odbioru robót oświadczenia o ich odbiorze bez zastrzeżeń jak i potwierdzenia w protokole dopełnienia przez Wykonawcę wszystkich pozostałych wynikających z umowy obowiązków”, podczas gdy jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę robót, zaś ewentualne ujawnienie was nieistotnych (usterek), które nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia, nie może stanowić podstawy do odmowy dokonania odbioru obiektu, 8. art. 105 i 106 Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez nałożenie na wykonawców w SWZ (Część 9 pkt 1 ppkt 4 w zw. z pkt 11) oraz w załączniku 11 do SWZ obowiązku przedstawienia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w załączniku nr 11 do SWZ, mimo, że wykonawcy robót budowlanych nie muszą być jednocześnie wytwórcami systemów stalowych lub systemów elewacji, 9. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 3531 kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń z uwagi na niedopuszczenie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 3 pkt 3 Wzoru umowy skutkujących koniecznością zmiany technologii robót budowlanych zastosowania wyrobów budowlanych i urządzeń technicznych, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia przez jednoznaczne określenie i precyzyjne „rozgraniczenie” (uwzględniające wskazanie punktów styku) zakresu zamówienia objętego postępowaniem oraz zakresu i terminów realizacji zamówień, które zostały lub zostaną objęte przez Zamawiającego innymi zamówieniami publicznymi, a których wykonanie warunkuje oddanie do użytkowania budynku szkoły podstawowej będącego przedmiotem zamówienia, w tym przez: a. prawidłowe zdefiniowanie w § 1 ust. 1 Wzoru umowy pojęć „przedmiot umowy” oraz „budowa”, b. jednoznaczne wskazanie, że uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie szkoły podstawowej stanowi obowiązek Zamawiającego, ewentualnie w przypadku, w którym ma to stanowić obowiązek wykonawcy modyfikację Projektu umowy w taki sposób by Zamawiający przyjął na siebie odpowiedzialność za: i. skutki nieprawidłowego wykonania obowiązków przez innych wykonawców (odpowiedzialnych za realizację „innych etapów”) ii. zapewnienie współpracy z wykonawcą przy kompletowaniu dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie szkoły podstawowej, co jest istotne z punktu widzenia oszacowania ryzyka związanego z zakresem obowiązków i odpowiedzialności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia, 2. udostępnienia wykonawcom decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr 4/A/2022 z 11 stycznia 2022 r. w przedmiocie pozwolenia na budowę szkoły podstawowej, której budowa stanowi przedmiot zamówienia, 3. dokonania zmiany § 14 ust. 3 pkt 3 Wzoru umowy przez wskazanie, że w przypadku niewykonania lub nieterminowego wykonania przez inne podmioty realizacji „kolejnych” etapów inwestycji pn. „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego w rejonie ul. Hennela” mających wpływ na budowy (które zgodnie z wnioskiem zawartym w punkcie 1 powyżej powinny zostać dokładnie opisane przez Zamawiającego) „zmiana terminu wykonania umowy o czas trwania przeszkody” będzie automatyczna, 4. uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o informacje pozwalające wykonawcom na należytą wycenę prac dotyczących usunięcia pozostałości po budynkach dawnych zakładów Ursusa, ewentualnie „wyodrębnienia” przedmiotowych prac z zakresu zamówienia objętego wynagrodzeniem ryczałtowym i przewidzenia z tego tytułu rozliczenie obmiarowego np. wg stawki za metr sześcienny usuwanego fundamentu, 5. udostępnienia wykonawcom charakterystyki stopnia zanieczyszczenia podłoża gruntowego wykonanej przez Pracownię Badań Geotechnicznych „GEOBUD” oraz decyzji mazowieckiego Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska ustalającej plan remediacji gruntu na przyszłym terenie budowy, 6. uzupełnienia dokumentacji projektowej o dodatkowe badania podłoża gruntowego, potwierdzające założenia projektowe oraz prawidłowość projektowanego posadowienie budynku ewentualnie „wyodrębnienie” przedmiotowych prac z zakresu zamówienia objętego wynagrodzeniem ryczałtowym i przewidzieć z tego tytułu rozliczenie obmiarowego. 7. dokonania następującej zmiany w § 14 ust. 3 pkt 6) Wzoru umowy: „Poza innymi przypadkami wymienionymi w umowie, zgodnie z art. 455 ustawy Prawo zamówień publicznych, przewiduje się możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, dotyczących: (...) 6) wynagrodzenia w stosunku do umownego wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy w następujących przypadkach: (...) f) gdy nastąpi zmiana cen materiałów (wyrobów) budowlanych lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o co najmniej 1% w stosunku do stawek lub cen przyjętych w ostatnim wydawnictwie SEKOCENBUD opublikowanym przed terminem składania ofert w Postępowaniu - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania budowy - Zamawiający dopuszcza zmianę raz w roku kalendarzowym (zwiększenie lub zmniejszenie) wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej w zakresie budowy budynków, publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny. Zmiana wynagrodzenia będzie możliwa raz na dany rok, tj. po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, zaś kolejna po upływie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zmiana może obejmować jedynie elementy robót budowlanych, które pozostały jeszcze do wykonania zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramem rzeczowofinansowym realizacji budowy. Zamawiający dopuszcza zmianę (zwiększenie lub zmniejszenie) wynagrodzenia Wykonawcy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, w przypadku zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w zakresie budowy budynków, łącznie nie więcej niż o 10 % wartości umowy w zakresie zmniejszenia, czy zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy". 8. dokonania zmian w § 10 ust. 2 lit. a), b), e) oraz h) Projektu umowy przez zastąpienie ujętych tam kar umownych za opóźnienie, karami umownymi za zwłokę, 9. zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w Ogłoszeniu i SWZ, 10. rezygnacji z wymogu przedkładania wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w załączniku nr 11 do SWZ. W toku posiedzenia niejawnego Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 2, 3, 4, 5, 8 i 9 odwołania. W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z § 1 ust. 3 zd. 1 Projektu umowy: „Zakres rzeczowy przedmiotu umowy określa projekt budowlany pn. „Budowa szkoły podstawowej i rozbiórka budynku stacji Trafo przy ul. T. Hennela/Silnikowej w Warszawie wraz z niezbędną infrastrukturą i zagospodarowaniem oraz przyłączem telekomunikacyjnym” z lipca 2021 r., zatwierdzony Decyzją Prezydenta m.st. Warszawy nr 4/A/2022 z 11 stycznia 2022 r. oraz branżowe projekty wykonawcze opracowane w grudniu 2021 r., branżowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (zwane dale w umowie STWiOR) i opis przedmiotu zamówienia”. Z kolei § 4 ust. 1 pkt 1) Projektu umowy brzmi: „Wykonawca, w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, w szczególności zobowiązany jest do: 1) kompleksowej realizacji budowy, zgodnie z dokumentacją projektową (projektem budowlanym i wykonawczym wszystkich branż), obowiązującymi przepisami prawa, normami technicznymi, instrukcjami producentów wyrobów budowlanych warunkami zawartymi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym zatwierdzonym przez Zamawiającego, Jednocześnie nazwa Zamówienia brzmi „Budowa budynku szkoły podstawowej przy ul. Hennela/Silnikowej w Warszawie”. W ocenie Odwołującego Polimex mogłoby się więc wydawać, że wykonawca, z którym Zamawiający zawrze umowę zobowiązany będzie wykonać kompleksowe roboty budowlane potrzebne do wybudowania, wykończenia i przekazania do użytkowania budynku szkoły podstawowej. Takie wrażenie wzmacniają m.in. obowiązki wykonawcy wymienione w § 4 ust. 1 pkt 34), 36), 37) oraz 40) Projektu umowy, tzn.: 34) dokonywanie przez osoby uprawnione po stronie Wykonawcy wpisów do dziennika budowy, w tym zgłaszanie robót do odbioru oraz sporządzanie wymaganej przez przepisy prawa w zakresie wykonanych robót dokumentacji powykonawczej, 36) wykonanie dokumentacji powykonawczej przedmiotu umowy, 37) po zakończeniu robót budowlanych budowy i po potwierdzeniu przez inspektorów nadzoru inwestorskiego prawidłowości wykonania dokumentacji powykonawczej budowy, zgłoszenia robót budowlanych do odbioru końcowego, 40) Udział kierownika budowy budynku szkoły oraz kierowników robót danej specjalności w procedurze oddania wybudowanego obiektu budowlanego do użytkowania (w tym przygotowania stosownych oświadczeń, czy innych dokumentów wymaganych przepisami prawa, udział w inspekcjach organów państwowych) do czasu wydania ostatecznej decyzji zezwalającej na użytkowanie obiektu budowlanego przez Powiatowego Inspektora 9 Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy. Odwołujący wskazał, że część prac niezbędnych do oddania budynku szkoły do użytkowania (oraz do uzyskania pozwolenia na użytkowanie) nie została objęta przedmiotem zamówienia. Chodzi m.in. o: 1. wykonanie 2 etapu budowy budynku szkoły obejmującego wykonanie w budynku robót wykończeniowych; 2. budowę zagospodarowania terenu szkoły podstawowej (w szczególności drogi dojazdowe/drogi wewnętrzne, chodniki itp.), 3. budowę budynku przedszkola, w tym planowanej w nim stacji transformatorowej, która jest konieczna do docelowego zasilenia w energię elektryczną budynku szkoły podstawowej, co wynika z 14 ust. 3 pkt 2) lit. a) Wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający dopuszcza zmianę umowy o Zamówienie w zakresie terminów zakończenia przedmiotu umowy w przypadkach „braku lub nieterminowej (opóźnionej) realizacji przez Zamawiającego kolejnych etapów inwestycji pn. „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego w rejonie ul. Hennela”. Jednocześnie w § 1 ust. 3 lit. b) tir. 8 Wzoru umowy - określając przedmiot Zamówienia Zamawiający wskazał, że do zakresu prac wykonawcy należy „Budowa I etapu inwestycji obejmująca rozbiórkę stacji Trafo, budowę budynku szkoły podstawowej, w tym: (...) wykonanie wykończenia wewnętrznego pomieszczeń na 3 kondygnacji budynku, w tym posadzki, ściany, sufity, drzwi wewnętrzne”. To w wyniku zestawienia ze sobą ww. postanowień Wzoru umowy wykonawca dokonuje swoistego dekryptowania zakresu zamówienia, przyjmując, że skoro Zamawiający wymienia wykończenie trzeciej kondygnacji szkoły jako prace składające się na zakres zamówienia (por. § 1 ust. 3 lit. b) tir. 8 Wzoru umowy), a jednocześnie wskazuje, że jakieś prace wykończeniowe będą wykonane w ramach 2 etapu budowy, za który odpowiada Zamawiający, to należy przyjmować, że do zakresu 2 etapu wchodzą prace wykończeniowe na pierwszych dwóch kondygnacjach. Na skutek analogicznych analiz (tj. np. wnioskowania o zakresie zamówienia w związku z „brakami” dokumentacji postępowania w zestawieniu z przywołanymi powyżej postanowieniami Wzoru umowy, Odwołujący ustalił, że w zakres zamówienia nie wchodzą również (poza wykończeniem pierwszej i drugiej kondygnacji budynku szkoły): 1. zagospodarowanie terenu budowy w zakresie dróg dojazdowych / dróg wewnętrznych oraz ciągów pieszych, 2. prace wykończeniowe na szlakach komunikacyjnych oraz częściach wspólnych, 3. wykonanie stacji transformatorowej oraz drogi dojazdowej, które są objęte innym pozwoleniem na budowę, w granicach działki nr 124/3, która jest poza zakresem opracowania niniejszego Postępowania, który nie jest realizowany, a wyłącznie widnieje w planach przetargowych Zamawiającego. Konieczność ustalania zakresu przedmiotu zamówienia przez prowadzenie tego rodzaju analiz świadczy bez wątpienia o tym, że Zamawiający nie dopełnił obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Doświadczenie wykonawcy nakazuje poddać w wątpliwość racjonalność wydzielania do odrębnego zamówienia prac wykończeniowych na dwóch pierwszych kondygnacjach budynku szkoły przy jednoczesnym powierzeniu takich samych prac do wykonania wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę. W oparciu o postanowienia dokumentacji wykonawca może co najwyżej domyślać się, że ww. „etapy”/inne zamówienia będą realizowane w jakimś stopniu równolegle do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Nie ulega wątpliwości, że prawidłowa realizacja przez wykonawcę ww. obowiązków z zakresu sporządzenia dokumentacji powykonawczej nie będzie możliwe, dopóki nie zakończy się realizacja prac, które nie wchodzą w ogóle w zakres zamówienia i pozostają poza kontrolą wykonawcy. Przygotowanie kompletnej dokumentacji powykonawczej przez wykonawcę Zamówienia wymaga bowiem m.in. ujęcia w niej: 1. dowodów dopuszczenia do stosowania w budownictwie materiałów i wyrobów budowlanych, urządzeń technicznych (również tych, które będą wykonywane przez wykonawców innych „etapów” na podstawie umów o inne zamówienia), 2. gwarancji producentów na wbudowane wyroby budowlane, czy urządzenia techniczne (również te wbudowane/dostarczone przez wykonawców innych zamówień), 3. dokumentacji projektowej z naniesionymi zmianami zatwierdzonymi przez projektanta branżowego i kierownika budowy (również co do zakresu nieobjętego Zamówieniem), 4. planu przeglądów i konserwacji instalacji, czy urządzeń technicznych wykonanej budowy (również w zakresie nieobjętym przedmiotem Zamówienia). Bez ww. dokumentów wykonawca Zamówienia nie będzie mógł zrealizować obowiązków, o których mowa m.in. w § 4 ust. 1 pkt 34), 36), 37) oraz 40) Projektu umowy. Co więcej, wykonanie wybranych prac warunkowane jest pod względem technologicznym wykonaniem prac niewchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Przykładem może być, np. montaż armatury sanitarnej przy braku wykończonych powierzchni na dwóch pierwszych kondygnacjach oraz brak możliwości montażu galanterii wentylacyjnej (brak sufitów podwieszanych na kondygnacji 0 / +1), itp. Ogół ww. wątpliwości tj. zarówno brak jednoznacznego określenia zakresów prac do wykonania w ramach Zamówienia, jak również poszczególnych innych „etapów” budowy szkoły, które mają stanowić odrębne zamówienia udzielane przez Zamawiającego, brak określenia terminów realizacji tych „innych etapów” przez innych wykonawców, powoduje niepewność zarówno co do zakresu prac objętych zamówieniem, jak również możliwości dochowania terminów realizacji poszczególnych obowiązków przewidzianych przez Zamawiającego, co uniemożliwia należytą wyceny przedmiotu zamówienia i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty. Ukształtowanie zakresu zamówienia w powyższy sposób rodzi dodatkowo problem rozgraniczenia odpowiedzialności kierownika budowy, a przez to również wykonawcy, za prace wykonane przez inne podmioty - co generuje dodatkowe, trudne do wyceny ryzyka. Zarzut nr 6 Odwołujący Polimex w uzasadnieniu zarzutu podniósł argumentację zbliżoną do argumentacji Odwołującego Alstal zawartej w zarzucie nr 1 odwołania KIO 922/22. Zarzut nr 7 Odwołujący Polimex w uzasadnieniu zarzutu podniósł argumentację zbliżoną do argumentacji Odwołującego Alstal zawartej w zarzucie nr 2 odwołania KIO 922/22. 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z tych samych dokumentów, które zostały wskazane w odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 922/22. W zakresie zarzutu nr 1, 6 i 7 odwołania Zamawiający wniósł o jego oddalenie i wskazał m. in.: Zarzut nr 1 W tytule postępowania, opisie przedmiotu zamówienia i postanowieniach umownych został wyraźnie określony zakres rzeczowy robót budowlanych. Powyższe uszczegóławia dokumentacja projektowo-kosztorysowa, tj. projekt budowlany, projekt wykonawczy wszystkich branż, STWiOR wszystkich branż oraz załączone jako materiał pomocniczy przedmiary robót. Nie uzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że wypełnienie wszystkich podanych przez Odwołującego etapów budowy szkoły podstawowej i przedszkola, uniemożliwia mu przygotowanie dokumentacji powykonawczej przedmiotu umowy, określonej w § 4 ust. 1 pkt 36 umowy. Wyraźnie wskazano, że wykonawca ma przygotować dokumentację powykonawczą przedmiotu umowy, a nie dokumentację powykonawczą całej inwestycji, po jej zakończeniu. Na etapie przygotowania oferty w postępowaniu wykonawca jest w stanie skalkulować udział kierownika budowy budynku szkoły oraz kierowników robót danej specjalności w procedurze oddania wybudowanego obiektu budowlanego do użytkowania. Z doświadczenia Zamawiającego procedura ta trwa 23 miesiące, z udziałem inspekcji Państwowej Straży Pożarnej, Państwowej Inspekcji Sanitarnej i Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Koszty związane z udziałem kierownika budowy i kierowników robót są znikome przy kosztach budowy budynku szkoły. Rozpoczęcie procedury oddania obiektu do użytkowania zależy od zakończenia wszystkich etapów budowy szkoły i wybudowaniu w przedszkolu stacji transformatorowej stanowiącej zasilanie w energie elektryczną dla szkoły. Ze względu na to, że wskazane powyżej organy Państwowej Straży Pożarnej i Państwowej Inspekcji Sanitarnej zajmują stanowisko w zakresie zgodności wykonania obiektu budowlanego zgodnie z projektem w procesie oddania obiektu do użytkowania, może zostać stwierdzona okoliczność istnienia wady determinującej oddanie obiektu do użytkowania. Zatem zgodnie z art. 22 pkt 9 ustawy Prawo budowlane obowiązkiem kierownika budowy jest zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, wobec czego uczestniczenie kierownika budowy w procedurze oddania obiektu do użytkowania jest uzasadnione. W zakresie zarzutów nr 6 i 7 Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku zarzutów nr 1 i 2 odwołania KIO 922/22. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem Załącznika nr 2 do SWZ (Projekt umowy), a także dowody z dokumentów wskazanych przez strony. KIO 922/22 Zarzut nr 1 W § 10 Projektu umowy Zamawiający wskazał: „§ 10 Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 1. Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie robót w formie kar umownych. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: a) za opóźnienie w wykonaniu danego etapu robót budowlanych, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia umownego wymienionego w § 3 ust. 1 punkt a, b, c niniejszej umowy, do dnia zgłoszenia danego etapu robót budowlanych do odbioru, po którym nastąpił ich odbiór bez zastrzeżeń, albo do dnia odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, b) za opóźnienie w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub rękojmi za wady wysokości 2 000 zł., za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na ich usunięcie, do dnia ich usunięcia (.), e) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, w wysokości 1 000 zł brutto (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w nieterminowej zapłacie wynagrodzenia (.), h) z tytułu braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 500 zł. brutto (słownie: pięćset złotych), za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie zmiany do dnia dokonania tejże zmiany (.)”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Odwołujący Alstal (oraz Odwołujący Polimex w zarzucie nr 6 odwołania KIO 924/22) przyjął wobec zacytowanych wyżej postanowień Projektu umowy, że intencją Zamawiającego jest, wbrew dyspozycji art. 433 pkt 1 Pzp, obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością nie tylko za niedotrzymanie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z powodu okoliczności leżących po stronie tego wykonawcy, ale również za przypadki, za które wykonawca nie odpowiada. Tak rozumiana odpowiedzialność byłaby wprost sprzeczna z art. 433 pkt 1 Pzp. Biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego Izba uznała, że obie strony zakres odpowiedzialności wykonawcy określony w § 10 ust. 2 lit. a, b, e i h rozumieją w dokładnie taki sam sposób. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ma zamiar interpretować kwestionowane postanowienia Projektu umowy w sposób zgodny z art. 471 Kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 433 pkt 1 Pzp, którego naruszenie zarzucił Zamawiającemu Alstal zabrania rzeczywistego obarczania wykonawcy odpowiedzialnością również za okoliczności, za które ten wykonawca nie odpowiada, zatem postanowienia Projektu umowy nie mogą być sprzeczne z art. 471 Kc, co na gruncie przedmiotowego postępowania nie ma miejsca. Oświadczenie Zamawiającego w tym zakresie jest jednoznaczne i jest ono dla niego wiążące. Skoro zatem Zamawiający rozumie postanowienia § 10 ust. 2 lit. a, b, e i h wzoru umowy tak samo jak Odwołujący, to nie doszło do naruszenia art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 W § 6 ust. 13, 14 i 15 Projektu umowy Zamawiający wskazał: 13. Jeżeli w toku odbiorów robót zostaną stwierdzone wady, Zamawiający: a) ma prawo odmówić odbioru robót do czasu usunięcia wad, jeżeli wady nadają się do usunięcia i wyznaczyć termin technicznie możliwy na ich usunięcie; b) jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy z winy Wykonawcy. 14. Za dzień wykonania robót Strony uznają dzień podpisania protokołu usunięcia wad wymienionych w protokole odbioru robót. 15. Roboty uważa się za odebrane przez Zamawiającego pod warunkiem złożenia przez niego w protokole odbioru robót oświadczenia o ich odbiorze bez zastrzeżeń jak i potwierdzenia w protokole dopełnienia przez Wykonawcę wszystkich pozostałych wynikających z umowy obowiązków. Do protokołu odbioru robót, dla potwierdzenia wykonania przez Wykonawcę obowiązków nałożonych umową, winny być załączone wymagane dokumenty i oświadczenia przekazane przy odbiorach. W SWZ oraz załącznikach do SWZ nie zostało zdefiniowane pojęcie wady, tym samym należy je rozumieć w sposób zgodny z przepisami Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 647 Kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu, a jej istotą jest osiągnięcie z góry określonego efektu. W świetle przytoczonego wyżej art. 647 Kc obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych jest oddanie inwestorowi określonego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Natomiast obowiązkiem inwestora jest między innymi odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Odmowa odbioru może nastąpić jedynie wówczas, gdy wybudowany obiekt dotknięty jest wadami istotnymi. W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych i brak jest wad istotnych, inwestor ma obowiązek ich odbioru. Inwestor uprawniony jest oczywiście do oceny jakości odebranych robót, co może zostać odzwierciedlone w protokole odbioru. Przyjętą praktyką jest przy tym wyznaczenie terminu do usunięcia stwierdzonych w toku czynności odbiorowych usterek, które należy rozumieć jako wady nieistotne - wady nie uniemożliwiające prawidłowej eksploatacji wybudowanego obiektu. Stwierdzenie takich wad nieistotnych nie daje jednak inwestorowi prawa do odmowy odbioru przedmiotu robót budowlanych - odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy stwierdzone wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Inwestor może dochodzić usunięcia wad na podstawie uprawnień wynikających z rękojmi lub gwarancji, ale nie wpływa to na obowiązek odbioru robót budowlanych i zapłaty wynagrodzenia za ich realizację. W ocenie Izby kwestionowane przez Odwołującego Alstal postanowienia Projektu umowy nie są sprzeczne z wyżej opisanymi zasadami odbioru robót budowlanych wynikających z art. 647 Kc. Zamawiający nie zawarł żadnego postanowienia, któremu można przypisać znaczenie niezgodne z tym przepisem. Fakt, że Zamawiający nie wskazał, że wady nieistotne nie będą stały na przeszkodzie odbioru robót budowlanych nie oznacza, iż ma on zamiar postępować niezgodnie z art. 647 Kc. Podkreślenia wymaga, że postanowienia umowy nie muszą zawierać regulacji dotyczących każdego szczegółu wzajemnych obowiązków stron umowy w sytuacji, gdy obowiązki te zostały określone w przepisach prawa. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego Alstal przepisów prawa i oddaliła zarzut nr 2. Zarzut nr 3 Zarzut dotyczy § 6 ust. 10 i 11 Projektu umowy, które stanowią: 10. W przypadku wykonywania robót, dostaw lub usług związanych z realizacją robót przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, Wykonawca w dniu zgłoszenia Zamawiającemu robót do odbioru zobowiązany jest do doręczenia n/w dokumentów, które powinny odnosić się do podlegających odbiorowi robót, dostaw lub usług związanych z wykonaniem umowy zrealizowanych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców: 1) protokołu odbioru robót, dostaw lub usług związanych z realizacją robot wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, 2) kopii faktur wystawionych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, 3) kopii polecenia przelewu na kwoty wynikające z faktur podwykonawców/dalszych podwykonawców, 4) dowodu zapłaty wymaganego wynagrodzenia dla podwykonawców lub dalszego podwykonawców na podstawie łączącej ich umowy; dowód zapłaty powinien odnosić się do tych zrealizowanych robót, dostaw lub usług związanych z realizacją robót przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców, za prawidłową realizację których, Wykonawca będzie ubiegał się o zapłatę wynagrodzenia od Zamawiającego, 5) pisemnego potwierdzenia przez podwykonawcę/dalszego podwykonawcę, którego wierzytelność jest częścią składową faktury Wykonawcy o dokonaniu terminowej zapłaty na rzecz tego podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, a w przypadku niedotrzymania terminu, o otrzymaniu należnych mu odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty. 11. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dokumentów, o których mowa w ust. 10, Zamawiający nie przystąpi do czynności odbiorowych robót zgłoszonych do odbioru. Dla pełnej oceny ww. postanowień Projektu umowy istotne znaczenie ma również § 6 ust. 12: 12. Zamawiający dopuszcza przystąpienie do czynności odbiorowych bez złożenia wszystkich dokumentów przez Wykonawcę, o których mowa w ust. 10 pkt 3, 4, 5 jeżeli Wykonawca udokumentuje, że wstrzymanie lub odmowa zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy/ dalszemu podwykonawcy była uzasadniona: 1) wystąpieniem wad istotnych w robotach, dostawach lub usługach związanych z realizacją robót wykonywanych przez podwykonawcę/dalszego podwykonawcę, a wady, które były przyczyną odmowy lub wstrzymania wynagrodzenia podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy zostały usunięte przez Wykonawcę, co zostanie potwierdzone protokołem odbioru sporządzonym zgodnie z § 8 ust. 9, 2) opóźnieniem w realizacji robót, dostaw lub usług związanych z realizacją robót wykonywanych przez podwykonawcę/dalszego podwykonawcę i naliczeniem z tego tytułu kar umownych przez Wykonawcę potrącanych z bieżącego wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, 3) odstąpieniem przez Wykonawcę/podwykonawcę od umowy z podwykonawcą/ dalszym podwykonawcą z winy podwykonawcy/dalszego podwykonawcy i naliczeniem z tego tytułu kar umownych przez Wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia Projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 3 jest niezasadny. Fakt, że Zamawiający uzależnił przystąpienie do odbioru przedmiotu robót od uzyskania od wykonawcy określonych dokumentów nie oznacza, że § 6 ust. 11 Projektu umowy jest sprzeczny z art. 647 Kc. Przepis ten nie zabrania żądania przez Zamawiającego przedstawienia mu określonych dokumentów, ściśle zresztą związanych ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Dla Zamawiającego istotne jest, czy podwykonawcy realizujący przedmiot zamówienia otrzymali wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót. Zamawiający może zażądać takich dokumentów, podobnie zresztą jak każdych innych potwierdzających realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z tą umową czy też dokumentacją projektową. Przytoczony wyżej § 6 ust. 12 Projektu umowy pozwala z kolei wykonawcy oczekiwać, że Zamawiający przystąpi do czynności odbiorowych w sytuacji, gdy wykonawca nie zapłaci wynagrodzenia podwykonawcy w uzasadnionych, wymienionych w tym postanowieniu sytuacjach. Z tego względu w ocenie Izby kwestionowane przez Odwołującego Alstal postanowienia Projektu umowy nie jest sprzeczne z przepisami Pzp, a w konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 4 Kwestionowany przez Odwołującego Alstal § 4 ust. 1 pkt 16 Projektu umowy brzmi: „Wykonawca, w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, w szczególności zobowiązany jest do przerywania robót na żądanie Zamawiającego i zabezpieczenie wykonanych robót przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem”. Odwołujący podniósł, że ww. postanowienie jest niezgodne z art. 636 Kc, zgodnie z którym: § 1. Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. § 2. Jeżeli zamawiający sam dostarczył materiału, może on w razie odstąpienia od umowy lub powierzenia wykonania dzieła innej osobie żądać zwrotu materiału i wydania rozpoczętego dzieła. Stanowisko Odwołującego Alstal było niezasadne. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający jako inwestor jest uprawniony do nakazania wstrzymana robót i nie stoi to w sprzeczności z art. 636 Kc. W ocenie Izby zarzut oparty został na podejrzeniu, że Zamawiający może wykorzystać powyższe uprawnienie w sposób niegodziwy i naruszający interesy wykonawcy przedmiotu zamówienia. Na obecnym etapie postępowania brak jest jednak jakichkolwiek podstaw do uznania, że Zamawiający mógłby podjąć takie działania. Nietrudno wyobrazić sobie z kolei sytuacje, w których czasowe wstrzymanie prac może być niezbędne z przyczyn obiektywnych (a nie ze względu na wadliwy lub sprzeczny z umową sposób realizacji przedmiotu zamówienia) i być w interesie tak Zamawiającego jak i publicznym. W oczywistym interesie Zamawiającego jest terminowa i niezakłócona realizacja przedmiotu umowy, co zresztą Zamawiający podkreślał wskazując na obciążające go na podstawie umów zawartych z podmiotami trzecimi terminy zakończenia inwestycji. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że Zamawiający wprowadzając do Projektu umowy § 4 ust. 1 pkt 16 naruszył równowagę stron umowy, czy też stworzył mechanizm pozwalający mu na ingerencję w prawidłowy przebieg procesu budowalnego. W konsekwencji zarzut nr 4 został oddalony. Zarzut nr 5 Odwołujący Alstal zakwestionował zgodność z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp następujących postanowień Projektu umowy: § 4 Obowiązki wykonawcy 1. Wykonawca, w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, w szczególności zobowiązany jest do: 37) po zakończeniu robót budowlanych budowy i po potwierdzeniu przez inspektorów nadzoru inwestorskiego prawidłowości wykonania dokumentacji powykonawczej budowy, zgłoszenia robót budowlanych do odbioru końcowego, 38) po uzyskaniu ostatecznej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy zezwalającej na użytkowanie wybudowanego obiektu budowlanego, zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru końcowego. § 6 - Odbiory robót budowlanych i przedmiotu umowy 1. Strony umowy ustalają, że będą dokonywały n/w odbiorów: c) odbioru końcowego robót przedmiotu umowy - po faktycznym zakończeniu wszystkich robót budowlanych objętych umową, jak i wykonanie przez Wykonawcę innych obowiązków nałożonych na niego umową. potwierdzonych przez inspektorów nadzoru inwestorskiego. Rozliczenie odbioru końcowego robót stanowi 3% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, tj. do 100%.całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że dokonał zmiany Projektu umowy w ten sposób, że usunął § 4 ust. 1 pkt 38. Tym samym w ocenie Izby usunięte zostało postanowienie umowy, w oparciu o które Odwołujący postawił zarzut niejednoznaczności określenia przedmiotu odbioru robót. W konsekwencji również zarzut nr 5 został oddalony. Z powyższych względów odwołanie podlegało oddaleniu. KIO 924/22 Zarzut nr 1 Zarzut oparty został o przekonanie Odwołującego Polimex, że Zamawiający błędnie określił przedmiot zamówienia, tj. że zakres przedmiotu zamówienia wynikający z dokumentacji technicznej jest sprzeczny z przedmiarami robót, w których ujęte zostały wszystkie czynności do których wykonana będzie zobowiązany wykonawca zamówienia. Odwołujący podkreślił m. in., że zgodnie z przedmiarami wykonawca będzie zobligowany do montażu wyposażenia takiego jak umywalki, gniazda elektryczne i punkty oświetleniowe także w tej części budynku, która nie będzie wykończona. W toku rozprawy Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że był to zabieg celowy i świadomy. Zamawiający potwierdził tym samym, że Odwołujący w prawidłowy sposób odczytał zakres robót wynikający z dokumentacji technicznej i przedmiarów. W tej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że w obrębie opisu przedmiotu zamówienia istnieją sprzeczności czy też niejednoznaczności uniemożliwiające prawidłową wycenę oferty. Prowadziło to z kolei do wniosku, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i 2 Pzp nie potwierdził się. Izba nie jest uprawniona do oceny racjonalności zakresu prac przyjętego przez Zamawiającego do wykonania w ramach realizacji zamówienia. Izba ocenia zgodność przedmiotu zamówienia z przepisami Prawa zamówień publicznych. Zamawiający jest w pełni uprawniony do samodzielnego planowania tak zakresu robót jak i kolejności ich wykonania, a Izba nie ma podstaw do oceny tego planu pod kątem gospodarności czy zgodności z przepisami Ustawy o finansach publicznych. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w toku realizacji przedmiotu zamówienia zamierza udzielić dodatkowego, odrębnego zamówienia, w ramach którego wykończona zostanie pozostała, nieobjęta przedmiotem postępowania część budynku - Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że ze względu na konieczność zachowania krótkiego terminu realizacji całej inwestycji właśnie w taki sposób zamierza doprowadzić do szybkiej realizacji i oddania budynku do eksploatacji. Z powyższych względów Izba oddaliła zarzut nr 1. W zakresie zarzutów nr 6 i 7 Izba wskazuje, że zarzuty te zostały oddalone z przyczyn takich samych, jak zarzuty nr 1 i 2 odwołania o sygn. akt KIO 922/22. Z tego też względu nie ma podstaw do odrębnego uzasadnienia dla oddalenia zarzutów nr 6 i 7 odwołania KIO 924/22. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 2835/24, KIO 2844/24 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Mateusz Paczkowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2835/24), B. w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 2844/24) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie przy udziale: 1. uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2835/24: A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez Oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, C. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu, 2. uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2844/24: A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez Oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy NDI S.A. w Sopocie, C. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, D. wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, E. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu orzeka: KIO 2835/24 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. 1. ppkt 1) odwołania oraz zarzutu nr I. 1. ppkt 2) odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr I. 1. ppkt 3a)-3b) w zw. z zarzutem nr I. 1. ppkt 4) odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy „Klauzula sankcyjna” oraz odpowiednio pkt 4 Załącznika nr 21a do Umowy „Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji” poprzez ich dostosowanie do treści art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w sposób wskazujący, że 10 % próg wartości świadczeń odnosi się do każdego z Podmiotów Współpracujących, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie w części 1/2 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). KIO 2844/24 5. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) a, b, d, f, g, i, j, k, m, p, s oraz w pkt (2) a, b odwołania, opisanej na str. 2-3 odwołania, 6. oddala odwołanie w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) c odwołania, opisanej na str. 2 odwołania, 7. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) e odwołania, opisanej na str. 2 odwołania: 7.1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej żądania wykreślenia treści zdania drugiego z ust. 7 Załącznika nr 9 do Projektu Umowy, 7.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 8. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) h odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 8.1. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 3 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy: 8.1.1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej żądania wykreślenia słowa „itp.”, 8.1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 8.2. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 7 lit. c Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany treści ust. 4 pkt 7 lit. c Załącznika nr 12 do Projektu Umowy przez wykreślenie słów „oraz wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac.”, 8.3. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 8 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 8.4. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 10 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 9. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) l odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania - uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z ust. 3 Załącznika nr 15 do Projektu Umowy w zdaniu pierwszym słów „oraz podmiotu wystawiającego to Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta)”, a także treści „Zamawiający zastrzega sobie w szczególności możliwość odmowy akceptacji dla Zabezpieczenia Wykonania w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, m.in. w przypadku, gdy udzielający ich podmiot nie będzie spełniał następujących, minimalnych kryteriów: 1) posiada przynajmniej jeden rating kredytowy przyznany przez agencje ratingowe: Standard&Poor’s, Moody’s Investors Service lub Fitch Ratings (w przypadku nadania ratingu przez kilka agencji ratingowych, pod uwagę brany będzie rating nadany najpóźniej); 2) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Moody’s Investors Service, ocena ratingowa depozytów długoterminowych jest nie niższa niż Baa1; 3) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Fitch Ratings, długoterminowa ocena IDR jest nie niższa niż BBB+; 4) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Standard&Poor’s długoterminowa ocena ICR jest nie niższa niż BBB+; 5) w przypadku posiadania minimalnego akceptowalnego poziomu ratingu wskazanego w pkt. 2) – 4) powyżej, ocena perspektywy rewizji ratingu (tzw. OUTLOOK) nie jest niższa niż STABLE (stabilny).”, 10. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) n odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 10.1. w odniesieniu do treści ust. 6.4 pkt 1 lit. c, ust. 6.4 pkt 1 lit. e, ust. 6.4 pkt 3 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 10.2. w odniesieniu do treści ust. 6.4 pkt 1 lit. f Załącznika nr 17 do Projektu Umowy – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany obecnego ust. 1.5 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy przez wykreślenie z jego treści słów: „w żadnym razie nie przekroczy jednak kwoty 0,007% Wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Oferty w przeliczeniu na jeden dzień wydłużenia”, 11. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) o odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 11.1. w odniesieniu do treści ust. 1 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy – oddala odwołanie, 11.2. w odniesieniu do treści ust. 6 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy: 11.2.1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany w ust. 6 pkt 4 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy tak aby to postanowienie w przypadku Zawieszenia Wykonania z przyczyn określonych w pkt. 6.1 Załącznika nr 8 uwzględniało pokrycie przez Zamawiającego rzeczywistych kosztów wykonawcy poniesionych w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych) od momentu Zawieszenia Wykonania oraz aby wykonawca zachował w tym zakresie prawo do dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich, 11.2.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 12. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) r odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania – umarza postępowanie odwoławcze, 13. w zakresie zarzutów dotyczących przewidzenia przez zamawiającemu w SWZ możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości, wskazanych w pkt II. k), str. 5 odwołania – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany SWZ przez wskazanie minimalnej wielkości lub wartości świadczenia stron, 14. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę PORR S.A. w Warszawie w części 1/2 i: 14.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 14.2. zasądza od Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy PORR S.A. w Warszawie kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2835/24, KIO 2844/24 Uz as adnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 lipca 2024 r., Dz.U. S: 146/2024, nr 454263-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym Strabag” lub „odwołującym I”, b) wykonawca PORR S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Porr” lub „odwołującym II”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2835/24, oraz sygn. akt KIO 2844/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 2835/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2024/18/WE poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w załączniku nr 17 do Umowy – Zmiana Umowy w pkt 6.4 (1) c ograniczenia kalkulacji zmian w zakresie kosztów pośrednich do kosztów zarządu ponoszonych wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 2) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2024/18/WE poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w załączniku nr 17 do Umowy – Zmiana Umowy w pkt 6.1 in fine wymogu dołączenia do kalkulacji kosztów wykonania Umowy dokumentów źródłowych potwierdzających wartości (ceny) przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania, etc.); 3) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez: a) ustalenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21 – Klauzula sankcyjna - w pkt 2.1 (3) gwarancji, że na etapie zawarcia Umowy ani na etapie jej realizacji wartość świadczeń powierzonych przez wykonawcę do zrealizowania Podmiotom Współpracującym liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów nie przekroczy 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, oraz odpowiednio, b) ustalenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21a – Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji - w pkt 4, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania wszystkim Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotem Objętym Sankcjami nie przekracza/przekracza 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, c) wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21 – Klauzula sankcyjna - w pkt 3.3 uprawnienia Zamawiającego do jednostronnych zmian we wzorze oświadczenia w bliżej nieokreślonych „uzasadnionych” sytuacjach; 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) zmiany pkt 6.4 (1) c załącznika nr 17 do Umowy poprzez umożliwienie wykonawcom ujęcia w kalkulacji zmiany kosztów zarządu ponoszonych na terytorium Unii Europejskiej; 2) zmiany pkt 6.1 in fine (ostatniego zdania tego punktu) załącznika nr 17 do Umowy poprzez jego wykreślenie lub poprzez wskazanie, że do kalkulacji kosztów wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe, o ile jest w ich posiadaniu; 3) zmiany pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy „Klauzula sankcyjna” oraz odpowiednio pkt 4 Załącznika nr 21a do Umowy „Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji” poprzez ich dostosowanie do treści art. 5k ust. 1 Rozporządzenia w sposób wskazujący, że 10 % próg wartości świadczeń odnosi się do każdego z Podmiotów Współpracujących, np. poprzez: a) nadanie pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy następującej treści: „wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym, które są Podmiotami Objętymi Sankcjami przekroczy kwotę odpowiadającą 10% maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy, a nie zostało wydane odpowiednie zezwolenie, o którym mowa w art. 5k ust. 2 Rozporządzenia 833/2014” b) nadanie pkt 4 in principio Załącznika nr 21a do Umowy następującej treści: „oświadczam, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotami Objętymi Sankcjami (lub zrealizowanych przez nie) (…)” 4) zmiany pkt 3.3. Załącznika nr 21 do Umowy poprzez ograniczenie możliwości wprowadzenia przez Zamawiającego jednostronnej zmiany w wzorach oświadczeń sankcyjnych w przypadku konieczności dostosowania wzoru do wymagań wynikających z przepisów prawa, np. poprzez nadanie pkt 3.3. następującej treści: „Zamawiający może, w celu dostosowania wzoru oświadczenia o nienaruszaniu sankcji do wymagań wynikających z przepisów prawa wprowadzić jednostronnie zmiany we wzorach ww. oświadczeń, zawiadamiając o tym na piśmie Wykonawcę” W uzasadnieniu zarzutów nr I. 1. 3) a i nr I. 1. 3) b odwołania odwołujący I podniósł, że zgodnie z przepisem art. 5 k ust. 1 Rozporządzenia zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1 i 3, art. 10 ust. 6 lit. a)-e), art. 10 ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 lit. a)-d), art. 8, art. 10 lit. b)-f) i lit. h)-j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)-e) i lit. g)-i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)-d), lit. f)-h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem: a) obywateli rosyjskich, osób fizycznych zamieszkałych w Rosji lub osób prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. Zdaniem odwołującego I z regulacji art. 5k ust. 1 Rozporządzenia wynika zakaz udzielania zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem podwykonawców, dostawców, podmiotów, na których zdolnościach wykonawca polega, o ile udział takiego podmiotu przekracza 10% wartości zamówienia. Definicja Podmiotu Współpracującego, o którym mowa w pkt 1.1. (3) Załącznika nr 21 do Umowy co do zasada odpowiada katalogowi podmiotów wskazanych w komentowanej regulacji Rozporządzenia. Odwołujący I wskazał, że inaczej jednak niż to wynika z Rozporządzenia, w Załączniku nr 21 do Umowy w pkt 2.1 (3) „Gwarancja respektowania sankcji” Zamawiający wymaga od wykonawców by wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracujących, które są Podmiotami Objętych Sankcjami, liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów Współpracujących nie przekroczyła 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, jaki może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy. Ustalony przez Zamawiającego wymóg jest w tym zakresie sprzeczny z regulacją Rozporządzenia. Zdaniem odwołującego I ustawodawca unijny ustalił w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia próg 10% indywidualnie dla każdego z podwykonawców, dostawców czy podmiotów współpracujących, a nie do wszystkich łącznie. Innymi słowy art. 5 k ust. 1 in fine Rozporządzenia ustala zakaz udzielania zlecenia więcej niż 10% zamówienia sankcjonowanemu podmiotowi. Odwołujący I argumentował, że powyższą wykładnię potwierdziła sama Komisja Europejska w wyjaśnieniach dotyczących interpretacji art. przepisu art. 5 k Rozporządzenia. I tak w pytaniu nr 16 wskazano: Czy limit 10% rosyjskiego podwykonawstwa, dostaw lub udostępniania mocy produkcyjnych ma zastosowanie indywidualnie czy łącznie? Ma zastosowanie indywidualnie do każdego podwykonawcy, dostawcy lub dostawcy mocy produkcyjnych. W przypadku, gdy zaangażowany jest więcej niż jeden podmiot objęty sankcjami, wartość ich udziału musi osiągnąć 10% w co najmniej jednym przypadku, aby sankcje miały zastosowanie. Zdaniem odwołującego I w niniejszym postępowania Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył rygor wynikający z Rozporządzenia ustalając zakaz zlecania wszystkim Podmiotom Współpracującym liczonym łącznie więcej niż 10% zamówienia. Taki sposób rozumienia art. 5 k ust. 1 Rozporządzenia Zamawiający zaprezentował w Załącznikach nr 21 i 21a do Umowy odnosząc 10 % próg wartości zamówienia do łącznej wartości świadczeń wszystkich Podmiotów Współpracujących, podczas gdy próg ten odnosi się indywidualnie do każdego z nich. Według odwołującego I stanowczej krytyki wymaga również kwestionowane niniejszym odwołaniem uprawnienie Zamawiającego do dowolnej zmiany oświadczeń sankcyjnych, nie tylko w sytuacji konieczności dostosowania ich do wymagań wynikających z przepisów prawa, ale również w „innych uzasadnianych przypadkach”. Ocena zdolności wykonania zamówienia dokonywana jest przez wykonawców na podstawie dokumentów postępowania udostępnionych przez Zamawiającego na etapie przetargu. Dowolność w zakresie zmian dokumentów może prowadzić do daleko idących konsekwencji, które przewidział Zamawiający w Umowie - nawet odstąpienie od Umowy. Według odwołującego I o ile zrozumiałe jest uprawnienie do zmiany oświadczeń w przypadku konieczności ich dostosowania do wymogów prawa, o tyle inne okoliczności nie mogą być podstawą wprowadzania jednostronnych zmian. Odwołujący I w piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. W trackie posiedzenia Izby w dniu 10 września 2024 r. odwołujący I oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Popierał pozostałe zarzuty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2835/24, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3c odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/24 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: a) Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, b) Budimex S.A. w Warszawie, c) Torpol S.A. w Poznaniu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. KIO 2844/24 Odwołujący II wniósł odwołanie wobec następujących postanowień dokumentacji zamówienia: 1) Projektu Umowy (załącznik nr 2 do SWZ): (a) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 i 6 Projektu Umowy oraz treści Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy, w tym ust. 15 pkt. 1) lit. b); (b) § 2 [Przedmiot Umowy] ust. 4 Projektu Umowy; (c) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy oraz ust. 6.1 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy (d) ust. 4 pkt. 5 i 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (e) ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (f) ust. 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (g) ust. 26 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (h) ust. 4 Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, w tym pkt. 3, pkt. 7) lit. c), pkt 8) oraz pkt 10); (i) ust. 3 pkt. 28 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy; (j) ust. 7 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy; (k) § 14 [Zabezpieczenie Wykonania] ust. 1 Projektu Umowy; (l) ust. 3 Załącznika nr 15 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy; (m) ust. 5.2 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt (8)(h); (n) ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt (1) lit. (c), (e) i (f) oraz pkt (3); (o) ust. 1 i ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy; (p) ust. 2 pkt. 4 Załącznika nr 6 [Oświadczenia Stron] do Projektu Umowy; (q) ust. 1 i 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy; (r) ust. 6 Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy; (s) ust. 17 pkt 6) Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy; 2) Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SWZ): (a) poz. 6.8.2 oraz (b) poz. 6.9 w związku z postanowieniami PFU (załącznik nr 1 do SWZ) oraz STWiORB (załącznik nr 2 do PFU). Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 k.c.5, jak i art. 471 k.c., art. 483 k.c., 484 k.c., art. 56 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., 354 k.c., 640 k.c. w zw. z art. 656 k.c., 654 k.c., art. 354 § 1 k.c. oraz art. 119 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 1-4) Pzp w zw. z art. 450 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień Projektu Umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie Zamawiającego, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty, w tym wobec zdarzeń przyszłych, tj. zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego, z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 6 Projektu Umowy oraz treści Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez nieadekwatność wartości zaliczki w odniesieniu do rzeczywistego zaangażowania finansowego wykonawcy, jak i dowolność decyzji Zamawiającego w zakresie udzielenia zaliczki oraz w zakresie, w jakim Zamawiający nie przewidział płatności za materiały i sprzęt dostarczone na Teren budowy (w tym w szczególności maszyna drążąca TBM); b) § 2 [Przedmiot Umowy] ust. 4 Projektu Umowy poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyka kontraktowego wycenienia realizacji Zamówienia w przypadku zmiany przepisów prawa, norm i standardów; c) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy poprzez wprowadzenie limitu zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany nieadekwatnego w odniesieniu do umowy, w szczególności przedmiotu umowy, charakteru umowy, modelu realizacji umowy, zakresu umownych zobowiązań wykonawcy, jak i konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji Zamówienia; d) ust. 4, 6 i 7 oraz 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie potrójnego limitu waloryzacji, tj. wprowadzenie: (i) ogólnego limitu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy do maksymalnej wysokości 10 % wynagrodzenia (określonego w § 5 ust. 1 lit. a) netto Projektu Umowy); (ii) wartości stałego współczynnika „a”: [0,5] oraz zastosowanie w klauzuli waloryzacyjnej nieadekwatnego wskaźnika pn. PPI; (iii) ograniczenia możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczenia do okoliczności, o których mowa w art. 3571 k.c. lub art. 632 § 2 w zw. z art. 656 § 1 k.c. oraz wysokości roszczenia do 50% (co ma odpowiadać podziałowi między Strony ryzyka wzrostu kosztów); e) ust. 26 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez zablokowanie płatności należnego i wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy w odniesieniu do całości prac, a nie jedynie części która nie została należycie udokumentowana; f) ust. 4 Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, w tym pkt. 3, pkt. 7 lit. c), pkt. 8 oraz pkt. 10 poprzez niedostatecznie precyzyjne określenie obowiązków wykonawcy, od których spełnienia uzależnione jest odebranie prac przez Zamawiającego; g) ust. 3 pkt. 28 oraz ust. 7 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy poprzez nieuzasadnione różnicowanie pozycji stron przejawiające się tym, że ww. postanowienia przewidują możliwość dochodzenia zapłaty kar umownych, jak i tzw. „odszkodowania przenoszącego” jedynie przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie m.in.: (i) granic dopuszczalnej swobody umów przewidzianych w art. 3531 k.c.; w tym założeń ustawowych instytucji kary umownej z art. 483 k.c.; (ii) prawa podmiotowego Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; h) ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt. (1) lit. (c), (e) i (f) oraz pkt. (3) poprzez założenie odpowiedzialności wykonawcy w przypadku zajścia okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; i) ust. 1 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego okresu na wystąpienie z „zawiadomieniem” wystąpienia okoliczności mających wpływ na realizację Zamówienia pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Zamówienia, względnie sprzeczność z postanowieniami k.c. o niedopuszczalności modyfikacji terminów przedawnienia w drodze czynności prawnej w zakresie, w jakim Zamawiający z upływem terminu wiąże skutek w postaci wygaśnięcia roszczeń wykonawcy; j) ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy poprzez przyznanie z jednej strony co do zasady nieograniczoną swobodę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o Zawieszeniu Wykonania z – wyrażonej wprost – „dowolnej przyczyny”, a z drugiej – nadmierne obciążenie wykonawcy konsekwencjami Zawieszenia Wykonania przez Zamawiającego, w tym również w przypadku, w którym Zawieszenie Wykonania nastąpi z przyczyn, za których wystąpienie ponosi odpowiedzialność Zamawiający (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8); k) przewidzenia w Załączniku nr 17 możliwości ograniczenia zakresu Zamówienia bez wskazania minimalnej wysokości lub wartości; 2) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, tj. obarczenie wykonawców koniecznością uwzględnienia w treści oferty kosztów związanych z: (a) uszczelnieniem instalacji w budynkach (poz. 6.8.2 Formularza cenowego); (b) zabezpieczeniem krytycznych sieci sanitarnych (poz. 6.9 Formularza cenowego); podczas gdy dokumentacja Postępowania (w szczególności dokumenty stanowiące opis przedmiotu zamówienia – PFU oraz STWIORB) nie wskazują żadnych szczegółowych i jednoznacznych informacji pozwalających poznać zakres tych prac i prawidłowo je wycenić. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień projektu umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do Projektu Umowy - w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień Projektu Umowy zaskarżonych w pkt. I.1 petitum odwołania; 2) w odniesieniu do Formularza cenowego/ PFU/ STWiORB: (a) wskazanie precyzyjnych ilości/ zakresu prac, o których mowa w poz. 6.8.2 oraz 6.9 Formularza cenowego w sposób umożliwiający prawidłową wycenę tych prac; (b) ewentualnie, wprowadzenie do projektu umowy postanowień gwarantujących uzyskanie przez wykonawcę wynagrodzenia odpowiadającego wykonanym pracom; W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podniósł, co następuje. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy oraz ust. 6.1 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy [Zmiany Umowy] Odwołujący II w odniesieniu do postanowienia § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] Projektu Umowy, wniósł o zmianę w części, tj.: (a) zmianę ust. 1 lit. c) o treści: „[1.] Za: […] c) Polecenia zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 17 pkt 3 Umowy, w wysokości 5% wynagrodzenia, o którym mowa w pkt a) powyżej,) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), tj. w łącznej kwocie […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]) („Wynagrodzenie Maksymalne”). Podatek VAT będzie doliczany przez Wykonawcę w fakturach według właściwej stawki wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury zgodnie z obowiązującymi przepisami w Polsce.” poprzez nadanie mu następującej treści: „[1.] Za: […] c) Polecenia zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 17 pkt 3 Umowy, w wysokości 50% wynagrodzenia, o którym mowa w pkt a) powyżej,) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), tj. w łącznej kwocie […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]) („Wynagrodzenie Maksymalne”). Podatek VAT będzie doliczany przez Wykonawcę w fakturach według właściwej stawki wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury zgodnie z obowiązującymi przepisami w Polsce.” (b) dodanie ust. 71 [po ust. 7] o treści: „Zamawiający – na wniosek Wykonawcy – zapłaci Wykonawcy za urządzenia i materiały zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy. Do wniosku o płatność Wykonawca załączy wykaz materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych) zamówionych lub nabytych dla realizacji Przedmiotu Umowy (wraz z m.in. ich charakterystyką, danymi dostawców, informacją o warunkach gwarancji jakości i rękojmi za wady, informacją o miejscu ich przechowywania lub spodziewanym terminie dostawy oraz kosztami ich nabycia przez Wykonawcę). Wykaz materiałów i urządzeń będzie odwoływał się do konkretnych Prac określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. Wykaz materiałów i urządzeń podlega weryfikacji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający dokona płatności za materiały i urządzenia (wyroby budowlane) na podstawie zaakceptowanego przez Inżyniera Kontraktu.” Ponadto, wobec dodania ust. 71 po ust. 7 § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] – w odniesieniu do Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o zmianę w części ust. 6.1. w brzmieniu: „Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 16 Umowy Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania Umowy. Szczegółowa kalkulacja kosztów powinna zostać sporządzona na piśmie pod rygorem nieważności i powinna stanowić uszczegółowienie wynagrodzenia wskazanego w ofercie, obejmując przewidywane końcowe ilości poszczególnych rodzajów prac (w tym asortymentów robót stałych), z przypisaną im ceną jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała cenę ofertową. Do kalkulacji Wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe potwierdzające wartości (ceny) przyjęte do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania etc.)” poprzez nadanie mu następującej treści: „Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 16 Umowy Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania Umowy. Szczegółowa kalkulacja kosztów powinna zostać sporządzona na piśmie pod rygorem nieważności i powinna stanowić uszczegółowienie wynagrodzenia wskazanego w ofercie, obejmując przewidywane końcowe ilości poszczególnych rodzajów prac (w tym asortymentów robót stałych), a ponadto wykaz materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych), które mają zostać zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy, z przypisaną im ceną jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała cenę ofertową. Do kalkulacji Wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe potwierdzające wartości (ceny) przyjęte do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania etc.)” oraz wprowadzenie odpowiednich zmian w treści Projektu Umowy, których konieczność albo celowość powstanie w związku z wprowadzeniem ust. 71 po ust. 7 § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] oraz zmianą ust. 6.1. Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy]. Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy jest wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części bądź uzupełnieniu. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do zmiany ust. 1 lit. c) w § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] Projektu Umowy, Projekt Umowy przewiduje obecnie limit zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany przez Zamawiającego (względnie – działającego w jego imieniu Inżyniera Kontraktu) w wysokości 5% wartości Wynagrodzenia za Przedmiot Umowy [por. § 5 ust. 1 lit. (a) Projektu Umowy]. W odniesieniu do umowy, w szczególności przedmiotu umowy (tj. zamówienie polegające na „Budowie tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej.”), charakteru umowy (umowa o roboty budowlane), modelu realizacji umowy (, zakresu umownych zobowiązań wykonawcy, jak i konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji Zamówienia, ustalona górna granica wartości Polecenia Zmiany jest nieadekwatna. Odwołujący II argumentował, że powyższe opiera nie tylko na ww. przesłankach, które obiektywnie determinują ryzyko wystąpienia koniczności wydania polecenia zmiany na etapie realizacji Zamówienia o wartości przekraczającej 5 % wartości Zamówienia. Odwołujący II wskazał, że formułuje zarzut do postanowień Projektu Umowy w oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówień publicznych pod wieloma względami podobnych do niniejszego zamówienia. Odwołujący II zwracał uwagę na okoliczności towarzyszące budowie Tunelu Średnicowego w Łodzi. W trakcie realizacji inwestycji wynagrodzenie wykonawcy uległo zwiększeniu o kilkadziesiąt procent względem pierwotnej wartości zamówienia. Zmiany wynagrodzenia wykonawcy stanowiły konsekwencję (m.in.) wydawanych przez samego zamawiającego publicznego poleceń zmiany. Według odwołującego II propozycja zwiększenia limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany uwzględnia możliwość wystąpienia konkretnych ryzyk na etapie realizacji Umowy wobec – tylko w pierwszej kolejności: (a) nieprzewidywalności warunków gruntowych na Terenie budowy/Placu budowy, w szczególności w miejscach, w których nie wykonano na etapie projektowania żadnych odwiertów kontrolnych; (b) nieprzewidywalności innych warunków terenowych, w tym dotyczących dostępu do Terenu budowy/Placu budowy w zakresie komór K2 do K5; (c) nieprzewidywalności stanu infrastruktury podziemnej; planowany Tunel KDP przechodzi na odcinku ok. 1,5 km pod ścisłym centrum Łodzi, pod starymi kamienicami oraz pod jedną z głównych arterii Łodzi – Aleją Włókniarzy. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie w konkretnych okolicznościach może naruszać także art. 433 Pzp, który za zakazane (abuzywne) uznaje m.in. projektowane postanowienia umowy, które przewidują „odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający” [por. art. 433 pkt 3) Pzp] Odwołujący II argumentował, że odpowiednio, w hipotetycznej, aczkolwiek spotykanej sytuacji kontraktowej, gdy: (a) z jednej strony konieczność wydania Polecenia Zmiany wynikałaby z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, np. wobec ujawnienia braków / wadliwości dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający nie zawarłby istotnych informacji o zamówieniu, co skutkowałoby koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów realizacji zamówienia (tj. koszty robót dodatkowych, lub zamiennych, koszty ogólne przedłużenia realizacji zamówienia); (b) z drugiej – koszty wdrożenia Polecenia Zmiany wykraczałyby poza aktualny limit zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany, w konsekwencji w celu kontynuowania realizacji zamówienia wykonawca byłby zmuszony samodzielnie finansować wdrożenie Polecenia Zmiany do wartości „powyżej limitu” wykonawca w praktyce ponosi odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zdaniem odwołującego II jego propozycja jest dopuszczalna, w szczególności w świetle art. 455 Pzp, w tym ust. 1 pkt 4) tegoż przepisu. Zarazem, biorąc pod uwagę: (a) z jednej strony przewidziany przez ustawodawcę relatywnie szeroki zakres dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia; (b) z drugiej – specyfikę zamówienia, którego realizacja może wymagać – być może nawet niejednokrotnie – dokonywania zmian w drodze Polecenia Zmiany ograniczenie możliwości dokonania zmian warunków realizacji zamówienia poprzez arbitralne przyjęcie zaledwie 5%procentowego limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany jest nie tylko nieefektywne w praktyce, ale także rodzi ryzyko wygenerowania dodatkowych kosztów realizacji zamówienia (m.in. wydłużenie procedowania zmiany zasad i warunków zamówienia, a nawet konieczność ogłoszenia nowego postępowania przetargowego na realizację części zamówienia). W odniesieniu do dodania ust. 71 po ust. 7 § 5 oraz zmianą ust. 6.1. Załącznika nr 17, odwołujący II argumentował, że zaproponowane zmiany mają na celu wprowadzenie możliwości bieżącego rozliczania zakupywanych lub nabywanych przez wykonawcę materiałów i urządzeń dla Zamówienia. Wskazywał, że wobec panującej na rynku niepewności cen czynników cenotwórczych wykonawcy – jak i zamawiający – identyfikują szereg korzyści wynikających z pozostawienia pewnego zakresu swobody wyboru momentu zaopatrzenia budowy w niezbędne materiały i urządzenia. Powyższe niesie za sobą obustronne korzyści płynące z uodpornienia Zamówienia – do pewnego stopnia – na wahania cen. Materiały i urządzenia będą mogły zostać zdeponowane w magazynach bądź u producentów do momentu ich wykorzystania i ostatecznego rozliczenia przy robotach stałych. Zdaniem odwołującego II zaproponowana przez niego zmiana obejmuje kluczowe założenia zabezpieczające prawidłowość rozliczania materiałów i urządzeń niezależnie od robót stałych, tj.: (a) wnioskowy tryb działania wykonawcy; (b) obowiązek przedstawienia wykazu materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych), które mają zostać zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy już na początkowym etapie realizacji Umowy (przy szczegółowej kalkulacji kosztów); (c) korespondowanie wykazu materiałów i urządzeń z konkretnymi Pracami określonymi w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym; (d) weryfikacja wykazu materiałów i urządzeń przez Inżyniera Kontraktu, (e) dokonanie przez Zamawiającego płatności za materiały i urządzenia (wyroby budowlane) na podstawie zaakceptowanego przez Inżyniera Kontraktu. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. ust. 6, ust. 7 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy, odwołujący II wniósł o ich zmianę w części, w następujący sposób: (a) zmianę ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 w brzmieniu: „[6.] Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie §5 Umowy oraz na podstawie pkt. 16-28 poniżej będą waloryzowane odrębnie dla protokołu odbioru począwszy od pierwszego protokołu odbioru wystawionego po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lecz nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót budowlanych przez Wykonawcę aż do wystawienia protokołu odbioru, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wynikających z niniejszego punktu, osiągnie limit +/- 10 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. [7.] Z zastrzeżeniem ewentualnej zmiany Umowy w formie aneksu, nie dokonuje się waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie wykraczającym poza limit 10 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. Do części wynagrodzenia należnej z tytułu robót budowlanych wykonanych po osiągnięciu limitu waloryzacji określonego powyżej, Wykonawcy mogą przysługiwać roszczenia z art. 357[1] k.c. lub art. 632 par. 2 w zw. z art. 656 par. 1 k.c., przy czym roszczenia będą pomniejszone o 50%, co odpowiada podziałowi między Strony ryzyka wzrostu kosztów]. ” poprzez nadanie im następującej treści: „[6.] Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie §5 Umowy oraz na podstawie pkt. 16-28 poniżej będą waloryzowane odrębnie dla protokołu odbioru począwszy od pierwszego protokołu odbioru wystawionego po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lecz nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót budowlanych przez Wykonawcę aż do wystawienia protokołu odbioru, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wynikających z niniejszego punktu, osiągnie limit +/- 20 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. [7.] Z zastrzeżeniem ewentualnej zmiany Umowy w formie aneksu, nie dokonuje się waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie wykraczającym poza limit 20 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto.” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia umowne przewidziane w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. Odwołujący II argumentował, że faktem jest, że Zamawiający przedstawił w treści Projektu Umowy wymaganą przepisami klauzulę umowną mająca w zamyśle stanowić klauzulę waloryzacyjną. Jednak założenia powyższej klauzuli jednoznacznie wskazują, że w swej istocie jedynie w sposób pozorny spełnia ona stawiane przez ustawodawcę wymagania. Celem wprowadzenia przez ustawodawcę obowiązku przewidzenia w umowach o zamówienie publiczne klauzul waloryzacyjnych jest umożliwienie stronom stosunku prawnego bieżącego i adekwatnego reagowania na zmiany sytuacji rynkowej zagrażające równowadze kontraktowej stron. Argumentował, że klauzule waloryzacyjne bynajmniej nie stanowią mechanizmów umożliwiających dodatkowy zysk (stratę) danej strony (zwłaszcza dla wykonawcy). Ich istotą jest umożliwienie stronom utrzymania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń, pomimo zachodzących na rynku zmian. Zdaniem odwołującego II dalekie wątpliwości odnośnie do zasadności, racjonalności, wywołuje zastosowanie w projektowanych postanowieniach umownych przez Zamawiającego potrójnego limitu waloryzacji, tj. wprowadzenie: (a) ogólnego limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy do maksymalnej wysokości 10 % wynagrodzenia (określonego w § 5 ust. 1 lit. a) netto Projektu Umowy. Odwołujący II argumentował, że jakkolwiek Zamawiający ma prawo określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, to jednak zabieg ten nie może pozostawać w oderwaniu od realiów konkretnego zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, charakteru umowy (umowa o roboty budowlane), modelu realizacji umowy. Pomocne będzie w tym zakresie odwołanie się do stanowisk zajmowanych przez renomowane ośrodki branżowe tj. Polski Związek Pracodawców Budownictwa („PZPB”), Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa („OIGD”), czy Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców („SIDiR”). Wskazywał, że po pierwsze, klauzula waloryzacyjna w aktualnym kształcie w istocie „przerzuca” na wykonawcę w całości ryzyko wystąpienia – obiektywnych i potwierdzonych w zaaprobowanych przez Zamawiającego wskaźnikach cen wyrobów publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego („GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy – wzrostu ponad 10 % wartości wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zdaniem odwołującego II, klauzula waloryzacyjna zakłada obciążenie wykonawcy kosztami i ryzykiem realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy coroczny wzrost cen, na które wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu, przekroczy 10 %. W praktyce, powyższe zakłada przymus realizowania przez wykonawcę prac ze stratą w wysokości „powyżej 10 %” w odniesieniu do wynagrodzenia umownego. Według odwołującego II nie sposób zatem uznać, aby przedmiotowa klauzula umowna odpowiadała celom i intencjom wprowadzenia jej przez Ustawodawcę. Skoro zasadniczym założeniem jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron, to podwójne ograniczenie jednego z podstawowych mechanizmów klauzuli waloryzacyjnej – pozwalającego na osiągnięcie właściwego celu waloryzacji wynagrodzenia – w sposób jednoznaczny wypacza sam sens wprowadzenia tejże klauzuli do Projektu Umowy. Odwołujący II argumentował, że badania przeprowadzone przez PZPB i OIGD wykazały, że 10% limit waloryzacyjny (zwiększony w 2022 roku z 5% do 10%) nie nadąża za nadzwyczajnymi wzrostami kosztów realizacji umów o roboty budowlane, z którymi polski rynek budowlany mierzy się od połowy 2021 roku, a które tak znacząco zostały spotęgowane w związku z agresją Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy 24 lutego 2022 roku („Wojna w Ukrainie”). W wystąpieniu do Ministra Infrastruktury PZPB i OGID zwrócił się z wnioskiem o podjęcie pilnych działań, które doprowadzą do urealnienia limitu waloryzacji w zawartych umowach, dla których oferty składane były przed 24 lutego 2022 roku. Znane na dzień 30 maja 2023 roku wskaźniki uzasadniały zaś zwiększenie tego limitu z 10% do poziomu 20%. Co istotne, PZPB i OGID zwróciły uwagę, że nawet podniesienie limitu waloryzacji umów do 20%, nadal będzie oznaczało, że strona publiczna wciąż przenosi na przedsiębiorców 50% odpowiedzialności za wzrost kosztów. Odwołujący II wskazywał, że PZPB i OGID opublikowały zarazem zestawienie prezentujące 35 kontraktów drogowych, zawartych przed wybuchem wojny w Ukrainie, w przypadku których został przekroczony limit waloryzacji albo zostanie przekroczony przed końcem realizacji, z uwzględnieniem odczytów wskaźników GUS na dzień 30 maja 2023 roku. Z tabeli wynika, że dla 35 kontraktów infrastrukturalnych realizowanych przez różne firmy obecne na polskim rynku średnia waloryzacja, przy założeniu, że nie obowiązuje limit, wyniosłaby 19,89% wynagrodzenia. Dodatkowo, przy obecnym limicie waloryzacyjnym – nieprzystającym do realiów rynku budowlanego – przewidzianym w Projekcie Umowy na poziomie 10% istnieje duże ryzyko rozbieżności cen ofertowych potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia. Wobec zaniżonego limitu waloryzacji przyszłego wynagrodzenia umownego należy zakładać, że wykonawcy będą uciekali się do odpowiedniego „wliczania” ryzyka wzrostu cen w cenę ofertową, de facto przewidując nieprzewidywalną przyszłość. Zdaniem odwołującego II powyższe poddaje w wątpliwość zgodność zasad i warunków prowadzenia tego Postępowania z przepisami Pzp, w szczególności z zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równości. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 4 pkt. 3), ust. 4 pkt. 7) lit. c), pkt. 8) i pkt. 10) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, wnosi o: (a) zmianę ust. 4 pkt. 3) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) Odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 14 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania tj.: protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, atesty, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały, karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, itp. Dokumenty te (lub ich cześć wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) Odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 14 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania tj.: protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, atesty, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały, karty gwarancyjne. Dokumenty te (lub ich cześć wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” (b) zmianę ust. 4 pkt. 7) lit. c) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 7) Strony przystąpią do odbioru końcowego w terminie 14 dni od osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Prac potwierdzonej pisemnym zawiadomieniem doręczonym Inżynierowi Kontraktu oraz Zamawiającemu przez Wykonawcę. Warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest: […] c) przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac, w tym wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 7) Strony przystąpią do odbioru końcowego w terminie 14 dni od osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Prac potwierdzonej pisemnym zawiadomieniem doręczonym Inżynierowi Kontraktu oraz Zamawiającemu przez Wykonawcę. Warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest: […] c) przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; (c) zmianę ust. 4 pkt. 8) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) W szczególności do odbioru końcowego Prac Wykonawca jest zobowiązany przygotować i przekazać Zamawiającemu następujące dokumenty: a) Dokumentacja projektowa z naniesionymi zmianami w wyniku wykonania Robót budowlanych, b) STWiORB, c) zestawienie poleceń, uwag, wytycznych, itp. stanowisk Inżyniera Kontraktu i udokumentowanie ich wykonania, d) recepty i projekty technologiczne, e) Dzienniki budowy, f) protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, g) Dokumentacja geodezyjna, h) wyniki pomiarów kontrolnych oraz badań i oznaczeń laboratoryjnych zgodnie ze STWiORB, i) atesty jakościowe materiałów i urządzeń, j) opinię technologiczną sporządzoną na podstawie wszystkich wyników badań i pomiarów, k) sprawozdanie techniczne (wskazujące m.in. zakres i lokalizację wykonywanych robót, wykaz wprowadzonych zmian w stosunku do Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, uwagi dotyczące warunków realizacji robót, datę rozpoczęcia i zakończenia robót). l) protokoły badań i sprawdzeń; badania próbek, badania materiałów, dopuszczenia jednostkowe, m) inne dokumenty wymagane przez Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu lub wymagane przez właściwe organy w celu prawnego dopuszczenia do użytkowania (w szczególności organy nadzoru budowlanego, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, itp.);” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) do odbioru końcowego Prac Wykonawca jest zobowiązany przygotować i przekazać Zamawiającemu następujące dokumenty: a) Dokumentacja projektowa z naniesionymi zmianami w wyniku wykonania Robót budowlanych, b) STWiORB, c) zestawienie poleceń, uwag, wytycznych, itp. stanowisk Inżyniera Kontraktu i udokumentowanie ich wykonania, d) recepty i projekty technologiczne, e) Dzienniki budowy, f) protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, g) Dokumentacja geodezyjna, h) wyniki pomiarów kontrolnych oraz badań i oznaczeń laboratoryjnych zgodnie ze STWiORB, i) atesty jakościowe materiałów i urządzeń, j) opinię technologiczną sporządzoną na podstawie wszystkich wyników badań i pomiarów, k) sprawozdanie techniczne (wskazujące na zakres i lokalizację wykonywanych robót, wykaz wprowadzonych zmian w stosunku do Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, uwagi dotyczące warunków realizacji robót, datę rozpoczęcia i zakończenia robót). l) protokoły badań i sprawdzeń; badania próbek, badania materiałów, dopuszczenia jednostkowe, m) inne dokumenty wymagane przez właściwe organy w celu prawnego dopuszczenia do użytkowania (w szczególności organy nadzoru budowlanego, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, itp.);” (d) zmianę ust. 4 pkt. 10) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 10) Odbiór końcowy Prac polegać będzie na ocenie ilości i jakości wykonanych Prac w szczególności pod względem technicznym, estetycznym, użytkowym, czy zgodności z przepisami;” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 10) Odbiór końcowy Prac polegać będzie na ocenie ilości i jakości wykonanych Prac pod względem technicznym, estetycznym, użytkowym, czy zgodności z przepisami;” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. Argumentował, że zaskarżone postanowienia są niedostatecznie precyzyjne w zakresie obowiązków wykonawcy, od których spełnienia uzależnione jest odebranie prac przez Zamawiającego. I tak, postanowienia posługują się wyrażeniami typu: (a) „i tym podobne” [por. Załącznik nr 12 ust. 4 pkt 3] (b) „w szczególności” [por. Załącznik nr 12 ust. 4 pkt 7 lit. c), ust. 4 pkt 8, ust. 4 pkt 10] Zdaniem odwołującego II tym samym zaskarżone postanowienia przewidują obowiązek wykonawcy przekazania Zamawiającemu nieokreślonych – tak w zakresie rodzaju i liczby, jak i podmiotów, od których miałyby pochodzić pochodzenia – dokumentów. Nieenumeratywne wyliczenie dokumentów narusza przy tym obowiązek Zamawiającego precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia (por. art. 99 ust. 1 Pzp). Argumentował, że w reżimie zamówień publicznych na inwestorze [tu: Zamawiający] spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). Odwołujący II argumentował, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp (odpowiednik daw. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, Dz.U.2019.1843) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący II argumentował, że z jednej strony treść Projektu Umowy (w tym załączników) świadczy o przyjęciu przez autora odpowiedniej metodyki sporządzania kontraktu gospodarczego, w tym utrzymaniu ładu terminologicznego przy pomocy – m.in. – zawarcia 171 definicji poszczególnych pojęć w Załączniku nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy. Z drugiej – pomimo przedsięwziętych działań w Projekcie Umowy ostatecznie niejednokrotnie nie dochowuje precyzji niezbędnej do osiągnięcia stanu pewności treści stosunku prawnego Stron wynikającego z Projektu Umowy. Przykładowo, pojęcie Dokumentacja Prac zostało szczegółowo zdefiniowane. Pomimo tego w postanowieniach dotyczących zasad odbioru prac Zamawiający dopuszcza się zasadniczej niekonsekwencji przy jego użyciu. Odwołujący II argumentował, że zgodnie z definicją umowną pojęcia Dokumentacja Prac w ust. 6 pkt. 19 Załącznika nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy: Dokumentacja Prac - całość dokumentacji, którą ma wykonać lub pozyskać Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym Dokumentacja projektowa (w zakresie leżącym po stronie Wykonawcy – w szczególności Dokumentacja wykonawcza), Dokumentacja powykonawcza, operat kolaudacyjny, Dziennik budowy, protokoły odbiorów Prac, rysunki i opisy służące realizacji obiektów, pozwolenia, zgłoszenia, uzgodnienia, opinie, odstępstwa, ekspertyzy, sprawdzenia, itp., warunki oraz umowy z organami administracji lub gestorami mediów, atesty, dopuszczenia, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały i urządzenia, DTR, itd., karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, oraz dokumenty umożliwiające dokonanie rozliczenia Prac, w tym Robót budowlanych; [or. Załącznik nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy ust. 6 pkt 19. Odwołujący II wskazywał, że temu samemu pojęciu Dokumentacja Prac – jak należy zakładać wobec wprowadzenie jego oficjalnej definicji – nadano odmienne znaczenie w ust. 4 pkt 7 lit. c) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac], gdzie wskazano, że warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest (m.in.): „przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac, w tym wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” Odwołujący II podnosił, że ostatecznie, sposób, w jaki posłużono się w ust. 4 pkt 7 lit. c) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] pojęciem „Dokumentacja Prac” wskazuje, że autor Projektu Umowy odwołuje się nie tylko do wyrażenia definiującego, tj. „całość dokumentacji, którą ma wykonać lub pozyskać Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym Dokumentacja projektowa (w zakresie leżącym po stronie Wykonawcy – w szczególności Dokumentacja wykonawcza), Dokumentacja powykonawcza, operat kolaudacyjny, Dziennik budowy, protokoły odbiorów Prac, rysunki i opisy służące realizacji obiektów, pozwolenia, zgłoszenia, uzgodnienia, opinie, odstępstwa, ekspertyzy, sprawdzenia, itp., warunki oraz umowy z organami administracji lub gestorami mediów, atesty, dopuszczenia, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały i urządzenia, DTR, itd., karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, oraz dokumenty umożliwiające dokonanie rozliczenia Prac, w tym Robót budowlanych”), [por. Załącznik nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy ust. 6 pkt 19] ale ponadto także do: „wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac” [por. Załącznik nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy ust. 4 pkt 7 lit. c)] Odwołujący II argumentował, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu Umowy, że brak spełnienia warunków wymienionych w ust. 4 upoważnia Zamawiającego do „zakwestionowania gotowości do odbioru” oraz do odmowy przystąpienia do odbioru częściowego czy końcowego. Zdaniem odwołującego II powyższe ostatecznie rodzi niebezpieczeństwo obejścia zasady, zgodnie z którą Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru robót budowlanych. Zamawiający jest uprawniony do odmowy odbioru robót budowlanych jedynie w przypadku występowania wad istotnych. Zasada ta została wyrażona w art. 647 k.c. traktującym o elementarnych obowiązkach stron umowy o roboty budowlane, a zatem Stron przyszłej umowy o zamówienie publiczne zawartej zgodnie z obecnym Wzorem Umowy. Odwołujący II wskazywał, że obowiązek odbioru robót budowlanych przez zamawiającego nie budzi wątpliwości tak w orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, jak i wśród przedstawicieli doktryny. Odwołujący II argumentował, że ponadto, za nieuzasadnione należy uznać uzależnienie przez Zamawiającego przeprowadzenia odbioru częściowego od przedstawienia przez wykonawcę „wyciągów z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady”. Projekt Umowy przewiduje, że Zamawiający będzie w posiadaniu poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów, w tym umów o podwykonawstwo i ich zmian (aneksów etc.). Mając na uwadze – po raz kolejny – ponadstandardową liczbę podmiotów trzecich zaangażowanych przy wykonawstwie zamówienia (w tym dostawców, podwykonawców i usługodawców), oczekiwanie od wykonawcy przedstawienia po raz kolejny dokumentacji znajdującej się w posiadaniu Zamawiającego jest wymaganiem nadmiernym. W konsekwencji, według odwołującego II zaskarżone postanowienia naruszają przywołane regulacje i z tegoż względu winny ulec zmianie w ww. zakresie. Zdaniem odwołującego II powyższe przesądza o podleganiu ww. postanowień bądź wykreśleniu bądź odpowiedniemu doprecyzowaniu w sposób wskazany przez niego. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 3 Załącznika nr 15 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 14 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy, wnosi o: (a) zmianę ust. 3 w brzmieniu: „Zabezpieczenie Wykonania wniesione w innej formie niż w pieniądzu musi zostać uprzednio zaakceptowane na piśmie (pod rygorem nieważności) lub za pośrednictwem poczty elektronicznej przez Zamawiającego co do jego treści oraz podmiotu wystawiającego to Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta). Zamawiający poda uzasadnienie ewentualnej odmowy udzielenia akceptacji. Zamawiający zastrzega sobie w szczególności możliwość odmowy akceptacji dla Zabezpieczenia Wykonania w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, m.in. w przypadku, gdy udzielający ich podmiot nie będzie spełniał następujących, minimalnych kryteriów: 1) posiada przynajmniej jeden rating kredytowy przyznany przez agencje ratingowe: Standard&Poor’s, Moody’s Investors Service lub Fitch Ratings (w przypadku nadania ratingu przez kilka agencji ratingowych, pod uwagę brany będzie rating nadany najpóźniej); 2) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Moody’s Investors Service, ocena ratingowa depozytów długoterminowych jest nie niższa niż Baa1; 3) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Fitch Ratings, długoterminowa ocena IDR jest nie niższa niż BBB+; 4) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Standard&Poor’s długoterminowa ocena ICR jest nie niższa niż BBB+; 5) w przypadku posiadania minimalnego akceptowalnego poziomu ratingu wskazanego w pkt. 2) – 4) powyżej, ocena perspektywy rewizji ratingu (tzw. OUTLOOK) nie jest niższa niż STABLE (stabilny). poprzez nadanie mu następującej treści: „Zabezpieczenie Wykonania wniesione w innej formie niż w pieniądzu musi zostać uprzednio zaakceptowane na piśmie (pod rygorem nieważności) lub za pośrednictwem poczty elektronicznej przez Zamawiającego co do jego treści. Zamawiający poda uzasadnienie ewentualnej odmowy udzielenia akceptacji. Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienie Projektu Umowy jest wadliwe i jako takie podlega zmianie w części. Według odwołującego II zaskarżone postanowienie w aktualnym kształcie narusza uprawnienie wykonawcy do swobodnego wyboru formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy – tak długo jak zostają zachowane granice wyznaczone art. 450 Pzp. Argumentował, że Zamawiający jest uprawniony do tego, aby w dokumentach postępowania doprecyzować kwestie dotyczące zabezpieczenia w zakresie nieuregulowanym w Pzp. Wyjściowym założeniem ustawodawcy jest bowiem, że przewidziane w Pzp formy dają zamawiającemu pewność uzyskania kwot zabezpieczenia. Zdaniem odwołującego II w kontekście powyższego za naruszające art. 450 ust. 1 Pzp należy znać postanowienie Projektu Umowy zmierzające do ograniczenia ww. uprawnienia wykonawcy, poprzez: (a) ograniczanie swobody wyboru podmiotu wystawiającego Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta); (b) ustanowienie „minimalnych kryteriów”, jakie ma spełniać podmiot udzielający zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, wnosi o zmianę w części ust. 6.4 [Szczegółowe zasady wyceny zmian], tj.: (a) zmianę pkt. (1) lit. (c) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (c) dotyczące Umowy koszty zarządu i administracji Wykonawcy, zgodnie z art. 28 ust 3. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, koszty zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki. Składają się na nie w szczególności koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym, w szczególności płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, koszty delegacji i przejazdów pracowników zarządu, koszty eksploatacji osobowych samochodów służbowych zarządu, koszty biurowe zarządu, koszty szkoleń pracowników zarządu, opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, podatki, wydatki reprezentacyjne oraz koszty ogólnozakładowych laboratoriów, ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy. W rozumieniu Umowy koszty zarządu dotyczą wyłącznie kosztów ponoszonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a łączna wysokość kosztów zarządu i administracji Wykonawcy nie przekroczy 2 % sumy wszystkich pozostałych kosztów wynikających ze zmiany wprowadzonej zgodnie z Umową, tj. pozostałych kosztów pośrednich i kosztów bezpośrednich; poprzez nadanie mu następującej treści: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (c) dotyczące Umowy koszty zarządu i administracji Wykonawcy, zgodnie z art. 28 ust 3. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, koszty zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki. Składają się na nie w szczególności koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym, w szczególności płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, koszty delegacji i przejazdów pracowników zarządu, koszty eksploatacji osobowych samochodów służbowych zarządu, koszty biurowe zarządu, koszty szkoleń pracowników zarządu, opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, podatki, wydatki reprezentacyjne oraz koszty ogólnozakładowych laboratoriów, ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy.” (b) usunięcie pkt. (1) lit. (e) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (e) koszty pośrednie wynikające ze zmiany, wprowadzonej zgodnie z niniejszym załącznikiem, w żadnym wypadku nie przekroczą sumy 7% kosztów bezpośrednich związanych z tą zmianą obejmującą roboty dodatkowe, prace projektowe i inne prace; (c) usunięcie pkt. (1) lit. (f) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (f) W przypadku, gdy przedmiotem zmiany wprowadzonej zgodnie z niniejszym załącznikiem jest przedłużenie terminu realizacji Umowy, całkowita suma kosztów pośrednich należnych Wykonawcy nie przekroczy 0,007% wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Oferty, za każdy dzień.” (d) usunięcie pkt. (3) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (3) jeśli Umowa uprawnia Wykonawcę do uwzględnienia zysku w kosztach zmiany wprowadzonej zgodnie z niniejszą Umową, należny Wykonawcy zysk w żadnym wypadku nie przekroczy 3% kosztów dodatkowych robót budowlanych, prac projektowych i innych prac objętych tą zmianą (kosztów bezpośrednich zmiany ustalonych zgodnie z Umową);” Odwołujący II podniósł, że przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają usunięciu lub zmianie w części. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie narusza art. 433 Pzp, który za zakazane (abuzywne) uznaje m.in. projektowane postanowienia umowy, które przewidują „odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający” [por. art. 433 pkt 3) Pzp]. Odpowiednio, stosownie do art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w Załączniku nr 17 [Zmiany Umowy], w pkt. 5 [Umowne przesłanki dopuszczalności zmiany Umowy] ppkt. 5.1 przewidziano możliwość wprowadzenia konkretnych zmian Umowy w przypadkach wskazanych w ppkt. 5.2. Odwołujący II podniósł, że zgodnie z ppkt. 5.2. Załącznika nr 17, zmiany Umowy mogą zostać wprowadzone w przypadku wystąpienia, po upływie terminu składania ofert, m.in. okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający wskazanych w ppkt. 5.2.(6)(a), ppkt. 5.2.(6)(b), ppkt. 5.2.(6)(d), ppkt. 5.2.(6)(e), ppkt. 5.2.(6)(f), ppkt. 5.2.(6)(g), ppkt. 5.2.(6)(h), ppkt. 5.2.(6)(l), ppkt. 5.2.(6)(m), ppkt. 5.2.(17). Odwołujący II argumentował, że zarazem, nawet w przypadku zajścia ww. okoliczności stanowiących podstawę do dokonania zmian Umowy – za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający – szczegółowe zasady wyceny zmian Umowy przewidują z tego tytułu odpowiedzialność wykonawcy. I tak, odpowiedzialność wykonawcy polega w tym przypadku na ograniczeniu uprawnień wykonawcy do żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umownego, która w całości zadośćuczyniłaby konsekwencjom finansowym zmiany Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Ograniczenia te przybrały formę limitów kosztów pośrednich, jak i kosztów dodatkowych robót, koniecznych do poniesienia przez wykonawcę w związku ze zmianą Umowy. Według odwołującego II, ostatecznie zatem to wykonawca poniesie odpowiedzialność w każdym przypadku, gdy: (a) z przyczyn, za których wystąpienie wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający dojdzie do zmiany umowy; (b) konsekwencje finansowe zmiany umowy w postaci kosztów pośrednich, czy kosztów dodatkowych robót przewyższą aktualne „limity” przewidziane w szczegółowych zasadach wyceny zmian umowy [por. ust. 6.4 pkt (1) lit. (c), (e), (f), pkt (3) Załącznika nr 17] – w ten sposób, że będzie zmuszony samodzielnie pokryć skutki finansowe zmiany umowy do wartości „powyżej limitów”. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 1 i ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o: (a) zmianę ust. 1 w brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów, istotnie odmiennych w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego, które uniemożliwiają Wykonawcy realizację Prac zgodnie z Umową lub powodują po stronie Wykonawcy istotne zwiększenie kosztów lub opóźnienie, oraz w przypadku jakichkolwiek innych istotnych okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca, pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy, w tym wygaśnięcia roszczeń, powinien niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni od zidentyfikowania ww. okoliczności, zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca będzie każdorazowo wskazywał rozwiązania eliminujące lub ograniczające zidentyfikowane zagrożenie (w powyższym zawiadomieniu, chyba że wskazanie takiego rozwiązania będzie możliwe lub opóźni moment zawiadomienia Zamawiającego o przeszkodzie). Po otrzymaniu takiego zawiadomienia, Zamawiający podejmie niezbędne decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową. Strony ustalają, że w przypadku wystąpienia okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca nie będzie uprawniony do wstrzymania realizacji wszelkich Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy, a jedynie takich Prac, na które oddziałują wspomniane powyżej przeszkody w sposób uniemożliwiający prowadzenie prac lub skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym poniżej dla Zawieszenia Wykonania.” poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku stwierdzenia warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów, odmiennych w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego, które uniemożliwiają Wykonawcy realizację Prac zgodnie z Umową lub powodują po stronie Wykonawcy zwiększenie kosztów lub opóźnienie, oraz w przypadku jakichkolwiek innych okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca, pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy, w tym wygaśnięcia roszczeń, powinien niezwłocznie, nie później niż w terminie 28 dni od zidentyfikowania ww. okoliczności, zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca będzie każdorazowo wskazywał rozwiązania eliminujące lub ograniczające zidentyfikowane zagrożenie (w powyższym zawiadomieniu, chyba że wskazanie takiego rozwiązania będzie możliwe lub opóźni moment zawiadomienia Zamawiającego o przeszkodzie). Po otrzymaniu takiego zawiadomienia, Zamawiający podejmie niezbędne decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową. Strony ustalają, że w przypadku wystąpienia okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca nie będzie uprawniony do wstrzymania realizacji wszelkich Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy, a jedynie takich Prac, na które oddziałują wspomniane powyżej przeszkody w sposób uniemożliwiający prowadzenie prac lub skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym poniżej dla Zawieszenia Wykonania.” (b) zmianę ust. 6 w brzmieniu: „Zamawiający może, w dowolnym momencie obowiązywania Umowy zawiesić wykonywanie Umowy: 1) z dowolnej przyczyny (w szczególności w przypadku konieczności wstrzymania realizacji Robót budowlanych wynikającej z wydania decyzji administracyjnej, decyzji organu postępowania przygotowawczego lub orzeczenia sądowego, braku możliwości rozpoczęcia części Robót budowlanych wynikającej z opóźnienia realizacji innych prac realizowanych na zlecenie Zamawiającego lub na zlecenie osób trzecich), zawiesić wykonywanie Umowy w zakresie PB3, PB8 i PB9 szerzej opisanych w zał. nr 21 do PFU; […] 1) Wykonawca wstrzyma niezwłocznie, nie później niż w terminie 1 (jednego) Dnia Roboczego od dnia wskazanego w zawiadomieniu o Zawieszeniu Wykonania wykonywanie Prac w zakresie wynikającym z zawiadomienia i dołoży należytej staranności w celu zminimalizowania kosztów związanych z Zawieszeniem Wykonania oraz ograniczenia wpływu Zawieszenia Wykonania na wykonanie Umowy w pozostałej części (tj. niepodlegającej Zawieszeniu Wykonania). W szczególności Wykonawca wykona roboty zabezpieczające oraz roboty i inne prace niezbędne dla późniejszego wznowienia wykonywania Umowy, chyba że nie będzie to możliwe ze względu na obowiązujące przepisy prawa;” poprzez nadanie mu następującej treści: „Pod warunkiem istnienia technicznej możliwości czasowego wstrzymania wykonywania Prac przy Zamówieniu, co zostanie skonsultowane z wykonawcą i Inżynierem Kontraktu, Zamawiający może, w dowolnym momencie obowiązywania Umowy zawiesić wykonywanie Umowy: 1) w przypadku zajścia przyczyny uzasadniającej zawieszenie wykonywania Umowy (w szczególności w przypadku konieczności wstrzymania realizacji Robót budowlanych wynikającej z wydania decyzji administracyjnej, decyzji organu postępowania przygotowawczego lub orzeczenia sądowego, braku możliwości rozpoczęcia części Robót budowlanych wynikającej z opóźnienia realizacji innych prac realizowanych na zlecenie Zamawiającego lub na zlecenie osób trzecich), zawiesić wykonywanie Umowy w zakresie PB3, PB8 i PB9 szerzej opisanych w zał. nr 21 do PFU; […] 4) W przypadkach opisanych w pkt. 6.2) i 6.3) powyżej w okresie Zawieszenia Wykonania Zamawiający nie będzie płacił Wykonawcy Wynagrodzenia za Przedmiot Umowy. W przypadku opisanym w pkt. 6.1) powyżej, Zamawiający zobowiązuje się pokryć rzeczywiste koszty poniesione przez wykonawcę w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych), w szczególności, jeżeli wykonawca był zobligowany do ich poniesienia na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub Umowy, zgodnie ze stawką określoną w § 5 ust. 1 lit. b) Umowy i w formularzu cenowym. Stawka za zawieszenie nie podlega waloryzacji.; powyższe nie uchybia prawu wykonawcy dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. W odniesieniu do ust. 1 Załącznika nr 8, Projekt Umowy przewiduje, że wykonawca ma zaledwie 3 dni na zgłoszenie okoliczności uniemożliwiających lub utrudniających realizację Umowy. Biorąc pod uwagę, jak – w praktyce – rozmaitego charakteru i rodzaju mogą być ww. okoliczności (por. wymienione wyżej w ust. 1 zdanie pierwsze) okres ten jest obiektywnie zbyt krótki na wystąpienie z „zawiadomieniem” w formie i treści oczekiwanej przez Zamawiającego. Z powołanego postanowienia wynika bowiem, że Zamawiający nie tylko oczekuje od wykonawcy samego „zasygnalizowania” (jak wskazywałaby językowa wykładnia użytego przez Zamawiającego pojęcia „zawiadomienie”) wystąpienia problemu mającego wpływ na realizację zamówienia. W rzeczywistości Zamawiający wyznacza wykonawcy 3-dniowy termin na zgłoszenie kompletnego roszczenia pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy. Ponadto, zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie narusza art. 433 pkt 3) Pzp w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w przypadku stwierdzenia „warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów” które byłyby: (a) inne niż istotnie odmienne w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego; (b) inne niż powodujące po stronie Wykonawcy istotne zwiększenie kosztów lub opóźnienie. Odwołujący II argumentował, że zgodnie bowiem z zasadą ogólną, w szczególności w świetle art. 99 ust. 1 Pzp, w przypadku umów o zamówienie publiczne to na inwestorze (tu: Zamawiający) spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). Odpowiednio, jeżeli w toku realizacji Zamówienia doszłoby do stwierdzenia warunków odmiennych w stosunku do warunków opisanych przez Zamawiającego w PFU i Dokumentach Zamawiającego, stanowi to okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający – w rozumieniu art. 433 pkt 3) Pzp. Według odwołującego II zaskarżone postanowienie stanowi klauzulę abuzywną w zakresie w jakim zmierza do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za wystąpienie odmiennych warunków (jak wskazano wyżej) – w każdym stopniu, który wywiera wpływ na należyte wykonanie Zamówienia przez wykonawcę, w szczególności powodując zwiększenia kosztów lub opóźnienia realizatorskie – niezależnie od ich wymiaru. Niezależnie od powyższego, zaskarżone postanowienie ustanawiające 3-dniowy umowny termin na zgłaszanie roszczeń Zamawiającemu w zakresie, w jakim wiąże z jego upływem wygaśnięcie roszczeń wykonawcy stoi w sprzeczności z postanowieniami k.c. o niedopuszczalności modyfikacji terminów przedawnienia w drodze czynności prawnej. Zdaniem odwołującego II przyjęcie poglądu przeciwnego byłoby sprzeczne z art. 119 k.c., gdyż prowadziłoby do jego obejścia, wywierając dalej idące skutki w postaci wygaśnięcia roszczenia (materia zarezerwowana wyłącznie dla ustawy). W związku z powyższym zastrzeżenie w Projekcie Umowy 3-dniowego terminu zawitego (prekluzyjnego) na zgłaszanie roszczeń Zamawiającemu jest nieważne. Odwołujący II zwracał uwagę, że w piśmiennictwie wyróżnia się dwa rodzaje umownych terminów zawitych, tj. terminy sensu largo, przewidziane przez dyspozytywne przepisy kodeksu cywilnego określające zakres dopuszczalnej regulacji stron co do wygaśnięcia określonych praw podmiotowych (np. terminy rękojmi, art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 568 k.c., termin do wykonania prawa pierwokupu uregulowany w art. 598 § 2 k.c.), oraz terminy sensu stricto, których wyłączną podstawą tworzenia i określenia skutków ich upływu jest wola stron . Wobec powyższego, 3-dniowy termin z ust. 1 Załącznika nr 8 można kwalifikować wyłącznie jako umowny termin zawity sensu stricto, gdyż brak jest jakichkolwiek dyspozytywnych przepisów kodeksu cywilnego, w których uregulowano by terminy zawite objęte tą klauzulą pozostawiając zarazem stronom możliwość ich modyfikacji. W związku z tym, jako umowny termin zawity sensu stricto klauzula doznaje ograniczeń wskazanych w art. 3531 k.c. ustanawiającego zasadę swobody kontraktowania, której granice stanowią właściwość (natura) stosunku, ustawa lub zasady współżycia społecznego. Na zasadzie przeciwieństwa, w orzecznictwie sądów powszechnych wskazuje się, że tam, gdzie wolą ustawodawcy jest dopuszczenie możliwości umownej modyfikacji terminu przedawnienia określonego roszczenia majątkowego, ustawodawca przewidział taką możliwość modyfikacji terminów przedawnienia. Jednocześnie, nawet tam, gdzie możliwość taka istnieje, dopuszczalność modyfikacji przedawnienia jest przez ustawodawcę ściśle ograniczona. Zarówno bowiem w świetle art. 8 § 1 Kodeksu Morskiego, jak i art. 103 § 2 zd. 2 Dawnego Kodeksu Morskiego strony mogą termin przedawnienia jedynie przedłużyć, nie zaś skrócić. Odwołujący II argumentował, że powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie wypracowanym m.in. na kanwie Klauzuli 20.1 Klauzula 20.1 Warunków Kontraktowych FIDIC, gdzie zwrócono uwagę, że: „[u]stawowe terminy zawite przewidujące wygaśnięcie roszczeń mają, z uwagi na kategoryczność skutków dawności, charakter wyjątkowy w stosunku do instytucji przedawnienia. Skoro zatem zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną, to tym bardziej nie sposób przyjąć, by w braku ustawowej podstawy prawnej dopuszczalnym było tworzenie umownych terminów zawitych, które powodowałyby wygaśnięcie roszczenia. Z powyższego wynika, że postanowienia klauzuli 20.1 (...), w zakresie w jakim przewidują wygaśnięcie roszczenia w razie jego nieterminowego zgłoszenia, są nieważne, ponieważ mają one na celu obejście ustawy. Sąd wskazał na naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 k.c.”. W odniesieniu do ust. 6 Załącznika nr 8, odwołujący II podniósł, że zaskarżone postanowienie w aktualnym kształcie zakłada: (a) z jednej strony co do zasady nieograniczoną swobodę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o Zawieszeniu Wykonania z – wyrażonej wprost – „dowolnej przyczyny”; (b) z drugiej – nadmierne obciążenie wykonawcy konsekwencjami Zawieszenia Wykonania przez Zamawiającego, w tym również w przypadku, w którym Zawieszenie Wykonania nastąpi z przyczyn, za których wystąpienie ponosi odpowiedzialność Zamawiający (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8). Według odwołującego II Zamawiający po raz kolejny „przerzuca” na wykonawcę w całości odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności leżącej w całości poza wpływem wykonawcy (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8). Zamawiający tym samym po raz kolejny bezpodstawnie, arbitralnie ustala, że to wykonawca ponosi ryzyko Zawieszenia Wykonania wywołanego niedającymi się przewidzieć okolicznościami i traktuje je jak zwykłe ryzyko kontraktowe. Według odwołującego II powyższe stanowi kolejną próbę nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawców ryzyk kontraktowych, które – jak wynika z samej treści zaskarżonego postanowienia – są niemożliwe do oszacowania na etapie ofertowania. Również ww. postanowienie stanowi klauzulę abuzywną [art. 433 pkt 3) Pzp] w zakresie w jakim zmierza do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za Zawieszenia Wykonania – nawet w przypadku, w którym Zawieszenia Wykonania wynika z okoliczności leżących w całości po stronie Zamawiającego. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie w obecnym kształcie daje Zamawiającemu praktycznie nieograniczoną dowolność Zawieszenia Wykonania. Powyższe obiektywnie nie znajduje uzasadnienia jako regulacja nieprzystająca do standardowych praktyk budowlanych. Rozwiązanie to jest o tyle niebezpieczne, że abstrahuje od specyfiki Prac realizowanych przy Zamówieniu. Zawieszenie Wykonania w każdym przypadku będzie wymagało rozważenia pod kątem możliwości technologicznej – tak w kontekście faktycznej możliwości zatrzymania Prac, jak i bezpieczeństwa i skutków tejże decyzji (w tym finansowych, terminowych itp.). Zdaniem odwołującego II remedium na powyższe zagrożenia jest ukrócenie dowolności decyzji Zamawiającego o Zawieszeniu Wykonania, a to poprzez uzależnienie Zawieszenia Wykonania od: (a) wystąpienia istotnych przyczyn uzasadniających Zawieszenie Wykonania; (b) istnienia technicznej możliwości czasowego wstrzymania wykonywania Prac przy Zamówieniu, co ma zostać skonsultowane z wykonawcą i Inżynierem Kontraktu. Wobec faktu, że bezpośrednie konsekwencje Zawieszenia Wykonania za każdym razem poniesie – w pierwszej kolejności – wykonawca, w celu przywrócenia równowagi kontraktowej należy przewidzieć dodatkowe gwarancje zabezpieczające sytuację faktyczną i prawną wykonawcy. I tak, w pierwszej kolejności należy zagwarantować wykonawcy, że Zamawiający pokryje koszty poniesione przez wykonawcę w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych). Po wtóre, Projekt Umowy nie może pozostawiać wątpliwości, że wykonawca będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o: (a) wykreślenie ust. 6 w brzmieniu: „Wykonawca zapewnia i gwarantuje, że zapłaci Zamawiającemu kwotę należną Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), której zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego oraz naprawi szkodę poniesioną przez Zamawiającego i zwolni Zamawiającego z obowiązku świadczenia na rzecz któregokolwiek Podwykonawcy jakichkolwiek kwot należnych temu Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), których zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego. Wykonanie tego obowiązku jest objęte odpowiedzialnością Wykonawcy o charakterze gwarancyjnym.” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. W odniesieniu do ust. 6, zaskarżone postanowienie przewiduje nadmierne obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za podmioty, które zaangażuje przy realizacji Zamówienia. Odwołujący II argumentował, że w istocie Zamawiający wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji w odniesieniu do jakichkolwiek działań lub zaniechań podwykonawców, tj. nawet takich, które nie mają jakiegokolwiek związku z realizacją Zamówienia. I tak, zaskarżone postanowienie wymaga od wykonawcy zagwarantowania Zamawiającemu, że: (a) zapłaci Zamawiającemu „kwotę należną” Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), której zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego bądź zwolni Zamawiającego z obowiązku świadczenia na rzecz któregokolwiek Podwykonawcy „jakichkolwiek kwot należnych” – bez względu na to, z jakiego tytułu żądanie owej „kwoty należnej” wynika, w oderwaniu od okoliczności, czy owa „kwota należna” jest wymagalna itp.; (b) naprawi „szkodę” poniesioną przez Zamawiającego – bez wskazania na to, jakie jest źródło szkody, przyczyna powstania, abstrahując od ewentualnego aspektu przyczynienia się, z pominięciem, co składałoby się na ową „szkodę” (przykładowo: tylko strata, czy także utracony zysk). Zdaniem odwołującego II powyższe w istocie rodzi niemożliwe do oszacowania ryzyko po stronie wykonawcy – tak odnośnie do jego źródła, jak i wymiaru. Tymczasem tak pozostałe postanowienia Projektu Umowy, w tym w Załącznika nr 11 do Umowy, jak i w przepisy prawa powszechnie obowiązującego tworzą system należycie zabezpieczający Zamawiającego przed bezzasadnymi żądaniami podwykonawców zaangażowanych przy realizacji Zamówienia. Wobec niego zaskarżone postanowienie stanowi nadmierne i nieuzasadnione obciążenie wykonawcy. Odwołujący II, w trakcie posiedzenia z udziałem stron w dniu 10 września 2024 r., przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie wobec postanowień: - wskazanych na str. 2 odwołania w pkt (1), w ppkt A, B, D, F, G, I, J, K, M, P, S, - wskazanych na str. 3 odwołania w pkt (2), w ppkt A i B. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2844/24 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: A. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. C. Budimex S.A. w Warszawie, D. Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, NDI S.A. w Sopocie, E. Torpol S.A. w Poznaniu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Art. 450 ust. 1 Pzp stanowi, że Zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Art. 56 KC stanowi, że Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami ws…

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn. akt KIO 2611/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 sierpnia 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 lipca 2024 r. przez wykonawcę w Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 2611/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na „Sztuczne zasilanie brzegu w Gdańsku Górkach Zachodnich ok km 60,40 – 60,50”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00421094/01. W dniu 24 lipca 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegające na: 1) określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy ustawy PZP poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy PZP i Kodeksu Cywilnego (dalej jako „k.c.”) nie określają jako obligatoryjną i która wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy PZP, 2) określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4 lit A i B SW Z, w sposób nieprecyzyjny, obiektywnie nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwi zapewniającą uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ocenę zdolności oferentów do należytego wykonania zamówienia, 3) sformułowaniu opisu kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppk b i c SW Z, w sposób obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji może prowadzić do nieuzasadnionego premiowania wykonawców, którzy nie posiadają odpowiedniego potencjału kadrowego do realizacji zamówienia, 4) przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z i projektowanych zapisów umowy, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 465 ustawy PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SW Z, w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy PZP i z naruszeniem swobody kształtowania treści umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi względami, a przede wszystkim nie mających oparcia w przepisach ustawy PZP, uprawnień do ingerencji w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie Zamawiającemu dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy pomimo, iż nie nastał jeszcze termin wymagalności wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone w przepisach art. 465 ustawy PZP (zarzut nr 1), 2) art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4. lit A SW Z w sposób wadliwy, obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 roboty polegające na budowie, odbudowie, przebudowie, o łącznej wartości nie mniejszej niż 300 000 zł 00 gr brutto mimo, iż przedmiot zamówienia nie obejmuje budowy, odbudowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu budowli hydrotechnicznej, a jedynie wykonanie specjalistycznych robót związanych z czerpaniem urobku z dna akwenu i jego przemieszczaniem metodą refulacji w miejsce zdeponowania na wskazanym odcinku brzegu morskiego, nadto – iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia, wystarczającym jest sformułowanie warunku, zgodnie z który wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w postępowaniu legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu 2 robót odpowiadających zakresowo robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. robót polegających na sztucznym zasilaniu brzegu morskiego (przy czym za sztuczne zasilanie brzegu morskiego uznać należy prace polegające na pobraniu urobku z dna morskiego i jego wyrefulowaniu na brzeg morski wraz z uformowaniem plaży) (zarzut nr 2), 3) art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4. lit B tiret drugi SW Z, w sposób wadliwy, obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie, ażeby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, że dysponuje 1 osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy – posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im co do zakresu uprawnienia budowlane uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej i co najmniej 2 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót hydrotechnicznych mimo, iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia wystarczające jest sformułowanie warunku, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie dysponował osobą zdolną do wykonania zamówienia o wykształceniu i uprawnieniach wymaganych przez Zamawiającego oraz co najmniej dwuletnim doświadczeniu w kierowaniu robotami odpowiadającymi zakresowo robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. w kierowaniu robotami czerpalno-refulacyjnymi (zarzut nr 3), 4) art. 240 oraz art. 241 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppk b i c SW Z, w sposób wadliwy i niewykazujący związku z przedmiotem zamówienia, tj. referujący do doświadczenia odpowiednio Kierownika budowy / robót oraz Projektanta nabytego w toku realizacji robót / usług inżynierii projektowej nieodpowiadających zakresowo robotom / usługom inżynierii projektowej będącym przedmiotem zamówienia, co w konsekwencji może prowadzić do nieuzasadnionego premiowania wykonawców, którzy nie posiadają odpowiedniego potencjału kadrowego do realizacji zamówienia, a z drugiej strony do dyskryminowania – przez nieuzasadnione zaniżenie punktacji – wykonawców, którzy posiadają zasoby kadrowe uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji, przy założeniu prawidłowego ukształtowania kryteriów oceny ofert referujących do doświadczenia nabytego przez osoby zdolne do wykonania zamówienia (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia, treści SWZ i Załącznika nr 3 do SWZ (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, tj. poprzez: 1) w zakresie zarzutu nr 1 odwołania – wykreślenie nadmiernego, ograniczającego i wykraczającego poza dopuszczone normy prawne postanowienia umownego, tj. wykreślenie § 11 ust 23 wzoru umowy, a także odpowiednie i zgodne z powyższym zredagowanie innych postanowień umowy, które odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji, gdy powielają skarżony zapis lub wprost do niego referują, 2) w zakresie zarzutu nr 2 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie warunków udziału w sposób następujący: - (…) w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 (dwie) roboty polegające na sztucznym zasilaniu brzegu mor-skiego (za sztuczne zasilanie brzegu morskiego Zamawiający uzna prace polegające na pobraniu urobku z dna morskiego i wyrefulowaniu go na brzegu morskim wraz z uformowaniem plaży) o łącznej wartości nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100)” 3) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie warunków zamówienia w sposób następujący: „B. W zakresie dysponowania osobami do realizacji przedmiotu zamówienia: - dysponuje 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy – posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w rozumieniu Ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane, (Dz.U. 2017.1332 t.j.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i rozwoju z 11.09.2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. 2014.1278) lub odpowiadające im, co do zakresu uprawnienia budowlane uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowski Unii Europejskiej, i co najmniej 2 (dwa) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, kierownika robót hydrotechnicznych lub w kierowaniu robotami czerpalno-refulacyjnymi” 4) w zakresie zarzutu nr 4 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppkt b i c SWZ, w sposób następujący: „b) „Doświadczenie Projektanta - waga kryterium: 20%. W kryterium „Doświadczenie Projektanta” Zamawiający przyzna punkty jeżeli dedykowany do realizacji zamówienia Projektant posiada doświadczenie polegające na uczestniczeniu w opracowaniu, jako projektant projektów o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 300 000,00 złotych brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100) każda. (…) c) „Doświadczenie Kierownika budowy”- waga kryterium: 20%. W kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” Zamawiający przyzna punkty jeżeli dedykowany Kierownik budowy posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót na zadaniach, których przedmiotem było wykonanie robót czerpalno - refulacyjnych, o wartości robót nie mniejszej niż 300 000,00 złotych brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100) każda. (…)”. Następnie w związku z dokonanymi przez Zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2024 r. modyfikacjami dokumentów zamówienia Odwołujący w dniu 5 sierpnia 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości wniesione odwołanie oraz wnosi o zniesienie terminu wyznaczonego posiedzenia, umorzenie postępowania odwoławczego i dokonanie zwrotu kwoty odpowiadającej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, tj. kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oba w dniu 19 grudnia 2026 r., przez: A.Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (KIO 5719/25), B.wykonawcę TRAKCJA S.A. w Warszawie (KIO 5721/25), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego, wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 5719/25, KIO 5721/25) orzeka: KIO 5719/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli, w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy); 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. KIO 5721/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, wewnętrzny identyfikator: BZZ.261.51.2025.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2025 r., pod nr: 2025/S 237- 817515. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 5719/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie organizacji, o której mowa w art. 505 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (nr decyzji LO/2963/05) wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, tj.: 1)określenie w Rozdziale 4 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2)sformułowanie Projektu umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie w rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia, tj. 30 listopada 2028 r., bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie Projektu umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i poszczególnych jego zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2)treści Projektu umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do odwołania), przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i żądań odnoszących się do poszczególnych zarzutów. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 436 pkt 1 PZP, który jego zdaniem ma na celu uzależnienie początku biegu terminu oznaczonego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od chwili zawarcia umowy lub innego zdarzenia po jej zawarciu (np. przekazania terenu budowy), tak, by ewentualne przedłużenie czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji przesunięcie w czasie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą nie powodowało skrócenia terminu spełnienia świadczenia. Wskazał, że wyjątkiem od ww. zasady jest obiektywna przyczyna, kiedy to termin spełnienia świadczenia może być określony konkretną datą, lecz w jego ocenie brak jest w niniejszej sprawie przesłanek do zastosowania tego wyjątku, pomimo faktu, że Zamawiający wskazał na treść umowy o dofinansowanie obejmującej środki przeznaczone na realizację zamówienia, która określa termin wydatkowania tych środków do dnia 31 grudnia 2028 r., bowiem jak wskazał w odwołaniu, dopuszczalne jest dokonanie zmiany ustalonego terminu, jeśli z przyczyn niezależnych od wykonawcy i Zamawiającego termin realizacji zadania przesunie się. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania i Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie/a: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy dotyczące określenia terminu uzyskania decyzji ZRID „do dnia 31.12.2026 r.” narusza przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 436 pkt 1 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania ww. decyzji w terminie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania, nieadekwatnym do zakresu i złożoności zamówienia oraz poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk pozostających poza jego kontrolą. Przedstawił przebieg procesu uzyskania ZRID, który w jego ocenie, w oparciu o porównanie z innymi inwestycjami, wynosi od 15 do 32 miesięcy, zaś jego zdaniem Zamawiający przewidział ten termin jako skrajnie krótki i nierealny – 8 miesięcy. Wniósł o zmianę ww. postanowienia w następujący sposób: „(…) w tym termin uzyskania decyzji ZRID 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku do właściwego organu administracji publicznej.” 2.§ 4 ust. 8, ust. 10 i ust. 16 Projektu umowy naruszają przepisy art. 465 i art. 447 ust. 2 PZP. W jego ocenie brzmienie § 4 ust. 8 i ust. 10 Projektu umowy w sposób nieuprawniony rozszerza mechanizm na „niewymagalne należności”, „wszelkie należności” oraz „wszelkie wynagrodzenie”, a ponadto brak dokumentów nie może skutkować wstrzymaniem całości wynagrodzenia. Co do postanowienia wskazanego w § 4 ust. 7 zd. drugie Projektu umowy, Odwołujący wyjaśnił, że sam brak dowodu zapłaty nie jest równoznaczny ze spełnieniem przesłanek zapłaty bezpośredniej, skoro przepis art. 465 PZP wymaga uchylania się od zapłaty, wobec czego pierwszym krokiem przy braku dowodów płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców powinno być wstrzymanie wypłaty, a dopiero w razie wystąpienia przesłanek, ewentualna płatność bezpośrednia. W zakresie dotyczącym § 4 ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznika nr 7 do Umowy, Odwołujący nie wskazał na żadne uzasadnienie zarzutów, a jedynie zaproponował brzmienie ww. postanowień po modyfikacji, która uwzględniałaby przedstawione zarzuty. Wniósł o dokonanie zmiany brzmienia ww. postanowień, w następujący sposób: „7. (…) W przypadku braku przedstawienia powyższych dowodów zapłaty Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia w części określonej w § 4 ust. 10. Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców może nastąpić wyłącznie w przypadkach i na zasadach określonych w art. 465 Pzp.”; „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru danego etapu. Wykonawca dołącza dokumenty wymagane Umową, w tym dokumenty dotyczące rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami. Nieprzedłożenie kompletu dokumentów podwykonawczych nie wstrzymuje zapłaty całej faktury, lecz skutkuje wstrzymaniem wyłącznie w zakresie określonym w §4 ust. 10. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca składa oświadczenie o braku wymagalnych należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców oraz dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia – zgodnie z Załącznikiem nr 7.”; 10. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wymaganych Umową (w szczególności dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i/lub oświadczeń Podwykonawców), Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dokumentów, tj. w części odpowiadającej nieudokumentowanej kwocie wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych. W pozostałym zakresie Zamawiający dokonuje płatności w terminach przewidzianych Umową. 10a. Wstrzymanie, o którym mowa w ust. 10, nie stanowi podstawy do wstrzymania zapłaty całej faktury ani do odmowy zapłaty pozostałej (niewstrzymanej) części wynagrodzenia. 10b. Brak dokumentów, o których mowa w ust. 10, nie stanowi nieprawidłowości faktury w rozumieniu ust. 16. 10c. Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wyłącznie w przypadkach oraz na zasadach określonych w art. 465 Pzp, w szczególności po zgłoszeniu roszczenia przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę oraz po stwierdzeniu uchylania się od zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, z zachowaniem procedury umożliwienia Wykonawcy zgłoszenia uwag. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek. 10d. Kwoty wypłacone bezpośrednio Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom pomniejszają wynagrodzenie należne Wykonawcy, w szczególności poprzez potrącenie/pomniejszenie płatności, zgodnie z art. 465 Pzp.”; „16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z przepisami prawa podatkowego lub postanowieniami Umowy, Zamawiający niezwłocznie (nie później niż w terminie 7 dni roboczych) poinformuje Wykonawcę o przyczynach i wezwie do złożenia faktury korygującej. Wstrzymanie zapłaty dotyczy wyłącznie tej części wynagrodzenia, której prawidłowe rozliczenie jest niemożliwe z uwagi na wadliwość faktury. W pozostałym zakresie płatność następuje w terminie, o którym mowa w ust. 20. 16a. Brak przedłożenia dowodów zapłaty lub oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców nie stanowi niezgodności faktury z przepisami ani z Umową w rozumieniu ust. 16 i skutkuje wyłącznie wstrzymaniem części wynagrodzenia na zasadach §4 ust. 10.”; „20. Płatność uregulowana będzie przez Zamawiającego w terminie do 30 dni od daty dostarczenia oryginału prawidłowo wystawionej faktury i protokołów stanowiących podstawę rozliczenia. Przekazanie dokumentów, o których mowa w ust. 8, wpływa na możliwość zapłaty wyłącznie tej części wynagrodzenia, która podlega wstrzymaniu na podstawie §4 ust. 10; w pozostałym zakresie termin płatności biegnie i płatność następuje bez zmian.”; Załącznik nr 7 do umowy (oświadczenie końcowe podwykonawcy): „Oświadczam, że wymagalne wynagrodzenie z tytułu niniejszej umowy zostało w całości zapłacone, zgodnie z poniższym zestawieniem – wykazem faktur.” 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy i zawarty tam zwrot „podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej”, jako warunek przekazania terenu budowy jest sprzeczny z art. 431 PZP, art. 433 pkt 3 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP, z uwagi na pośrednie przerzucenie na wykonawcę konsekwencji opóźnień i zachowań leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, zaś wymóg sformułowany jako „bez uwag” jest nieostry, nieproporcjonalny i praktycznie niemożliwy do rzetelnej kalkulacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, postanowienie to sprzeciwia się przepisowi art. 643 Kodeksu cywilnego, który zobowiązuje zamawiającego do odebrania dzieła (dokumentacji) wolnego od wad istotnych, toteż Zamawiający nie może uzależniać odbioru od braku jakichkolwiek usterek. Wskazał również na brzmienie art. 647, art. 3531 w zw. z art. 643 Kodeksu cywilnego, a także na art. 18 ustawy Prawo budowlane. Jego zdaniem, powyższe dotyczy tym bardziej uzależniania przekazania terenu budowy od „bezusterkowego” odbioru dokumentacji, bowiem w ten sposób tworzy się mechanizm pozwalający na dowolne odwlekanie w czasie realizacji tego obowiązku, gdyż Zamawiający może utrzymywać, że dokumentacja nadal wymaga korekt lub uzupełnień, zgłaszając kolejne uwagi. W ocenie Odwołującego, takie działanie stanowi klasyczny przykład braku lojalnego współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania oraz nadużycia prawa podmiotowego po stronie silniejszej ekonomicznie strony stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z art. 5 Kodeksu cywilnego. Wniósł o wykreślenie z przedmiotowego postanowienia zwrotu „bez uwag”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy są niezgodne z przepisami art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być skracany poniżej 30 dni, gdyż stanowi to nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Wniósł o zmianę kwestionowanego terminu na termin 30 dniowy; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy są niezgodne z art. 465 ust. 4 in fine PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem zakazując wprowadzenia w umowie z podwykonawcami kaucji gwarancyjnej. ograniczają uprawnienia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, przekraczając dopuszczalny poziom ingerencji w swobodę umów. Odwołujący wywodzi, że skoro art. 465 ust. 4 in fine PZP wprowadza ograniczenie możliwości powołania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, to a contrario brak takiego ograniczenia w zakresie zakwestionowanego postanowienia, innymi słowy, wg Odwołującego dopuszczalne byłoby powołanie się wykonawcy na potracenia z wynagrodzenia podwykonawcy należności podwykonawcy względem wykonawcy na potrzeby ustanowienia kaucji gwarancyjnej. Odwołujący wskazał na brzmienie art. 452 ust. 4 PZP, z którego dla Odwołującego wprost wynika dopuszczalność tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności przysługujących wykonawcy za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż rok. Odwołujący powołał się uzasadnienie tej regulacji, wskazując, że ma ona na celu realizację zasady proporcjonalności i ułatwienie udziału w zamówieniach podmiotom o słabszej pozycji finansowej, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych jest kosztowne lub wręcz niemożliwe, toteż możliwość taka jest formą zabezpieczenia „pro-MŚP”. Podniósł, że tym samym, brak jest racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający – na poziomie dokumentów zamówienia – całkowicie wykluczał stosowanie analogicznego mechanizmu w relacjach wykonawca-podwykonawca. Wskazał ponadto, że w praktyce rynkowej zakazana w przedmiotowym Projekcie umowy forma zabezpieczenia jest jedną z podstawowych, standardowych, rynkowych sposobów zabezpieczenia roszczeń generalnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, katalog zastrzeżeń, jakie zamawiający może zgłosić do projektu umowy o podwykonawstwo został określony w art. 464 ust. 3 PZP i ograniczony do trzech enumeratywnie wymienionych przesłanek, tym samym ustawodawca nie zakazał stosowania mechanizmów zabezpieczenia roszczeń wykonawcy wobec podwykonawcy w postaci zatrzymania części wynagrodzenia czy kaucji gwarancyjnej. Wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 4 PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP oraz pośrednio także art. 99 ust. 1 i nast. PZP, a także art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim prowadzą do zaburzenia ekwiwalentności świadczeń stron, uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie oferty oraz sprzeciwiają się naturze zobowiązania przerzucając całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę. W ocenie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, przedmiotowe postanowienie powinno zostać tak skonstruowane, aby umożliwiać wykonawcy ustalenie w chwili składania oferty minimalnego, gwarantowanego zakresu własnego świadczenia i odpowiadającego mu wynagrodzenia lub ceny oraz powinno zapewniać ekwiwalentność świadczeń stron na wypadek podjęcia przez zamawiającego jednostronnej decyzji o redukcji zakresu świadczenia wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca ponosi koszty przygotowania do wykonania całego świadczenia objętego umowa i pozostawania w gotowości do jego wykonania ujęte w cenie ofertowej, co Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Wniósł o zmianę ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.6. Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy (klauzula przeglądowa) 1) Zamawiający/ŁI może dokonać ograniczenia zakresu Przedmiotu Umowy wyłącznie w części określonej jako „Zakres Rezygnacyjny” w Załączniku nr… . Zakres Rezygnacyjny stanowi maksymalnie 30% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1. 2) Minimalny (gwarantowany) zakres świadczeń stron: a) Zamawiający/ŁI gwarantuje realizację i odbiór „Zakresu Gwarantowanego”, wskazanego w Załączniku nr …, o wartości nie niższej niż 70% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 (dalej: „Wynagrodzenie Minimalne”). b) Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy nie może prowadzić do obniżenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy poniżej Wynagrodzenia Minimalnego. 3) Ograniczenie Zakresu Rezygnacyjnego jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku wystąpienia, w odniesieniu do elementów objętych rezygnacją, co najmniej jednej z poniższych okoliczności, potwierdzonej dokumentem urzędowym albo protokołem sporządzonym i podpisanym przez Strony: a) prawomocna odmowa wydania, cofnięcie albo zmiana (uniemożliwiająca realizację w sposób przewidziany Umową) decyzji administracyjnej/uzgodnienia/pozwolenia, niezbędnych do wykonania danego elementu Przedmiotu Umowy; b) pisemna odmowa udzielenia zgody na wejście w teren lub prowadzenie robót przez właściwy organ, urząd, zarządcę drogi albo dysponenta terenu. c) stwierdzenie przeszkód technicznych lub prawnych w terenie (w szczególności kolizji, ograniczeń własnościowych, warunków gruntowo-wodnych), których nie można było racjonalnie przewidzieć na etapie postępowania, powodujących trwałą niemożliwość wykonania danego elementu albo konieczność jego zastąpienia rozwiązaniem równoważnym. 4) Niniejsze postanowienie nie stanowi podstawy do „redukcji” zakresu w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca; takie sytuacje podlegają rozliczeniu na zasadach ogólnych Umowy. 5) Procedura ograniczenia: a) Zamawiający/ŁI doręczy Wykonawcy zawiadomienie o zamiarze ograniczenia w formie pisemnej (pod rygorem nieważności), wskazując: elementy objęte rezygnacją, podstawę z ust. 3, proponowaną datę wstrzymania, wpływ na harmonogram oraz wstępną kalkulację zmiany wynagrodzenia. b) Wykonawca w terminie 7 dni roboczych od doręczenia zawiadomienia przedstawi kalkulację: (i) wartości robót/prac objętych rezygnacją zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61 oraz (ii) wykaz „Kosztów Nieuniknionych” (ust. 6) wraz z dokumentami potwierdzającymi. c) Zmiana zakresu oraz wynagrodzenia wymaga zawarcia aneksu do Umowy, określającego zakres rezygnacji, skorygowane wynagrodzenie oraz – jeżeli dotyczy – zmianę terminów realizacji. Ograniczenie wywołuje skutki od dnia podpisania aneksu, chyba że Strony w aneksie postanowią inaczej. 6) Zasady rozliczeń i utrzymania ekwiwalentności świadczeń: a) Obniżenie wynagrodzenia następuje o wartość robót/prac niewykonanych objętych rezygnacją, ustaloną zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61, z zastrzeżeniem lit. b–d. b) Z obniżenia wynagrodzenia wyłącza się (tj. pozostaje należne Wykonawcy) udokumentowane, uzasadnione i nieuniknione koszty poniesione przez Wykonawcę do dnia wejścia w życie ograniczenia, w zakresie w jakim koszty te: (i) pozostają w bezpośrednim związku z elementem objętym rezygnacją oraz (ii) nie mogą zostać odzyskane ani wykorzystane przy realizacji pozostałego zakresu Umowy. c) Przez „Koszty Nieuniknione” rozumie się w szczególności: koszty czynności przygotowawczych i organizacji budowy, koszty dokumentacji/projektowania wykonanej do dnia ograniczenia, koszty mobilizacji sprzętu i personelu, koszty materiałów i urządzeń zamówionych lub dostarczonych, koszty wynikające z umów z podwykonawcami zawartych dla realizacji części objętej rezygnacją – o ile Wykonawca nie mógł ich uniknąć mimo dochowania należytej staranności. d) Koszty, o których mowa w lit. b–c, rozliczane są na podstawie dokumentów oraz według wskaźników kosztów pośrednich i zysku przyjętych w ofercie/kosztorysie ofertowym (jeżeli były elementem kalkulacji ceny). 7) Materiały i urządzenia nabyte na potrzeby zakresu objętego rezygnacją, których nie można wykorzystać w pozostałym zakresie, Zamawiający/ŁI przejmie albo odkupi na warunkach określonych aneksie, co najmniej po cenie nabycia, z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów transportu i składowania poniesionych do dnia ograniczenia, chyba że możliwy jest ich zwrot bez kosztów po stronie Wykonawcy.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP wobec braku klauzuli kompensacyjnej, przez co przy zdarzeniach niezawinionych przez wykonawcę, Projekt umowy przewiduje co najwyżej wydłużenie terminu, natomiast ciężar ekonomiczny przestoju (koszty utrzymania zaplecza, personelu, sprzętu, zabezpieczenia terenu, demobilizacji i ponownej mobilizacji, koszty ogólne budowy) pozostaje po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, takie rozwiązanie narusza zasadę proporcjonalności i wywiera potencjalnie antykonkurencyjny skutek rynkowy (art. 16 pkt 1 PZP), gdyż racjonalni wykonawcy są zmuszeni wkalkulować w cenę ofertową premię za ryzyko nieograniczonych kosztów przestoju co prowadzi do podwyższenia cen ofertowych albo zniechęca do udziału w postępowaniu (w szczególności wykonawców mniejszych i średnich), ograniczając realną konkurencję. Dodał, że ratio legis regulacji art. 433 pkt 3 PZP jest ograniczenie praktyk polegających na nieuzasadnionym przerzucaniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o dodanie w ust. pkt 1.8 w następującym brzmieniu: „1.8. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, w przypadku wstrzymania lub istotnego ograniczenia robót (w całości albo w części) z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, w tym w szczególności w przypadku: a) zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI w okolicznościach, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 2.2 (w tym 2.2.1-2.2.2, b) wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 27, o ile skutkuje ona wstrzymaniem lub istotnym ograniczeniem robót, c) innych okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a które zostały potwierdzone przez ŁI/Inżyniera Kontraktu i powodują wstrzymanie lub istotne ograniczenie frontu robót. W takim przypadku Zamawiający zwróci Wykonawcy uzasadnione i udokumentowane koszty wstrzymania robót (koszty przestoju) poniesione przez Wykonawcę w następstwie ww. okoliczności, w zakresie w jakim koszty te są konieczne do należytego zabezpieczenia robót oraz utrzymania wymaganej gotowości do wznowienia prac. Zwrot kosztów, o których mowa powyżej: i) obejmuje wyłącznie koszty rzeczywiście poniesione i niemożliwe do uniknięcia mimo dochowania przez Wykonawcę obowiązku minimalizacji skutków przestoju, ii) nie obejmuje utraconych korzyści (w szczególności utraconego zysku) ani kosztów, które Wykonawca poniósłby niezależnie od wstrzymania robót. Za koszty wstrzymania robót mogą zostać uznane w szczególności: i. koszty zabezpieczenia i utrzymania terenu budowy oraz robót na czas wstrzymania (w tym dozór/ochrona, wygrodzenia, oznakowanie, zabezpieczenia BHP), ii. uzasadnione koszty utrzymania zaplecza budowy w zakresie niezbędnym na czas wstrzymania, iii. uzasadnione koszty postoju/dzierżawy/leasingu urządzeń i sprzętu budowlanego, o ile ich demobilizacja nie była racjonalnie możliwa albo byłaby ekonomicznie nieuzasadniona, iv. koszty demobilizacji i ponownej mobilizacji zasobów, jeżeli wstrzymanie robót powoduje konieczność takich działań, v. koszty personelu niezbędnego do zabezpieczenia robót i utrzymania gotowości do wznowienia prac – w zakresie, w jakim Wykonawca wykaże brak możliwości ich realokacji i konieczność ich utrzymania.”, „4. (…) laboratoryjnych dotyczących ww. zmian; zastrzeżenie 30-dniowego terminu nie dotyczy wniosku o zwrot kosztów wstrzymania robót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.8, który Wykonawca może złożyć w terminie 14 dni od dnia ustania wstrzymania/ograniczenia robót, nie później jednak niż w terminie 30 dni od ustania przyczyny wstrzymania.”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy narusza art. 439 ust. 3 pkt 4 PZP poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów rynkowych, wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu „(…) spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki:” oraz wykreślenie w całości lit. b); 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Projektu umowy prowadzi do naruszenia art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co jednocześnie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do ukształtowania istotnych postanowień umowy. Odwołujący zakwestionował bowiem przewidzianą w zaskarżonym postanowieniu, możliwość kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia (niewykonania zobowiązania) i z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w świetle którego jest to niedopuszczalne, w szczególności uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r. (sygn. III CZP 70/83), w której wskazano, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. „Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania.” Odwołujący podkreślił, że niewystarczające w jego ocenie jest wyłączenie w ww. kwestionowanym postanowieniu jedynie możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia i kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania (§ 15 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy). Wniósł o wykreślenie fragmentu postanowienia ust. 2 § 15 w brzmieniu: „W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W odniesieniu do wniosku o umorzenie postępowania w części wskazał, że zaistniały ku temu podstawy w związku z dokonaniem modyfikacji postanowień SWZ w dniach 23 i 26 stycznia 2026 r., po wniesieniu odwołania z 22 stycznia. Wyjaśnił, że modyfikacje obejmują kwestionowane przez Odwołującego postanowienia: -§ 2 ust. 1 Projektu umowy oraz rozdziału 4 SW Z (do którego odnoszą się zarzuty 1 i 2 odwołania oraz pkt 1 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 10 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 20 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -Załącznika nr 7 do umowy – oświadczenie końcowe podwykonawcy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 14a ust. 6 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 8 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 15 ust. 2 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 9 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania). Z ostrożności procesowej – na wypadek rozpoznania odwołania również w ww. zakresie, Zamawiający wniósł o oddalenie związanych z ww. postanowieniami SW Z zarzutów. Odnosząc się do wniosku o oddalenie pozostałych zarzutów, wskazał co następuje. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w zakresie wskazanym w pkt 1 tabeli, stanowiącej Załącznik nr 1 do odwołania, Zamawiający po pierwsze wskazał, że zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy w następujący sposób: „(…) 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31.12.2026 r.” Ponadto, podkreślił, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Podkreślił, że jest inaczej, bowiem swoboda Zamawiającego w tym zakresie została ograniczona wskutek zawarcia umów o dofinansowanie w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), w ramach których ustalono, że okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed tą datą, zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i podlega bieżącej kontroli Instytucji Pośredniczącej – CUPT. W efekcie, jak podniósł Zamawiający, określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną jest konsekwencją zewnętrznych, obiektywnych ograniczeń prawnych, niezależnych zarówno od Zamawiającego, jak i przyszłego wykonawcy. Z tych względów, wskazał, że termin końcowy realizacji inwestycji został tak ustalony, by zapewnić zakończenie robót budowlanych przed końcem okresu kwalifikowalności, umożliwić rozliczenie projektu zgodnie z wymogami programu FEnIKS, zabezpieczyć interes publiczny polegający na efektywnym i terminowym wydatkowaniu środków UE. W konsekwencji, jego zdaniem, została spełniona przesłanka „obiektywnej przyczyny” w rozumieniu art. 436 pkt 1 PZP, co czyni dopuszczalnym posłużenie się datą dzienną jako sposobem określenia terminu realizacji zamówienia. Dodał, że w świetle powyższego, zaskarżone postanowienie nie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w celu zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji lub nieuzasadnionego przerzuceniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę, lecz dla zapewnienia zgodności realizacji inwestycji z umową o dofinansowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia terminu uzyskania decyzji ZRID, Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego „ścieżka krytyczna” procesu administracyjno-projektowego dotycząca czasu uzyskania takiej decyzji ma charakter modelowy i abstrakcyjny, nie zaś odnoszący się do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji. Wskazał na okoliczności, które skracają kolejne wyróżnione przez Odwołującego etapy uzyskania decyzji ZRID, a których jego zdaniem nie uwzględnił Odwołujący w swoim modelu. Dodał, że również wbrew trafności tej ścieżki jest fakt, że w przypadku inwestycji liniowych w obszarze miejskim, znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle, a nie kolejno, co istotnie skraca rzeczywisty czas niezbędny do złożenia kompletnego wniosku ZRID. Wskazał na typowe sposoby prowadzenia prac w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, konstruując swoją „ścieżkę krytyczną”, przyjmuje wariant maksymalnie zachowawczy, co nie świadczy o obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że nie przewidziano odpowiedzialności wykonawcy za czas procedowania decyzji przez organ, termin 31 grudnia 2026 r. ma charakter terminu projektowego, a nie sankcyjnego, Zamawiający korzysta z mechanizmów aktualizacji harmonogramu przewidzianych w umowie o dofinansowanie i pozostaje w bieżącym dialogu z Instytucją Pośredniczącą. Wskazał na brak możliwości porównywania przykładów inwestycji przedstawionych przez Odwołującego z przedmiotową inwestycją. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Załącznika nr 1, Zamawiający wskazał przede wszystkim, że w dniu 19 stycznia 2026 r., działając na podstawie art. 137 ust. 1 PZP, dokonał modyfikacji treści § 4 ust. 10 Projektu umowy, nadając mu następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) oraz należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. (…) Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.” W konsekwencji zarzut Odwołującego odnoszący się do rzekomego rozszerzenia mechanizmu bezpośredniej zapłaty na należności niewymagalne oraz „wszelkie należności” stał się jego zdaniem bezprzedmiotowy, gdyż kwestionowane sformułowania zostały usunięte z projektu umowy. Wskazał, że niezasadny jest zarzut sprzeczności § 4 ust. 16 Projektu umowy z art. 447 ust. 2 PZP, gdyż dotyczy wadliwości formalnej faktury, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodał, że § 4 ust. 16 Projektu umowy ma charakter techniczno-porządkowy i służy zapewnieniu prawidłowości rozliczeń finansowych. W zakresie kwestionowania brzmienia § 4 ust. 8 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że postanowienie to nie znosi, ani nie modyfikuje dyspozycji art. 447 ust. 2 PZP, lecz ją wykonuje i konkretyzuje na poziomie kontraktowym - umożliwia Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka wstrzymana. Podniósł również, że przyjęcie takiego rozwiązania wynika z treści Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, które ograniczają swobodę Zamawiającego w zakresie dokonywania płatności. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, aby § 4 ust. 8 Projektu umowy w sposób rzeczywisty ograniczał konkurencję lub naruszał zasadę proporcjonalności. Co do § 4 ust. 7 Projektu umowy wskazał, że ma on przede wszystkim znaczenie porządkujące, techniczne i powinien umożliwić Zamawiającemu aktualizację stanu wiedzy odnośnie rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami i ewentualnych zaległości z tego tytułu, zaś żądanie Odwołującego prowadziłoby do sprzeczności z ww. Wytycznymi kwalifikowalności. Kolejno, odnośnie do zakwestionowanego § 4 ust. 20 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. treść tego postanowienia. Co do § 4 ust. 16 Projektu umowy, to Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie uszczegółowił zarzutu w ramach uzasadnienia, tak samo w odniesieniu do Załącznika nr 7 do umowy. Zaznaczył, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. Załącznik nr 7 do umowy – oświadczenie końcowego podwykonawcy. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 3 Załącznika nr 1 do odwołania, Zamawiający podniósł, że postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (w tym ZRID), stanowi logiczne domknięcie etapu projektowego, a nie arbitralne ograniczenie po stronie Zamawiającego. Wskazał, że Odwołujący pomija fakt, że inwestycja ma być realizowana w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” oraz, że w tym wypadku, Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie, ani za prowadzenie procedur administracyjnych a także, że harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych (Załącznik nr 9 do Umowy o dofinansowanie) został skorelowany z terminem realizacji zamówienia, a ponadto, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek wykonawcy. Zatem, zdaniem Zamawiającego, nie kreuje nowego ryzyka kontraktowego, lecz jedynie potwierdza, że rozpoczęcie robót budowlanych następuje dopiero po spełnieniu przesłanek, które i tak wynikają z prawa powszechnie obowiązującego, bowiem przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich, czego Zamawiający – jako inwestor publiczny – nie może akceptować. Podkreślił również, że umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, w tym wypadku oznacza to, że odbiór dokumentacji projektowej następuje w drodze protokołu odbioru dokumentacji projektowej, protokół ten ma charakter formalno-porządkowy i obejmuje wyszczególnienie przekazywanych woluminów, ich tytuły i oznaczenia, wskazanie autorów dokumentacji, zaś podpisanie protokołu jest uzależnione od dostarczenia wymaganych oświadczeń. Powołał się na brzmienie § 7 ust. 16 Projektu umowy (w brzmieniu wynikającym ze zmiany SW Z), w świetle którego wykluczona jest interpretacja, jakoby odbiór dokumentacji miał charakter bezusterkowego odbioru dzieła w rozumieniu art. 643 Kodeksu cywilnego. Dodał, że „bez uwag” w tym wypadku oznacza dokumentację kompletną (zawierającą wszystkie wymagane elementy), spójną (wewnętrznie niesprzeczną i skoordynowaną branżowo), zgodną z decyzją administracyjną zezwalającą na realizację robót budowlanych, nadającą się do wykorzystania jako podstawa prowadzenia robót budowlanych. „Wzór umowy nie posługuje się pojęciem „bez wad”, lecz świadomie używa sformułowania „bez uwag” – właśnie po to, aby nie utożsamiać tego etapu z instytucją odbioru dzieła w rozumieniu Kodeksu cywilnego.” Stąd, jego zdaniem, powołanie się przez Odwołującego na art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego jest nieadekwatne. Co do zarzutu z pkt 4 Załącznika nr 1, Zamawiający podniósł, że nie kwestionuje, iż zgodnie z art. 464 ust 2 PZP, maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wynosi 30 dni, jednak nie oznacza to, że termin ten nie może zostać skracany. Ponadto podkreślił, że zastosowany na gruncie zaskarżonego postanowienia 21-dniowy termin zapłaty należności podwykonawcom zakłada zapewnienie ochrony zarówno Zamawiającemu jak i podwykonawcom oraz zmniejszenie ryzyka, iż należności wykonawcy w stosunku do Zamawiającego staną się wymagalne wcześniej niż należności podwykonawców w stosunku do wykonawcy. „Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm rozliczenia należności podwykonawców motywować ma wykonawcę do rzetelnego i terminowego rozliczenia z podwykonawcami, z drugiej zaś ograniczyć niebezpieczeństwo podwójnej zapłaty przez Zamawiającego za ten sam zakres prac – raz na rzecz generalnego wykonawcy, a następnie zaś na rzecz jego podwykonawcy.” Wskazał, że istotnym jest również, że umowa przewiduje mechanizm „zaliczki”, która zapewnia wykonawcy realny dostęp do środków finansowych już na etapie uruchomienia robót, co umożliwia finansowanie zarówno prac przygotowawczych, jak i bieżących zobowiązań wobec podwykonawców, bez konieczności oczekiwania na pierwsze rozliczenia okresowe z Zamawiającym. Ponadto, mechanizm ten zabezpiecza środki publiczne i dodatkowo uwzględnia postanowienia Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021–2027. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 5 Załącznika, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, z faktu, iż w art. 465 ust. 4 in fine PZP, ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, nie można automatycznie wywodzić generalnego zakazu wprowadzenia przez Zamawiającego dalej idących obostrzeń, takich jak w przedmiotowym wzorze umowy. Jednocześnie podkreślił, iż zaskarżone postanowienie ma na celu ochronę uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także podwykonawców. „Konieczność jego wprowadzenia wynika z rozpowszechnionej praktyki ustanawiania przez generalnych wykonawców robót budowlanych zabezpieczenia poprzez zatrzymywanie lub potrącanie kwot z wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Utrudnia to lub wręcz uniemożliwia pełną weryfikację rozliczeń generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Przede wszystkim jednak stwarza dla Zamawiającego realne ryzyko odpowiedzialności (…) za zatrzymane (…) części wynagrodzenia podwykonawców.” Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że zakaz potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy ogranicza udziału MŚP w realizacji zamówienia, wskazał, że przeciwnie, wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając m.in. rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia. Podkreślił również, że zgodnie z Wytycznymi, podstawowym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego rzeczywiste poniesienie, zaś mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy prowadzi do powstania sytuacji, w której Zamawiający wypłaca pełne wynagrodzenie wykonawcy, zaś podwykonawca nie otrzymuje pełnej zapłaty, a następnie – w razie sporu lub realizacji odpowiedzialności solidarnej, Zamawiający może zostać zobowiązany do zapłaty tej samej kwoty bezpośrednio podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutu z pkt 6 Załącznika, Zamawiający zauważył, że zakwestionowane postanowienie odnosi się do sytuacji zmiany umowy, którą można wprowadzić tylko w drodze konsensusu, co wyklucza samodzielne ograniczenie przez Zamawiającego zakresu zamówienia. Jednocześnie podkreślił, że zawiera ono jednoznaczne i precyzyjne określenie rodzaju i zakresu zmian oraz warunków ich wprowadzania, dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. „Należy też odnotować, iż możliwość zmiany umowy na podstawie §14 ust. 1 pkt. 1.6 może leżeć również w interesie samego wykonawcy – w sytuacji zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, gdy z przyczyn obiektywnych wykonanie zamówienia w pełnym zakresie byłoby niemożliwe. Stąd też trudno zrozumieć, w jaki też sposób przedmiotowe postanowienie miałoby naruszać interes wykonawcy.” Co do zarzutu z pkt 7 Załącznika nr 1, podkreślił, że po pierwsze, przewidziana możliwość zawieszenia robót – stanowiąca przesłankę zmiany terminu realizacji umowy – uzależniona jest od zaistnienia jednej z okoliczności obiektywnych, o charakterze zewnętrznym, na których zaistnienie Zamawiający nie ma wpływu, co w tym wypadku może powodować, że możliwość przedłużenia terminu realizacji umowy pozostaje w interesie obu stron umowy. Co do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, że skoro Projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności (§ 14 ust. 2), to konsekwentnie powinien również przewidywać automatyczne prawo wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, Zamawiający podniósł, że w prawie zobowiązań przedłużenie terminu wykonania nie jest równoznaczne z powstaniem roszczenia odszkodowawczego ani kompensacyjnego, lecz jedynie wyłączeniem winy i tym samym odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji za opóźnienie itp. Nadto, powołał się na doktrynę i wskazał, że konsekwentnie podkreśla się, że ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka prowadzenia przedsiębiorstwa, chyba że strony wyraźnie postanowią inaczej. Wskazał, że rozdzielenie ryzyka czasowego i kosztowego jest konsekwentne, spójne i odpowiada klasycznemu podziałowi ryzyk w kontraktach budowlanych, gdzie Zamawiający bierze na siebie ryzyko terminowe i formalne, a wykonawca zachowuje ryzyko organizacyjne i ekonomiczne prowadzenia działalności. Odnosząc się do zaskarżonego brzmienia § 14 ust. 4 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że należy je traktować jako klauzulę notyfikacyjną, której celem jest: a) zapewnienie Zamawiającemu bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, b) umożliwienie weryfikacji przesłanek zmiany umowy „in statu nascendi”, c) ochrona interesu publicznego poprzez kontrolę legalności i kwalifikowalności ewentualnych zmian (PZP, fundusze UE). Z kolei zarzut dot. pkt 8 Załącznika nr 1, podnoszący niezgodność § 14a ust. 6 Projektu umowy z przepisami PZP i Kodeksu cywilnego, stał się bezprzedmiotowy, gdyż jak wskazał Zamawiający, został on zmodyfikowany zgodnie z żądaniem Odwołującego. Co do zarzutu z pkt 9 i przewidzianej tam kary umownej, Zamawiający podniósł, że § 15 ust. 2 nie wprowadza niedopuszczalnej kumulacji, gdyż wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą z § 15 ust. 1 pkt 1 (zwłoka), a więc z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania; dopuszcza natomiast dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane. Takie rozwiązanie, jest zdaniem Zamawiającego w pełni zgodne z poglądem, że: odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania „pochłania” odpowiedzialność za wcześniejsze nienależyte wykonanie wyłącznie w zakresie tego samego świadczenia głównego, nie eliminuje odpowiedzialności za samodzielne, autonomiczne naruszenia innych obowiązków kontraktowych. Dodał, że maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto zapobiega niekontrolowanemu narastaniu sankcji, oraz wprowadza górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, co jest rozwiązaniem korzystnym dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. Nie złożył rachunków kosztowych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął własnego stanowiska. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że cofa zarzuty odwołania z pkt 2 petitum odwołania, wskazane w pkt 2, pkt 8 oraz pkt 9 Załącznika nr 1, w zakresie w jakim postępowanie nie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP oraz zarzuty z pkt 6 i 7 Załącznika nr 1. Ponadto, wskazał, że w zw. z dokonanymi zmianami nadal aktualny pozostaje zarzut nr 1 odwołania w zakresie dotyczącym określenia daty dziennej oraz zarzut nr 2 pkt 1 Załącznika nr 1. KIO 5721/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRAKCJA S.A. w Warszawie, wobec treści dokumentacji zamówienia, tj.: 1)postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z, regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; 2)następujących postanowień Projektu umowy: a.§ 2 ust. 1, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; b.§ 15 ust. 1 pkt 2, tj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 29 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego – Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); 2.art. 3531 Kodeksu cywilnego, jak i art. 483 Kodeksu cywilnego w zw. z 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do Projektu umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami PZP, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)§ 2 ust. 1 Projektu umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4 ust. 1 SWZ); b)§ 15 ust. 1 pkt 2) Projektu umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji: c)art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany lub wykreślenia postanowień SWZ i Projektu umowy w następujący sposób: 1)w odniesieniu do postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy.” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.”, 2)w odniesieniu do § 2 ust. 1 Projektu umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” 3)w odniesieniu do § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, poprzez wykreślenie w całości. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł na wstępie uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego, brzmienie szeregu postanowień dokumentacji postępowania nie odpowiada zasadom, jakie ustawa nakłada na zamawiających na etapie kształtowania przez nich brzmienia SW Z oraz projektowanych warunków umownych. Przede wszystkim, wykonawca TRAKCJA S.A. zakwestionował postanowienia kształtujące termin realizacji inwestycji oraz termin uzyskania decyzji ZRID, jak również związane z nim postanowienie przewidujące karę umowną za zwłokę. Podkreślił, że aktualne brzmienie tych postanowień kształtuje warunki zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom dokonanie rzetelnej oceny rzeczywistych ryzyk związanych ze znacznym skróceniem faktycznego czasu na realizację przedmiotu zamówienia (w wyniku określenia terminu realizacji umowy sztywną datą dzienną), a także ryzyk związanych z uzyskaniem decyzji ZRID, której termin został również oznaczony datą dzienną. Wg Odwołującego problemem jest nie tylko ustalenie sztywnego terminu poprzez wyznaczenie daty dziennej, lecz również fakt, że terminy te zostały wyznaczone na poziomie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz czasu trwania postępowania administracyjnego związanego z wydaniem decyzji ZRID. Powołał się na zasadę swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), która ma zastosowanie do umów o zamówienie publiczne i nie może być nadużywana, jak w przypadku kwestionowanych postanowień. Powołał się na orzecznictwo Sądu Okręgowego oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do konkretnych zarzutów, Odwołujący wskazał po pierwsze, że kwestionuje postanowienia Rozdziału IV ust. 1 SW Z oraz postanowienie § 2 ust. 1 Projektu umowy, w ramach których termin realizacji przedmiotu umowy, jak też termin uzyskania decyzji ZRID został określony datą dzienną. W ocenie Odwołującego, ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnej daty dziennej/kalendarzowej rodzi istotne ryzyka dla wykonawcy w postaci m.in. ryzyka jego niedochowania, jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy. Wykonawca TRAKCJA S.A. wyjaśnił, że: „Określenie terminu wykonania przedmiotu umowy datą dzienną sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty ustalić, jaki termin faktycznie będzie ich wiązał, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną ulega faktycznemu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany w SW Z termin związania ofertą. Odwołujący podkreśla przy tym, że często postępowania przetargowe nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SW Z terminie związania ofertą, lecz ulegają, z różnych przyczyn, wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub jego części, jeśli został określony datą dzienną.” W efekcie, jak wynika z odwołania, Termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy, co powoduje że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na wykonanie przedmiotu zamówienia (w wyniku wydłużającego się postępowania przetargowego i momentu podpisania umowy z wykonawcą, termin ten może się skrócić nawet o kilka miesięcy. Odwołujący zakwestionował zaistnienie w tym wypadku obiektywnej przyczyny po stronie Zamawiającego uzasadniającej określenie daty dziennej terminu realizacji zamówienia w postaci terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, bowiem przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2014 roku, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że już wtedy Zamawiający dysponował (lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie) środkami na jej realizację; przedmiot niniejszego postępowania został bowiem ujęty w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024”, zgodnie z którym niniejsze postępowanie miało zostać wszczęte już w III kwartale 2024 r., a w istocie doszło do opóźnienia we wszczęciu postępowania. Wobec tego, w ocenie Odwołującego, to nie terminy wynikające z dofinansowania, lecz opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania spowodowały skrócenie czasu dostępnego na realizację inwestycji. Przedstawił, opracowany przez projektanta, kalendarz zakładający wariant optymistyczny, którym samo uzyskanie decyzji ZRID będzie możliwe najwcześniej w dniu 1 czerwca 2027 r., bowiem prace projektowe do uzyskania decyzji ZRID to 13 miesięcy, zatem realny termin na wykonanie całości zamówienia to min. 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Porównał również inne zamówienia tramwajowe i uznał, że przyjęcie okresu 23 miesięcy jest wartością odpowiednią, a jednocześnie absolutnym minimum. W efekcie, Odwołujący podniósł, że przy utrzymaniu przez Zamawiającego sztywnego, dziennego określenia terminu realizacji umowy, oczywiste jest, że faktyczny czas pozostający do dyspozycji wykonawcy będzie jeszcze krótszy niż ten wynikający z dokumentacji postępowania. Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary umownej zawartej z § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, Odwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia w całości. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przewidział karę umowną za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, liczoną od sztywno oznaczonej daty dziennej. Tym samym Zamawiający powiązał sankcję finansową z terminem, który jak wykazano powyżej jest niemożliwy do dochowania, a ponadto w przeważającej mierze niezależny od działań wykonawcy, co świadczy o tym, że Zamawiający przerzucił ciężar ryzyka na wykonawcę, związany z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych. W konsekwencji, według Odwołującego, wykonawca, kalkulując ofertę, nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID. Podkreślił, że każde wydłużenie postępowania – w tym wynikające z czynności przewidzianych przepisami PZP – powoduje skrócenie faktycznego czasu dostępnego na realizację tego obowiązku, co prowadzi do rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron i narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca, nie mogąc skalkulować rzeczywistego ryzyka kontraktowego – zmuszony jest albo zawyżyć cenę oferty, albo zrezygnować z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części dotyczącej postanowienia Rozdziału 4 SW Z, tj. pkt I.1(a) odwołania i zarzutu z pkt II.1 odwołania oraz postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy, tj. pkt I.2(a) odwołania i zarzutu z pkt II.2(a) odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w tej części i o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazał, że po wniesieniu odwołania, w dniu 22 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z, które zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2026 r., zaś dalsza zmiana została przyjęta w dniu 26 stycznia 2026 r. Obejmują one m.in. część kwestionowanych przez Odwołującego postanowień w postaci § 2 ust.1 wzoru umowy oraz rozdziału 4 SW Z, stąd wniosek o umorzenie postępowania w tym zakresie jest zasadny. Odnosząc się zaś merytorycznie do zarzutów wskazał, że po pierwsze, Zamawiający zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust 1 Projektu umowy modyfikując termin realizacji przedmiotu umowy w następujący sposób: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2026 r. Analogicznej zmiany dokonał w Rozdziale 4 SW Z. Po drugie, wskazał, że zarzuty są bezzasadne, bowiem opierają się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, swoboda działania Zamawiającego ograniczona jest faktem realizowania przez niego umów o dofinansowanie zawartych w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS). W zakresie dotyczącym określenia terminu końcowego realizacji, jak też uzyskania decyzji ZRID, argumentacja odpowiedzi na odwołanie jest zbieżna z argumentacją w sprawie KIO 5719/25. Ponadto, Zamawiający odniósł się do poczynionych przez Odwołującego wyliczeń na wskaźniku „mtp/miesiąc”, który zdaniem Zamawiającego jest dowolnie przyjęty. „Jeżeli przyjąć bowiem, że wskaźnik ten ma stanowić iloraz długości torowiska i ilości miesięcy realizacji inwestycji, to Tabela zdaje się zawierać błędy arytmetyczne. Szczególnie widoczne jest to przypadku pozycji nr 1. Trudno bowiem zaakceptować, by wynikiem działania: 1665,03: 20 było 83, 25.” Podkreślił również, że poza przedstawieniem ww. wskaźnika i tabeli z pkt 30, Odwołujący w zasadzie nie przedstawił innych okoliczności, nie wspominając o dowodach, na poparcie swojej tezy o obiektywnej niemożliwości zrealizowania inwestycji w założonym terminie. W kwestii zakwestionowanej przez Odwołującego kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt. 2 Projektu umowy, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż kara ta została przewidziana na wypadek zwłoki wykonawcy w realizacji umowy, co w sposób oczywisty oznacza, iż wykonawca nie będzie odpowiadał w sytuacji, gdy ewentualne opóźnienie wykonania umowy nastąpi z przyczyn od niego niezależnych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął stanowiska na piśmie, ani ustnie. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że w dokonana modyfikacja nie zmienia jego stanowiska i podtrzymuje odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie KIO 5719/25, odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, który jest organizacją wpisaną na prowadzoną przez listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Stosownie zaś do art. 505 ust. 2 PZP, wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w PZP. Warto przy tym zaznaczyć, iż organizacje te nie muszą spełnić przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP, co oznacza, że ich uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokumentów zamówienia jest niezależne od tego, czy mają lub miały interes w uzyskaniu zamówienia oraz czy poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z kolei, w odniesieniu do drugiego Odwołującego, w sprawie KIO 5721/25, zastosowanie znajduje przepis art. 505 ust. 1 PZP, tzn. że w tym wypadku, Izba weryfikuje ww. przesłanki. W tym kontekście Izba stwierdziła, że Odwołujący TRAKCJA S.A. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku budowlanym i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, niemniej wskazane w odwołaniu naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody w postaci uniemożliwieniu mu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. Postępowanie w sprawie KIO 5719/25 zostało umorzone w części co do zarzutów opisanych pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: pkt 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), pkt 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), pkt 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz pkt 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy) – w oparciu o dwie różne podstawy umorzenia postępowania. Ww. zarzuty z pkt 2, tj. § 4 ust. 10, ust. 20 oraz Załącznik nr 7 do Umowy, z pkt 8, tj. § 14a ust. 6, z pkt 9, tj. § 15 ust. 2 Projektu umowy nie zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, zaś postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na stwierdzenie przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający, po wniesieniu odwołania zmodyfikował bowiem zaskarżone w tym zakresie postanowienia Projektu umowy, co spowodowało odpadnięcie w sprawie tzw. substratu zaskarżenia, skoro kwestionowane brzmienie Projektu umowy zostało przez Zamawiającego usunięte. Odwołujący nie kwestionował również, że wprowadzone w ten sposób przez Zamawiającego zmiany do Projektu umowy nie tylko zasadniczo zmieniają treść kwestionowanych postanowień, ale w dodatku czynią to w kierunku zgodnym z żądaniami Odwołującego. Odwołujący, w pozostałej części cofnął zarzuty, toteż postępowanie podlegało w tym zakresie umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP. Zgodnie bowiem z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w obu sprawach, zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP, w części dotyczącej zmodyfikowanych § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz Rozdziału 4 ust. 1 SWZ, bowiem sam fakt jakiejkolwiek ingerencji w kwestionowane postanowienia nie zawsze świadczy o utracie substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w ww. zakresie, zmiana nie usunęła wątpliwości, na które wskazywali Odwołujący, skoro pomimo wydłużenia terminów i dodatkowego wskazania terminów w miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy, opierają się one w dalszym ciągu na wskazaniu daty dziennej. Przedmiotem zamówienia, wg Opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Rozdziale 3 SW Z, jest zaprojektowanie i wykonanie robót wg opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dotyczącego modernizacji sieci tramwajowej na terenie miasta Łodzi: Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki. Podstawowym celem jest usprawnienie systemu miejskiej komunikacji zbiorowej poprzez wykonanie przebudowy torowiska o długości około 3,7 km toru pojedynczego wraz z niezbędną infrastrukturą drogową w ciągu ulicy Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego (bez skrzyżowania) do pętli Kurczaki wraz z pętlą. Inwestycja będzie realizowana w trybie zaprojektuj i wybuduj. W ramach realizacji umowy Wykonawca wykona dokumentację projektową, a następnie na jej podstawie wykona roboty budowlane polegające na przebudowie sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki, a także będzie świadczył usługę nadzoru autorskiego nad realizacją ww. zakresu inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 9 do SW Z, zaś postanowienia projektu umowy zostały zawarte w Załączniku nr 10 do SWZ. W Rozdziale 2 pkt 8 SW Z, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że projekt „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi” jest współfinansowany ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.020043/24- 00. W Rozdziale 4, Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRiD do dnia 31.12.2026 r.” Zamawiający uzasadnił jednocześnie sposób określenia terminu realizacji, w następujący sposób: „Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r. (…) Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” W Załączniku nr 10, Zamawiający zawarł Projekt umowy. Poniżej wskazane zostaną sporne postanowienia, zaskarżone odwołaniami: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” 2.§ 4 Projektu umowy ust. 8: „Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7. Do Protokołu Odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności Wykonawca każdorazowo dołącza odrębne, tabelaryczne zestawienie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027, dokumentem Załącznik nr 4 do Regulaminu wyboru projektów w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 Priorytet FENX.03 Transport miejski Działanie FENX.03.01 Transport miejski POSTĘPOWANIE NR FENX.03.01-IP.02-001/24 - SZCZEGÓŁOW E WARUNKI KWALIFIKOWALNOŚCI oraz Umową o dofinansowanie. W zestawieniu tym Wykonawca wskazuje także numer pozwolenia/ń na budowę na podstawie których poniesiono wydatki objęte Protokołem.”; ust. 10: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) i wszelkich należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, a w szczególności roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie, odszkodowanie lub prawo odstąpienia od umowy. Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.”; ust. 16 W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej.”; 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy: „ŁI przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane z zastrzeżeniem zapisów ujętych w § 9 ust. 3 pkt 52.”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,”; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: (…) e) W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,”; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość zmiany istotnych postanowień zawartej umowy w szczególności w następujących przypadkach: (...) 1.6 Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/Ł, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 3 pkt 61) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: (…) 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia,”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy: „Pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi, gdy spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki: a) minimalny poziom zmiany wskaźników waloryzacji o których mowa w ust. 3 uprawniający do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy będzie równy lub wyższy niż 1,04 lub równy lub niższy niż 0,96 w odniesieniu do wskaźnika ogłoszonego dla miesiąca i roku, z dnia zawarcia Umowy/otwarcia ofert. b) po przekazaniu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej, o której mowa w §7 ust. 11,”; 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach): (…) 4) za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”; ust. 2: „Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -wniosek do Centrum Unijnych Projektów Transportowych o przeprowadzenie kontroli ex-ante z dnia 18 lutego 2026 r. z odpowiedzią od Centrum zawierającą informację o odstąpieniu od przeprowadzenia kontroli, -protokół postępowania; 2)dokumenty złożone przez Zamawiającego, na fakty powołane przez pełnomocnika: -harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych – Załącznik nr 9 do umowy o dofinansowanie, -pismo z 22 stycznia 2026 r. dotyczące wniosku Zamawiającego o zgodę na zmiany harmonogramu uzyskiwania decyzji administracyjnych do umowy dofinansowanie wraz z projektem zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie; -wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 18 października 2023 r. (sygn. akt XI GC 456/23; -wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 listopada 2024 r. (sygn. akt XIII Ga 146/24) z uzasadnieniem, -harmonogram dla inwestycji pn. „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, -załącznik do projektu zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie nr FENX.03.01.-IP.02-0043/24-00; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5719/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. -wyciąg z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 r., -wyciąg z SWZ (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew-Jadwinin”, -wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”; 4)dokument złożony przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5721/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba oddaliła oba odwołania jako bezzasadne, z następujących względów. W przypadku tożsamych zarzutów, dotyczących określenia terminu realizacji przedmiotu umowy datą dzienną, w tym obowiązku wydania decyzji ZRID, tj. zarzutów nr 1 i nr 2 pkt 1 Tabeli nr 1 odwołania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz zarzutów nr II.1 i II.2(a) odwołania wykonawcy TRAKCJA S.A. – Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który przede wszystkim wykazał, że w przedmiotowej sytuacji zachodzi przypadek, w którym dopuszczalne jest ustalenie terminu zakończenia robót budowlanych w postaci konkretnej daty, a nie w miesiącach czy latach. Zgodnie z przepisem art. 436 pkt 1 PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał, że taką obiektywną uzasadnioną przyczyną jest fakt finansowania realizacji zamówienia w oparciu o umowy o dofinansowanie zawarte w ramach Funduszy Europejskich na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), z których – z wskazanych przez niego postanowień – wynika obowiązek zrealizowania pełnego zakresu rzeczowego przed upływem konkretnej daty, z zagrożeniem utraty kwalifikowalności wydatków. Stąd, Zamawiający dostosował postanowienia Projektu umowy, w zakresie terminów do terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, które również są określone datą dzienną. Zauważyć należy, że umowy przewidują nie tylko konkretną datę kwalifikowalności wydatków, ale również harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych. O fakcie współfinansowania projektu ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski, w związku z zawartą umową o dofinansowanie, Zamawiający poinformował wykonawców w Rozdziale 2 ust. 8 SW Z. Ponadto, Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 SW Z, wyprzedzająco poinformował wykonawców o powodach takiego określenia terminu realizacji projektu, w związku z zobowiązaniem Zamawiającego, wynikającym z umowy o dofinansowanie, polegającym na zapewnieniu zakończenia realizacji i poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych oraz osiągnięcia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu – do dnia 31 grudnia 2028 r. Z tych względów, niewątpliwie, zaistniały obiektywne, bo niezależne od Zamawiającego, oraz uzasadnione, czyli rzeczywiście wskazujące na konieczność limitowania terminów datą dzienną – przyczyny. Powyższe dotyczy również określenia datą dzienną terminu wydania decyzji ZRID, skoro przepis art. 436 pkt 1 PZP odnosi się nie tylko do ustalenia terminu zakończenia robót budowlanych, ale również ich części. Uzyskanie decyzji ZRID należy, w świetle opisu przedmiotu zamówienia, uznać za jeden z etapów (części) realizacji zamówienia na roboty budowlane. Ponadto, odwołania, w zakresie ww. zarzutów, podlegały oddaleniu również z tych względów, że kwestionując wyznaczony, ustalonymi przez Zamawiającego terminami końcowymi, czas dla wykonawców na realizację zadań, Odwołujący nie udowodnili, że terminy te, jak podnosili, są nierealne, obiektywnie niemożliwe do dotrzymania i nieadekwatne do zakresu oraz złożoności zamówienia – nie przedstawili bowiem ku temu żadnych dowodów. Za takie nie sposób uznać w niniejszych sprawach, przedstawionych przez obu Odwołujących, scenariuszy (modeli) przebiegu procesu uzyskania decyzji ZRID, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, są to modele nieadekwatne, „typowe”, oderwane od konkretnego stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mające wpływu na uznanie argumentacji Odwołujących za zasadne. Modele te nie uwzględniają, jak słusznie dostrzegł Zamawiający, stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, a także w pełni możliwości równoległego prowadzenia prac przygotowawczych i projektowych. Izba uznała również za nieadekwatne, powołane przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25, przykłady inwestycji realizowanych przez GDDKiA oraz Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, przyjmując w całości argumentację Zamawiającego, który słusznie zauważył, że nie są one porównywalne do przedmiotowego zadania. Zupełnie niezrozumiały i nieadekwatny pozostaje również dowód w postaci Planu postępowań na 2024 r. i idący w ślad za nim argument wykonawcy TRAKCJA S.A., że Zamawiający przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2024 roku (z odwołania wynika co prawda 2014 rok, ale jest to omyłka Odwołującego, o czym świadczy dalsza treść odwołania), a co za tym idzie, już wtedy Zamawiający dysponował lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie środkami na jej realizację. Argument ten zupełnie nie wpływa na ocenę zaskarżonego postanowienia, skoro tyczy się momentu wszczęcia postępowania, a nie terminu zakończenia robót. Jakkolwiek, nawet gdyby przyjąć, że przy pomocy tego dowodu Odwołujący wykazał opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania, to w dalszym ciągu – nieudowodniona pozostaje zasadnicza kwestia, nierealności ustalonych terminów. W ocenie Izby, ponadto, wskazywana przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25 okoliczność, że co do zasady umowy o dofinansowanie przewidują możliwość zmiany terminów rozliczania wydatków, nie uchyla zgodności kwestionowanego postanowienia z prawem, skoro nie ma w tym zakresie żadnej pewności, co do wyrażenia zgody na taką zmianę przez Instytucję Pośredniczącą (finansującą). W efekcie, Izba nie stwierdziła niezgodności przedmiotowych postanowień SW Z, w tym Projektu umowy, z art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie zostały naruszone w tym zakresie zasady wynikające z art. 16 PZP, tj. zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, skoro postanowienia te w równej mierze dotyczą wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazali, by jednocześnie uniemożliwiały one lub ograniczały, w sposób obiektywny, możliwość złożenia oferty, któremukolwiek z nich lub wszystkim; zasada przejrzystości, skoro określone terminy są precyzyjne, zostały wyrażone w SW Z, jak też Zamawiający wyprzedzająco wyjaśnił w SW Z sposób ich określenia i przesłanki na to wpływające oraz zasada proporcjonalności, gdyż Odwołujący, sam będąc zobowiązany umową o dofinansowanie do zachowania określonych terminów, ustalił w sposób adekwatny stosowne terminy obowiązujące wykonawcę, zaś Odwołujący nie zdołali zakwestionować, że działanie Zamawiającego jest współmierne. Zaskarżone postanowienia nie są również niezgodne, jak to utrzymywał Odwołujący w sprawie KIO 5721/25 z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że w przypadku zamówień publicznych, a w szczególności w przedmiotowej sprawie, ww. zasada swobody umów, realizowana w pełni na gruncie obrotu prywatnego, może doznawać ograniczeń. W istocie, w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, że ograniczenie swobody umów jest dopuszczalne, ze względu na właściwość (naturę) stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i przepisy ustawy PZP. Z natury przedmiotowego stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, wynikającego z umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne, które jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, wynika konieczność uwzględnienia ustalonych datą dzienną terminów realizacji inwestycji i jej części, gdyż wypłata dofinansowania, która niewątpliwie jest istotna dla obu stron, jest uwarunkowana nałożonymi przez finansującego obowiązkami. W tym kontekście, nie sposób również uznać, że zaskarżone postanowienia SWZ powodują, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Pozycja wykonawcy nie jest z powodu zakwestionowanych postanowień SW Z pozycją podrzędną w stosunku do pozycji Zamawiającego, a równowaga stron jest zachowana, skoro pomimo określenia terminów realizacji robót i ich części datą dzienną, wykonawca nie może ponieść konsekwencji opóźnienia, w przypadku ich niedochowania, gdy nie odpowiada za jego okoliczności. Tym samym, np. w razie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skrócenia się ww. terminów, wykonawca nie ponosi ryzyka odpowiedzialności. Z kolei, taką odpowiedzialność poniesie, gdy dopuści się zwłoki (art. 476 Kodeksu cywilnego). Określenie terminów datą dzienną nie zmienia zasad odpowiedzialności stron. Bynajmniej, Odwołujący nie wykazali, by Zamawiający uprzywilejował w ten sposób swoją pozycję. KIO 5719/25 -zarzut nr 2 pkt 3 Tabeli nr 1 Odwołujący zakwestionował postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, w części dotyczącej zwrotu „bez uwag”, jako sprzeczne w szczególności z art. 643 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny, gdyż powołany przepis nie jest adekwatnym wzorcem kontroli. Podpisanie protokołu odbioru dokumentacji projektowej „bez uwag” nie jest w tym wypadku warunkiem odbioru końcowego robót, lecz jedynie warunkiem przekazania terenu budowy. Tym samym, postanowienie to nie narusza obowiązku inwestora odebrania dzieła wolnego od wad istotnych. Co również istotne, a co pomija Odwołujący to fakt, że wydanie terenu budowy zostało uzależnione od braku zgłoszenia „uwag”, tj. podpisania protokołu odbioru dokumentacji bez uwag, a nie od braku stwierdzenia wad, co – jak słusznie podniósł Zamawiający – czyni różnicę, gdyż wady mogą zostać stwierdzone również dopiero na późniejszym etapie realizacji robót. Zamawiający słusznie zaznaczył, że Umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej „bez uwag” od odpowiedzialności wykonawcy za jej wady (§ 7 ust. 16 Projektu umowy). Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołujących, Zamawiający nie może blokować przekazania terenu budowy aż do osiągnięcia „idealnego” stanu dokumentacji (art. 431 PZP). Co więcej, bezzasadne blokowanie przez Zamawiającego zaakceptowania dokumentacji nie może obciążać wykonawcy. Wszak, ww. postanowienie nie odwraca zasad odpowiedzialności za dochowanie terminu inwestycji. Izba nie stwierdziła również, by postanowienie to stanowiło klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 3 PZP, z powodu przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak już wskazano wyżej, postanowienie to nie przenosi odpowiedzialności zamawiającego na wykonawcę, w sytuacji, w której za okoliczności odpowiada wyłącznie zamawiający. Postanowienie to wiąże ewentualne nieprzekazanie terenu budowy, w momencie przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, ze stwierdzeniem pewnych nieprawidłowości w tej dokumentacji, za które odpowiada wykonawca. Z tych względów, zarzut dotyczący naruszenia art. 433 pkt 3 PZP jest wręcz niezrozumiały. Izba uznała również, że zwrot „bez uwag” jest co prawda nieostry, lecz jako taki nie narusza przepisów, w tym zasad wynikających z art. 16 PZP, gdyż jest adekwatny do sytuacji określonej w Umowie. W szczególności, należy zwrócić uwagę na brzmienie § 6 ust. 1 Projektu umowy, zgodnie z którym, wykonawca zobowiązuje się do wykonania umowy z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, normami, stosownymi aktami prawnymi i normami prawa krajowego oraz wspólnotowego, w szczególności z uwzględnieniem zasad uniwersalnego projektowania lub racjonalnych usprawnień, nadto zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi realizacji zasad równościowych w ramach funduszy unijnych na lata 2021-2027, w szczególności dokumentem Standardy dostępności dla polityki spójności 20212027 stanowiącym załącznik do ww. Wytycznych, z uwzględnieniem wymogów Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Skoro, Umowa – jak wynika ze wskazanych postanowień – precyzyjnie określa obowiązki wykonawcy związane z przygotowaniem, opracowaniem i przekazaniem dokumentacji projektowej (§ 6 i §7 Projektu umowy), to zwrot „bez uwag” nie oznacza nic innego, jak „bez nieprawidłowości wynikających z niezastosowania się do postanowień Umowy”. Odwołujący nie wskazał na możliwość doprecyzowania tego zwrotu (właściwe jego brzmienie), lecz domagał się jego wykreślenia, co modyfikowałoby szereg praw i obowiązków Zamawiającego i wykonawcy za nim podążających. Izba nie zgodziła się również z argumentem Odwołania, iż klauzula „bez uwag”, jako warunek obowiązku inwestora przekazania terenu budowy jest sprzeczna z naturą zobowiązania (art. 3531 w zw. z art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego) i przez to nieważna (art. 58 Kodeksu cywilnego). Wszak, klauzula ta nie uchyla obowiązku inwestora, zaś jednoznaczne określenie obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania dokumentacji projektowej nie może prowadzić do obejścia obowiązku wydania terenu budowy, w związku z uwarunkowaniem jego wydania od przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, do której brak uwag. W szczególności, nie jest przekonujący argument, że zgłaszanie przez Zamawiającego dowolnych uwag lub jego opieszałość w dokonywaniu procedur akceptacyjnych będzie obarczać wykonawcę konsekwencjami w kontekście terminu realizacji robót. Odwołujący ponownie pomija, iż Projekt umowy nie odwraca, ani nie modyfikuje ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej – na zasadzie winy. -zarzut nr 2 pkt 4 Tabeli nr 1 Zarzut ten obejmuje brzmienie § 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy i zarzuca niezgodność tego postanowienia z art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 464 ust. 2 PZP (a nie ust. 3, jak omyłkowo wskazano w odwołaniu), termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Niewątpliwie, przepis ten zakreśla granice terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób semi-imperatywny, odnosząc się do jego maksymalnego czasu trwania. W ten sposób, chroni podwykonawców i dalszych podwykonawców, przed nadmiernym odwlekaniem momentu zapłaty wynagrodzenia na ich rzecz. Przepis powyższe nie wskazuje, że termin ten „wynosi 30 dni”, lecz, że „nie może być dłuższy niż 30 dni”, a zatem może być krótszy. Toteż, ustalenie przez Zamawiającego, krótszego niż 30 dni terminu, tj. terminu 21-dniowego, nie nosi cech sprzeczności z przedmiotowym wzorcem kontroli. Wprost przeciwnie, takie postanowienie jest wprost dopuszczalne. Izba nie stwierdziła również sprzeczności kwestionowanego postanowienia z pozostałymi przepisami wskazanymi w zarzutach odwołania, w tym nieproporcjonalności tego postanowienia i uprzywilejowania w ten sposób pozycji Zamawiającego, nadużycia jego praw podmiotowych i sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, czy naturą stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący ww. zarzutów nie rozwinął. Skoro zaś, postanowienie to dotyczy wprost stosunku na linii wykonawca – podwykonawca (dalszy podwykonawca), to ww. zarzuty dotyczące pozycji Zamawiającego są nieadekwatne. Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że docelowo, Zamawiający pragnął w ten sposób chronić swój status, jako odpowiedzialnego za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, w razie uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, art. 465 ust. 1 PZP), to Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że umniejsza to prawom wykonawcy lub jest dla niego niekorzystne i w ten sposób prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. W szczególności, Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że Projekt umowy przewiduje mechanizm zaliczki dla wykonawców. Odwołujący nie odniósł się do powyższego i co za tym idzie nie udowodnił zasadności tak postawionych zarzutów. -zarzut nr 2 pkt 5 Tabeli nr 1 Izba uznała powyższy zarzut, dotyczący § 11 ust. 3 lit. e) Projektu umowy za niezasadny. Odwołujący zarzucał sprzeczność ww. postanowieni…

…Sygn. akt KIO 1645/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 26 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt KIO 1645/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa zajezdni autobusowej przy ul. Beethovena w Wałbrzychu z uwzględnieniem działań służących przywracaniu bioróżnorodności w trybie „zaprojektuj i wybuduj””, nr referencyjny: BZP.271.60.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2025 r. pod numerem: 248347-2025. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako Odwołujący) w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 6 PZP w zw. z art. 433 pkt. 3 PZP, art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. PZP, art. 353(1) KC, art. 387 § 1 KC, art. 58 KC, art. 35 § 3 KPA, art. 16 ust. 1 KPA w zw. z art. 129 § 2 KPA w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez: (i) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 4) i 5) terminów realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, tj. poprzez wskazanie dat dziennych wykonania Etapu IV i Etapu V przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminów realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 PZP terminy te powinny być określone poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; (ii) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 5) terminu realizacji przedmiotu zamówienia (Etapu V) w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, KC i KPA, tj. poprzez wskazanie daty dziennej niemożliwej do spełnienia uwzględniając zakres obowiązków Wykonawcy przypisanych temu Etapowi, tj. uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie w terminie 1 miesiąca od złożenia wniosku do właściwego organu nadzoru budowlanego; I.2. naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC iart. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3. naruszenie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) — 3) PZP i art. 8 PZP w zw. z art. 3531 KC i art, 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 5), 7), 8) i 13) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.4. naruszenie art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy (ograniczenia zakresu zamówienia), przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 PZP; I.5. naruszenie art. 453 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego Robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego Robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie — nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii) uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.7. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4) PZP i art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 465 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487§ 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117 § 1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 PZP, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie całego wynagrodzenia wynikającego z wystawionej przez Wykonawcę faktury (jak przewidziano to aktualnie w Projektowanych postanowieniach umowy), ani też podstawą wstrzymania jakiejkolwiek wypłaty nie może być nie przedstawienie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji, gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 — letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień w następujący sposób: II.1. w zakresie Zarzutu nr I.1 pkt (i) i (ii) — poprzez wyeliminowanie w pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, pkt V SW Z i w § 2 ust. 1 pkt 4) i 5) Projektowanych postanowień umowy terminów wskazanych datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminów, które będą liczone w miesiącach od podpisania Umowy, jak również poprzez wydłużenie Etapu V z 1 miesiąca (licząc od upływu Etapu IV) do 2 miesięcy tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Etapu IV Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, a Etapu V— w terminie 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu (Szacowany okres obowiązywania) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Data zakończenia trwania: 31/08/2026 Okres obowiązywania: 16 Miesięcy od dnia podpisania umowy” Inny okres: Nieznany b)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Termin realizacji zamówienia 1) Etap I - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2) Etap II - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3) Etap III - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4) Etap IV - do dnia 31.07.2026r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5) Etap V - do dnia 31.08.2026r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. ” c) zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.Ustala się następujące terminy wykonania poszczególnych etapów przedmiotu Umowy: 1)Etap I - przedmiot umowy określony w § 1 ust 4 pkt 1 - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2)Etap Il - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 2 - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3)Etap III - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 3 - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4)Etap IV - przedmiot umowy określony w §1 ust. 4 pkt 4 - do dnia 31.07.2026 r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5)Etap V - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 5 - do dnia 31.08.2026 r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Termin wykonania etapu V stanowi jednocześnie termin wykonania całego przedmiotu Umowy. ” II.2. w zakresie Zarzutu nr 1.2 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej ze Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie Zarzutu nr I.3 — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt 5) niniejszej Umowy - w wysokości 0,2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 5”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 7) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „7) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary, c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 8) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 13) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „13) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary.” II.4. w zakresie Zarzutu nr 1.4 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego — ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający oświadcza, że ewentualne ograniczenie zakresu zamówienia nie będzie dotyczyć wykonania l, Il i III Etapu przedmiotu umowy, określonego w § 1 ust. 4 pkt 1, 2 i 3, tj. kompletnej dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę. Zamawiający oświadcza również, że wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy (ograniczenie zakresu zamówienia) nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja. Jednocześnie Strony oświadczają, że odstąpienie od części lub całości umowy przez Zamawiającego w przypadkach określonych w Pzp oraz niniejszej Umowie nie jest ograniczeniem zakresu zamówienia, o którym mowa w zdaniu poprzednim.” II.5. w zakresie Zarzutu nr 1.5 pkt (i), (ii) i (iii) — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego Robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a) zmianę § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Robót zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a)Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w § 17 ust. 2, 3 i 4. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 17 i 18. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2) jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu U mowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w § 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego Robót lub przedmiotu Umowy wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zapłata części faktury częściowej lub końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany. c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.” d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: usunięto) (celowo usunięto) II.6. w zakresie Zarzutu nr I.6 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, a nie zaś od odbioru bezusterkowego przedmiotu Umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego II.7. w zakresie Zarzutu nr I.7 pkt (i) i (ii) — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego części zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP, kwota wstrzymana może dotyczyć jedynie sumy kwot wynikających z nieprzedłożonych dowodów zapłaty (a nie całego wynagrodzenia z danej faktury) oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” b)zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez, Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy. ” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonaniem niniejszej Umowy z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz o zmianie postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia i projektu umowy. Zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone jako: I3 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 8; I.5. ppkt (ii); I.5. ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1 i 2; I.7. ppkt (ii) w petitum odwołania. W dniu 21 maja 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w części, w której Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu części zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wskazany wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego i wycofaniu pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów postawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 in fine Pzp, w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1601/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu Uczestnicy po stronie odwołującego: A.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1601/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”), w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Adaptacja na cele muzealne obiektu sortowni i wagi kolejowej z łącznikiem w zabytkowym kompleksie dawnej KW K Julia w Wałbrzychu przy ul. Wysockiego z uwzględnieniem działań dot. bioróżnorodności” (postępowanie nr BZP.271.59.2025). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2025 r. pod numerem nr 239578-2025 W dniu 24 kwietnia 2025 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł na podstawie art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie ( sygn. akt: KIO 1601/25) na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SW Z „Projektowane postanowienia umowy” (dalej jako „Projektowane postanowienia umowy”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „ KC”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1.art. 134 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, art. 436 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 353(1) KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SW Z (pkt. V SW Z - TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy Pzp, tj. poprzez wskazanie daty dziennej wykonania przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminu realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 ustawy Pzp termin ten powinien być określony poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; I.2.art. 436 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3.art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp; I.4.art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1,2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i)przyznanie Zamawiającemu w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii)przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie - nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii)uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy - do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy - do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6.art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp i art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 2), 4), 5) i 9) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.7.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117§1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 - letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wnosił „o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SWZ, w tym zmiany Projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ, w sposób opisany poniżej: II.1 w zakresie Zarzutu nr I.1 - poprzez wyeliminowanie w pkt. V SWZ i w § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy terminu wskazanego datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminu, który będzie liczony w miesiącach od podpisania Umowy, tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „ Termin realizacji zamówienia: do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie później niż do 31.08.2026 r.’’ b)zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot Umowy, określony w § 1 Umowy, w nieprzekraczalnym terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie później f)iż-do 31. 08.2026 r.” II.2.w zakresie Zarzutu nr I.2 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „ 3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3.w zakresie Zarzutu nr I.3 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4. Dopuszcza się możliwość ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy w sytuacji, gdy wykonanie danych robót będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami, wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1, z zastrzeżeniem, iż wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja". II.4. w zakresie Zarzutu nr I.4 pkt (i), (ii) i (iii) - poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania. umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a) Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w§ 16 ust. 2, 3, 4 i 5. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 16 i 17. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2)jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu Umowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w§ 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zaplata części faktury końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany.” c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.’’ d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego przedmiotu umowy wad nadających się do usunięcia, zwalnianie zabezpieczenia będzie przebiegało w sposób następujący: (celowo usunięto) 1)jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w pieniądzu, to 70 % zabezpieczenia zostanie zwolnione w terminie 30 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad-¡-uznania całego przedmiotu Umowy za należycie wykonany. Natomiast zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady, tj. pozostałej części 30 % zabezpieczeniaTzostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady ostatniego elementu, (celowo usunięto) 2)ieżeli-zabezpieczenie zostało wniesione winnej formie przewidzianej przez Prawo zamówień publicznych, to Wykonawca jest zobowiązany zapewnić zabezpieczenie w pełnej wysokości do czasu protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad, a po usunięciu wad odpowiednio uzupełnić zabezpieczenie okresu rękojmi za wady (terminy, zakres) (celowo usunięto) II.5 w zakresie Zarzutu nr I.5 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), a nie zaś od odbioru bezusterkowego robót (przedmiotu Umowy) Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznaniu go przez-Zamawiającego za należycie wykonany. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego -robót (przedmiotu Umowy) wad nadających się do usunięcia, od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) rozpoczyna-się okres rękojmi za wady wyłącznie-dla-elementów odebranych bez wad i-uznanych- za należycie wykonane, natomiast dla elementów, na których stwierdzono wady, okres rękojmi za wady rozpoczyna się dopiero- od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad i uznania za należycie wykonane.” II.6 w zakresie Zarzutu nr I.6 - poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w§ 2 ust. 1 niniejszej Umowy - w wysokości Q2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w§ 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1.”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 4) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości -100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy-niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary,” c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5)-z—tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom—w-wysokości 100 % kwoty odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy nieterminowo zapłacona należność stała się-wymagalna do daty jej zapłaty, ” (celowo usunięto) d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 9) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „9) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp i w § 29 ust. 16-w wysokości 100 % 0,5% należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary,” II.7.w zakresie Zarzutu nr I.7 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a) zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu." b) zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej pisemnych oświadczeń - wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zadania stwierdzających,- iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich—roszczeń—pomiędzy—Wykonawcą—a-podwykonawcami—i-dalszymi podwykonawcami z tytułu zawartyeh-umów o podwykonawstwo wraz z rozliczeniem wynagrodzenia—należnego - podwykonawcom—i dalszym podwykonawcom—oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców 0wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami 1dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy.” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z-wykonywaniem niniejszej Umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 13 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołaniem w której Zamawiający oświadczył, że wnosi o: 1) umorzenie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w sytuacji gdy Odwołujący wycofa zarzuty nieuznane przez Zamawiającego, ewentualnie 2) dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie, oraz 3) oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnośnie poszczególnych zarzutów wskazał, że: Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.1. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.2, jednocześnie dokona zmiany § 22 ust. 3 projektu umowy poprzez zmniejszenie limitu łącznej maksymalnej wysokości kar umownych z 25% na 20% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy przy pozostawieniu kary w wysokości 15% wynagrodzenia netto przysługującego Wykonawcy za odstąpienie od umowy. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.3. Zarzut nr I.4 Zamawiający w zakresie pkt (i) nie uznaje odwołania, jednocześnie dokona zmiany postanowień § 17 ust. 8 pkt 1) i pkt 2) projektu umowy, w zakresie pkt (ii) uznaje odwołanie w całości w zakresie pkt (iii) odnoszącego się do § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) projektu umowy uznaje odwołanie w całości, Zamawiający nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I.4 punkt (iii) w części dotyczącej § 20 ust. 10 projektu umowy Zamawiający nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I.5 Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 2) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczącej przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „2) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy za każdy dzień zwłoki po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 4) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczących przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „4) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om) lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,2 % wartości nieuregulowanych zobowiązań, licząc za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w umowie o podwykonawstwo,” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 5) projektu umowy uwzględnia odwołanie. Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 9) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczących przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „9) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om) lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust.5 Pzp i w §29 ust.16 - w wysokości 0,5% za każdy dzień zwłoki należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia,” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 11 projektu umowy, w następujący sposób: „11) W przypadku niedostarczenia wszystkich dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 20 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 20 projektu umowy, w następujący sposób: „20) Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 22 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 22 pkt 1) projektu umowy, w następujący sposób: „1) zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę należnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21 do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo”. Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 23 projektu umowy uwzględnia odwołanie w całości.” Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podniósł, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Wskazał on, że postanowienia zawarte w SW Z, w tym w Projektowanych postanowieniach umowy, będących Załącznikiem nr 8 do SW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i KC. Odwołujący zauważył, że na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą Pzp oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. W obliczu kwestionowanych odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący wskazał, że nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz KC, w szczególności Odwołujący nie ma możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego w jego ocenie możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 21 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że: 1.z uwagi na uwzględnienie w całości przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.4 ppkt (ii); pkt I.4 ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1) i 2); pkt I.6 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 5); pkt I.7 – w części dotyczącej § 21 ust. 23) – Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; 2.z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.2; pkt I.4 ppkt (i); pkt I.6 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 2), § 22 ust. 2 pkt 4), § 22 ust. 2 pkt 9); pkt I.7 – w części dotyczącej § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10, § 21 ust. 20, § 21 ust. 22) – Odwołujący wycofał zarzuty w tej części i wnosił o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; 3.z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.1; I.3; I.4 pkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 10, pkt I.5) – Odwołujący wycofał zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego również w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………. …

…Sygn. akt KIO 2895/23 Sygn. akt KIO 2902/23 Sygn. akt KIO 2910/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 października 2023 r. oraz 30 października 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: 1.wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23) 2.wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23) 3.wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale 1.wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23); wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23); wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez: a)wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 b)wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 c)wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 4.2.zasądza od wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichna rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 4.3.zasądza od wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 4.4.zasądza od wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 UZASADNIENIE: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole”, numer referencyjny: 20/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566246. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2895/23 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom, w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę; 2. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ustalenie zasad wynagradzania Wykonawcy za zrealizowane prace w zakresie usuwania padłych zwierząt w sposób całkowicie oderwany od kosztów rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę i uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty w tym zakresie, tj. przez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego za takie prace i przyjęcie, że będę one wynagradzane w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, w sytuacji, gdy rzeczywisty zakres takich prac i tym samy koszty ich realizacji są niemożliwe do przewidzenia i cechują się daleko idącą zmiennością i nieprzewidywalnością, w szczególności w warunkach panującego na obszarze realizacji zamówienia zagrożenia epidemicznego (afrykański pomór świń – ASF), stąd też nawet orientacyjne wyliczenie wynagrodzenia należnego za te prace rozliczanego w ramach opłaty ryczałtowej nie jest możliwe, co powoduje, że z uwagi na konieczność wyceny ofert w tym zakresie w oparciu o daleko idące założenia czy wręcz domysły co do rzeczywistych kosztów usuwania padłych zwierząt, oferty składane przez Wykonawców mogą nie być porównywalne, bowiem będą skonstruowane w oparciu o odmienne założenia co do rozmiaru realizowanych prac i niezbędnych do ich wykonania nakładów. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w Projekcie Umowy postanowienia § 13 ust. 10, 3.nakazanie Zamawiającemu dodanie w Dziale VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 7 o treści: „Rozliczanie wynagrodzenia za wykonanie prac interwencyjnych odbywało się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, zgodnie z zasadami ustalonymi w § 7 ust. 6 Umowy” oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 6 Projektu Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie za prace interwencyjne oraz za usuwanie padłych zwierząt rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac. W przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania prac interwencyjnych, koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.”. Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób najbardziej mu odpowiadający. Przytoczył treść art. 3531 k.c. O ile jednak zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre – to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC. W ocenie Odwołującego 1, przewidziany w § 13 ust. 10 Projektu Umowy zakaz powierzania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom wspomniane zasady narusza, pozostając jednocześnie w sprzeczności z naturą zobowiązań stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Zobowiązania te mają bowiem charakter usług o kompleksowym charakterze, których realizacja wymaga posiadania znacznych zasobów kadrowych, sprzętowych i organizacyjnych oraz specyficznego doświadczenia (czego odzwierciedleniem jest w szczególności przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja warunków udziału w Postępowaniu – bardzo rozbudowanych i ustalonych na stosunkowo wysokim poziomie). Specyfika usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. W istocie żaden z przedsiębiorców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia nie wykonywał wszystkich usług objętych zamówieniem samodzielnie. W tych okolicznościach przewidziany przez Zamawiającego zakaz dalszego podwykonawstwa powoduje, że podwykonawcami, którym Wykonawca powierza realizację prac objętych zamówienia, mogą być tylko podmioty zdolne do samodzielnego wykonania powierzanych im prac – a więc odpowiednio duzi przedsiębiorcy, dysponujący samodzielnie odpowiednim potencjałem (sprzętem, pracownikami, specyficznymi uprawnieniami). W praktyce wyłącza to możliwość powierzenia jakichkolwiek prac podwykonawcom mniejszym, którzy okresowo lub w pewnych specjalistycznych czynnościach (np. usuwaniu padłych zwierząt) musieliby wspomagać pomocą innych podmiotów. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt C 298/15 UAB ‘Borta’ v VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija (pkt 48 – 51 wyroku). W stanie faktycznym sprawy ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa (poprzez wprowadzenie zakazu podwykonawstwa „dalszego”) w ocenie Odwołującego żadnego uzasadnionego celu nie realizuje, względnie, nawet jeśli miałoby służyć takiemu celowi, to narusza zasadę proporcjonalności (wykracza poza środki koniczne do osiągnięcia owego celu). Zauważyć należy, że umowa zawierana pomiędzy podwykonawcą zamówienia publicznego na usługi oraz podmiotem, któremu podwykonawca zamierza powierzyć prace objęte tym zamówieniem nie jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z zapisaną w tym przepisie definicją, umową o podwykonawstwo jest co do zasady umowa zawierana pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a jedynie w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane (innego niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) także pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Skoro zaś umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą zamówienia na usługi a „dalszym podwykonawcą” (podmiotem, któremu podwykonawca powierza wykonanie części zamówienia) nie jest umową o podwykonawstwo, to uznać należy, że do takiej umowy nie znajdują zastosowania żadne regulacje ustawy PZP – w szczególności takie, które uprawniałyby Zamawiającego do jakiegokolwiek ingerowania w stosunek prawny nawiązywany pomiędzy stronami takiej umowy lub też obciążałyby go odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy (art. 465 ustawy PZP). W konsekwencji na gruncie Postępowania trudno doszukiwać się jakiejkolwiek okoliczności, która uzasadniałaby wyłączenie możliwości powierzania prac dalszym podwykonawcom. Przewidziane w § 113 ust. 10 Projektu Umowy zastrzeżenie wyłączające możliwość powierzenia prac stanowiących części zamówienia dalszym podwykonawcom jest w tym zakresie nieproporcjonalne, nieuzasadnione i narusza wyrażoną w art. 3531 k.c. zasadę swobody umów – (zarówno w aspekcie odnoszącym się do relacji Zamawiającego z Wykonawcą, jak relacji wykonawca – podwykonawca czy też podwykonawca – „dalszy podwykonawca”). Odwołujący przytoczył tezę wyroku: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/22; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/21; KIO 3291/21; KIO 3293/21; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. Zarzut nr 2 Stosownie do postanowień Działu VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do usuwania padłych zwierząt znajdujących się: 1)na terenie pasa drogowego w obrębie danego zadania, 2)na terenach zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia. Usuwanie padłego zwierzęcia następować będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby – w czasie nie dłuższym niż jedna godzina od stwierdzenia tego faktu lub powzięcia wiadomości o konieczności wykonania prac w tym zakresie. W praktyce czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt były dotąd (i będą nadal przy realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu) realizowane w trybie interwencyjnym, tj. po otrzymaniu stosownego zgłoszenia od Zamawiającego lub od odpowiednich służb miejskich. Obowiązkiem wykonawcy jest pełnienie całodobowego dyżuru dla realizacji prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Ponadto czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt muszą być realizowane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami sanitarno-epidemicznymi. Co istotne, za realizację powyższych czynności wykonawca nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia – rozliczane będą one w ramach wynagrodzenia płaconego za utrzymanie czystości pasa drogowego oraz terenów zewnętrznych. Oznacza to, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie niezależne od faktycznego zakresu (rozmiaru) tychże prac oraz kosztów, jakie faktycznie zostaną poniesione. W tych okolicznościach warunkiem prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt będzie przede wszystkim możliwie jak najdokładniejsze oszacowanie potencjalnego zakresu tychże prac – tylko to pozwoli bowiem ustalić koszty realizacji zamówienia, które winny zostać uwzględnione w ryczałtowych stawkach jednostkowych przewidzianych za oczyszczanie pasa drogowego i terenów zewnętrznych. Jednakże w stanie faktycznym sprawy trafne oszacowanie zakresu prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe z przyczyn opisanych poniżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że przypadki, w których będzie konieczne usuwanie padłych zwierząt mają charakter losowy. Wynikać one będę w dużej mierze z kolizji czy wypadków drogowych, różnego rodzaju infekcji czy chorób zwierzęcych czy innego rodzaju zjawisk niezależnych od wykonawcy i trudnych do przewidzenia. Ponadto, co szczególnie istotne w kontekście podnoszonego zarzutu, na faktyczne koszty usuwania padłych zwierząt wpływać mogą takie czynniki, jak np. sytuacja epidemiczna panująca na obszarze realizacji zamówienia i związane z nią obowiązki w zakresie postępowania ze znalezionymi zwłokami zwierzęcymi. W tym miejscu należy podkreślić, że aktualnie teren Miasta Wrocławia znajduje się w obszarze skażonym (strefie objętej zakażeniem) afrykańskim pomorem świń u dzików (rozporządzenie Wojewody Dolnośląskiego z dnia 19 października 2021 r. w sprawie zwalczania afrykańskiego pomoru świń u dzików na terenie województwa dolnośląskiego (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2021 r. poz. 4784, ze zm., w zmianą na mocy rozporządzenia nr 11 z dnia 26 maja 2023 r. Dz. Urz. Woj. Doln. z 2023 r. poz. 3460). Okoliczność ta z jednej strony wskazuje na zwiększone prawdopodobieństwo występowania przypadków padłych dzików (wskutek zakażenia wirusem ASF, który cechuje się wysoką zakażalnością i śmiertelnością – w zależności od formy zakażenia, śmiertelność wśród dzików zakażonych ASF może sięgać nawet do 100%) oraz wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt. Stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 sierpnia 2021 r. w sprawie środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń (Dz. U. z 19 sierpnia 2021 r. poz. 1485) oraz wspomnianego rozporządzenia Wojewody Dolnośląskiego, z każdego dzika padłego na obszarze skażonym ASF pobierane są próbki w kierunku ASF, zaś jego zwłoki muszą być odpowiednio przechowywane oraz utylizowane przez uprawnione podmioty. Obowiązki te generują po stronie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia koszty wielokrotnie przekraczające koszty „standardowej” utylizacji padłego zwierzęcia. Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania na terenie Wrocławia wskazanych obostrzeń związanych z występowaniem ASF oraz drastyczny wzrost kosztów wynikających z tych obostrzeń, prawidłowe oszacowanie kosztów padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe. Wykonawcy, przystępując do oszacowania ceny ofertowej, zmuszeni będą w istocie „zgadywać”, jak te koszty będą się kształtować w latach przyszłych. Koszty te zaś zależą nie tylko od tego, jaka ilość padłych dzików będzie odnajdywana, ale również i od tego, jak długo na obszar Wrocławia będzie się znajdował w strefie objętej skażeniem ASF – co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawców i co do zasady niemożliwą do przewidzenia. Nie sposób również wykluczyć możliwości pojawienia się na obszarze innych wirusów zwierzęcych (np. ptasiej grypy) – które również mogą istotnie rzutować na koszty usuwania przez Wykonawcę padłych zwierząt. Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należy uznać wymaganie od Wykonawcy, aby kalkulując ofertę uwzględnił on wszystkie koszty związane z usuwaniem padłych zwierząt w cenie ryczałtowej (w ryczałtowej stawce za utrzymanie czystości pasa drogowego i terenów zewnętrznych). Takie ukształtowanie sposobu rozliczania wynagrodzenia przenosi na wykonawcę w całości ryzyko związane oszacowaniem zakresu nakładów i kosztów związanych usuwaniem padłych zwierząt (w szczególności dzików) – które to oszacowanie jest w zasadnie niemożliwe do przeprowadzenia. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że przenoszenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). Mając to na uwadze, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany modelu rozliczenia wynagrodzenia za usuwanie padłych zwierząt na taki, który będzie odzwierciedlał faktyczne koszty realizacji tych czynności. W ocenie Odwołującego optymalnym rozwiązaniem w tym zakresie jest stosowana w przypadku rozliczania prac interwencyjnych metoda określona w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, tj. przewidująca zapłatę wynagrodzenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac, a w przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” – na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, że dla realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia konieczne jest, na każdym etapie jej realizacji, posiadanie stosownych decyzji/pozwoleń. W przypadku dalszego podwykonawstwa na usługi, Zamawiający nie posiada narzędzia wynikającego z ustawy Pzp, które dawałoby mu możliwość przeprowadzenia kontroli w zakresie wyżej opisanym. Nadto Zamawiający nie posiada też możliwości skontrolowania takiego dalszego podwykonawcy co do zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający przytoczył treść § 3 ust. 5 projektu umowy. Z uwagi na fakt, że prawidłowa realizacji umowy ma istotne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa sanitarnego miasta, Zamawiający musi posiadać możliwość kontrolowania każdego z etapów realizacji umowy, a w jego ocenie pozbawiłby się możliwości takiej kontroli, gdyby dopuścił dalsze podwykonawstwo. Zarzut nr 2 Umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby przedmiotowa usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19, KIO 2249/19. Zamawiający podkreślił, że we wszystkich wcześniejszych postępowaniach stosował identyczne rozwiązania, opierając się konsekwentnie na założeniu, że zlecana usługa ma charakter usługi kompleksowej zorientowanej na utrzymaniu określonych w SW Z dróg, chodników i miejsc w określonym standardzie, co nie oznacza jednak konieczności kalkulowania ceny oferty bez wiedzy o zakresie i przedmiocie zamówienia. W ocenie Zamawiającego brak wyszczególnienia w formularzu ofertowym ceny za jedną z rozliczanych usług składających się na cenę ofertową nie jest równoznaczne z tym, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej za całą usługę. Zamawiający przedstawił zestawienie zebranych ilości odpadów i liczby padłych zwierząt w okresach: 04.2020-03.2021; 04.2021-03.2022; 04.2022-03.2023 oraz zestawienie ilościowe z określeniem udziału procentowego. Zamawiający wskazał, że z powyższych danych wynika: 1)udział ilościowy zwłok padłych zwierząt w ogólnej ilości odpadów w latach 2020-2023 w sektorze, w których lokalizuje się największą ilość padłych zwierząt to jedynie 0,1429%, a w sektorze o najmniejszej ilości padłych zwierząt to ledwie 0,0125%; 2)ilość odpadów i zwłok padłych zwierząt odnotowywane w latach 2020-2023 charakteryzuje względna stabilność, która pozwala z dużym przybliżeniem określić ilość padłych zwierząt w przedmiotowym zamówieniu; 3)stosunek ilości zwłok padłych zwierząt do ilości odpadów w poszczególnych sektorach charakteryzuje względna stabilność, która pozwala kwalifikować tą usługę jako element usługi kompleksowej, niewymagającej odrębnej wyceny. Podsumowując, Odwołujący nie przedstawił skonkretyzowanych argumentów i dowodów, wskazujących na konieczność wyodrębnienia w formularzu ofertowym i odrębnego rozliczania elementu usługi kompleksowej w zakresie, w jakim dotyczy ona usuwania padłych zwierząt. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności w zakresie obszaru skażonego afrykańskim pomorem świń (ASF) u dzików, Zamawiający podniósł: Po pierwsze, afrykański pomór świń nie stanowi żadnego novum. ASF notuje się na terenie Polski od roku 2014, a co za tym idzie w przestrzeni publicznej, materiałach szkoleniowych, informacyjnych, aktach normatywnych oraz różnego rodzaju analizach zgromadzona została olbrzymia ilość wiedzy, w tym typu know-how, która pozwala Wykonawcy na przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia. Znane są reguły i procedury sanitarne, a nadto wprowadzone są liczne działania systemowe wspierające zwalczanie ASF. Po drugie, Wrocław już od 2021 r. objęty jest strefą skażenia, a co za tym idzie w warunkach lokalnych obserwować można skutki wpływu występowania ASF na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający do tej pory nie pozyskał od żadnego wykonawcy zamówienia na sprzątanie jakiegokolwiek sygnału co do komplikacji wynikających z występowania ASF na terenie Wrocławia lub wzrostu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Po trzecie, twierdzenia Odwołującego, że występowanie ASF spowoduje „wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt” i że są to „koszty wielokrotnie przekraczające koszty standardowej utylizacji padłego zwierzęcia” nie zostały niczym potwierdzone ani uzasadnione. Po czwarte, ASF kwalifikuje się jako chorobę sezonową, która ujawnia się z reguły w okresie od czerwca do końca września. Hipotetyczne przyrosty padłych dzików mogą nastąpić jedynie w tym okresie. Po piąte, zwłoki padłych zwierząt dziko żyjących odnajdywane są przede wszystkim na obszarach zalesionych, w większych parkach i łąkach, które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Po szóste, z danych przekazywanych przez Wykonawców wynika, że ilość odnajdywanych i utylizowanych dzików w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r. na terenie Śródmieścia, Starego Miasta i Krzyków wyniosła łącznie 3 dziki. Więcej dzików wykazywano wyłącznie na terenie Psiego Pola i Fabrycznej, gdzie w dłuższym okresie (od marca 2022 do września 2023) odnotowano odpowiednio 25 i 37 dzików. Liczby te nie wskazują na jakikolwiek przyrost lub istotną liczbę dzików. Zamawiający podkreślił, że w sektorach, w których ze względu na ich charakter lokalizuje się największą ilość dzików (Psie Pole, Fabryczna – duże zadrzewienie, liczne obszary łąk i mało uczęszczane tereny nadrzeczne), w roku 2022 oraz w roku 2023 lokalizowano równo po 36 dzików, co dodatkowo potwierdza tezę o stabilności ilości odnajdywanych zwierząt oraz braku wpływu ASF na ilość dzików znajdowanych na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu nr 1. KIO 2902/23 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie warunków udzielania zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zupełnie pozbawiający wykonawcę możliwości negocjowania w zakresie cen przyszłej umowy tj. wskazując, że ceny jednostkowe dla powtarzających się podobnych usług będą przyjęte z oferty; 3.art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 4.art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o: Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 7 i 9 SWZ: 7. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SWZ. 9. Cena wyliczona przez Wykonawcę dla danego zadania, posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z zawierają fikcję, zgodnie z którą koszt usuwania padłych zwierząt został wkalkulowany w cenę oferty, ale nigdzie nie zostanie rozliczony. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują chociażby wymaganie określone w Rozdziale IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi usuwania padłych zwierząt lub bardziej precyzyjnie pobranie, transport i utylizacja padłych zwierząt lub ich części jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Wymogi stawiane wykonawcom, warunki wykonywania usług, kwestie sanitarne i inne powodują, że usługa ta jest skomplikowaną i wymagającą przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego (i 24 godzinnej gotowości). Nie jest ona związana ściśle lub nawet pośrednio z żadną inną usługą zlecaną w ramach Postępowania. Najczęściej usługi te są zlecane w ramach odrębnych zamówień. Dlatego przyjęcie, że wycena tej usługi może być dokonana w jakichkolwiek stawkach jednostkowych jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób pozwalających na wycenę usługi. W tym wypadku wada ta powoduje nie tylko brak możliwości wyceny, ale i brak pewności rozliczenia usługi, pomimo obowiązku jej wykonania. W związku z tym wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę usuwania padłych zwierząt, której kosztów nie można skalkulować „przy okazji innych usług” stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Pozbawia Wykonawcy możliwości wyceny tych usług w sposób rzetelny w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, obligując w zasadzie do określania szacunkowych i prognozowanych kosztów i „wkalkulowanie” i w inną pozycję kosztorysu, w sposób sztuczny ją zawyżając. Zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik Nr 4 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 3. Oznacza to, że przy braku wyszczególnienia stawki za usuwanie padłych zwierząt w Załączniku nr 4 Wykonawca teoretycznie musiałby „wliczyć” te koszty w inną pozycję. Jednakże w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego takie działanie nie pozwala na rzetelną wycenę oferty. Wykonawca nie ma bowiem pewności, czy pozycja „do której doliczy koszty usuwania padłych zwierząt” będzie rozliczana i czy jej rozliczenie doprowadzi do pokrycia ww. kosztów. Dodatkowo wynagrodzenie za tę czynność odbywa się nie na zasadzie cen jednostkowych, jak to wynika z Wzoru umowy, ale w sposób sztuczny poprzez wkalkulowanie w pozycje, które muszą być rozliczone, jako ryczałtowe określenie przewidywanego wynagrodzenia i „wliczenie go” do cen jednostkowych tak, aby ostatecznie usługa została rozliczona. Prowadzi to de facto do braku porównywalności ofert, gdyż oceniające oferty Zamawiający nie wie, który wykonawca, w jakiej pozycji „ukrył te koszty”. Ma to wpływ również na dalsze prowadzenie postępowania w kontekście wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, porównywalności ofert itp. Kwestia braku możliwości wyceny ww. świadczeń nie jest jedynie kwestią swobody zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, jaki określa w SW Z, ale wiąże się wprost z kwestią nieporównywalności ofert. Mając na względzie, że wykonawca może kształtować cenę w zakresie i w ramach określonych w SW Z w kontekście formularza ofertowego (a nie swobodnie), brak jednoznacznego wskazania, gdzie i na jakich zasadach wycenić ma określone świadczenie powoduje, że wyceny takiej dokonać nie sposób. Przedmiot zamówienia został określony w taki sposób, że wycenie i rozliczeniu podlegają pozycje bardzo szczegółowo opisujące zakres i przedmiot danej części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę formularza ofertowego poprzez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Zarzut nr 2 Odwołujący przywołał treść § 16 pkt 2) projektowanych postanowień umownych oraz art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Podkreślił, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 ustawy PZP zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Z uwagi jednak na to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jest w istocie odrębnym zamówieniem, ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie (w szczególności jego cena), zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między Zamawiającym i wykonawcą. Przyjęcie, że Zamawiający może cenę tę określić już w ramach opisu warunków na jakich zostanie zawarta przyszła umowa, czyni w zasadzie całą instytucję zamówienia z wolnej ręki fikcyjną, skoro swoboda wykonawcy w zakresie zawarcia umowy ograniczona zostaje do decyzji o jej zawarciu bądź nie zawarciu. Tymczasem jak wynika, z idei trybu zamówienia z wolnej ręki, strony zawierają umowę po prowadzeniu negocjacji, celem których jest ustalenie warunków wykonania umowy, w tym ceny. Określenie ceny już na etapie zamówienia podstawowego stoi w sprzeczności z podstawowym elementem postępowania prowadzonego w trybie zamówieni z wolnej ręki tj. negocjacjom. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. postanowienia. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z § 17 ust. 3 pkt 5) PPU: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy) mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. Przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP określa obowiązek wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umowy, a nie możliwość dokonania jej zmiany. Różnica polega na tym, że zmiana umowy może być dokonana tylko jeśli obie strony wyrażą na nią zgodę. Wystarczy, że Zamawiający nie wyrazi zgody i waloryzacja nie będzie miała miejsca. Tymczasem przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP miał na celu ochronę Wykonawcy w przypadku zmian przepisów wpływających na wynagrodzenie niezależnie od tego, czy Zamawiający wyrazi na to zgodę. Kwestia ta była już przedmiotem orzekania KIO w poprzednim stanie prawnym (który jednak w tym zakresie nie uległ zmianie). Izba w wyrokach o sygn. akt: 1060/16 czy 1681/18 nakazała zmianę postanowień SIW Z w taki sposób, aby mechanizm zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych w art. 438 pkt 4 lit b) ustawy PZP był mechanizmem opartym na waloryzacji wynagrodzenia w razie zaistnienia określonych okoliczności, a nie zmianie umowy zależnej od woli stron nawet jeśli te okoliczności zachodzą. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Te same argumenty przemawiają za tym, aby zasady zmiany wynagrodzenia określone na podstawie tego przepisu (§ 17 ust. 1 pkt 5 PPU) oparte były o mechanizm zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia okoliczności, nie zmianie cen. Co więcej w § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku wniosku Wykonawcy-warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: (X−Y) / Y x 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). (X−Y) / Y x 100% ≥ 4,5% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca w wielu sytuacjach nie będzie miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli ceny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywisty mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Zarzut nr 5 Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy PZP. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W ocenie Odwołującego poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Odwołujący przytoczył treść § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnoszą się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Odwołujący podkreślił, że powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie zimowe 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2022 r. wynosiła 1,90 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie ~20 000 m2 jezdni wynosi 380,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Uzasadnienie jak do zarzutu nr 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23. Zarzut nr 2 Zamawiający pismem nr DZP/AW/2081/10/2023/W z dnia 16.10.2023 r. na podstawie art. 137 ust 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Zarzut nr 3 i 4 Na wstępie Zamawiający zauważył, że podstawa prawna wskazana w zarzucie numer 4 nie istnieje w ustawie Pzp, a z treści uzasadnienia trudno jest ustalić jaki dokładnie przepis ma Odwołujący na myśli. Zamawiający w dalszej części będzie odnosił się do podstawy prawnej zarzutu nr 3. Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przez niego przesłanki w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) umowy, stanowią jedną z dopuszczalnych możliwości wykazania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego, a wpływem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia. Zapis taki wynika wprost z postanowień umowy. Twierdzenia Odwołującego, że w wielu sytuacjach nie będzie on miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku, nie zostało poparte argumentami merytorycznymi, czy wyliczeniami. W ocenie Zamawiającego niezasadny jest zarzut, że opisane zasady nierówno traktują strony. Opisane w umowie okoliczności, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia, mają być pomocne w wykazaniu przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego żądania mają charakter lakoniczny i zostały tak sformułowane, że nie ma możliwości ich uwzględnienia, bowiem zapis o nakazaniu dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby przewidywał rzeczywisty mechanizm waloryzacji, nie daje możliwości ustalenia jaki mechanizm zdaniem Odwołującego przewidywałby rzeczywistą waloryzację. Drugi z wniosków nie został poparty żadnymi argumentami merytorycznymi, ani wyliczeniami opartymi na konkretnych danych. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 508/23. Zarzut nr 5 i 6 Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotem zamówienia. Co zaś szczególnie istotne w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i osobach związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Tymczasem zastrzeżona kara umowna za tak istotny brak wykonania umowy to jedynie 1200 zł (skądinąd w niezmienionej wysokości od co najmniej 2 postępowań). Wysokość tej kary nie jest wygórowana. W odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby o tym świadczyć. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 16 października 2023 r. zgłaszający przystąpienie odniósł się do zarzutów odwołania wnosząc o jego uwzględnienie. Wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. KIO 2910/23 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych 2)art. 112 ust. 1 p.z.p. i art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 p.z.p. poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, czyli sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. § 17 ust. 3 pkt 5: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1)w przypadku zmiany: (…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy), 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % lub ≤-4,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: (…) gdzie: Cjm – wniosku, gdzie b= 1,2,…, 6. CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie, 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, n - numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6, m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5, b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, … 6. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). 100%/ ≥ 4,5 % gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), ∗ ∗ • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust.2 umowy oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) Zmiana umowy skutkować będzie zmianą wynagrodzenia, przy czym nie wcześniej niż od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa, o których mowa w pkt 1) lit. a) – d), w przypadku określonym w pkt 1 lit. e) od miesiąca następującego po miesiącu złożenia wniosku przez Wykonawcę. 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do wykonawcy pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego klauzula waloryzacyjna nie została sformułowana w sposób jasny i precyzyjny, gdyż Zamawiający w legendzie objaśniającej symbole użyte we wzorze określającym sposób wyliczenia ceny po waloryzacji rozwinął skrót „Cjm” w sposób niezrozumiały. Zamawiający wskazał, że „Cjm” użyte we wzorze odnosi się do – „wniosku, gdzie b = 1,2,…, 6”. Takie rozwinięcie tego skrótu rodzi szereg wątpliwości. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodziło o cenę jednostkową podlegającą waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej w sposób jasno precyzujący, jak należy rozumieć skrót „Cjm”. Niezależnie od powyższego uchybienia, w ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna zawarta w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 2 p.z.p. Zaznaczył, że ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych. Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. Formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy. Zasadniczo sposób ustalania zmiany wynagrodzenia powinien następować albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Tymczasem Zamawiający łączy obie wyżej wskazane podstawy, czyniąc waloryzację wynagrodzenia niemal niemożliwą. Zgodnie z postanowieniami § 17 projektu umowy dopiero inflacja na poziomie przekraczającym 6% w skali 6 kolejnych miesięcy, umożliwia złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia, w którym wykonawca wykazać musi faktyczny wzrost kosztów realizacji usługi i to wyłącznie w sposób określony przez Zamawiającego, tj. poprzez łączne wykazanie wzrostu cen 3 elementów kosztotwórczych. Prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca w cenie ofertowej skalkulować musi ryzyko wzrostu innych niż określone przez Zamawiającego elementów kosztotwórczych. Mamy do czynienia z klauzulą dwuetapową, co powoduje, że oszacowanie prawdopodobieństwa waloryzacji na etapie realizacji umowy jest niezwykle utrudnione. Możliwość złożenia wniosku o waloryzację powstaje wyłącznie, jeżeli inflacja wyniesie co najmniej 6% w skali kolejnych 6 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nawet inflacja na poziomie 12% w skali roku może nie uzasadniać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w kolejnych 6 miesiącach przed złożeniem wniosku nie będą ≥ 6%. Również próg dla możliwości dokonania kolejnej waloryzacji określono na niezwykle wysokim poziomie, gdyż suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy przekraczać będzie ≥ 4,5%. Biorąc pod uwagę aktualne wskaźniki inflacji oraz prognozy na najbliższe dwa lata zasadnym jest zmniejszenie wartości wskaźników umożliwiających ubieganie się o waloryzację umowy do ≥4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥3% w przypadku kolejnych waloryzacji. Zamawiający uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia od łącznego wykazania: 1) wzrostu kosztów paliwa na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 2) kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienia na poziomie co najmniej 6 % dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 3) kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych. Jednocześnie maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi nie więcej niż 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji oraz 4,5% dla kolejnych waloryzacji w sytuacji gdy dokonanie waloryzacji uzależnione jest od łącznego spełnienia 3 określonych przez Zamawiającego warunków, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego sposób udokumentowania zmiany kosztów nie umożliwia w praktyce skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowania celu, jakiemu ma służyć przepis art. 439 p.z.p. Zamawiający całkowicie pomija jako istotny dla udokumentowania związku zamiany kosztów związanych z realizacją zamówienia inny istotny element kosztotwórczy, tj. koszt zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl). Zakup soli drogowej ma swój udział w kosztach realizacji usługi, niezrozumiałym jest więc pominięcie tych kosztów w klauzuli waloryzacyjnej. Nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia pozostaje oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca musi uzasadnić wniosek wykazując łączne spełnienie określonych przez Zamawiającego warunków. Takie wymaganie jest niczym nieuzasadnione. Naruszeniem przepisów ustawy jest też to, że Zamawiający nie przewiduje waloryzacji w przypadku wzrostu innych kosztów realizacji usługi. Klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak restrykcyjnie, że nie jest możliwe dokonanie waloryzacji wynagrodzenia: − gdy wyłącznie koszty pracy wzrosną o więcej niż 6%, − gdy wyłącznie koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy wyłącznie koszty zagospodarowania odpadów instalacji komunalnej (zmieszane odpady komunalne – 20 03 01) wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6% − gdy wzrosną inne niż wymienione przez Zamawiającego istotne koszty realizacji usługi, np. koszty zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl) o więcej niż 6%. W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to, kiedy i na jakim poziomie. W ocenie Odwołującego zasadnym wydaje się, by uzupełnić przesłanki uznania, że dostatecznie udokumentowano związek zmiany kosztów realizacji zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia o udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zakupu soli drogowej wykorzystywanej w realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie wymaganie łącznego wykazania zaistnienia wszystkich warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji, należy zastąpić wymaganiem wykazania zaistnienia co najmniej 2 z 4 warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji. W ocenie Odwołującego, waloryzacja powinna być dopuszczalna w sytuacji: − gdy koszty pracy i koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy koszty pracy i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszty pracy i koszty zakupu soli wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszy paliwa i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zakupu soli wzrosną o więcej niż 6% − gdy koszty zagospodarowania odpadów i koszy zakupu soli wzrosną o więcej niż 6%. Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Narusza to podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych, w tym zasadę efektywności, gdyż wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania ryzyk wzrostu cen w cenie ofertowej, zakładając faktyczną niezmienność cen jednostkowych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. przez okres 24 miesięcy. Taka sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż każdy z wykonawców odmiennie kalkulować będzie ryzyka wzrostów w tym zakresie. W nieproporcjonalny sposób został określony współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 6% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 6% - całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, iż mechanizm waloryzacji staje się w praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny. Takiego podziału ryzyk nie można więc uznać za równomierny. Nie można więc uznać, że Zamawiający uwzględnił w klauzulach waloryzacyjnych współczynnik rozkładu ryzyka, w wyniku którego ryzyko niemożliwego do przewidzenia wzrostu kosztów niezbędnych do wykonania umowy będzie równomiernie rozłożone na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy, poprzez: 1)sprecyzowanie, jak należy rozumieć skrót „Cjm” użyty we wzorze określającym sposób wyliczenia zwaloryzowanej ceny w przypadku kolejnej waloryzacji, 2)nakazanie zmniejszenia wskaźnika umożliwiającego ubieganie się o waloryzację umowy do 4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i 3% w przypadku kolejnych, 3)nakazanie wyraźnego i jednoznacznego dopuszczenia możliwości powołania się na zmianę kosztów zakupu soli drogowej oprócz wskazanych przez Zamawiającego kategorii kosztowych w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia; 4)nakazanie wykreślenia obowiązku łącznego udokumentowania wzrostu cen paliwa, kosztów pracy i kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia z jednoczesnym dopuszczaniem wykazania wzrostu cen co najmniej 2 z 4 parametrów; 5)wykreślenie współczynnika rozkładu ryzyka 50% pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia klauzuli waloryzacyjnej w obecnym brzmieniu, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy i nakazanie wprowadzenia w jej miejsce klauzuli waloryzacyjnej uzależniającej dokonanie waloryzacji od osiągnięcia w okresie kolejnych 6 miesięcy realizacji usługi przez wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z Komunikatem Prezesa GUS poziomu ≥4,5% i ≤4,5% dla pierwszej waloryzacji oraz ≥3% i ≤-3% dla kolejnych waloryzacji. Zarzut nr 2 Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie postawił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania określonym potencjałem osobowym. Określenie warunków udziału w postępowaniu winno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnych postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego na tożsamy zakres usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław Zamawiający konsekwentnie stawiał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania dysponowania określonym potencjałem osobowym. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Dziwi więc, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przestał dostrzegać potrzebę, którą dotychczas uznawał za uzasadnioną i konieczną. Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny: 5/2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 16.12.2016 r. pod numerem 2016/S 243-443452” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 2)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:14/2019, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23.10.2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 3)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:10/2021, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2021 r. pod numerem 2021/S 169-442415) (w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SWZ). Odwołujący wskazał, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu był przedmiotem zarzutu odwołania wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. rozpoznawanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu pod sygnaturą KIO 2696/21. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania następującymi osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowania osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): 6) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 18 osobami, w tym: c) 15 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 3 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 7) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 16 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 7 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 8) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 20 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 6 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 9) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 22 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 4 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 10) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 21 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 2 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych. W złożonej pismem z 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odnosząc się do skrótu „Cjm” – Zamawiający w piśmie DZP/AW/2081/10/2023/Wz dnia 16.10.2023 r., na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Ad. 2 Zamawiający stoi na stanowisku, że wywody Odwołującego dotyczące „aktywatora” waloryzacji, gdy inflacja roczna ˃=12% a inflacja z ostatnich 6 miesięcy ˂6% są czysto teoretyczne, bo oczywiście może się tak zdarzyć, ale to jest mało prawdopodobne i ta teza to jedynie rozważania akademickie. Odwołujący nie przywołał żadnych faktów i wyliczeń na tę okoliczność. Ad. 3, 4 Zamawiający realizując obowiązek z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w treści klauzuli waloryzacyjnej opisał właśnie tę metodę w przypadku złożenia wniosku przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wypełnienie łącznie opisanych w klauzuli warunków, stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku kosztów z realizacją zamówienia, dając niejako Wykonawcom wytyczne, iż przyjęcie opisanej w umowie metodologii będzie wystarczające, natomiast nie oznacza to, że Wykonawca nie może zastosować innego sposobu wykazania tej przesłanki. Jeżeli zatem Wykonawca uważa, że sposób zaproponowany przez Zamawiającego jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, może posłużyć się innym sposobem. Zamawiający podkreślił, że zaproponowany przez niego koszyk trzech elementów, których wystąpienie na poziomach określonych w umowie będzie wystarczające dla wykazania wpływu zmiany cen materiałów i usług na koszt realizacji zamówienia, ma ułatwić Wykonawcy wykazanie przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykluczył jednak tym zapisem możliwości złożenia przez wykonawcę wniosku w oparcie o inne elementy kosztotwórcze, które wpływają na cenę realizacji zamówienia. Koszt zakupu soli do realizacji zamówienia stanowi tylko ok. 2% ceny ofertowej, a zatem nie można stawiać tego czynnika na równi z propozycjami Zamawiającego, jako elementu, który miałby powodować wzrost całości wynagrodzenia. Ad. 5 Odwołujący podważa zasadność wprowadzenia współczynnika rozkładu ryzyka. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie tego współczynnika, gdyż jego brak oznaczałby, że przy spełnieniu warunku uprawniającego do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia, skutki finansowe niekorzystnej dla siebie zmiany w 100% ponosi wyłącznie jedna strona umowy (Zamawiający, przy istotnym wzroście cen i analogicznie Wykonawca – przy ich spadku). Ad. 6 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący oczekuje, zgodnie z wnioskiem na str. 11 odwołania, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny. Taka propozycja nie jest jednak zgodna z art. 439 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1822/22. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że w złożonym odwołaniu, w petitum, wskazane zostały przepisy ustawy Pzp, które rzekomo naruszył Zamawiający, natomiast już w treści samego uzasadnienia nie ma żadnej argumentów merytorycznych i wyjaśnień odnoszących się do tych podstaw prawnych. Zamawiający podkreślił, że to na nim spoczywa obowiązek ustalenia warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiających weryfikację wykonawcy pod kątem możliwości realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 550/20. Zamawiający opracowując dokumentację do niemniejszego postępowania wziął pod uwagę również doświadczenia i informacje jakie uzyskał z wniosków o waloryzację wynagrodzeń składanych przez wykonawców. Zamawiający doszedł do wniosku, że stawianie wymogu dotyczącego określonej liczby osób nie jest niezbędne do zweryfikowania potencjału wykonawcy do realizacji zamówienia, a to z uwagi chociażby na okoliczności korzystania z podwykonawców, jak też pozostawania osób skierowanych do realizacji zamówienia jedynie w jakiejś części etatu na potrzeby kontraktu z Zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: 1.wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcę CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku. Wskazał, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W ocenie Izby, wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w przystą pieniu wystarczająco uzasadnił swój interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba jednak nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości zgłoszenia przystąpienia co do części zarzutów. Zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ocenie składu orzekającego poparcie części argumentów stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, do której ww. wykonawca zgłosił przystąpienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 - faktury VAT nr: 27/07/2023, 20/07/2023, 10/07/2023, 46/05/2023, 11/02/2023, 12/10/2022, 5/01/2022, 17/09/2021 2.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 - opracowanie własne wraz z SW Z (szt.11); przykładowe informacje z otwarcia ofert (szt. 4); zestawienie Psie Pole; zestawienie Fabryczna; szczegółowe rozliczenia prac interwencyjnych we wrześniu 2023 roku dla zadań Psie Pole oraz Fabryczna 3.Zamawiającego: 1)zestawienie wartości umów w latach 2017-2024 2)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2020, 2021, 2021 łącznie a)zestawienia wartości usługi i wysokość kar 2020,2021 (ilość: 5) 3)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 łącznie a)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Stare Miasto b)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Śródmieście c)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Krzyki d)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Fabryczna e)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Psie Pole 4)przykładowe zlecenia oraz faktury za usługi usuwania martwych zwierząt 4.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 - przykładowe scenariusze wzrostu kosztów (scenariusz nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4); projekcja inflacji lipiec 2023 r. Odwołujący ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania. Odwołujący W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie jak wyżej. Izba ustaliła, że: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole. Przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z: Dział II Oczyszczanie pasa drogowego oraz zapewnienie koszy na odpady poprzez ich wynajem i utrzymanie, Dział III utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, Dział IV prace interwencyjne, Dział V mycie nawierzchni kamiennych na drogach dla pieszych, placach i jezdniach, Dział VI usuwanie padłych zwierząt. Zamawiający we wzorze umowy w § 13 ust. 10 wprowadził postanowienie zakazujące zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Zasady waloryzacji zostały opisane w § 17 ust. 3 i 4. Postanowienia dotyczące kar umownych mieszczą się w § 9 ust. 2 pkt 2). Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniach i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zamawiający nie ustalił odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługę usuwania padłych zwierząt. Wskazana usługa jest rozliczana jako element innych usług w ramach których jest realizowana. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt i przyjęcie, że ww. usługa będzie rozliczana w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych oraz postanowienia waloryzacyjne. Odwołujący kwestionował również treść § 13 ust. 10 projektu umowy, tj. zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt. Kwestionował również treść § 9 ust. 2 pkt 2) projektu umowy wskazując na rażące wygórowanie zastrzeżonych kar umownych oraz § 16 pkt 2 określający zasady udzielenia zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 kwestionowałtreść § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) oraz warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2895/23 Zarzut nr 1 - art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, że zakaz dalszego podwykonawstwa jest sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 ustawy Kodeks cywilny nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i możliwości wprowadzenia zakazu dalszego podwykonawstwa, uczynił to w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego. Argumentacja Odwołującego odnosi się wyłącznie do podwykonawców, jest lakoniczna, ogólna i niepoparta dowodami. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. W ocenie Składu orzekającego powoływanie się na orzecznictwo w zakresie podwykonawstwa było niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Szczególnie w sytuacji, gdy tylko jedno orzeczenie dotyczyło dalszego podwykonawstwa. Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem co do zasady rację ma Odwołujący, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców, nie nastręcza jednak…

…Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 WYROK z 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2021 r. przez wykonawców: 1. Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2760/21), 2. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (KIO 2769/21), 3. Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (KIO 2778/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: A. Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu, B. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, C. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, D. Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, E. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie odwołujących do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2760, KIO 2769/21 i KIO 2778/21 orzeka: 1. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2760/21 w zakresie zarzutów o numerach 2B oraz 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2769/21. 3. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2778/21 w zakresie zarzutów o numerach 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11 i 13. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2760/21 obciąża odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2769/21 obciąża odwołującego: Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i: 5.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2 zasądza od odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2778/21 obciąża odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i: 6.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2 zasądza od odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i Pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”, numer: DWZ/74/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem 2021/S 176-459524. KIO 2760/21 20 września 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag lub Odwołujący Strabag), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 2760/21 wobec niezgodnych z Pzp postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który nie uwzględniał wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności przez wskazanie w SWZ zbyt krótkiego terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. 22 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, podczas gdy wykonanie całego przedmiotu zamówienia wymaga 37 miesięcy realizacji, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. 2. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji, tj.: a) wskazanie w pkt 5.1.2.2 SWZ wymagania, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, b) wskazanie w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ wymagania, aby doświadczenie Kierownika Budowy zostało nabyte podczas realizacji Kontraktu w ramach którego wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jedni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną, 3. art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót w specjalności drogowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, przez wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert elementu nie mającego znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, tj. wymogu, aby doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót drogowych zdobyte zostało maksymalnie w trakcie ostatnich 10 lat, a dodatkowo w przypadku kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy, przy realizacji inwestycji w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jezdni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną. Odwołujący Strabag wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. W zakresie zarzutu nr 1: dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ tj. pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy tj. terminu wykonania przedmiotu zamówienia przez określenie tego terminu na 37 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, oraz zmiany § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, przez określenie terminu na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego na 31 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, 2. W zakresie zarzutu nr 2a: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2. SWZ przez wykreślenie ze wskazanego punktu zwrotu „(nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert)”, 3. W zakresie zarzutu nr 2B: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ przez zmianę wskazanego punktu w ten sposób aby w miejsce 1500 m wybudowanego lub przebudowanego odcinka wskazany został odcinek o długości 500 m. 4. W zakresie zarzutu nr 3, dokonanie zmiany SWZ w sposób określony w pkt ad. 2, 3 powyżej. Tym samym Odwołujący wniósł o nadanie zaskarżonym postanowieniom SWZ i ogłoszenia o zamówieniu następującego brzmienia: - pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu: „Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów: Okres w miesiącach: 37” - § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c wzoru Umowy: „1. Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: 1) Zakres podstawowy — 37 miesiące od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 5 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego w terminie 31 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;” - pkt 5.1.2.2 SWZ: „wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach, tj.:” - pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ: „do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) - 1 osoba, która posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej — doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: • pełną konstrukcję jezdni, • skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***, - pkt 16.2.2 SWZ: „w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „ Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SI/VZ. Punkty zostaną przyznane w następujących 2 podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów wskazana osoba posiada doświadczenie (wymagane dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.1.2.2 ppkt 3) przy realizacji 1 roboty budowlanej, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co 1. najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych 0 pkt miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, . skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 2 - 2. robót budowlanych, spełniających wymogi, o których mowa 1 pkt w pkt 1 niniejszej tabeli wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 3 i 3. więcej robót budowlanych, spełniających wymogi, o których 3 pkt mowa w pkt 1 niniejszej tabeli Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Strabag w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzut nr 2B oraz zarzut nr 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. Odwołujący Strabag wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. W uzasadnieniu odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący Strabag wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, termin realizacji całego przedmiotu umowy, określony został na 22 miesiące od dnia zawarcia Kontraktu, w tym 16 miesięcy na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Termin zakończenia realizacji zamówienia jest jednoznaczny z datą uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Odwołującego, termin przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie całego przedmiotu zamówienia oraz termin na wykonanie podstacji trakcyjnych i ich zgłoszenie do odbioru jest zbyt krótki i nierealny dla wykonania wszystkich obowiązków wchodzących w zakres danych faz realizacji. Zakres Inwestycji jest bardzo skomplikowany i wymaga co najmniej 37-miesięcznego okresu realizacji, w tym 3 miesięcy na wykonanie prac projektowych oraz 34 miesięcy na realizację robót budowlanych, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. Dla potwierdzenia wskazanych tez, Odwołujący wyjaśnia, że ten sam Zamawiający w ostatnio organizowanym postępowaniu pn.: „Budowa i przebudowa Trasy Tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” przewidział analogiczny okres realizacji czyli około 20 miesięcy na wykonanie całej inwestycji której przedmiotem jest o połowę mniejszy zakres robót. Analogiczne wnioski wynikają z porównania zakresu rzeczowego i czasu przewidzianego na realizację inwestycji której dotyczy odwołanie oraz zadań pn.: „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą na odcinku ulic: Legionów, Ronda Czadcy, Długiej i Szosy Chełmińskiej od przejazdu kolejowo-drogowo-tramwajowego (z tym przejazdem) do skrzyżowania przy pl. NOT (z tym skrzyżowaniem) wraz z wyposażeniem podstacji trakcyjnej Jar w urządzeniu do zasilania nowej linii tramwajowej” oraz „Budowa i przebudowa linii tramwajowej w ulicy Wojska Polskiego na odc. od ul. Franciszkańskiej do ul. Strykowskiej wraz z przebudową układu drogowego i niezbędnej infrastruktury oraz budową połączenia tramwajowego wzdłuż ul. Strykowskiej z przystankiem ŁKA Łódź Marysin wraz z przebudową wodociągów w ul. Wojska Polskiego oraz w skrzyżowaniach objętych przebudową układu drogowego”. Zakres robót objęty wskazanymi zadaniami jest dużo mniejszy niż ten objęty zadaniem w ramach postępowania, którego dotyczy odwołanie, podczas gdy czas przewidziany na realizacje wskazanych Inwestycji jest dłuższy niż czas realizacji robót objętych postępowaniem. Odwołujący przedstawił szczegółowe zestawienie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia dla wskazanych powyżej przykładowo zadań oraz okres przewidziany na ich realizację wraz z zakresem robót i czasem realizacji dla Inwestycji, której dotyczy odwołanie. Z zaprezentowanego zestawienia w ocenie Odwołującego wynikało, że termin określony przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia jest niedostosowany do zakresu przedmiotowego zamówienia, a tym samym Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia naruszył przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę zakres robót objęty postępowaniem i analizę dokonaną co do okresu czasu jaki jest niezbędny do zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazuje, że Kontrakt powinien określać czas realizacji na 37 miesięcy od dnia podpisania Umowy, w tym 31 miesięcy na wykonanie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Zarzut nr 2A: Zgodnie z pkt. 5.1.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego posiadały doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. W ocenie Odwołującego ograniczenie możliwości powoływania się na zdobycie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie inwestycji realizowanych we wskazanym przedziale czasowym, w żaden sposób nie ma wpływu na jakość wykonania zamówienia. Postawienie tego rodzaju wymogu musiałoby wiązać się z faktem (tudzież raczej przekonaniem), że rzeczywiście osoba realizująca wymagane w ramach warunku zadania 12 czy 15 lat temu, ma niższy poziom wiedzy, czy doświadczenia, niż osoba prowadząca takie inwestycje w ostatnich 10 latach. Taki wniosek jest w ocenie Odwołującego niezasadny, gdyż w ostatnich latach nie doszło do tak znaczącej zmiany wiedzy technicznej (przekładającej się na jakość zrealizowanego zadania) aby można było tego rodzaju tezę stawiać. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego wskazany warunek jest całkowicie zbędny, a dodatkowo powodujący zachwianie uczciwej konkurencji. Pozostałe warunki wskazane w SWZ z zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w sposób bardzo szczegółowy i wygórowany. Na rynku budowlanym jest niewiele osób legitymujących się doświadczeniem zawodowym określonym w SWZ. W związku z powyższym wskazanie przez Zamawiającego dodatkowego wymagania aby doświadczenie to zostało zdobyte w ostatnich 10 latach jeszcze bardziej ogranicza liczbę tych osób, co zdaniem Odwołującego może wykluczyć z postępowania doświadczonych wykonawców, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zarzut nr 3: Odwołujący w zakresie tego zarzutu w jego podtrzymanej części wskazał analogiczną argumentację jak w uzasadnieniu zarzutu nr 2A. Zgodnie z pkt 16.2.2. SWZ doświadczenie kierownika budowy oraz doświadczenie kierownika robót drogowych stanowi w postępowaniu kryterium oceny ofert, przy czym Zamawiający - podobnie jak w przypadku opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu - również ograniczył okres pozyskania doświadczenia do okresu 10 lat. W ocenie Odwołującego ograniczenie taki stanowi naruszenie przepisów Pzp. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie ww. zarzutów Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Odwołujący nie sprecyzował z jakich względów obowiązki objęte przedmiotem zamówienia są niemożliwe do realizacji w terminach przewidzianych przez Zamawiającego i poprzestał na przywołaniu przykładowych inwestycji u innych zamawiających, o innym zakresie, lecz analogicznym (jak w niniejszym postępowaniu) terminie wykonania. Z porównania Odwołującego nie sposób jednak wyciągnąć wnioski potwierdzające zarzuty odwołania. Terminy realizacji zamówienia zostały wyznaczone z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego oraz lokalnej społeczności, zaś ich osiągnięcie jest w pełni realne zważywszy na zakres przedmiotowej inwestycji i jej specyfikę. Co istotne wyznaczone terminy nie noszą cech świadczenia niemożliwego, a Odwołujący nie wykazał, ażeby żaden wykonawca działający na rynku obiektywnie nie był w stanie ich dotrzymać. Nie wiadomo przy tym dlaczego termin realizacji zamówienia miałby wynosić 37 miesięcy a nie np. 30 czy 25 miesięcy. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów przemawiających za niemożliwością realizacji zamówienia we wskazanym terminie końcowym (22 miesiące) oraz pośrednim (16 miesięcy). Argumentem takim nie może być fakt, że Zamawiający miał przewidzieć analogiczny okres, tj. około 20 miesięcy na wykonanie inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” (dalej: Inwestycja Kasprzaka), która obejmuje - w ocenie Odwołującego - roboty o zakresie rzekomo o połowę mniejszym. Nie wskazał on jednak na jakiej podstawie doszedł do takiego wniosku. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem Inwestycji Kasprzaka jest budowa ok. 3,5 km trasy tramwajowej, przy czym w zakres zamówienia wchodzi wykonanie obiektów inżynierskich (przejście podziemne dla pieszych, wiadukt drogowy, kładka dla pieszych, mury oporowe), w związku z czym realizacja tej inwestycji wymaga specjalnego etapowania robót. Analogiczny zakres nie wchodzi natomiast w zakres zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Dodatkowo, część trasy tramwajowej Inwestycji Kasprzaka należy wykonać w miejscu istniejącej jezdni, z której ruch należy „przełożyć” na wybudowany w ramach tej inwestycji nowy wiadukt drogowy. Stąd też termin realizacji został określony na 20 miesięcy. Ocena realności terminu realizacji danej inwestycji musi być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem jej indywidualnego zakresu i charakterystyki - takiej zaś analizy Odwołujący nie przedstawił. Wykonawca dokonując oceny realności terminu wykonania danej roboty budowlanej powinien wziąć pod uwagę stopień skomplikowania projektu i możliwość prowadzenia robót na kilku frontach równocześnie, przy najlepszej organizacji prac. Termin realizacji zamówienia zależy m.in. od przyjętego etapowania robót, ich rozplanowania i zorganizowania zaplecza budowy, które można prowadzić niezależnie w kilku lokalizacjach i dbać o koordynowanie styków sąsiednich odcinków (np. roboty związane z budową podstacji trakcyjnej i trasy tramwajowej/układu drogowego mogą być wykonywane niezależnie ponieważ są to roboty prowadzone zwykle przez innych specjalistów, choć posiadających te same uprawnienia). Terminowa realizacja przedmiotu umowy zależy niewątpliwie od możliwości organizacyjnych wykonawcy i jego doświadczenia w realizowaniu skomplikowanych inwestycji. Co za tym idzie, wykonawca, jako podmiot profesjonalny powinien w taki sposób skalkulować i przygotować ofertę w postępowaniu, by uwzględnić odpowiednią ilość personelu oraz stosowny rozmiar jego zaangażowania, aby móc wykonać w przewidzianym terminie zakres opisany przez Zamawiającego. Wykonawca jest przy tym uprawniony do zaoferowania adekwatnej ceny za tego rodzaju „mobilizację”, kalkulując wszelkie niezbędne koszty w tym zakresie. Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu i nie wykazał, by przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i finansowym nie było możliwe dotrzymanie wyznaczonego terminu końcowego czy pośredniego. Zamawiający wskazał również, że prowadzona inwestycja ma kluczowe znaczenie dla mieszkańców i władz Warszawy, co potwierdza stanowisko Urzędu Miasta. Na podstawie § 5 ust. 1 Zarządzenia nr 4165/2010 Prezydenta miasta stołecznego Warszawy z 4 lutego 2010 r. w sprawie koordynacji działań inwestycyjnych i remontowych w pasie drogowym na obszarze m.st. Warszawy inwestycji „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” nadano atrybut „Priotytet”. Powyższe oznacza, że wszystkie sprawy i zadania związane z przedmiotową inwestycją powinny być realizowane w trybie pilnym. Powyższe oznacza też, że lokalne organy zdają sobie sprawę z nadchodzących utrudnień w ruchu przy realizacji robót oraz konieczności poczynienia pewnych ustępstw, ażeby cała inwestycja była realizowane w sposób terminowy i niezakłócony. Termin realizacji zamówienia uzasadniony jest także kwestiami związanymi z jego finansowaniem ze środków UE. Projekt podlega dofinansowaniu ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020, dla którego okres rozliczenia (n+3) przypada na koniec 2023 r. Wykonanie zatem przedmiotowej inwestycji i ponoszenie przez Zamawiającego tzw. wydatków kwalifikowalnych po tej granicznej dacie spowoduje brak możliwości ich refundacji ze środków UE. Warunki otrzymanego dofinansowania UE wymuszają zatem konieczność wykonania i rozliczenia całej inwestycji z końcem roku 2023, co jest możliwe tylko przy realizacji zamówienia w terminach przewidzianych przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym w terminie końcowym wynoszącym 22 miesiące. Jednocześnie należy nadmienić, że projekt taki musi spełniać określone wymogi w zakresie wyników analizy ekonomicznej projektu, aby nadal mógł podlegać dofinansowaniu. Może to być jedynie spełnione w sytuacji realizacji budowy trasy tramwajowej generującej oszczędności w systemie transportowym, przede wszystkim w czasie podróży. Zarzut nr 2A Zamawiający wskazał, że wymóg wykazania się personelem posiadającym doświadczenie referencyjne w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, którym jest kluczowa inwestycja z perspektywy mieszkańców Warszawy. Twierdzenie Odwołującego, jakoby przedmiotowy wymóg (czasookres) był zbędny bowiem osoba, która realizowała określone inwestycje np. 15 lat temu ma taką samą wiedzę i doświadczenie co osoba, która takie inwestycje prowadziła w ostatnich latach, przeczy zarówno doświadczeniu życiowemu, jak również powszechnej rynkowej praktyce. Konieczność odwoływania się do doświadczenia jak najbardziej aktualnego została również dostrzeżona przez samego ustawodawcę, który wprawdzie nie reguluje szczegółowo zasad badania doświadczenia personelu wykonawcy, niemniej w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy jako zasadę w przypadku robót budowlanych nakazuje dokonywać oceny doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert/wniosków. Na zasadzie analogii można przyjąć, że po pierwsze również w przypadku personelu skierowanego do realizacji zamówienia zasadne jest przyjmowanie przez zamawiającego czasokresu dla referencyjnego doświadczenia, a po drugie że czasookres ten powinien obejmować stosunkowo krótki okres - 5 letni. W tym kontekście nie sposób uznać by wymagany przez Zamawiającego okres ostatnich 10 lat (dwukrotnie dłuższy niż okres przewidziany w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy) był nieproporcjonalny, czy naruszał uczciwą konkurencję, zwłaszcza, że odnosi się do niewysublimowanych przedsięwzięć projektowych i robót drogowych, jakich chociażby w skali Europy wykonuje się znaczną ilość każdego roku. Wbrew stanowisku Odwołującego w przeciągu ostatnich 10 lat doszło do znacznego rozwoju technologii realizacji robót. Zamawiający formułując warunek udziału kierował się zatem koniecznością zapewnienia realizacji zamówienia przez osoby posiadające doświadczenie zdobyte w aktualnym reżimie technicznym i prawnym. Zakreślony w warunku okres doświadczenia realizuje ten postulat, a ponadto w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że na rynku nie istnieją specjaliści z doświadczeniem zdobytym w ostatnich 10 latach, poprzestając jedynie na bezzasadnym twierdzeniu, że czynnik czasu nie ma żadnego znaczenia dla oceny wymaganego doświadczenia. Nie sposób zatem uznać, że postawiony warunek narusza w jakikolwiek sposób uczciwą konkurencję, mając dodatkowo na uwadze zmiany w treści warunku dot. personelu, dokonane przez Zamawiającego 11 października 2021 r., łagodzące dotychczas stawiane wymagania. KIO 2769/21 20 września 2021 r. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (dalej: PZPB lub Odwołujący PZPB), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez wskazanie przez Zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, tj. wykonania robót z zakresu podstawowego w terminie 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu mimo, że brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie; 2. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie terminu realizacji kontraktu w zakresie opcji I, II, III na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, oraz przez określenie terminu, w którym Zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na 22 miesiące od daty zawarcia kontraktu, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, a brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie określenie terminu realizacji w zakresie opcji; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierowniczej - do pełnienia funkcji Kierownika budowy, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący PZPB wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PZPB wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Argumentacja dotycząca tego zarzutu była analogiczna do argumentacji Odwołującego Strabag w zakresie zarzutu nr 1 odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB wskazał ponadto, że zakres zamówienia, szacunkowa jego wartość, a także ilość prac niezbędnych do realizacji wyklucza możliwość ukończenia całego przedmiotu zamówienia w ekstremalnie krótkim czasie 22 miesięcy. Biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia, określoną przez Zamawiającego na kwotę 445 610 033,00 zł netto, przy założeniu konieczności realizacji zakresu podstawowego (bez uwzględniania opcji) w ciągu 22 miesięcy, będzie skutkowało obowiązkiem realizowania robót w wartości 20 255 001,50 złotych netto miesięcznie. Biorąc pod uwagę inne postępowania o podobnym przedmiocie zamówienia realizowane na terenie całej Polski należy stwierdzić, że przerób określony na tym poziomie jest wyjątkowo wysoki. Odwołujący zwrócił uwagę na wpisanie w ramy przedmiotu zamówienia aż 5 strategicznych skrzyżowań, które prawdopodobnie nie będą mogły zostać wyłączone na czas wykonania prac, a również ograniczenie ruchu na omawianych odcinkach nie będzie mogło odbywać się równolegle ze względu na częściowe utrzymanie ruchu drogowego. Szacowany czas na wykonanie tarcz skrzyżowań w pełnym zakresie umożliwiającym dopuszczenie do ruchu kołowego i tramwajowego waha się od 5 do 6 miesięcy, w zależności od uzbrojenia terenu, liczby rozjazdów, ilości torów, rodzaju nawierzchni, robót drogowych i trakcyjnych. Szacunkowa długość całego torowiska wynosi 9300 mtp. W ciągu miesiąca jedna brygada robocza wykona 150 200 mtp. Zakładając zaangażowanie 3 brygad roboczych zasadne jest szacowanie czasu realizacji na około 16 -20 miesięcy. Wprowadzenie większej liczby brygad spowoduje znaczne zwiększenie kosztów realizacji robót dla Zamawiającego, ale wiąże się również z utrudnieniami na większej liczbie odcinków ulic. Niezbędne będzie także wprowadzenie tymczasowej organizacji ruchu dla poszczególnych etapów: zachowanie dostępności do budynków użyteczności publicznej, mieszkań, parkingów, jak również ciągów pieszych i rowerowych, transportu publicznego i ruchu kołowego. Ulice podlegające przebudowie są obciążone dużym natężeniem ruchu, co również wpływa na wydajności robót. Biorąc zatem pod uwagę postanowienia SWZ dotyczące zakresu prac, kwestie sprzętowe i technologiczne oraz materiałowe, zdaniem Odwołującego PZPB należy założyć minimalne okresy możliwe do dotrzymania (realne) w zakresie każdego z terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego - w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 7 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 22 miesięcy od daty podpisania Kontraktu. Łącznie realizacja omawianego przedmiotu zamówienia jest realna w ciągu 30 miesięcy. Odwołujący wskazał także, że zakładając optymalne terminy zakończenia toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wybór oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy - należy brać pod uwagę sytuację, w której przynajmniej część przewidzianych robót będzie miała miejsce w okresie zimowym. Zasadne jest zatem uwzględnienie w terminie realizacji rezerwy czasowej wynoszącej minimum 3 miesiące na wypadek zaistnienia sytuacji, w której prowadzenie prac na powietrzu ze względu na temperatury powietrza nie będzie możliwe w pełnym wymiarze. W okresie zimowym ze względów technologicznych nie mogą być prowadzone niektóre roboty np.: bitumiczne (temperatura, opady), betonowe (temperatura ujemna), roboty torowe (podlew ciągły i punktowy na bazie poliuretanów, spawanie szyn - niskie temperatury). Zarzut nr 2 Zgodnie z treścią Rozdziału II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział termin realizacji opcji w ramach następującej sekwencji: Opcja I - 20 miesięcy od 1) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 20 miesięcy od 2) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja III - 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Zgodnie z treścią Umowy, Zamawiający oznaczył termin realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie prawa opcji w taki sam sposób jak określony w Rozdziale II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z § 2 ust. 2 Umowy: Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Odwołujący podniósł, że okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane, ma znaczenie dla sporządzenia oferty w postępowaniu przez wykonawców, w szczególności ma znaczenie dla wyceny oferty od kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaangażować określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy na realną wycenę przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny przez niego ryzyk związanych z charakterem danego zamówienia publicznego, w danym okresie. Zamawiający jest zatem zobligowany do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, w sposób precyzyjny, ale też uwzględniający złożoność przedmiotu zamówienia. W tym sensie oczywiście Zamawiający nie traci swojego statusu jako gospodarza postępowania, ma pełne prawo do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże powinien opisać przedmiot zamówienia po pierwsze w sposób zgodny z ustawą, a po drugie zgodnie z podstawowymi zasadami przyświecającymi systemowi zamówień publicznych w Polsce. Określenie przez Zamawiającego terminu na skorzystanie z prawa opcji na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji utrudnia wykonawcom prawidłową i rzetelną wycenę zamówienia, złożenie oferty, a w dalszej perspektywie realizację zamówienia, ze względu na fakt, że obiektywnie termin ten, podobnie jak w przypadku terminu na zrealizowanie podstawowego zakresu przedmiotu zamówienia - został ustalony na zbyt krótki okres. Zamawiający zagwarantował sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w okresie aż 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu. Podjęcie decyzji o skorzystaniu z prawa opcji w 22-im miesiącu od daty zawarcia kontraktu powoduje konieczność dodania do terminu podstawowego kolejnych 20 miesięcy realizacji - tym razem opcji. Zatem koszty ogólne, koszty zaangażowania kadry, jak i koszty stałe, tak naprawdę trzeba zakładać na łączny termin 42 miesięcy. Jest to istotny koszt łączny, niezbędny do założenia, ale z drugiej strony to również koszt, który realnie zawyża całkowitą cenę ofertową wykonawców potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to okoliczność bezsprzecznie niekorzystna. Odwołujący wnosi o modyfikację SWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez ustalenie terminu realizacji zamówienia na czas 30 miesięcy, tj. nadanie SWZ następującego brzmienia: § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy: „Termin realizacji kontraktu - Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: Opcja I - 28 miesięcy 2) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 28 miesięcy 3) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 28 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”. § 2 ust. 2 Umowy: „Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 2 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów”. Zarzut nr 3 W zakresie wymogu dotyczącego dziesięcioletniego okresu nabycia doświadczenia przez Kierownika budowy określonego w warunku udziału w postępowaniu Odwołujący PZPB zaprezentował argumentację analogiczną jak w Odwołujący Strabag w opisanym wyżej zarzucie nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący kwestionował również zawarty w spornym warunku udziału w postępowaniu wymóg dotyczący uzyskania przez Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji w miastach o liczbie mieszkańców min. 450 tys. Odwołujący wskazał, że w Polsce jest około 40 miast powyżej 100 tys. mieszkańców, natomiast powyżej 450 tys. mieszkańców - tylko 6. Zamawiający ewidentnie ogranicza konkurencję w tym postępowaniu dyskwalifikując inne miasta, jak na przykład Szczecin czy Katowice, które nie zostaną uznane za spełniające warunek. Zarzut nr 4 Argumentacja dotycząca zastrzeżeń Odwołującego PZPB dot. Warunku udziału w postępowaniu została przez Odwołującego podniesiona również w stosunku do kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego terminu na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku zarzutu dotyczącego terminu w odwołaniu KIO 2760/21. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał na dokonaną 11 października 2021 r. zmianę SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w tym w zakresie terminu przysługującego na skorzystanie z prawa opcji. Zamawiający skrócił rzeczony termin z 22 miesięcy od daty zawarcia umowy do 10 miesięcy od daty zawarcia umowy, ale pozostawił termin realizacji poszczególnych opcji bez zmian tj. w wymiarze 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. W ocenie Zamawiającego termin realizacji robót budowlanych w ramach poszczególnych opcji jest w pełni realny i możliwy do osiągnięcia. Odwołujący natomiast nie udowodnił, że realizacja poszczególnych opcji I, II i III jest obiektywnie niemożliwa. Wykonawca może zamawiać niezbędne materiały już w trakcie projektowania, a sama terminowa realizacja kontraktu zależy w dużej mierze od możliwości organizacyjnych wykonawcy i przyjętego przez niego zaangażowania zasobów. Odwołujący nie wykazał, że przyjęty przez Zamawiającego 22 - miesięczny termin na podjęcie decyzji o ewentualnym uruchomieniu opcji wpływa na możliwość sporządzenia oferty w stopniu wskazującym na naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Dla stwierdzenia naruszenia ww. normy koniecznym jest bowiem ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedostatecznie dokładny, niezrozumiały bądź nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji zakresu opcji został natomiast określony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i zrozumiały. Nie można natomiast uznać, że tak określone warunki skorzystania z prawa opcji uniemożliwiają w jakikolwiek sposób wycenę zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że nie może zgodzić się na oczekiwane przez PZPB skrócenie terminu na skorzystanie z prawa opcji do jedynie 2 miesięcy od zawarcia umowy. Termin taki byłby bowiem zdecydowanie niewystarczający na pozyskanie przez Zamawiającego brakujących środków finansowych, od czego Zamawiający uzależnia decyzję o skorzystaniu z prawa opcji. Niewątpliwie jest to obiektywna okoliczność, stanowiącą uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, którą może i powinien uwzględnić sporządzając opis przedmiotu zamówienia i kreując treść SWZ. Zarzut nr 3 W zakresie dotyczącego dziesięcioletniego okresu uzyskania doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak w przypadku zarzutu nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB zakwestionował także wymóg zrealizowania przez Kierownika budowy referencyjnej inwestycji zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 450 tys.” i pozostawienie ograniczenia jedynie do „granic administracyjnych miasta”. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że 11 października 2021 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio w zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ, w ten sposób, że złagodził wymóg w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, przyjmując wymóg zrealizowania referencyjnej inwestycji w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 200 tys.”. Powyższe wymogi wynikały z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Nie sposób przy tym przyjąć, że taki wymóg jest nadmierny czy ograniczający konkurencję. Na chwilę obecną w Polsce (a wszak nie tylko do Polski ogranicza się doświadczenie, jakie może posiadać personel wykonawcy) istnieje 14 miast o wymaganej wielkości min. 200 tys. mieszkańców. Przedmiotowa inwestycja ma strategiczny charakter i będzie prowadziła do utrudnień w ruchu drogowym w kilku dzielnicach, gdzie występuje silne natężenie ruchu miejskiego, ruchu tranzytowego oraz rozbudowany układ linii Warszawskiego Transportu Publicznego. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, przy dużych ograniczeniach z zakresu logistyki zaopatrzenia i organizacji zaplecza budowy oraz określonych wyłączeniach z ruchu obejmujących kilka oddalonych od siebie niekiedy o więcej niż 500 m dużych skrzyżowań lub etapowaniu ruchu na tych skrzyżowaniach. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, stąd wymaganie, by doświadczenie Kierownika budowy dotyczyło miasta o zaludnieniu min. 200 tys. mieszkańców, tak aby nie obejmowało ono miast z jedną główną ulicą, gdzie nikt nie będzie zwracał uwagi na utrudnienia i nie jest wymogiem nieproporcjonalnym. Zarzut nr 4 W zakresie dotyczących kryterium Doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku odpowiednich zarzutów Odwołującego Strabag, jak i w przypadku zarzutu nr 3 powyżej. KIO 2778/21 20 września 2021 r. wykonawca Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: Gulermak lub Odwołujący Gulermak), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych opisanych w pkt 5.1.2.2 ust. 3 i 4 wraz z definicją zrealizowanej roboty budowlanej w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej, a to z uwagi na fakt, że w pierwszej kolejności wskazuje się, że kierownik budowy musi posiadać doświadczenie „przy realizacji” maksymalnie trzech zadań, a kierownik robót drogowych „przy realizacji” maksymalnie dwóch zadań, a następnie wskazuje się, że doświadczenie dla co najmniej jednego z tych zadań w przypadku każdej z powyższych funkcji ma obejmować doświadczenie „przy zrealizowaniu” jednej roboty budowlanej, gdzie zgodnie z definicją „za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”, co powoduje, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane wadliwie, w sposób nieprzejrzysty; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia „przy zrealizowaniu” robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w zrealizowaniu robót budowlanych prowadzących do uzyskania przez danego wykonawcę ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 2. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanych w pkt 16.2.2 ust. 1 i 2 w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz obowiązek opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie pozostawiający zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia przy zrealizowaniu robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w dowolnym momencie realizacji roboty budowlanej, która została zrealizowana przez danego wykonawcę przez uzyskanie ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, a także naruszający zasadę proporcjonalności, z uwagi na fakt, że konstrukcja odesłań do warunków udziału w postępowaniu dla kryteriów oceny ofert nie jest jednoznaczna, ani zrozumiała, w szczególności nie wiadomo, jakie wymogi mają spełniać roboty objęte poszczególnymi progami punktacji, a zwłaszcza czy mają to być roboty realizowane, czy zrealizowane, a także, czy mają spełniać łącznie wszystkie wymogi wskazane w warunkach udziału w postępowaniu, czy w zakresie 1 roboty budowlanej o najwyższych wymaganiach, czy też mogą to być dowolne roboty budowlane spełniające ogólne wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu w ramach pełnienia określonej funkcji, a ponadto w zakresie dodatkowej punktacji dla 2 i 3 roboty budowlanej w przypadku kierownika budowy i kierownika robót drogowych różnią się bez uzasadnionej przyczyny, a ponadto odesłania te nie są jednoznaczne, ani zrozumiałe; d) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 3. art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych warunków udziału oraz kryteriów oceny ofert. 4. art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp i art. 66 Kc przez ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców, przez określenie procentowego udziału kosztów robót określonych w opcjach I - III w całkowitym koszcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że wykonawca jest zmuszony przyjąć poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które Zamawiający określił w sposób sztywny co może spowodować, że cena ofertowa opcji lub podstawowej części zamówienia nie będzie odpowiadać cenie rzeczywistej; 5. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 i 3 Pzp i art. 5 Kc oraz art. 58 § 2 Kc przez brak wskazania w dokumentacji zamówienia okoliczności skorzystania z opcji oraz wyznaczenie nieproporcjonalnie długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego; 6. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 Pzp i art. 5 Kc i art. 456 Pzp oraz art. 58 § 1 i § 2 Kc przez zawarcie w § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umownych prawa Zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z jednostronną decyzją o odstąpieniu od części zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego; 7. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 - 3 Pzp przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku interpretacji oraz ewentualnego uszczegółowienia lub ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych na podstawie oceny, której nie sposób dokonać podczas przygotowywania oferty, podczas gdy to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a tym samym nieuprawnionym jest próba obciążenia wykonawcy koniecznością weryfikacji czy przedmiot zamówienia został określony przez Zamawiającego w sposób prawidłowy - w szczególności w obliczu faktu, że to Zamawiający przygotowuje dokumentację budowlano - architektoniczną odpowiednią do wydania decyzji ZRID; 8. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie zbyt krótkich, 3- i 5-miesięcznych, niemożliwych do osiągnięcia, terminów pośrednich wykonania zamówienia w zakresie Dokumentacji projektowej w proponowanych postanowieniach umowy w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, a co z kolei wpływa na niemożliwość realizacji Robót zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Umowy w zakresie podstawowym w terminie końcowym 22 miesięcy i zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c Umowy w terminie pośrednim 16 miesięcy w zakresie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, a także Robót w zakresie opcji zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy w terminie 20 miesięcy od skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, co powoduje, że umowa, gdyby została zawarta, byłaby umową o świadczenie niemożliwe i tym samym nieważna z mocy prawa, a ponadto tak sformułowane postanowienia umowy należy uznać za naruszające zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 9. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 7.2.1 Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji ppkt 8c PFU w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, przez bezpodstawne przerzucenie na przyszłego wykonawcę ryzyka pozyskania porozumień, zgód, uzgodnień lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych od gestorów sieci i zarządców dróg, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy i kolizji istniejących sieci zewnętrznych oraz istniejącego układu komunikacyjnego, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego, przy czym Zamawiający nie wskazuje przyczyn niemożliwości pozyskania tych dokumentów; 10. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. art. 97 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 31 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z § 18 ust. 1 i 2 oraz § 19 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez sformułowanie części informacyjnej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający bezpodstawnie przerzuca na Wykonawcę i to poza właściwym opisem przedmiotu zamówienia w PFU, w części informacyjnej, co jest niedopuszczalne, ryzyko i obowiązek pozyskania zamiennej decyzji ZRID, co w terminach pośrednich wykonania Dokumentacji projektowej nie jest możliwe; 11. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 441 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, oraz art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę Stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiającego się w szczególności przez wprowadzenie w pkt § 19 ust. 1 pkt 7 oraz § 19 ust. 2 SWZ rażąco wygórowanej kary umownej stanowiącej odpowiednio 30% kwoty wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy) lub 30% wartości niewykonanej części kontraktu, jak również górnego limitu wysokości sumy kar umownych stanowiącego 30% całkowitego wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy), co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania wysokości kary umownej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny a wręcz rażąco zawyżony; 12. art. 3531 Kc oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 5 Kc przez ukształtowanie w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III prawa Zamawiającego do odstąpienie od umowy z powodu każdego naruszenia umowy, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, a nadto w sposób nieważny z uwagi na brak wskazania terminu, który umożliwiałby Zamawiającemu odstąpienie od umowy; 13. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 6471 Kc w zw. z art. 9211 Kc przez sformułowanie w Rozdziale III SWZ Projektowane postanowienia Umowy w § 5 Rozliczenie ust. 19 Umowy, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z zamiarem obejścia przepisów Pzp o bezpośredniej zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy w szczególności art. 465 Pzp i tym samym w sposób naruszający naturę stosunku prawnego i swobodę umów, wbrew przepisom o przekazie, postanowienia regulującego wyrażenie nieodwołalnej zgody wykonawcy na przekaz - na rzecz podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych podwykonawców. Odwołujący Gulermak wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ogłoszenia postępowania lub dokonania następujących zmian w treści SWZ (oraz odpowiednich postanowień Ogłoszenia/Sprostowania Ogłoszenia): - warunków udziału w Postępowaniu w ten sposób, że: • w przypadku Kierownika Budowy dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 36-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie trzech zadań, obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej** , o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców****** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; przy czym w przypadku Kierownika Robót Drogowych dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 24-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • UWAGA: ***** za pełnienie funkcji kierownika budowy i odpowiednio kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie tych funkcji w dowolnym, ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej; ****** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; - kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że: w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 18-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy • lub kierownika robót drogowych, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie przy realizacji lub zrealizowaniu drugiej i trzeciej roboty budowlanej, w ramach której osoba, która ma pełnić tę funkcję legitymuje się co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: • - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za drugą i trzecią robotę budowlaną, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. • UWAGA: ***** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany formularza ceny przez wykreślenie ograniczenia ceny poszczególnych części ceny i odpowiednią zmianę pozostałych dokumentów zamówienia, w tym załącznika 19 do projektowanych postanowień umownych (rozdział III SWZ) i pkt 15. rozdziału I IDW SWZ 3. nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści SWZ, w szczególności rozdziału III o okoliczności skorzystania z opcji a także ustalenia terminu na skorzystanie z prawa do opcji na trzy miesiące od daty wykonania przez Wykonawcę projektu na zakres objęty opcjami; 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 4 ust. 2 rozdziału III SWZ; 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z 7.1.6. rozdziału II SWZ zdania „W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na ternie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania”. 6. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 2 ust. 1 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób: „1) Zakres podstawowy - 26 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 7 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 9 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; 2) Opcja I - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja II - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zmian w terminie wykonania Dokumentacji Projektowej przez wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego do siedmiu miesięcy, a także wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji do dziewięciu miesięcy; 7. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 7.2 Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia ppkt 7.2.1. Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji pkt 8 lit. c PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „w tym te, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego”; 8. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „W przypadku konieczności zmiany ostateczniej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację Robót dla realizacji przedmiotowej inwestycji, Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów i pozyska zamienną decyzję”; 9. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób ,,za odstąpienie od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy zgodnie z § 21 ust. 5 Kontraktu - w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 pkt 1, a w przypadku odstąpienia od części Kontraktu - w wysokości 20% wartości niewykonanej części Kontraktu” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę wysokości kary umownej na 10%; 10. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1, nie przekroczy 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 pkt 1” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę limitu kar umownych na 20%; 11. nakazanie Zamawiającemu zmianę rozdziału III SWZ w ten sposób, by przesłanki odstąpienia od umowy z powodu nienależytego jej wykonania wskazane w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III jako przykładowe były wyczerpującym katalogiem przesłanek uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy z tytułu nienależytego jej wykonania przez Wykonawcę. 12. nakazanie Zamawiającemu usunięcia z rozdziału III § 5 ust. 19 SWZ postanowienia „W przypadku gdy Kontrakt będzie realizowany z udziałem Podwykonawców, o których mowa w § 13, Wykonawca oświadcza, że wyraża nieodwołalną zgodę na przekaz - na rzecz Podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie niniejszego Kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych Podwykonawców. Postanowienia dotyczące przekazu pozostają w mocy nawet w przypadku odstąpienia od niniejszego Kontraktu przez którąkolwiek ze Stron. Zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Podwykonawcy w trybie przekazu powoduje, że wzajemne zobowiązania Wykonawcy oraz Zamawiającego podlegają umorzeniu do wysokości zapłaconej kwoty. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w § 13 ust. 10 Kontraktu; postanowienia § 13 ust. 8 - 9 stosuje się odpowiednio”. Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Gulermak w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 6, 11 i 13. Odwołujący Gulermak wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. Z kolei w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 8, 9 i 10. W uzasadnieniu odwołania w zakresie rozpoznanych na rozprawie zarzutów Odwołujący Gulermak wskazał m.in.: Zarzut nr 4 W § 1 ust. 3 III PPU SWZ Zamawiający w następujący sposób określił przedmiot kontraktu: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego do pętli Stegny (wraz z pętlą). W ślad za tym Zamawiający wprowadził w rozdziale I IDW oraz rozdziale IV FO limity procentowe cen każdej z czterech pozycji (zakres podstawowy i opcje I, II i III) w ramach całości ceny oferowanej przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wykonawca co do zasady ma (powinien mieć) swobodę w zakresie kształtowania ceny, w tym szczególnie jeśli chodzi o przetarg organizowany w ramach zamówień publicznych. Jak wynika choćby z treści art. 239 ust. 2 Pzp, zaoferowana przez wykonawcę cena jest jednym z podstawowych elementów ofert (jedyny nieodzowny; obligatoryjny), którym podmioty te konkurują ze sobą w przetargu. Arbitralne (odgórne) określenie ceny, choćby w sposób pośredni, powoduje, że przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji (nie mówiąc już o uczciwej konkurencji art. 16 Pzp) nie jest możliwe. Narzucenie przez Zamawiającego szczegółowego procentowego udziału poszczególnych kosztów robót branżowych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do sytuacji, w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które zostały określone w sposób sztywny przez zamawiającego. Każdy z wykonawców działających na danym rynku działa według własnych indywidualnych możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie, warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego wykonawcy) sposób kalkulacji ceny oferty. Z tego względu nie jest możliwe, aby realnie określone ceny za wykonanie poszczególnych rodzajów robót branżowych mogły być wykonane przez wszystkich wykonawców dokładnie na tym samym, określonym przez Zamawiającego poziomie procentowego udziału kosztów w kosztach ogółem za realizację przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego procentowego udziału kosztów poszczególnych robót branżowych w stosunku do ceny oferty stwarza pewną fikcję odnośnie do kalkulacji ceny i rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, której konsekwencje mogą być niekorzystne nie tylko dla Wykonawców, ale również w takim samym stopniu mogą narażać Zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste. Jeśli wykonawca skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez Zamawiającego dla określonych prac, to nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do innych pozycji, w których jego koszty rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy wymagany przez Zamawiającego, albo też będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje, a tym samym cenę ofertę, aby spełnić wymogi określonych udziałów procentowych poszczególnych kosztów narzuconych przez Zamawiającego. Wówczas w ramach rozliczenia części robót, dla których koszt musiał być zawyżony, Zamawiający zapłaci więcej niż mógłby zapłacić, gdyby cena tych robót stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w tym zakresie. Art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp nie daje podstaw Zamawiającemu do ingerowania w sposób kalkulacji ceny oferty przez Wykonawców w sposób przyjęty przez Zamawiającego. Każdy limit określony w każdej z pozycji zawiera się w pewnym przedziale cenowym. To nie zmienia faktu, że nieznane są zasady i poprawność określenia przez Zamawiającego takiego, a nie innego podziału. Zdaniem Odwołującego błędy Zamawiającego w określeniu przedziałów procentowych spowodują, że część będzie musiała zostać sztucznie zaniżona, albo zawyżona, albo pozostanie nieodpowiadająca przedmiotowi zamówienia. Każdy z wykonawców wycenia swoje prace w różny sposób. Jedni wykonawcy oferują tańsze roboty drogowe, inni trakcyjne, inni ziemne czy elektryczne, itd. - by ująć najbardziej ogólne kategorie. Jeżeli proporcje pomiędzy różnymi zakresami robót będą inne w każdym z czterech zakresów (czego nie sposób jeszcze ocenić), wówczas wykonawca który dzięki temu złoży najtańszą ofertę na zakres podstawowy może być zmuszony do wcześniej wspomnianego sztucznego dopasowywania pozostałych cen. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że w chwili obecnej jedynie co do zakresu podstawowego wiadomo, że będzie on wykonany i wiadomo, w jakim czasie. W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takich, a nie innych kryteriów rozpiętości cenowych dla każdej z opcji. Brak więc podstaw do ograniczenia przez Zamawiającego swobody wykonawców w zakresie kalkulacji ceny oferty za ewentualną realizację każdej z opcji - jedynie na podstawie dowolnej decyzji Zamawiającego, który nie wiadomo czy i jakie kryteria zastosował, by dokonać kwestionowanego udziału. Zarzut nr 7 Zgodnie z rozdziałem II OPZ SWZ: 7.1.6. Warunki gruntowo - wodne 1) Załącznikiem do wielobranżowego projektu budowlanego jest dokumentacja geotechniczna, określająca szczegółowo warunki gruntowo-wodne. Określone w dokumentacji parametry jak układ warstw, rodzaj, stan gruntu, miąższość poszczególnych warstw, poziom zwierciadła wody gruntowej itp. mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. 2) Wykonawca uwzględni w ofercie zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi w zakresie określonym w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego i wywołane nimi ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntów. Charakter opisu przedmiotu zamówienia powinien być stanowczy - wyznaczać jednoznacznie, co wykonawca ma zrealizować i w jaki sposób - przez to jaki jest zakres zobowiązania wykonawcy, którego się podejmuje składając wiążącą ofertę. Nadmierne ryzyko co do zakresu prac, które przyjdzie wykonawcy realizować w wyznaczonym czasie, niewiadomy zakres materiałów, które będzie mu wolno wykorzystać, zniechęca wykonawców do wzięcia udziału w tym postępowaniu, gdzie zakres rzeczowy nie został w sposób przewidywalny i jednoznacznie ustalony. Tego typu działania prowadzą więc wbrew do ograniczenia uczciwej konkurencji, przez co są niekorzystne dla realizacji celów publicznych, gdyż im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Zacytowane wyżej postanowienie SWZ nakładające na wykonawcę konieczność ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych jest sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. To na Zamawiającym spoczywał rzeczony obowiązek przed uzyskaniem zgody na realizację inwestycji drogowej, a zatem próba przypisania odpowiedzialności w omawianym zakresie Odwołującemu nie powinna zyskać aprobaty Izby. To Zamawiający obarczony jest obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (w tym przypadku decyzji ZRID), której częścią jest prawidłowo sporządzony projekt budowalny. Częścią projektu budowalnego z kolei jest dokumentacja geotechniczna (co wprost podaje Zamawiający). Przytoczone postanowienie OPZ zdaje się zakładać, że badania zostały wykonane nieprawidłowo (lokalnie). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek wykonać badania w sposób odpowiedni dla uzyskania decyzji ZRID, za co jest wyłącznie odpowiedzialne w ramach niniejszego zamówienia. Wykładania literalna omawianego postanowienia doprowadza do wniosku, że jest ono niewykonalne. Sporne postanowienie stanowi bowiem „w przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym”. Możliwość „uznania”, że coś jest „rozbieżne” ze stanem faktycznym wymaga sprawdzenia tj. przeprowadzenia rozpoznania, które dopiero umożliwi sformułowanie stanowiska przez wykonawcę w przedmiocie oceny dokumentacji geotechnicznej. Taką ocenę można przeprowadzić dopiero na etapie realizacji inwestycji, nie podczas przygotowywania oferty. Wykonawca nie wie, czy oznacza to, że nie powinien w ogóle uwzględnić badań (obowiązek poprawnego ich wykonania ze względu na decyzję ZRID), czy też uwzględnić obowiązek całościowego ich powtórzenia. Sformułowanie rzeczonego zapisu w przytoczonym kształcie de facto powoduje powstanie odpowiedzialności po stronie wykonawcy za prawidłowe ustalenie pomiarów geotechnicznych, które były obowiązkiem Zamawiającego na etapie uzyskania ZRID. Nie jest przy tym rolą Wykonawcy ustalanie stanu faktycznego przedmiotu zamówienia. To zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp na Zamawiającym spoczywa obowiązek zredagowania go w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Zamawiający przez kwestionowane postanowienia podjął próbę scedowania swoich obowiązków na wykonawcę. Jest oczywiste, że jeżeli okaże się, że badania wykonane są błędnie lub w dokumentacji występują inne uchybienia, to wykonawca będzie zmuszony do dokonania zmian w dokumentacji, być może także w decyzji ZRID, jednak odbędzie się to na koszt i ryzyko Zamawiającego. Zarzut nr 12 Prawo odstąpienia 95. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w przedmiocie możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od kontraktu należy wskazać, że zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 3: Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień przewidzianych w Kontrakcie, przysługuje prawo odstąpienia od Kontraktu w okolicznościach wskazanych w art. 456 ustawy Pzp oraz w niżej wymienionych okolicznościach: wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje przedmiot Kontraktu, w tym m.in. pozostaje w zwłoce z realizacją Kontraktu dłużej niż 30 dni, przerwał bez uzasadnionej przyczyny realizację Kontraktu a przerwa ta trwa dłużej niż 21 dni i nie kontynuuje ich pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie. Mając na uwadze powyższe postanowienie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwość odstąpienia od kontraktu. Przy tym użycie niedookreślonego sformułowania jakim jest „nienależycie wykonuje” w konsekwencji doprowadza do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Wskazany sposób regulacji postanowień umownych nie tylko został skonstruowany przez wykorzystanie przez Zamawiającego pozycji dominującej, ale również z naruszeniem reguł wynikających z art. 3531 Kc. Mając na uwadze powyższe za zasadny jawi się wniosek o nakazanie zmiany wskazanego postanowienia przez stworzenie nowego szczegółowego katalogu zamkniętego przez Zamawiającego, albo przez wykreślenie słów „w tym m.in.”, a w ich miejsce wprowadzenie „tj.”. Nienależyte wykonanie umowy oznacza każdy przypadek, gdy stronie można zarzucić niezgodność jej postępowania z umową. Stąd niewzruszalną zasadą jest, że korzystanie z uprawnień mających na celu doprowadzenie do wykonywania umowy zgodnie z jej treścią uzależnione jest od stopnia naruszenia. Zamawiający zastrzegł sobie katalog kar umownych. Kary umowne naliczane są w przypadku nienależytego wykonania umowy. Wśród katalogu „przewinień” uprawniających do naliczenia kary umownej są m.in.: 1. „za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność Kierownika budowy lub osoby wskazanej na zastępstwo na terenie budowy na wezwanie Inżyniera Kontraktu”, 2. „za każdy udokumentowany, np. zdjęciem lub nagraniem wideo, przypadek nieprzestrzegania przez Wykonawcę przepisów BHP”, 3. „za cięcie „na sucho” prefabrykatów”. Wszystkie te przypadki uprawniają do odstąpienia od umowy. Z procedury wymagającej wezwania do usunięcia naruszeń, jednak nie zmienia to faktu, że możliwość odstąpienia od umowy jest rażąco nieproporcjonalna do możliwych naruszeń w przytłaczającej większości przypadków. Ujęte w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III przykłady powinny być wyczerpującym katalogiem uprawniającym do odstąpienia od kontraktu. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie o sygn. akt KIO 2778/21 wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 4 Odwołujący Gulermak nie wykazał, aby przyjęta przez Zamawiającego wysokość udziałów procentowych przypisanych dla zakresu podstawowego oraz każdej z 3 opcji została ustalona nieprawidłowo, w szczególności w oderwaniu od specyfiki przedmiotu zamówienia lub jego zakresu odpowiednio dla zakresu podstawowego lub opcji. Zgodnie z pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I SWZ): „15.2. Cenę oferty należy wyliczyć i podać w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z tym, że: 15.2.1. cena za wykonanie zakresu podstawowego może stanowić od 60,1% do 70,5% łącznej ceny netto oferty; 15.2.2. cena za wykonanie opcji I może stanowi od 13,8% do 16,2% łącznej ceny netto oferty; 15.2.3. cena za wykonanie opcji II może stanowić od 10,3% do 12,0% łącznej ceny netto oferty; 15.2.4. cena za wykonanie opcji III może stanowić od 7,9% do 9,2% łącznej ceny netto oferty.” Wskazanie sposobu obliczenia ceny ofertowej przez określenie przedziałów procentowych odnośnie do udziału zakresu podstawowego oraz każdej z opcji w cenie globalnej, z jednej strony podyktowane było potrzebą ochrony interesów Zamawiającego, z drugiej natomiast koniecznością „urealnienia” ceny. Zastosowanie powyższego mechanizmu ma na celu wyłącznie uniknięcie stosowania przez wykonawców inżynierii cenowej oraz działań godzących bezpośrednio w interes Zamawiającego. Bez wskazania stosownych przedziałów procentowych wynagrodzenia, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia (tj. zakres podstawowy oraz 3 odrębne zakresy objęte opcją) mogłoby bowiem dojść do sytuacji, w której wykonawcy uwzględniliby w cenie zakresu podstawowego wszelkie ryzyka związane z realizacją opcji, znacznie zawyżając jego wartość, czego nie można zaakceptować. Opisane powyżej działanie wykonawcy stanowiłoby wręcz czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ przerzucenie kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami ceny globalnej jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i równocześnie narusza interes Zamawiającego. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający zabezpieczył się zatem przed takim podzieleniem wynagrodzenia, które skutkowałoby tym, że nie byłoby ono realnym ekwiwalentem świadczeń zrealizowanych przez wykonawcę. W skrajnym przypadku mogłoby się nawet okazać, że realizacja zakresu opcjonalnego (który wielkościowo jest znacznie mniejszy, niż zamówienie podstawowe, a jego realizacja jest niepewna) byłaby dla wykonawcy nieopłacalna i w związku z powyższym odstąpiłby on od jej realizacji po otrzymaniu decyzji Zamawiającego o uruchomieniu opcji, zakładając wręcz taki scenariusz w ofercie, że zakresu tego nie będzie realizował, a bardziej opłacalne będzie dla niego zapłacenie kary za odstąpienie od tej części przez Zamawiającego. Przy takiej śmiałej „inżynierii cenowej”, w braku ww. przedziałów cenowych, wykonawca mógłby wg swojego uznania wycenić opcję, której i tak nie zamierzałby realizować, zawyżając z kolei cenę za zamówienie podstawowe i po jego wykonaniu odmówić dalszej współpracy, płacąc niewielką karę umowną. Z kolei Zamawiającemu, ze względu na strategiczny charakter przedmiotowej inwestycji oraz warunki związane z finansowaniem zamówienia, zależy na zabezpieczeniu niezakłóconej realizacji całego przedmiotu zamówienia. Jako gospodarz postępowania Zamawiający jest zatem w pełni uprawniony, aby tego rodzaju niekorzystnym praktykom przeciwdziałać. Zamawiający uwzględnił okoliczność, że każdy z wykonawców dokonywać będzie wyceny zamówienia podstawowego oraz każdej z opcji według własnych standardów, wykorzystując dostępne mu warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na indywidualny dla każdego wykonawcy sposób kalkulacji ceny oferty. Dlatego też Zamawiający nie narzucił wykonawcom sztywnych bezrefleksyjnych podziałów procentowych, lecz przyjął je w formie zakresów na zasadzie „od - do”. Dla przykładu wskazać należy, że przy cenie za realizację zakresu podstawowego, kwota różnicy pomiędzy 60,1% a 70,5% ceny netto (taki przedział przewidział dla tego zakresu zamówienia Zamawiający) w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego (uwzględniającej również opcję) daje elastyczność cenową rzędu 42 mln zł. Zamawiający dopuścił więc znaczną swobodę przy dokonywaniu przez wykonawców kalkulacji ceny poszczególnych zakresów pozwalając na urealnienie wymaganych elementów składowych ceny oferty ponoszonych faktycznie przez wykonawcę. Zamawiający nie narzucił sposobu wyliczenia ceny w obrębie danego zakresu podstawowego i opcjonalnego, na które to zakresy składają się różne prace (ze względu na rodzaj - np. projektowanie/roboty budowlane - czy branże - np. roboty drogowe, trakcyjne, elektryczne, itp.,) oraz związane z nimi koszty (np. dokumenty, materiały, sprzęt, ludzie, koszty ogólne, stałe, itp.). Narzucone przedziały procentowe odnoszą się bowiem wyłącznie do ceny za zamówienie podstawowe i każdą z 3 opcji, w relacji do łącznej ceny całkowitej za realizację zamówienia z uwzględnieniem opcji. Zamawiający nie ingeruje natomiast w sposób wyliczenia ceny za poszczególne zakresy, co zdaje się sugerować Odwołujący 3 wskazując na konieczność „przerzucania” przez wykonawców kosztów pomiędzy np. poszczególnymi branżami (drogowymi, trakcyjnymi, ziemnymi, elektrycznymi, etc.). Zamawiający określając przedziały procentowe kierował się wartościami wynikającymi z kosztorysu inwestorskiego oraz przyjął te przedziały na podstawie udziału zakresu rzeczowego opcji oraz zakresu podstawowego w całości zamówienia. Zaznaczyć również należy, że Zamawiający dysponuje już projektem budowlanym, na podstawie którego sporządzony został kosztorys robót. Stąd też poziom wiedzy Zamawiającego na temat przewidywanych kosztów inwestycji jest znaczny i aktualny. Przyjęte wskaźniki nie wynikają tylko z ogólnych doświadczeń Zamawiającego z poprzednich kontraktów, są zaś precyzyjnym odzwierciedleniem konkretnych założeń przedmiotowego zamówienia i uwzględniają obecne uwarunkowania rynku, w tym aktualne ceny. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego Gulermak, że wykonawcy zostali zmuszeni przyjąć w ofercie fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów, które rzekomo określone zostały przez Zamawiającego w sposób sztywny. Zarzut nr 7 Zamawiający wskazał wykonawcom na dokumenty, którymi dysponuje na etapie wszczęcia postępowania przetargowego oraz załączył je do dokumentacji postępowania. Wśród nich znalazła się również dokumentacja geotechniczna określająca szczegółowo warunki gruntowowodne zidentyfikowane na terenie inwestycji, która stanowi załącznik do wielobranżowego projektu budowlanego. Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny wskazał, że konkretne parametry określone w ww. dokumentacji geotechnicznej mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. Zamawiający określił w pkt. 7.1.6 rozdziału II SWZ obowiązek wykonawcy dokonania ponownego rozpoznania warunków gruntowowodnych jedynie w przypadku uznania, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, który to obowiązek powinien zostać wyceniony w ofercie i co Zamawiający wyraźnie podkreślił w ww. pkt 7.1.6. SWZ. Nie stanowi to naruszenia przepisów PZP i jest dopuszczalne w warunkach prowadzonego postępowania. Skoro zaś Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawcę i wyraźnie wskazał na potrzebę uwzględnienia tego elementu w cenie ofertowej, to nie sposób doszukać się tutaj braku precyzji, czy niewyczerpującego opisania obowiązków wykonawcy podlegających wycenie. 2.37. Natomiast wbrew twierdzeniom Odwołującego 3, Zamawiający nie rozszerza zakresu zamówienia o nieustalony rozmiar ryzyk i nie przerzuca na wykonawcę ryzyka związanego ze stwierdzeniem w trakcie realizacji inwestycji warunków gruntowowodnych rozbieżnych z określonymi w przekazanej dokumentacji geotechnicznej. Zamawiający nie wykluczył bowiem roszczeń wykonawców o zmianę terminu, czy też wysokości wynagrodzenia w związku z faktem stwierdzenia w trakcie realizacji umowy rozbieżności warunków geotechnicznych ustalonych w przekazanej dokumentacji ze stanem faktycznym co mogłoby dopiero stanowić podstawę do ewentualnego zarzutu, a co w rozpoznawanej sprawie nie ma jednak miejsca. 2.38. Zgodnie bowiem z treścią § 17 ust. 2 pkt 10 oraz § 17 ust. 3 pkt 2 rozdziału III SWZ w przypadku stwierdzenia odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych możliwa jest zmiana Kontraktu w zakresie terminu realizacji, zasad odbiorów, zakresu i sposobu wykonania przedmiotu Kontraktu oraz wynagrodzenia. Zamawiający przewidział zatem możliwość dokonania zmiany Kontraktu w przypadku stwierdzenia w trakcie realizacji inwestycji odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych i nie wymaga od wykonawców na etapie składania oferty jakichkolwiek oświadczeń potwierdzających prawidłowość badań dostarczonych przez Zamawiającego, bądź rezygnacji z roszczenia o dodatkowe wynagrodzenie czy też wydłużenie terminu na wykonanie zamówienia w razie pojawienia się ww. rozbieżności w trakcie wykonywania umowy. Tym samym wbrew stanowisku Odwołującego Gulermak ryzyko ujawnienia się powyższych odmiennych warunków pozostaje po stronie Zamawiającego. Zarzut nr 12 Punktem wyjścia dla oceny zasadności zastrzeżonego przez Zamawiającego umownego prawa odstąpienia od umowy winna być treść art. 395 § 1 Kc, który stanowi, że „Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie”. Jedyny wymóg jaki względem umownego prawa odstąpienia od umowy określa rzeczony przepis, dotyczy wskazania terminu, w którym strona ma prawo skorzystać z tego prawa. Przepis ten nie warunkuje natomiast wskazania w sposób enumeratywny i kazuistyczny okoliczności, w których prawo odstąpienia będzie stronie przysługiwać. Zamawiający ukształtował umowne prawo odstąpienia od umowy w sposób zgodny z ww. wytycznymi. Ponadto w myśl § 21 ust. 7 PPU: „Prawo do odstąpienia od Kontraktu, o którym mowa w ust. 1 przysługuje do dnia 31.12.2028 r.”. W konsekwencji za zupełnie niezrozumiały należy uznać zarzut Odwołującego 3 odnośnie tego, że Zamawiający nie wskazał terminu, w którym mógłby odstąpić od Umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Przepis art. 395 § 1 Kc, wyrażający swobodę kształtowania stosunków umownych (art. 3531 Kc), wymaga jedynie oznaczenia terminu, w ciągu którego przysługiwać będzie prawo odstąpienia od umowy. Może to nastąpić nie tylko przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej, ale także przez wskazanie zdarzenia, po wystąpieniu którego będzie możliwe skorzystanie z tego prawa”. Istotą terminu jest natomiast to, że jest to zdarzenie przyszłe i pewne, a co za tym idzie, podanie konkretnej daty dziennej wypełnia wymóg podania terminu, o którym stanowi art. 395 § 1 Kc. Odwołujący Gulermak zarzucił ponadto, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwych przypadków uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od kontraktu. W jego ocenie użycie niedookreślonego sformułowania „nienależycie wykonuje” prowadzi do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Twierdzenie takie nie może się ostać. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik na gruncie umowy ponosi odpowiedzialność. Przede wszystkim z nienależytym wykonaniem umowy mamy do czynienia, gdy dłużnik nie wypełnia konkretnych obowiązków nałożonych na niego umową - nie sposób zatem przyjąć, że Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy z dowolnej przyczyny - przyczyny te są bowiem ograniczone treścią stosunku zobowiązaniowego stron. Ponadto: 1. zgodnie z § 21 ust. 2 PPU, przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od kontraktu, Zamawiający zobowiązany jest udzielić wykonawcy dodatkowego terminu w wymiarze 30 dni na usunięcie naruszeń i doprowadzenie do stanu zgodnego z kontraktem - wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego każdorazowo przyczyna odstąpienia będzie sprecyzowana w wezwaniu do usunięcia naruszeń, zaś wykonawca będzie miał stosunkowo długi 30-dniowy termin na dostosowanie się do wezwania celem uniknięcia sankcji odstąpienia; 2. wykonawca, w każdym przypadku jest uprawniony do kwestionowania na drodze sądowej skuteczności złożonego przez swojego kontrahenta oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wskazując, że nie było ono uzasadnione, a co za tym idzie pozostaje bezskuteczne. Tak sformułowane prawo do odstąpienia od umowy z podaniem przykładowych (a nie enumeratywnie wskazanych) przypadków stanowiących nienależyte wykonanie umowy nie odbiega również od rynkowego standardu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających z art. 528 Pzp, przesłanek ustawowych skutkujących ich odrzuceniem. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 1. dokumentacji postępowania, w tym SWZ z załącznikami, 2. dowodów złożonych na posiedzeniu z udziałem stron i rozprawie przez Odwołujących, Zamawiającego i przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2760/21 i KIO 2769/21 Zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z punktem 2 PFU zadanie opisane zostało jako: „opracowanie Dokumentacji Projektowej, Dokumentacji Powykonawczej, wykonanie Robót polegających na przebudowie i rozbudowie układu drogowo-torowego wraz z budową trasy tramwajowej w ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej (z włączeniami w istniejącą trasę tramwajową w ul. Puławskiej i węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu z ul. Goworka), w ul. Gagarina (z włączeniem do projektowanej w ramach odrębnego zadania trasy tramwajowej na wysokości skrzyżowania z ul. Sułkowicką), w ul. Św. Bonifacego (wraz z węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu ulic Św. Bonifacego i Jana III Sobieskiego oraz pętlą końcową Stegny) oraz przystankiem końcowym przed skrzyżowaniem z ul. Branickiego. Przedmiot zamówienia został podzielony na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, które Zamawiający może uruchamiać na etapie realizacji przedmiotu Kontraktu w terminach i na zasadach określonych w Kontrakcie. Podział na zakres podstawowy i opcje został przedstawiony w dalszej części dokumentu oraz w Kontrakcie”. Zakres terytorialny planowanych prac określony został w punkcie 3 PFU: „Adres obiektu budowlanego, którego dotyczy program funkcjonalno-użytkowy: 1) Pas drogowy ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi oraz ul. Św. Bonifacego wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi i ul. Gagarina na odcinku od ul. Belwederskiej do ul. Sułkowickiej. 2) Działki numer 2 oraz 4 (obręb 50512) na skrzyżowaniu ulic Belwederska/Spacerowa na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. 3) Działka numer 40 (obręb 10312) przy ul. Jana III Sobieskiego na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej wraz ze zjazdem na działce numer 24/7. 4) Pas drogowy al. Wilanowskiej (działka 2/14, obręb 10536) na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. Podczas Robót konieczne będą miejscowe przekroczenia istniejących pasów drogowych celem realizacji inwestycji - zgodnie z tomem 1.0 Projekt Zagospodarowania Terenu stanowiącym załącznik nr 2 do PFU”. W § 2 pkt 3 wzoru umowy Zamawiający podzielił przedmiot Kontraktu na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, w następujący sposób: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego d…

…Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25, B.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji) w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 i 5585/25 orzeka: KIO 5579/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. KIO 5585/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………........................ ………………………….. ………………………….. Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 Uzasadnie nie I.KIO 5579/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. 1) określenie w rozdz. IV ust. 1 SW Z terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanekonkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż treść kwestionowanych postanowień, treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień projektowanych postanowień umownych wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; – oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Dodatkowo Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów: - Wyciąg z Wytycznych Kwalifikowalności na lata 2021 -2027 r., - Wyciąg z SW Z (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogiwojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew –Jadwinin”, - Wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.:Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 PPU poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania; 3) na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 oraz pkt. 1 §2 ust. 1 umowy Tabela – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut §4 ust. 10 - Tabela – zmiana zapisów dot. należności c. zarzut – załącznik nr 7 – Tabela – zmiana zapisów, d. zarzut - §11 ust. 2 – zapis usunięty w żądanym zakresie, e. zarzut §14a ust. 6 – Tabela – zmiana zapisów, - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut §4 ust. 16 – Tabela nr 1 b. zarzut §4 ust. 8, 6, 20 – Tabela nr 1, c. zarzut §10 ust. 1 – Tabela nr 1, d. zarzut §15 ust. 1 pkt. 12 – Tabela nr 1, e. zarzut §11 ust. 3 lit. a – Tabela nr 1, f. zarzut §11 ust. 3 lit. e) – Tabela nr 1, g. zarzut §14 ust. 1 pkt. 1.6 – Tabela nr 1, h. zarzut §14 ust. 2 pkt. 2.2 – Tabela nr 1, i. zarzut §14 ust. 4 – Tabela nr 1, j. zarzut §15 ust. 1 pkt. 4 oraz ust. 2 – Tabela nr 1, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania, ze względu na to, iż Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w PPU oraz w załączniku nr 7 do umowy z dnia 19 stycznia 2026 r. wyczerpują zakres zaskarżenia, a w konsekwencji w ocenie Izby, powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego doprowadziły do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt w powyższym zakresie. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie w ww. zakresie. Przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) oraz konkretnej daty uzyskania decyzji ZRID (31.12.2026 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na fakt, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Izba zważa, iż Odwołujący stwierdza, że Zamawiający określił termin uzyskania decyzji ZRID w oderwaniu od rzeczywistej „ścieżki krytycznej” procesu administracyjno-projektowego, przedstawiając etapy od 0 do 8 w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania. Izba nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem Odwołującego, po pierwsze dlatego, iż przedstawiona analiza przez Odwołującego (i żądanie uzyskania decyzji ZRID w terminie 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku) nie bierze pod uwagę stopnia przygotowania i zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, gdzie znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle. Co istotne, na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ustawy PZP i art. 447 ust. 2 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 4 ust. 6, § 4 ust. 8, § 4 ust. 16, § 4 ust. 20 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w § 4 ust. 16 PPU wskazał:„16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy PZP, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Biorąc powyższe zapisy pod uwagę, w ocenie Izby, zapis postanowienia § 4 ust. 16 PPU odnosi się wyłącznie do kwestii wadliwości formalnej faktury, o czym świadczy zapis „wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy”, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 447 ust. 2 ustawy PZP znajduje wyłącznie zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje prawidłową fakturą, lecz nie przedstawiono dowodów zapłaty należności podwykonawcom. W konsekwencji, w ocenie Izby, postanowienie § 4 ust. 16 PPU służy prawidłowości rozliczeń finansowych i nie stanowi podstawy do „arbitralnego wstrzymania całości wynagrodzenia w sytuacji, gdy faktura jest prawidłowa w części bezspornej”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 6 PPU, Izba zważa, iż Zamawiający wskazał, że:„6. W przypadku braku przedstawienia w/w dowodów płatności Zamawiający jest uprawniony do bezpośredniej zapłaty wymagalnych należności Podwykonawców w części odpowiadającej nieuregulowanej należności na zasadach określonych w § 4 ust. 10-11 niniejszej Umowy”, zaś w przypadku postanowienia § 4 ust. 8 PPU: „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru danego zadania odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty, wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7”. W ocenie Izby, ww. postanowienia umowne umożliwiają Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka ewentualnie wstrzymana, co nie pozostaje w sprzeczności z art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że art. 447 ust. 2 ustawy PZP nie wyłącza możliwości ukształtowania w umowie mechanizmu dokumentacyjnego, który pozwala na identyfikację części bezspornej i części podlegającej ewentualnemu wstrzymaniu, dopuszczając tym samym możliwość wstrzymania wypłaty wynagrodzenia w części równej kwotom wynikającym z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia, że zapisy postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU wynikają z Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, który jako dokument wiążący beneficjenta, wprowadza zasady dokonywania płatności, o których wskazywał Zamawiający na stronie 13 i 14 odpowiedzi na odwołanie. Jedocześnie ww. Wytyczne, jednoznacznie wskazują, że dowodem poniesienia wydatku jest zapłacona faktura wraz z dokumentem potwierdzającym dokonanie płatności. Nadto, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie prowadzą do wstrzymania całości wynagrodzenia, nawet w sytuacji, gdy brak dokumentów dotyczy jedynie części należności, bowiem zdaje się nie zauważać Odwołujący, że ww. postanowienia nie stanowią samodzielnej podstawy do wstrzymania całości płatności, lecz ewentualne takie wstrzymanie płatności następuje wyłącznie w granicach określonych w art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Poza tym, wymóg złożenia wraz z fakturą końcową oświadczenia o braku wymagalnych i wszelkich należności wobec podwykonawców zabezpiecza de facto Zamawiającego „przed ryzykiem podwójnej zapłaty oraz korekt finansowych”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, w ocenie Izby, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie stanowią wymogu nadmiernego i nie prowadzą do nieproporcjonalnego wstrzymania wynagrodzenia. W konsekwencji, zarzut ten, zdaniem Izby jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 20 PPU, Izba wskazuje, iż Zamawiający określił, że:„20. Płatność uregulowana będzie (…) w terminie do 30 dni od daty dostarczenia (…) faktury (…) oraz przekazaniu dokumentów wskazanych w ust. 8 …”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że przewidziany w nim mechanizm rozliczeń oraz warunki dokonywania płatności prowadzą do nadmiernego obciążenia Wykonawcy i w konsekwencji postanowienie to narusza przepisy ustawy PZP, w szczególności zasadę proporcjonalności oraz jest sprzeczne z regulacjami dotyczącymi płatności i kwalifikowalności wydatków. Izba nie zgadza się z powyższą argumentacją Odwołującego, ponieważ, jak już Izba wskazywała powyżej, Zamawiający jest bezpośrednio związany z Wytycznymi kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, a tym samym ww. postanowienie umowne stanowi de facto wykonanie obowiązków wynikających z ww. Wytycznych, a w konsekwencji postanowienie to jest niezbędne dla zabezpieczenia kwalifikowalności wydatków i jak słusznie zauważył Zamawiający „uniknięcia korekt finansowych”. Poza tym, ww. postanowienie umowne, w ocenie Izby w żaden sposób nie pozbawia Odwołującego prawa do wynagrodzenia za należycie wykonane roboty budowlane. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 431 ustawy PZP i art. 433 pkt 3 ustawy PZP, art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC w zakresie postanowienia umowy w § 10 ust. 1 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 10 ust. 1 PPU: „Ł I przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej dla danego zadania, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. W tym samym terminie Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane”. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (ZRID), nie narusza przepisów wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że poprzez postanowienie § 10 ust. 1 PPU „uzależnia przekazanie terenu od zdarzeń niepewnych” i „pośrednio przerzuca ryzyka administracyjne na Wykonawcę”, jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że w postępowaniu prowadzonym w formule „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie ani za prowadzenie procedur administracyjnych, w szczególności, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek Wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że „przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem decyzji ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich”. Poza tym, należy zauważyć, że umowa w projektowanych postanowieniach wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, co wynika wprost z postanowienia § 7 ust. 8-14 PPU, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie i co istotne nie było ono skarżone przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący powołując się na art. 643 i 647 KC czyni to w sposób nieadekwatny do treści samej umowy, zwłaszcza, że kwestionowane postanowienie umowne nie dotyczy odbioru robót budowlanych ani zapłaty wynagrodzenia. Z kolei użycie słów „bez uwag” oznacza de facto dokumentację kompletną, spójną i zgodną z decyzją administracyjną (PB/ZRID), na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, Odwołujący błędnie zakłada, że sformułowanie w postanowieniu umownym „odbiór dokumentacji projektowej bez uwag” oznacza bezusterkowy odbiór dzieła w rozumieniu art. 643 KC. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU dotyczy wyłącznie momentu przekazania terenu budowy, a co za tym idzie zdarzenia o charakterze organizacyjnym, na co słusznie wskazywał Zamawiający na rozprawie. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 462 ust. 1 ustawy PZP i art. 121 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU: „12) za każdy przypadek wprowadzenia na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu – w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek oddzielnie”. W ocenie Izby, ww. postanowienie umowne dotyczy wyłącznie sytuacji, w których Wykonawca wprowadza podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na teren budowy bez uprzedniej informacji i uzgodnienia organizacyjnego z Zamawiającym/ŁI/Inżynierem Kontraktu, co niewątpliwie ma wpływ na bezpieczeństwo i koordynację robót na terenie budowy. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, postanowienie umowne przewidujące karę umowną za wprowadzenie na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu, mieści się w granicach swobody kontraktowej Zamawiającego, zwłaszcza że ww. postanowienie umowne nie przerzuca w żaden sposób na Wykonawcę ryzyk administracyjnych ani okoliczności od niego niezależnych. Nadto, co istotne, Odwołujący w ogóle nie wykazał, że wysokość tej kary ma charakter rażąco wygórowany oraz że kara ta oderwana jest od realiów rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 464 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. a PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. a PPU: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a)termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 464 ust. 2 ustawy PZP, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, zaś w myśl art. 464 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z . Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, w ocenie Izby zapis umowny wskazujący, że „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”, w żaden sposób nie jest sprzeczny z ww. przepisami ustawy, gdzie ustawodawca wyraźnie przewidział, że termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, podczas gdy Zamawiający przewidział w umowie, iż „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”. Nadto, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy w praktyce: - wystawiają faktury za roboty wykonane przez podwykonawców, które są formalnie niewymagalne w momencie, gdy faktura podwykonawcy wpływa później niż faktura wykonawcy, - traktują to jako podstawę do opóźniania zapłaty wobec podwykonawców, co w konsekwencji stwarza ryzyko podwójnej zapłaty przez Zamawiającego w przypadku sporu wykonawca–podwykonawca”, przedstawiając jako przykład inwestycję, pn. Przebudowa ul. Górniczej od ul. Marysińskiej do ul. Zagajnikowej/Spornej”. W konsekwencji powyższego, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień umownych w taki sposób, aby moment wymagalności należności podwykonawców następował „w krótkim, obiektywnie weryfikowalnym terminie, niezależnie od wewnętrznych rozliczeń Wykonawcy”, co w żaden sposób nie powoduje, że postanowienie umowne wprowadzające 21-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom/dalszym podwykonawcom stanowi ingerencję w swobodę kontraktową Wykonawcy. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w postanowieniach umownych (§ 4a PPU) przewiduje mechanizm zaliczkowy, co pomija kompletnie Odwołujący. Należy bowiem zauważyć, że dzięki mechanizmowi zaliczki uregulowanej w § 4a PPU, Wykonawca nie jest uzależniony od wypłaty kolejnych płatności przez Zamawiającego w celu uregulowania należności względem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Poza tym, biorąc pod uwagę zapisy Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mimo że nie regulują bezpośrednio terminów płatności pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcami, to pośrednio wpływają na strukturę dokumentowania wydatków oraz ich kwalifikowalności, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zapis § 11 ust. 3 lit. a PPU, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie tylko nie ogranicza dopuszczalności podwykonawstwa, ale również nie przenosi ryzyk administracyjnych na Wykonawcę, a tym samym w ocenie Izby ww. postanowienie umowne jest zgodne z zasadami swobody umów oraz nie narusza przepisów ustawy PZP. W związku z powyższy, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. e PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. e PPU: „W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że zatrzymanie lub potrącenie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy nie stanowi ustanowienia kaucji gwarancyjnej, co wynika między innymi z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2019 r. o sygn. akt V CSK 324/18: „K aucją gwarancyjną nie jest zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego z zabezpieczenia wykonania świadczenia.”. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone również w wyroku SN z dnia 23 marca 2018 r., I CSK 349/17, czy też w postanowieniu SN z dnia 14 czerwca 2018 r., IV CSK 40/18. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż z ww. orzeczeń jednoznacznie wynika, że kaucja gwarancyjna jako konstrukcja prawna wymaga faktycznego przekazania środków pieniężnych, zaś samo „zatrzymanie” części wynagrodzenia nie powoduje powstania odrębnego zabezpieczenia, a w konsekwencji potrącona kwota pozostaje elementem wynagrodzenia i podlega reżimowi odpowiedzialności solidarnej inwestora. W ocenie Izby, dopuszczenie potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy prowadziłoby do bezpośredniego narażenia Zamawiającego na roszczenia podwykonawców, pomimo tego, że środki te zostały już wypłacone Wykonawcy, w szczególności, że zabezpieczenie poprzez potrącenie z wynagrodzenia podwykonawcy nie eliminuje odpowiedzialności inwestora. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Rejonowego dla Łodzi–Śródmieścia w Łodzi z dnia 18 października 2023 r., XII GC 456/23, a następnie utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 29 listopada 2024 r., XIII Ga 146/24. Izba zważa, iż zgodnie z art. 465 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. W ocenie Izby, przepis ten nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dopuszczenia potrąceń, a jedynie ogranicza zakres potrąceń dopuszczalnych po stronie Wykonawcy, a w konsekwencji przepis ten nie zakazuje Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia polegającego na całkowitym wyeliminowaniu potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy tytułem „kaucji gwarancyjnej”. Co istotne, zdaniem Izby, zakaz potrącania „kaucji gwarancyjnej” nie eliminuje Wykonawcy z rynku oraz nie pozbawia Odwołującego możliwości zabezpieczenia swoich interesów, zwłaszcza, że Wykonawcy mają możliwość ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innym prawnie dopuszczalnych formach, takich jak, np: gwarancja bankowa czy też gwarancja ubezpieczeniowa. W związku z powyższym, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego o nadmiernej ingerencji w swobodę kontraktową Wykonawcy. Odnosząc się zaś do zarzutu ograniczenia udziału podwykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, w związku z wprowadzeniem w postanowieniu umownym zakazu potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy, to w ocenie Izby zakaz ten, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ogranicza udziału małych i średnich przedsiębiorców w realizacji zamówienia, lecz de facto, jak słusznie zauważa Zamawiający „wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia, ochronę przed długotrwałym „zamrażaniem” środków, eliminację asymetrii negocjacyjnej pomiędzy dużym wykonawcą a mniejszym podwykonawcą”, przy czym, co istotne Odwołujący w żaden sposób nie wykazał takiego „ograniczenia”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż na podstawie Wytycznych kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy (tak, jak de facto chce tego Odwołujący) mógłby doprowadzić do uznania takich wydatków jako „niekwalifikowanych”, ze względu na brak jednoznacznego dowodu, że wydatek w tej części wynagrodzenia został faktycznie poniesiony przez wykonawcę, a w konsekwencji do powstania rozbieżności pomiędzy dokumentacją księgową a rzeczywistym przepływem finansowym, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a pośrednio art. 99 ust. 1 i n. ustawy PZP, a także art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU: „1.6. Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/ŁI, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 6 pkt 62) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”. Izba zważa, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, że zmiana wynagrodzenia (niezależnie od limitu procentowego) nie następuje jednostronnie, lecz wymaga zgodnego porozumienia stron w formie aneksu do umowy, a w konsekwencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaskarżone zapisy umowy nie przyznają Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego. Co istotne, ww. postanowienie umowne nie zawiera zapisu, że inwestor może arbitralnie zrezygnować z części robót, lecz, jak słusznie zauważa Zamawiający, zmiana zakresu robót jest konsekwencją obiektywnych czynników zewnętrznych, w szczególności decyzji administracyjnych (ZRID), czy też ujawnionych uwarunkowań technicznych. Nie można również tracić z pola widzenia, iż przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, która charakteryzuje się, jak wskazywał Zamawiający: „brakiem kompletnej dokumentacji projektowej na etapie zawarcia umowy”, „koniecznością uzyskania decyzji ZRID, która ingeruje w stan prawny nieruchomości, determinuje ostateczny zakres robót, może prowadzić do istotnych zmian technicznych, geometrycznych i funkcjonalnych”. Poza tym, wprowadzony w postanowieniu umownym możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy z limitem 50% łącznego wynagrodzenia, oznacza wyłącznie górną granicę potencjalnych skutków decyzji ZRID (np. poprzez modyfikację granicy pasa drogowego, czy też zakresu robót) w inwestycjach liniowych o dużej skali, a niewątpliwie taką inwestycją jest przedmiotowe postępowanie. Tym samym, rację ma Zamawiający, że próg 50% odpowiada realnym ryzykom formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jest funkcjonalnie powiązany z „nieprzewidywalnością decyzji ZRID”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, postanowienie § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU poprzez wskazanie maksymalnej granicy potencjalnej zmiany, po pierwsze nie jest postanowieniem opisanym przez Zamawiającego „zbyt mgliście”, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a po drugie nie narusza równowagi kontaktowej wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego ani przepisów ustawy PZP, tj. art. 433 pkt 4 ustawy PZP, czy też art. 455 ustawy PZP. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU oraz § 14 ust. 4 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU: „2. Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia”, z kolei w § 14 ust. 4 PPU: „Pismo (wniosek) dotyczące zmian o których mowa w ust. 1 oraz ust. 2. wraz z uzasadnieniem, Wykonawca zobowiązany jest złożyć ŁI/Inżynierowi Kontraktu w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności oraz nie później niż 30 dni przed końcem terminu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca na żądanie ŁI/Inżyniera Kontraktu zobowiązany jest do przedłożenia zdjęć, rysunków, raportów, szkiców, badań laboratoryjnych dotyczących ww. zmian”. Izba zważa, iż Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU podnosi, że ww. postanowienie przyznaje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie kształtujące prowadzące do redukcji zakresu świadczenia Wykonawcy oraz odpowiadającej mu redukcji wynagrodzenia, bez konieczności uwzględnienia kosztów poniesionych przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż postanowienie umowne opisane przez Zamawiającego nie tworzy samoistnej kompetencji Zamawiającego do ingerencji w ekwiwalentność świadczeń, lecz de facto określa ramy dopuszczalnej modyfikacji kontraktu w drodze porozumienia stron, przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek ustawowych z art. 455 ustawy PZP. Izba zważa, iż Odwołujący wychodzi z założenia, że skoro projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności wynikających z § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU, to Zamawiający powinien również przewidzieć automatyczne prawo Wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę. Izba nie popiera powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że „brak winy po stronie dłużnika skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji (kary umowne, odpowiedzialność za opóźnienie), ale nie generuje automatycznie po stronie wierzyciela obowiązku finansowania kosztów pozostawania w gotowości do świadczenia”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Należy bowiem zauważyć, że co do zasady ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka przedsiębiorcy, a w konsekwencji brak kompensacji kosztów nie oznacza obciążenia Wykonawcy cudzym ryzykiem, lecz pozostawienie po jego stronie ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, które nie zostało umownie przeniesione. Odwołujący w ramach treści odwołania szczególnie akcentuje brak mechanizmu rozliczenia kosztów w razie siły wyższej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że projekt umowy w § 27 PPU zawiera prawa i obowiązki stron w razie jej wystąpienia. Izba zważa, iż z § 27 PPU jednoznacznie wynika, że w przypadku siły wyższej obowiązki stron ulegają zawieszeniu na czas trwania zdarzenia, terminy umowne ulegają odpowiedniemu przedłużeniu, nie nalicza się kar umownych, zaś strony są zwolnione z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w tym okresie. Jednocześnie, należy zauważyć, że § 27 nie przewiduje roszczeń odszkodowawczych ani kompensacyjnych z tytułu kosztów przestoju, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W ocenie Izby, brak klauzuli kompensacyjnej w PPU nie narusza równowagi kontraktowej, lecz odzwierciedla ryzyko działalności gospodarczej Wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że § 14 ust. 2 PPU reguluje de facto ryzyko czasowe (poprzez odpowiednie wydłużenie terminu) a nie kosztowe, zaś § 27 PPU reguluje ryzyko odpowiedzialności i sankcji w przypadku zaistnienia siły wyższej, a w konsekwencji zarzut Odwołującego, jakoby brak mechanizmu rozliczenia kosztów przestoju w razie siły wyższej naruszał równowagę kontraktową, w ocenie Izby nie znajduje oparcia ani w treści projektowanych postanowieniach umownych ani nie narusza art. 433 pkt 3 ustawy PZP. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś zarzutu dotyczącego postanowienia umownego uregulowanego w § 14 ust. 4 PPU, Izba zważa, iż postanowienie to ma charakter klauzuli notyfikacyjnej, która de facto ma za zadanie zapewnić Zamawiającemu/ŁI bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, w szczególności co do terminu lub zakresu umowy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że postanowienie § 14 ust. 4 PPU nie wymaga, aby w terminie 7 dni „wykazać pełen wpływ czasowy, przedstawić wyliczenia finansowe, przesądzić o zasadności zmiany”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Tym samym, ww. zapis umowny w ocenie Izby w żaden sposób nie narusza zasady proporcjonalności, w szczególności, że obowiązek dokumentacyjny uruchamiany jest dopiero „na żądanie” ŁI/Inżyniera Kontraktu, zaś zakres dowodowy ma być adekwatny do charakteru zmiany umowy. Poza tym, w ocenie Izby, termin „nie później niż 30 dni przed końcem realizacji” pełni funkcję porządkującą, a nie sankcyjną, mającą na celu zabezpieczenie Zamawiającego przed zgłoszeniami „po fakcie”. Co istotne, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, niedochowanie terminu notyfikacyjnego z § 14 ust. 4 PPU nie prowadzi do utraty wszelkich roszczeń Wykonawcy, ze względu na fakt, iż ww. postanowienie umowne nie zawiera sformułowań typu „pod rygorem utraty roszczeń”, a w konsekwencji nie pozbawia Wykonawcy roszczeń materialnoprawnych wynikających z Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, w ocenie Izby postanowienie § 14 ust. 4 PPU mieści się w granicach swobody kontraktowej, nie naruszając w żaden sposób art. 3531 KC. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU, iż: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: 4)za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”, zaś w ust. 2: „2. Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 35% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż kara umowna przewidziana w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU w wysokości „20% wynagrodzenia brutto” została zastrzeżona wyłącznie na wypadek odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co w żaden sposób nie oznacza naruszenia przepisu art. 483 § 1 KC, zgodnie z którym: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Poza tym, Izba popiera argumentację Zamawiającego, że „poziom 20% nie jest (…) arbitralny, lecz odpowiada realnemu ryzyku inwestycyjnemu, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz przy ryzykach administracyjnych (ZRID)”, ze względu na to, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dochodzi do powstania szkody o charakterze organizacyjnym, czasowym, czy też finansowym, łącznie z możliwością utraty dofinansowania. Odnosząc się zaś do postanowienia § 15 ust. 2 PPU, Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego nie jest dopuszczalne kumulowanie kary za niewykonanie zobowiązania z karami za jego nienależyte wykonanie dotyczące tego samego zakresu świadczenia (uchwała SN z 16.01.1984 r., III CZP 70/83; wyrok SN z 28.01.2011 r., I CSK 315/10), przy czym w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że po pierwsze zapis postanowienia § 15 ust. 2 PPU wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU: „za zwłokę w stosunku do terminu zakończenia przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu wykonania zamówienia określonego w § 2 ust. 1 umowy”, a po drugie, jak słusznie zauważył Zamawiający, ww. postanowienie umowne dopuszcza dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą „odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane”. Izba chciałaby w tym miejscu także podkreślić, iż maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto, wprowadzający górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, obejmuje karę za odstąpienie (20%) oraz wcześniej naliczone kary za inne naruszenia, co kompletnie pomija Odwołujący w treści odwołania. Nadto Izba zważa, iż sama okoliczność, że kara jest „dotkliwa”, nie czyni jej sprzeczną z art. 483 § 1 KC. Należy bowiem zauważyć, że nawet w przypadku uznania kary za wygórowaną, Wykonawcy przysługuje prawo zwrócenie się do sądu o zmiarkowanie takiej kary na podstawie art. 484 § 2 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, ww. zarzuty w zakresie postanowienia umownego § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, są zdaniem Izby niezasadne. II.KIO 5585/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści dokumentacji Postępowania: (1)Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): (a)treści postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (2)Projektu Umowy (Umowa): (a)treści postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (b)treści postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowytj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID, w brzmieniu: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); (2) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy („Umowa”) postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ); (b) § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji powyższego, (3) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/wykreślenie postanowień SWZ i Umowy w następujący sposób: (1) w odniesieniu do SWZ– Postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ,poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRIDi nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (2) w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (3)w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy – poprzez wykreślenie w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut nr 2 lit. a – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w §2 ust. 1 umowy w postaci daty dziennej - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr (2) lit. b - §15 ust. 1 pkt. 2 umowy dot. zastrzeżenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, b. zarzut nr 3 – naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z 439 ust. 1 ustawy PZP, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej (zarzut nr 1) oraz art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w szczególności poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej i poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania (zarzut nr 2), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Z kolei w § 15 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, Zamawiający uregulował karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID: „za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 umowy UWAGA: Zamawiający dopuszcza możliwość odstąpienia od naliczenia kary, o której mowa w ust. 2 w przypadku gdy zostanie uzyskana zgoda Centrum Unijnych Projektów Transportowych na wydłużenie terminu uzyskania decyzji ZRID oraz gdy Wykonawca pomimo zwłoki w uzyskaniu decyzji ZRID zakończy realizację przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1. Kara za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 będzie naliczana do dnia faktycznego uzyskania decyzji ZRID lecz nie później niż do dnia zakończenia realizacji przedmiotu umowy”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na to, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego terminu uzyskania decyzji ZRID, to Izba wskazuje, iż w wyniku dokonanej modyfikacji PPU przez Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2026 r., termin uzyskania decyzji ZRID de facto wypełnia żądanie Odwołującego „13 miesięcy”. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia, oświadczając na rozprawie, iż termin ten „nie ułatwia wykonania zamówienia”. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego postanowienia § 15 ust. 1 pkt 2 PPU, Izba zważa, iż obowiązek uzyskania ZRID nie jest zdarzeniem całkowicie niezależnym od Wykonawcy, bowiem należy zauważyć, że takie elementy jak przygotowanie dokumentacji, kompletność wniosku, czy też sekwencja uzgodnień pozostają w sferze wpływu wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że: „kara umowna z § 15 ust. 1 pkt 2 umowy nie sankcjonuje samego faktu niewydania decyzji przez organ, lecz zwłokę w realizacji obowiązku kontraktowego”. W ocenie Izby, mimo wprowadzenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID datą dzienną, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje „przerzucenia na wykonawcę całkowitego ryzyka związanego z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych”. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W ocenie Izby niewątpliwie ww. przepis zakazuje projektowania postanowień umownych, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, jednakże należy zauważyć, że sam fakt udziału organu administracji w procesie inwestycyjnym nie wyłączą odpowiedzialności wykonawcy, lecz istotne jest przy tym to, czy wykonawca ma wpływ na przygotowanie i przebieg procedury, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że postanowienie umowne § 15 ust. 1 pkt 2 PPU nie prowadzi do „rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron”, w szczególności, że w przypadku projektów realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” ryzyko związane z procedurą ZRID jest „typowe dla kontraktów infrastrukturalnych”, a co za tym idzie, wbrew żądaniom Odwołującego, nie może stanowić podstawy do wykreślenia ww. postanowienia w całości. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji także zarzut art. 16 ustawy PZP (zarzut nr 3) O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ………………………… ………………………... …

…Sygn. akt KIO 4560/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 17 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) ​ postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w ​ Warszawie przy ul. Wieżowej 8 (02-147 Warszawa) w przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa); B. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); C. wykonawcy Skanska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa); D. wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySTRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4560/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa, numer postępowania: 283/PAŻP/2024/MZP, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 712985-2024 (nr wydania Dz. U. S: 228/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”), tj. załącznika nr 2 do SW Z „Istotne postanowienia umowy” (zwanej dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC przez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 5, § 3 ust. 4, § 3 ust. 5, § 5 ust. 1.16, § 5 ust. 8 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. poprzez niezasadne ​i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z​ prawidłowością sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym ​ obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy w dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 2) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC przez nieuzasadnione i​ bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu Umowy, w tym realizacji przedmiotu Umowy w przedłużonym czasie, z​ przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a dających się przypisać zamawiającemu, tj. (i) odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunkach terenowych, ​ szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, (ii) w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz (iii) w przypadku wystąpienia prac w związku z​ koniecznością zmiany, aktualizacji lub pozyskania nowych decyzji administracyjnych, o​ których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, za które to okoliczności (i)- (iii) wykonawca nie jest odpowiedzialny. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 Pzp; 3) naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 447 ust. 1 Pzp, art. 453 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC, art. 568 § 1 KC i art. 577 § 4 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC przez: (i) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 12 Umowy oraz w § 7 ust. 18 Umowy, a także ​ Załączniku nr 11 do Umowy (ust. 4) prawa do odmowy dokonania Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru w Końcowego Przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w obiekcie/przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. ​ przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy; W (ii) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 4 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w § 7 ust. 8 i 9 Umowy przystąpienia przez zamawiającego do odbioru Końcowego Obiektu od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących przedłożenia kompletnej, zaakceptowanej przez zamawiającego, dokumentacji powykonawczej wraz z instrukcjami obsługi i konserwacji zainstalowanych urządzeń i kompletem protokołów pomiarowych ​ języku polskim oraz powykonawczą dokumentację geodezyjną z naniesionymi pomiarami w ​ układzie W GS84, w 3 egz. w wersji papierowej i w 1 egz. w wersji elektronicznej (przy czym przedłożona w inwentaryzacja musi być naniesiona w państwowym zasobie geodezyjnym), przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek przystąpić do odbioru Końcowego Obiektu; (iii) uwarunkowanie w § 3 ust. 7 i 8 Umowy, § 7 ust. 10.1 oraz w § 7 ust. 19 Umowy zapłaty faktury częściowej oraz zapłaty faktury końcowej od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego bez uwag oraz od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając płatności wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek ​ obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w ​ przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu w Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy i zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 7 ust. 19 oraz w § 16 ust. 8.1 Umowy zwrotu wniesionego przez wykonawcę Zabezpieczenia w wysokości 70% Zabezpieczenia od obustronnie podpisanego Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając zwrot Zabezpieczenia wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; (v) uwarunkowanie w § 18 ust. 1-3 Umowy obowiązywania udzielonej przez wykonawcę gwarancji jakości i rękojmi za wady na wykonany Przedmiotu Umowy od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając rozpoczęcie biegu niniejszych okresów od dokonania przez zamawiającego Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, tj. od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; natomiast zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (KC) odnośnie rękojmi i gwarancji, okresy te powinny rozpocząć swój bieg od wydania przez wykonawcę przedmiotu Umowy zamawiającemu, tj. od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (vi) uwarunkowanie w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.1-24.3 Umowy dokonania wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania: protokołu odbioru częściowego lub końcowego robót podpisanego przez strony umowy podwykonawczej; dowodów zapłaty potwierdzających uregulowanie przez wykonawcę wszelkich wymagalnych zobowiązań finansowych względem podwykonawcy/ów oraz oświadczenie o braku jakichkolwiek roszczeń podwykonawcy/ów względem wykonawcy z​ tytułu wszelkich wykonanych przez nich robót będących przedmiotem niniejszej Umowy, a​ w przypadku niewykonywania robót przez podwykonawców oświadczenie wykonawcy potwierdzające ten fakt; oświadczenie wykonawcy i podwykonawców, że wynagrodzenie podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp, zostało zapłacone (jeżeli zaszły przesłanki do waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy), uzależniając wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższych obowiązków, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; jednocześnie niniejsze wymogi nie wynikają z przepisów Pzp, które wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; 4) naruszenie art. 433 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC przez wskazanie w § 13 ust. 1.1.3. e) Umowy uprawnienia zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 Pzp; 5) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 395 KC w zw. z art. 647 KC i art. 354 § 2 KC przez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od Umowy w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w sposób arbitralny, jednostronny, dowolny (przy zastosowaniu otwartego katalogu przesłanek do odstąpienia) i bez zastosowania dodatkowego wezwania, które umożliwiałoby wykonawcy naprawienie naruszeń, co może skutkować brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości przez wykonawcę i tym samym zapewnienia dalszej realizacji Umowy, co narusza obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony zamawiającego; 6) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 3 Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) Pzp i art. 447 ust. 1 ​i 2 Pzp, art. 465 Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 581 § 1 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 18 ust. 11 Umowy zamawiający przewidział, iż w przypadku wystąpienia wad w okresie udzielonych gwarancji i rękojmi za wady i konieczności wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, termin gwarancji rozpoczyna bieg od nowa, przy czym niniejsze zastrzeżenie umowne jest niezgodne z art. 581 KC w zakresie, w jakim ustala rozpoczęcie biegu terminu gwarancji na nowo dla bliżej niesprecyzowanej części lub całości przedmiotu Umowy w przypadku wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, co powinno skutkować rozpoczęciem biegu terminu gwarancji od nowa jedynie odpowiednio do wymienionej części (elementu) przedmiotu Umowy; (ii) w § 10 ust. 22 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy podwykonawca lub dalszy podwykonawca, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o​ podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zgłosi zamawiającemu roszczenie o zapłatę wynagrodzenia nie zapłaconego przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, a wykonawca (lub podwykonawca) poinformuje, że jest uprawniony do wstrzymania lub odmowy zapłaty kwot dla podwykonawców/dalszych podwykonawców, a zamawiający nie będzie w stanie rozstrzygnąć czy roszczenia są zasadne z uwagi na ich sporność, do czasu przekazania zamawiającemu prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd sporu pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą albo podwykonawcą i dalszym podwykonawcą albo do czasu złożenia przez wykonawcę i jego podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zgodnych oświadczeń dotyczących zasadności spełnienia świadczenia na rzecz wykonawcy lub podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w sytuacji, gdy powyższe uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 465 ust. 4 i ust. 5 Pzp, zgodnie z którymi zamawiający powinien najpierw umożliwić Wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji, a następnie dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie dokonać bezpośredniej zapłaty lub złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; (iii) w § 7 ust. 15 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do żądania od wykonawcy wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych, zlecając je specjalistycznej jednostce, przy czym koszt ww. badań ma być zrealizowany na koszt wykonawcy, nawet w przypadku gdy badania wykażą, iż jakość zastosowanych wyrobów budowlanych i wykonanych robót odpowiada normom, warunkom technicznym lub założeniom projektowym, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego wykonawcę w zakresie, w jakim wykonawca powinien ponosić koszty takich badań tylko w uzasadnionych przypadkach, w szczególności z uwagi na przysługujące zamawiającemu w trakcie realizacji robót szerokie uprawnienia do akceptacji wszelkich prac, materiałów, wyposażenia i urządzeń i bieżącej weryfikacji ich jakości, a także z uwagi na odbiory robót wykonawcy, w tym przy udziale inspektorów nadzoru inwestorskiego; (iv) w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.5 Umowy zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane elementy zadania do momentu złożenia przez wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych elementów Umowy, w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, lecz w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (v) w § 3 ust. 6 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do braku wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w wysokości przynajmniej 20% Ceny Umowy aż do momentu podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykonał roboty, co zostało potwierdzone uzgodnionym i podpisanym przez Strony protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i​ równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego Wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający nie wypłaca wykonawcy znaczącej części należnego mu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane; 7) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 462 ust. 1 Pzp, art. 464 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 z późn. zm; dalej jako: „Ustawa o prawie autorskim”), art. 556 KC, art. 557 § 1 - § 3 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC w zakresie w jakim zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. poprzez określenie wymogu, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać, pod rygorem zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń lub sprzeciwu do treści projektu umowy lub jej zmiany, co najmniej następujące postanowienia: (i) postanowienie stwierdzające, że wszelkie licencje, prawa autorskie oraz prawa własności intelektualnej, które powstały w związku z wykonywaniem robót, winny być odpowiednio przeniesione na zamawiającego (§ 10 ust. 6.11 Umowy); (ii) postanowienia umożliwiające przejecie przez zamawiającego, na jego żądanie, praw wobec podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, włącznie z prawami z gwarancji i rękojmi za wady, w tym domagania się usunięcia wad (§ 10 ust. 6.13 Umowy); (iii) zapisy mówiące o objęciu zamawiającego zobowiązaniami gwarancyjnymi udzielanymi przez podwykonawców (§ 10 ust. 6.14 Umowy); 8) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 652 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 5 ust. 5 Umowy odpowiedzialności materialnej w sytuacji, gdy Kodeks Cywilny nie rozróżnia pojęcia odpowiedzialności materialnej, a także odpowiedzialności prawnej za szkody powstałe w trakcie wykonywania, a​ także po zakończeniu Umowy, zaistniałe po stronie zamawiającego lub osób trzecich wskutek realizacji lub pozostające w związku z Umową, w sytuacji, gdy powodowałoby to odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności nieleżące po jego stronie, a dające się przypisać wyłącznie zamawiającemu lub będące niezależne od obu Stron, gdyż zgodnie z art. 652 KC, Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na terenie budowy przejętym protokolarnie od inwestora do chwili oddania obiektu, tj. do protokołu Odbioru Końcowego Obiektu; odpowiedzialność za teren budowy po podpisaniu przez Strony protokołu Odbioru Końcowego Obiektu stanowi więc wyłącznie odpowiedzialność i ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 3 Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SWZ przez zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ, przez: (i) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, jak również za warunki panujące na terenie budowy, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian Umowy w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej lub nieprzewidzianych warunków na terenie budowy, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (ii) doprecyzowanie w § 13 ust. 1.2.2.b) projektu Umowy, że w sytuacji odmiennych od przyjętych w Dokumentacji lub STWiORB warunkach terenowych, w szczególności ​ przypadku istnienia zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym również sieci i instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie, a także w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz w przypadku wystąpienia prac, o których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu realizacji umowy, ale także będzie przysługiwało mu uprawnienie do zmiany wynagrodzenia, jako że okoliczności wymienione w tym postanowieniu nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne, a ich wystąpienie nie jest możliwe do oszacowania i wyceny w ofercie; natomiast w zakresie, w jakim te okoliczności leżą po stronie zamawiającego, powinny one w całości obciążać zamawiającego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności wynikającym z​ zakazu stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp; (iii) zobligowanie zamawiającego do dokonania odbioru częściowego, Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne obiektu/przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu Zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę; a także do wyeliminowania zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i​ nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących przystąpienie do Odbioru Końcowego Obiektu przez zamawiającego poprzez wymóg przedłożenia przez wykonawcę kompletnej i​ zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej, a także uwarunkowujących rozliczenie z wykonawcą i zapłatę przez zamawiającego należnych mu faktur częściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie zamawiającemu do wstrzymania płatności, w tym zobowiązujące wykonawcę do przedkładania dodatkowych dokumentów dotyczących podwykonawców, które to wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. Pzp oraz KC, a także zobligowanie zamawiającego do zmiany Umowy w ten sposób, aby okresy rękojmi i gwarancji rozpoczynały swój bieg od wydania przedmiotu Umowy przez wykonawcę zamawiającemu, tj. od protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie od protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (iv) wskazanie w Umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego – ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% Ceny Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1 Umowy, oraz wskazanie terminu możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego; (v) doprecyzowanie przesłanek umownego prawa odstąpienia przez zamawiającego od Umowy, określonych w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w ten sposób, aby dotyczyły one zamkniętego katalogu okoliczności stanowiących rażące naruszenie przez wykonawcę zobowiązań wynikających z Umowy, a także by każdorazowo odstąpienie poprzedzone było wezwaniem wykonawcy do naprawienia naruszeń; (vi) wyeliminowanie postanowień naruszających zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, tj. poprzez (i) dostosowanie zasad dotyczących rozpoczęcia biegu okresu gwarancji od nowa do dyspozycji art. 581 KC; (ii) wyeliminowanie postanowień uprawniających zamawiającego do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy niezgodnie z przepisami obowiązującego prawa lub z ich pominięciem, tj. art. 447 ust. 2 Pzp oraz art. 465 ust. 4 i 5 Pzp; (iii) zmianę zasad ponoszenia kosztów przy korzystaniu przez zamawiającego z uprawnienia do wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonywanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych tak, aby koszty te były ponoszone odpowiednio przez każdą ze Stron; (iv) umożliwienie wypłaty należnego wynagrodzenia wykonawcy po prawidłowym wykonaniu przez wykonawcę robót, potwierdzonych uzgodnionym i podpisanym przez Strony, protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, do 95% Ceny Umowy; (vii) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest usunięcie wymogów, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać postanowienia, o których mowa w § 10 ust. 6.11, 6.13 oraz 6.14 Umowy; (viii) określenie odpowiedzialności wykonawcy za szkody spowodowane na terenie budowy ​ sposób zgodny z art. 652 KC; w zakresie, w jakim zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w materialną i prawną na wykonawcę za zdarzenia powstałe po zakończeniu Umowy (tj. po dokonaniu przez Strony Odbioru Końcowego Obiektu), stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp. Odwołujący ponadto wskazał proponowane brzmienia kwestionowanych postanowień. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedziba w Sopocie, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wynikało, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt I.3 (tiret i-ii) petitum odwołania w zakresie dotyczącym § 7 ust. 4, 12, 18 i 19 oraz § 18 ust. 1, a także zarzutu wskazanego w pkt I.7 w zakresie dotyczącym § 10 ust. 6 pkt 6.11 wzoru umowy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający potwierdził, że uwzględnił odwołanie w powyżej przedstawionej części. Ponadto z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający zmodyfikował pozostałe kwestionowane przez odwołującego postanowienia Umowy 16 grudnia 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że: - z uwagi na uwzględnienie w całości przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniami odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej odwołującego, w odwołujący wycofuje zarzuty w tej części, wnosząc o​ umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, wnosząc o umorzenie w postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji odwołujący na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek odwołującego (przelew zwrotny na ten sam numer rachunku co uiszczona opłata). Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia odwołującego zawartego w piśmie złożonym 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy prawnej wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 549/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 05.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex S. A. z siedzibą ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez EKSPLOATATOR sp. z o. o. z siedzibą w Rotmance Uczestnik po stronie odwołującego A. Wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopocie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. Wykonawca STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 549/24 Uzasadnienie EKSPLOATATOR sp. z o. o. z siedzibą w Rotmance (dalej: „Zamawiający”) prowadzi n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pn. Wykonanie robót budowlanych ​ celu realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Budowa budynku Szkoły Podstawowej zlokalizowanej w Jagatowie przy ul. w Żurawiej dz.154/20 obręb Jagatowo gmina Pruszcz Gdański” (nr referencyjny: ZP/3/2024 (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 9 lutego 2024 r. pod numerem 86576-2024. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 19 lutego 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa”) niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek, co godzi w istotę ​i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego ​od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa ​oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w​ zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w​ ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 3.art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp w​ zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ​ projektu Umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 581 §1 i 2 KC poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do nielimitowanego przedłużania okresu gwarancji przedmiotu umowy niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz ​ możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC oraz art. 452 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do ​ nielimitowanego przedłużania okresu rękojmi niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego przy jednoczesnym wprowadzenia nieznanego ustawie Pzp mechanizmu wydłużania okresu zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zmiany jego wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 559 KC w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego niedookreślonych terminów usuwania wad zidentyfikowanych w okresie rękojmi bez odniesienia się do czasu technologicznie możliwego właściwego dla danej wady przy jednoczesnym ustanowieniu domniemania odpowiedzialności za zaistnienie wady po stronie Wykonawcy, co nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości kwalifikacji każdego z przypadków; 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 464 i 465 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób nieuprawniony uzależniających zatwierdzenie podwykonawców (a w konsekwencji solidarną odpowiedzialność Zamawiającego) od dopełnienia warunków i formalności nie przewidzianych przez ustawodawcę, co​ stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych przez Zamawiającego, będąc postanowieniem naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i zasadę przejrzystości Postępowania; 8.art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w​ zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień umożliwiających zmianę umowy bez uwzględnienia wpływu zmian niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę na należne mu wynagrodzenie, a także wyłączenie roszczeń o zwiększenie kosztów wynikających z przedłużonego czasu wykonywania robót w sytuacjach, w których nie wynikają one z przyczyn obciążających Wykonawcę, co narusza zasady zmiany umowy, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 9.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 657 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka za prawidłowość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy i ponoszenia przez niego skutków finansowych błędów w niej występujących, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy, będąc jednocześnie postanowieniem naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy; 10.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w​ zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący ​ sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i ​ nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz ​ równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 11.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania wszystkich szczegółowo wymienionych i wymaganych ​ przez Zamawiającego dowodów (dokumentów, załączników) potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, przy jednoczesnym zdefiniowaniu nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania ​w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany ​w uzasadnieniu odwołania W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ złożył ważną ofertę w Postępowaniu, dając wyraz chęci ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, która to oferta – według obliczeń Odwołującego – plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku powyższej czynności i określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Powyższe wynika ​z okoliczności, że wskutek nieprawidłowego działania Zamawiającego w postaci unieważnienia Postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy i realizacji zamówienia. W dniu 22 lutego 2024 r. wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopocie zgłosił przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Z kolei w dniu 23 lutego 2024 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Dnia 1 marca 2024 r. Zamawiający, w piśmie datowanym na 29 lutego 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił następujące stanowisko: 1.W zakresie zarzutu 1 odwołania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut i wprowadzi zmiany w umowie zgodnie z żądaniem Odwołującego; 2.W zakresie zarzutu 2, 5 oraz 9 odwołania Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów ​ i przedstawił argumentację na poparcie stanowiska. 3.W zakresie zarzutu 3 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 4 ust 8 na końcu kropkę zastępuje przecinkiem i dodaje zdanie „z zastrzeżeniem, ​ że zamawiający będzie uprawniony do ograniczenia zakresu robót o nie więcej niż 25% całości robót.” Zamawiający zaznaczył, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, ​który wnioskował o ustalenie limitu zmian na 10%, jednak po jej wprowadzeniu Zamawiający wskazywał na bezprzedmiotowość zarzutu wskazującego na brak zapewnienia gwarantowanego zakresu wykonania umowy i wnosił o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 3 ​na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp. 4.W zakresie zarzutu 4 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 12 ust 2 na końcu kropkę zastępuje przecinkiem i dodaje zdanie „objętej gwarancją.” Ponadto Zamawiający skreślił w § 12 ust. 3 Zamawiający zaznaczył, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego i nie może być uznana za uwzględnienie odwołania. Jednakże w ocenie Zamawiającego zmiana ta sprawia, ż​ e zarzut jako odnoszący się do nieistniejącej treści SW Z jest bezprzedmiotowy i nie mógłby być uwzględniony przez Izbę ze względu na brak substratu zaskarżenia i wnosił o oddalenie zarzutu. 5.W zakresie zarzutu 6 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w § 11 ust 5 nadając mu brzmienie: 5. Wady ujawnione w okresie objętym rękojmią za wady lub w okresie wykonywania umowy będą usuwane przez Wykonawcę na jego koszt w terminie 7 dni od przekazania przez zamawiającego informacji o wadzie, chyba że strony uzgodnią inny termin. Jeśli wada fizyczna została stwierdzona przed upływem roku od wydania rzeczy domniemywa się że istniała w chwili przejścia niebezpieczeństwa na zamawiającego Zamawiający zaznaczył, że przedmiotowa zmiana czyni w ten sposób zadość żądaniu Odwołującego by dookreślić pojęcie niezwłoczności w usunięciu wady. Jednocześnie Zamawiający ogranicza domniemanie istnienia wady w rzeczy do takiego rozwiązania jakie za dopuszczalne uznał wprost ustawodawca w stosunkach z konsumentami. Ustawodawca nie zabronił takiego rozwiązania w stosunkach profesjonalnych dopuszczając modyfikację rękojmi przez profesjonalistów na podstawie art. 558 Kc. Wprowadzony obecnie przez Zamawiającego zakres modyfikacji odpowiedzialności z rękojmi jest uznanym w prawie jako właściwy i nie nadmiernie obciążający jedną stronę sposób kształtowania umowy rękojmi. Zamawiający wskazał, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, nie może być uznana za uwzględnienie odwołania, jednakże w ocenie Zamawiającego zmiana ta sprawia, ​że zarzut co do niedookreślonego terminu usuwania wad nie może się ostać gdyż termin dookreślono. Podobnie zarzut w zakresie domniemania istnienia wady w rzeczy o ile wykonawca nie udowodni iż było inaczej nie znajduje uzasadnienia po zmianach SW Z. Wskazane w odwołaniu jako naruszone przepisy tj art. 3531 Kc art. 559 Kc i art. 99 ust 1 i 4 pzp nie są naruszone. Po pierwsze została bowiem przywrócona dopuszczalna zasada tworzenia zasad odpowiedzialności z tytułu rękojmi i nie sposób mówić o naruszeniu swobody kształtowania umów (art. 353.1 Kc), ​gdy do stworzenia kontraktowych zasad odpowiedzialności z tytułu rękojmi wykorzystano stworzony przez ustawodawcę przepis art. 5562 Kc adaptując go do stosunków profesjonalnych. Po drugie nie może dojść do naruszenia art. 559 Kc, gdyż przepis ten może być modyfikowany zgodnie z art. 558 Kc, co też zamawiający uczynił. Po trzecie - nie doszło do niejasnego lub w inny sposób wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zamawiający wskazał jasne zasady usuwania wad i jasne ​i jednoznaczne granice ryzyka wykonawcy z tytułu odpowiedzialności w ramach rękojmi. ​W tej sytuacji Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. 6.W zakresie zarzutu 7 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 10 ust. 19 skreśla zdanie drugie. W to miejsce dodaje zdanie drugie w nowym, następującym brzmieniu: „W przypadku niewypełnienia obowiązku wymienionego w zdaniu poprzednim, Zamawiający może nie wyrazić zgody na prowadzenie prac przez podwykonawcę” Zmiana ta w ocenie Zamawiającego usuwa wątpliwość Odwołującego co do zakresu solidarnej odpowiedzialności zamawiającego wobec podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający nie rezygnuje z obowiązku informowania go o faktycznym zaangażowaniu podwykonawców ​w wykonywanie przedmiotu umowy dążąc do zapewnienia sobie bezpieczeństwa w kontrolowaniu prowadzonych prac oraz uzyskania wiedzy o skali zaangażowania podwykonawców wobec których odpowiada za zapłatę wynagrodzenia przez wykonawcę. Zamawiający uwzględnił tym oczekiwania wykonawcy wyrażone w zarzucie nr 7. Nie jest jednak w jego ocenie konieczne wykonanie w pełni żądania Odwołującego stąd w świetle art. 522 ust 1 nie dochodzi do czynności uwzględnienia zarzutu. Tym samym Zamawiający wnosił ​o oddalenie zarzutu, gdyż treść obecna wzoru umowy nie zawiera postanowień objętych zarzutem. 7.W zakresie zarzutu 8 Zamawiający wskazał, że skreśla we wzorze Umowy postanowienia ​§ 15 ust 5 i 8. Zamawiający podkreślił, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, który wnioskował o utrzymanie tych postanowień przy jednoczesnej zmianie ich treści Skreślenie w/w postanowień wzoru umowy stanowi jednak w ocenie Zamawiającego o bezprzedmiotowości zarzutu i tym samym wnosił o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie ​art. 568 pkt 2) Pzp. 8.W zakresie zarzutu 10 Zamawiający wskazał, że w § 5 ust. 11 wzoru umowy cyfrę „5%” zastępuje cyfrą „6,5%” Zamawiający wskazał, że wykonywanie robót zaplanowano do 30 czerwca 2025, a więc czas ten w zależności od daty rozpoczęcia robót będzie wynosić 12 – 15 miesięcy. Przewidywana inflacja na rok 2024 wg Komisji Europejskiej to 5,2%, wg NBP – 4,8%. Z kolei prognozy zawarte w ustawie budżetowej na rok 2024 to w 2024 roku do 6,6% (średniorocznie) zaś na rok 2025 - W kolejnych latach oczekiwany jest spadek inflacji do 4,1% w 2025 r. Tym samym przyjęcie, że roboty będą wykonywane w proporcji ok 50% w tym i 50% w roku przyszłym – średnia inflacja przewidywana ​w ustawie budżetowej na ten czas to ok 5,35%%. Uśredniony poziom inflacji wg trzech prognoz (ustawodawca, NBP, KE) wynosi więc 5,12 % rocznie. Ponieważ przewidywany czas realizacji to nie więcej niż 15 miesięcy – zasadne jest więc ​ jego ocenie jedynie podniesienie maksymalnego poziomu waloryzacji o ¼ przewidzianego obecnie 5 procentowego w limitu ze względu na czas realizacji dłuższy o ¼ niż rok. To uzasadnia zdaniem Zamawiającego wprowadzoną zmianę, zaś dalej idące żądania odwołania Zamawiający uznał za nieuzasadnione i wnosił o oddalenie zarzutu. 9.W zakresie zarzutu 11 Zamawiający uwzględnił zarzut w części i zmienił postanowienia § 6 ust. 16 w taki sposób że skreślił wymóg przedstawienia oświadczenia o opłaceniu niewymagalnych płatności na rzecz podwykonawców i oświadczenia że otrzymane należności wyczerpały już całości ich należności z danej umowy podwykonawczej. Zamawiający dodał także w ust. 15 i 16 w zdaniu pierwszym po słowach „warunkiem uruchomienia” słowo „pełnej”, co służy uniknięciu wyrażonych w odwołaniu wątpliwości czy jakakolwiek zaległość w opłaceniu podwykonawców nie blokuje zapłaty całego wynagrodzenia wykonawcy W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, gdyż w jego ocenie wskazywane przez Odwołującego jako naruszone przepisy nie dotyczą kwestii uregulowanych w § 6 ust. 15 oraz 16 (po wprowadzonych zmianach) wzoru umowy których dotyczy odwołanie. Artykuł 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 Pzp uzależniają dokonanie zapłaty od przedłożenia dowodów uregulowania wymagalnych płatności wobec podwykonawców. Nie zakazują tego by zamawiający dookreślił rodzaj dowodów w tym zakresie oraz sposób i czas ich przedstawiania. W dniu 4 marca 2024 r., przed otwarciem rozprawy, Odwołujący złożył pisemne oświadczenie, w którym wskazał, że mając na uwadze fakt, że Zamawiający w odpowiedzi n​ a odwołanie z dnia 29 lutego 2024 r. dokonał uwzględnienia części zarzutów, Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie w pozostałym nieuwzględnionym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, zaś w odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o ich wycofaniu. w Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 3 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w i​ wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i​ sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności o​ d poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego ​ przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. w Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 3 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. p​ oz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o​ których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze fakt, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, z​ aś w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia, postanowiła zniesieniu wzajemnie kosztów postępowania oraz o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu o​ d odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt KIO 465/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej2 lutego 2026 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącą działalność pod firmą Przytulisko i Hotel dla Zwierząt Domowych Funny Pets S.M. z siedzibą w Czartkach 49b w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego: Gmina Warta z siedzibą w Warcie, Rynek im. Wł St. Reymonta 1 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Fundacja Medor z siedzibą w Zgierzu, ul. Urocza 9a do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy informacją o ilości zwierząt adoptowanych i przyjętych do schroniska w latach 2022-2024 podanych w ofercie wykonawcy, a danymi wynikającymi z raportów składanych Powiatowemu Lekarzowi Weterynarii 1a. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego w 8/9 części i zamawiającego w 1/9 części i: 2.1 Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 444 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 2.2. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 216 zł 00 gr (jeden tysiąc dwieście szesnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych przez odwołującego wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. ​ Sygn. akt KIO 465/26 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Utrzymanie i zapewnienie opieki weterynaryjnej bezdomnym zwierzętom odłowionym z terenu Gminy Warta", nr sprawy: W-RIGPIZP.271.20.2025.Zp ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00608798/01 z 18 grudnia 2025. 2tycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2 lutego 2026 r. wykonawca M.S. prowadząca działalność pod firmą Przytulisko i Hotel dla Zwierząt Domowych Funny Pets S.M. z siedzibą w Czartkach 49b wniosła odwołanie przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy— przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo braku wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia działalności przez wykonawcę Fundację Medor - brak zezwolenia na prowadzenie schroniska — co jednocześnie skutkowało dopuszczeniem do udziału w postępowaniu oraz oceną oferty podmiotu nieuprawnionego do realizacji zamówienia, b)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy— przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie dot. wskaźników adopcji, co skutkowało nieprawidłowym dokonaniem oceny oferty na podstawie danych nierzetelnych i miało istotny wpływ na wynik postępowania, c)art. 239 ust. 1 ustawy — przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą - w wyniku uprzedniego uwzględnienia oferty podlegającej odrzuceniu oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, d)art. 16 pkt 1 ustawy— przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na uprzywilejowaniu wykonawcy niespełniającego ustawowych i specyfikacyjnych wymogów udziału w postępowaniu kosztem wykonawców działających zgodnie z prawem, pomimo że zamawiający zobowiązany był zapewnić wszystkim wykonawcom równe i niedyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu; e)art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych przez naruszenie zasady gospodarności i celowości wydatków publicznych przez zamawiającego, który dokonał błędnej oceny ofert i wybrał wykonawcę Fundację Medor - przedstawiającego ofertę wyższą cenowo oraz opartą na nieprawdziwych wskaźnikach merytorycznych, co skutkowało niecelowym wydatkowaniem środków publicznych, pomimo, że wybór oferty najkorzystniejszej pod względem jakości i ceny jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisów ustawy oraz ustawy o finansach publicznych. f)art. 223 ust. 1 ustawy przez brak wyjaśnienia treści oferty, co skutkowało przyjęciem i oceną oferty o niejednoznacznej i niewiarygodnej treści, pomimo że Zamawiający był zobowiązany do usunięcia wszelkich wątpliwości dotyczących treści oferty; g)art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, pomimo że zamawiający był zobowiązany do weryfikacji spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało przeprowadzeniem badania i oceny ofert w sposób nierzetelny i nieobiektywny, h)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, w tym wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, pomimo że niewykazanie tych warunków stanowiło podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy; i)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 4 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt przez wybór oferty niezgodnej z przepisami prawa, naruszającej obowiązki dotyczące bezpiecznego transportu zwierząt, w szczególności przez brak ze strony wykonawcy zapewnienia własnego środka transportu dopuszczonego przez Inspekcję Weterynaryjną, pomimo że posiadanie dopuszczonego środka transportu stanowiło warunek konieczny do rzetelnego wykonywania przedmiotu zamówienia, co jednocześnie skutkowało dopuszczeniem do udziału w postępowaniu oraz oceną oferty podmiotu, który nie jest w stanie legalnie i bezpiecznie przewozić zwierząt; Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy — Fundacji Medor, 2.Nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy — Fundacji z uwagi na: a)brak wymaganych uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia (brak zezwolenia na prowadzenie schroniska), b)brak wymaganych porozumień z Gminą w rozumieniu art. .11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt, c)przedstawienie w ofercie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w szczególności dotyczących wskaźników adopcji zwierząt. 3. Nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyłącznie tych wykonawców, którzy spełniają wszystkie wymogi ustawowe oraz warunki określone w SWZ. 4. Zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w związku z koniecznością wniesienia odwołania. Ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie w tym postępowaniu dowodów z dokumentów: - Raportów rocznych z wizytacji schroniska Medor (PIW Zgierz) — rok 2022, - Raportów rocznych z wizytacji schroniska Medor (PIW Zgierz) — rok 2023, - Raportów rocznych z wizytacji schronisk (Zgierz, Głowno, Jasionka) — rok 2024 (do celów porównawczych), - Zapytania do Urzędu Miasta Zgierza o zezwolenie/porozumienie, - Oficjalnej odpowiedzi UM Zgierz potwierdzającej brak zezwoleń dla Fundacji Medor. Wszystkie powyższe dokumenty dla wykazania potwierdzenia zarzutów zawartych w odwołaniu, w szczególności w zakresie braku wymaganych uprawnień przez wykonawcę — Fundację Medor -do prowadzenia schroniska dla zwierząt oraz braku prawidłowości realizacji usług w ramach zamówienia publicznego, I.Brak uprawnień do prowadzenia schroniska. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz lit. c ustawy publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie posiada wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, tj. nie posiada zezwolenia na prowadzenie schroniska dla zwierząt. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami prawa, prowadzenie schroniska dla zwierząt wymaga uzyskania stosownego zezwolenia właściwego organu. Brak takiego zezwolenia oznacza, że wykonawca nie jest uprawniony do realizacji zamówienia, a jego oferta pozostaje niezgodna z przepisami prawa. Zamawiający, pomimo możliwości powzięcia wiedzy o braku wymaganego zezwolenia, nie odrzucił oferty wykonawcy, czym dopuścił do wyboru oferty podmiotu niezdolnego do legalnego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca, Fundacja Medor, prowadzi działalność gospodarczą (wpis do rejestru przedsiębiorców KRS) w zakresie opieki nad zwierzętami. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt wymaga zezwolenia prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce prowadzenia działalności. Z dokumentacji uzyskanej z Urzędu Miasta Zgierz (dowód - zał. nr 5 i 6) wynika jednoznacznie, że Fundacja Medor nie posiada zezwolenia na prowadzenie schroniska pod adresem ul. Urocza 9A. Co więcej, wykonawca — Fundacja Medor — nie posiada również porozumienia z Gminą Miasto Zgierz, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt, który dopuszcza do wykonywania zadań w zakresie zapewnienia opieki bezdomnym zwierzętom organizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, i pozwala im na prowadzenie w tym celu, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego, schronisk dla zwierząt. Brak takiego porozumienia oznacza, że Fundacja Medor nie jest podmiotem uprawnionym do realizacji zadań objętych przedmiotem tego zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Warunek ten miał charakter materialnoprawny i podlegał weryfikacji na etapie badania ofert, jako przesłanka dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu. Prowadzenie działalności polegającej na zapewnieniu opieki bezdomnym zwierzętom bez wymaganego porozumienia z gminą stanowi działalność prowadzoną bez wymaganej podstawy prawnej, co w sposób oczywisty uniemożliwia legalne wykonanie zamówienia. Zamawiający, pomimo braku spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu, zaniechał jego wykluczenia, czym naruszył przepisy ustawy oraz zasady rzetelności i legalizmu postępowania. W konsekwencji oferta złożona przez wykonawcę nie mogła zostać skutecznie oceniona ani wybrana, albowiem pochodziła od podmiotu niespełniającego podstawowych wymogów prawnych do realizacji zamówienia, co miało bezpośredni i istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał również na Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5.09.2024 r., XXIII Zs 95/24. II.Błędy w obliczeniach i manipulacja danymi adopcyjnymi. Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w złożonej ofercie przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wykonawca przedstawił w ofercie dane dotyczące wskaźników adopcji zwierząt, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentach źródłowych oraz pozostają w sprzeczności z informacjami możliwymi do zweryfikowania z publicznie dostępnych rejestrów oraz dokumentów urzędowych. Informacje te miały na celu wykazanie wyższego poziomu realizacji usług oraz doświadczenia wykonawcy, co w sposób oczywisty mogło wpłynąć na ocenę oferty i jej punktację. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, przesłanką wykluczenia nie jest konieczność wykazania winy umyślnej wykonawcy, lecz sam fakt przedstawienia informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd, jeżeli mogły one mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający, tolerując takie działanie wykonawcy, naruszył ustawowy obowiązek zapewnienia rzetelności postępowania. Zamawiający przyznał Fundacji Medor maksymalną punktację (50 pkt) za wskaźnik adopcji na poziomie 95,69%. Analiza raportów rocznych składanych do Inspekcji Weterynaryjnej (dowód - zał. nr 2, 3, 4) wykazuje, że: 1.Dane z raportów za lata 2022-2024 dają średni wynik adopcji na poziomie 87,68%, co już na wstępie odbiera Fundacji Medor pozycję lidera rankingu. 2.Wskaźnik adopcji deklarowany przez Fundację Medor w złożonej ofercie w sposób rażący i niewytłumaczalny odbiega od wyników osiąganych przez inne schroniska funkcjonujące na obszarze właściwości tej samej Inspekcji Weterynaryjnej. Dysproporcja ta ma charakter drastyczny i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia ani w skali prowadzonej działalności, ani w obiektywnych uwarunkowaniach organizacyjnych (np. Schronisko Jasionka 56,29%, Schronisko Głowno — 81,12% - dane za 2024 r.). Istnieje zatem uzasadnione podejrzenie, że wykonawca jako "adopcje” wykazał również zwroty zwierząt właścicielom, co jest wprost zakazane przez pkt 20.3 SW Z. Tym samym przedstawione przez Fundację Medor dane nie mogą zostać uznane za wiarygodne, a ich zestawienie z wynikami porównywalnych podmiotów prowadzi do uzasadnionego wniosku, że zostały one co najmniej przedstawione w sposób wybiórczy lub niepełny, a w konsekwencji — wprowadzający zamawiającego w błąd. Okoliczność ta nabiera szczególnego znaczenia, zważywszy, że wskaźnik adopcji stanowił element istotny z punktu widzenia oceny oferty oraz mógł mieć bezpośredni wpływ na przyznaną punktację. Zamawiający, dysponując możliwością zweryfikowania deklarowanych danych w oparciu o informacje dostępne organom nadzoru, zaniechał przeprowadzenia rzetelnej weryfikacji ich prawdziwości, czym dopuścił do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasad należytej staranności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19.04.2023 r., XXIII Zs 20/23: zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (np. dotyczące spełnienia warunków udziału lub parametrów oferty), stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy. Takie działanie miało istotny wpływ na wynik postępowania i prowadziło do wyboru oferty niezgodnej z przepisami ustawy. Natomiast Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 28.08.2024 r., XXIII Zs 89/24: Sąd potwierdził, że przedstawienie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę (np. dotyczących dysponowania zasobami) uzasadnia wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty. III.Dokonanie wyboru oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej. Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej W rozumieniu ustawy. Oferta wybrana podlegała odrzuceniu oraz wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania. W konsekwencji oferta ta nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie ofert, a jej wybór pozostaje sprzeczny z podstawową zasadą, zgodnie z którą oferta najkorzystniejsza musi być ofertą zgodną z ustawą oraz złożoną przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu. Prawidłowe zastosowanie przepisów ustawy prowadziłoby do wyboru innej oferty, spełniającej wszystkie wymogi formalne i materialne, co oznacza, że naruszenie to miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W tym miejscu odwołujący wskazuje na dotychczasowe w tym zakresie orzecznictwo: 1)Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 04.04.2022 r., XXIII Zs 156/21, w którym to wyroku Sąd uznał, że wybór oferty, która powinna zostać odrzucona lub złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, narusza art. 239 ust. 1 Pzp. Wskazano, że zamawiający jest zobowiązany do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu. 2)Wyrok sądu Okręgowego w Warszawie z 12.06.2025 r., XXIII zs 51/25: sąd w tym wyroku podkreślił, że wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału lub złożył nierzetelne dane, narusza art. 239 ust. 1 PZP i prowadzi do konieczności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. IV.Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazane powyżej naruszenia prowadzą łącznie do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu oraz do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełniał ustawowych wymogów oraz posługiwał się informacjami wprowadzającymi w błąd, jednocześnie stawiając wykonawców działających zgodnie z prawem w sytuacji mniej korzystnej. Takie działanie zamawiającego godzi w fundamenty systemu zamówień publicznych, podważa zaufanie do procedur oraz prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego wykonawcy kosztem pozostałych uczestników postępowania. V.Naruszenie zasady gospodarności wydatków publicznych Zamawiający, dokonując wyboru oferty Fundacji Medor, nie uwzględnił rzeczywistych danych dotyczących kluczowych wskaźników merytorycznych, w tym wskaźników adopcji oraz posiadanych zasobów kadrowych i technicznych. Dane przedstawione przez Fundację były nieprawdziwe lub nierzetelne, co bezpośrednio wpłynęło na wynik oceny ofert i punktację przyznaną wykonawcy. Oferta Fundacji Medor była droższa od oferty odwołującego, który dysponował odpowiednimi zasobami i spełniał wymogi SW Z. Wybór droższej oferty, bez obiektywnego uzasadnienia i pomimo istnienia ofert tańszych i równie lub bardziej korzystnych jakościowo, stanowi naruszenie zasady gospodarności wydatków publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ponadto wskazać należy, że dopuszczenie do realizacji zamówienia wykonawcy, który nie spełniał wymogów merytorycznych i nie posiadał pełnych kompetencji do świadczenia usług, naraża środki publiczne na ryzyko nieefektywnego i niecelowego wydatkowania. Środki finansowe przekazane Fundacji Medor nie zapewniają rzeczywistego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami SW Z, co jest sprzeczne z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, nakładającym obowiązek wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i efektywny. Ponadto taka praktyka narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż inne podmioty — odwołujący - który przedstawił ofertę tańszą, rzetelną i spełniającą wszystkie wymogi formalne i merytoryczne, została w praktyce dyskryminowana. VI.Brak wyjaśnienia treści oferty Deklarowane przez Fundację wskaźniki adopcji, odbiegające w sposób drastyczny od danych porównywalnych schronisk podlegających tej samej Inspekcji Weterynaryjnej, rodziły istotne wątpliwości, co do treści oferty oraz sposobu kalkulacji przedstawionych danych. Zamawiający, pomimo zaistnienia przesłanek do powzięcia takich wątpliwości, nie skorzystał z uprawnienia (a w istocie — obowiązku) wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, czym naruszył art. 223 ust. 1 ustawy. VII.Wprowadzenie w błąd zamawiającego. Niezależnie od obligatoryjnej podstawy wykluczenia z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g Pzp, działania Fundacji polegające na przedstawieniu nierzetelnych lub nieprawdziwych informacji dotyczących kluczowych parametrów oferty (wskaźniki adopcji, podstawy prawne prowadzenia działalności) wypełniają również przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy. Zamawiający, pomimo istnienia podstaw do zastosowania tych przepisów, zaniechał ich rozważenia, czym naruszył zasadę rzetelnego i obiektywnego badania ofert. VIII.Niewykazanie spełnienia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia nałożył obowiązek, aby osoby wykonujące kluczowe czynności, takie jak opieka nad zwierzętami oraz interwencje w terenie, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Obowiązek ten wynika zarówno z przepisów prawa pracy, jak i z zasad zapewnienia ciągłości i jakości świadczenia usług, szczególnie w odniesieniu do zadań realizowanych w trybie całodobowym (24/7). Odwołujący wskazuje, że Fundacja Medor nie posiada rzeczywistych zasobów kadrowych pozwalających na realne zapewnienie gotowości całodobowej. Świadczenie usług w trybie całodobowym, przez siedem dni w tygodniu, wymaga obsady co najmniej kilkunastu etatów, aby zachować normy czasu pracy wynikające z przepisów prawa pracy oraz zapewnić bezpieczeństwo i dobrostan zwierząt. Analiza publicznie dostępnych sprawozdań Fundacji Medor oraz jej struktury organizacyjnej wskazuje, że działalność opiera się w dużej mierze na wolontariacie lub umowach cywilnoprawnych, co jest sprzeczne z wymogami SW Z. Taki model zatrudnienia nie umożliwia zapewnienia rzeczywistej ciągłości pracy ani nadzoru nad zwierzętami w każdej godzinie dnia i nocy. Zamawiający nie dokonał weryfikacji, czy Fundacja Medor dysponuje personelem zatrudnionym na umowę o pracę w wystarczającej liczbie, aby w każdej chwili móc skierować pracownika do działań interwencyjnych w terenie, bez uszczerbku dla opieki nad zwierzętami pozostającymi w schronisku. Brak realnych etatów powoduje, że nie jest możliwe zagwarantowanie gotowości interwencyjnej w pełnym zakresie 24h/dobę. W konsekwencji Fundacja nie spełnia wymogów określonych w SW Z, co rodzi bezpośrednie ryzyko niewłaściwej lub nierzetelnej realizacji zamówienia. Brak kadry etatowej uniemożliwia zapewnienie ciągłości usług, a tym samym narusza zasady należytej staranności, rzetelności oraz bezpieczeństwa zwierząt, które powinny być respektowane przez zamawiającego przy wyborze wykonawcy. Zaniechanie zamawiającego w zakresie weryfikacji zdolności wykonawcy do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę narusza przepisy art. 226 ust. I pkt 2 lit. b i c ustawy w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań udziału w postępowaniu. W konsekwencji dopuszczenie takiego wykonawcy do oceny ofert stanowi naruszenie obowiązku rzetelnej i obiektywnej weryfikacji ofert. IX.Brak spełnienia wymogu własnego środka transportu dopuszczonego przez Inspekcję Weterynaryjną. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia nałożył obowiązek zapewnienia bezpiecznego transportu zwierząt przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy wymagają, aby wykonawca przedstawiał ofertę zgodną z przepisami prawa, w tym przepisami szczególnymi dotyczącymi transportu zwierząt. Odwołujący wskazuje, że Fundacja Medor, jako wykonawca, nie posiada własnego środka transportu dopuszczonego przez Inspekcję Weterynaryjną, co jest warunkiem niezbędnym do legalnego przewozu zwierząt. Środek transportu dopuszczony przez Inspekcję Weterynaryjną jest niezbędny do: 1.Zapewnienia bezpieczeństwa i dobrostanu zwierząt podczas transportu — zarówno w odniesieniu do pojazdu, jego wyposażenia, jak i warunków przewozu; 2.Rzetelnego i legalnego wykonywania przedmiotu zamówienia — transport zwierząt jest integralną częścią realizacji zadań przewidzianych w zamówieniu, a brak spełnienia tego wymogu uniemożliwia świadczenie usług zgodnie z SWZ. Ponadto zgodnie z obowiązującymi przepisami weterynaryjnymi, transport zwierząt w celach komercyjnych, w tym realizacja zamówienia publicznego w zakresie opieki nad zwierzętami i odłowów, wymaga, aby środek transportu został zgłoszony i wpisany do rejestru prowadzonego przez Powiatowego Lekarza Weterynarii (PLW). Posiadanie takiego wpisu jest podstawowym wymogiem prawnym umożliwiającym wykonywanie przewozów zwierząt zgodnie z prawem krajowym i unijnym (Rozporządzenie Rady (W E) nr 1/2005). Analiza publicznych danych wskazuje, że Fundacja Medor nie figuruje na liście uprawnionych przewoźników, co oznacza, że nie spełnia ustawowego warunku legalnego transportu zwierząt. W rezultacie wykonywanie przewozów przez Fundację Medor bez odpowiedniego dopuszczenia jest nielegalne i narusza obowiązki wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Transport zwierząt zabezpieczonych w pojazdach nieprzystosowanych i niezatwierdzonych przez Inspekcję Weterynaryjną stanowi bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia przewożonych zwierząt. Brak właściwego pojazdu oznacza niemożność zapewnienia m.in. odpowiedniej wentylacji i temperatury wewnątrz pojazdu, bezpiecznego unieruchomienia zwierząt w trakcie transportu, spełnienia minimalnych wymagań higienicznych i sanitarnych wymaganych przez przepisy krajowe i unijne. Nieprzestrzeganie tych zasad może prowadzić do urazów, stresu, a nawet śmierci zwierząt podczas transportu, co jednocześnie narusza przepisy ustawy o ochronie zwierząt. Ponadto Fundacja Medor, deklarując gotowość do odłowu i transportu zwierząt, wprowadziła zamawiającego w błąd, ponieważ nie posiadała wymaganego prawem środka transportu ani stosownych uprawnień. Złożenie takiej oferty jest sprzeczne z zapisami SW Z, które jednoznacznie nakładają obowiązek zapewnienia legalnego i bezpiecznego transportu zwierząt. Próba realizacji usługi pojazdem prywatnym lub niezgłoszonym do Inspekcji Weterynaryjnej narusza przepisy o ochronie zwierząt i drogowego transportu zwierząt, co powoduje, że oferta Fundacji nie może być uznana za ofertę spełniającą wymogi SWZ i obowiązujące przepisy prawa. Dopuszczenie Fundacji do udziału w postępowaniu oraz ocena jej oferty, mimo braku uprawnień i środków transportu, skutkuje: realnym zagrożeniem dla życia i zdrowia przewożonych zwierząt, naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż inne podmioty posiadające dopuszczony transport zostały w praktyce dyskryminowane, naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, jako że oferta nie była zgodna z obowiązującym prawem. W konsekwencji istnieje uzasadniona podstawa do stwierdzenia, że Fundacja Medor nie jest zdolna do legalnego, bezpiecznego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować jej wykluczeniem z postępowania lub odrzuceniem oferty. X. Podsumowanie uzasadnienia zarzutów. Wskazać należy, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz przedstawiona argumentacja jednoznacznie wskazują, że Zamawiający dopuścił się szeregu istotnych naruszeń przepisów ustawy, które w sposób bezpośredni i realny wpłynęły na wynik postępowania. Przede wszystkim zamawiający zaniechał odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy — Fundacji Medor — pomimo, że podmiot ten nie posiadał wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia. Fundacja nie legitymuje się ani zezwoleniem na prowadzenie schroniska dla zwierząt, ani porozumieniem z gminą, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt, co oznacza, że prowadzi działalność bez wymaganej podstawy prawnej oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Niezależnie od powyższego wykonawca przedstawił w ofercie informacje dotyczące wskaźników adopcji zwierząt, które w sposób rażący odbiegają od wyników osiąganych przez inne schroniska podlegające tej samej Inspekcji Weterynaryjnej. Skala tych rozbieżności wyklucza ich przypadkowy charakter i prowadzi do uzasadnionego wniosku, że dane te zostały przedstawione w sposób wprowadzający zamawiającego w błąd, co mogło i faktycznie miało istotny wpływ na ocenę oferty oraz jej wybór jako najkorzystniejszej. Zamawiający, pomimo istnienia oczywistych przesłanek do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości i kompletności przedstawionych informacji, zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia stosownych dokumentów, czym naruszył obowiązki wynikające z art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy. Ocena oferty została dokonana na podstawie danych niezweryfikowanych i niewiarygodnych, co stoi w sprzeczności z zasadą należytej staranności oraz rzetelności postępowania. Konsekwencją powyższych naruszeń było dokonanie wyboru oferty, która nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 1 ustawy, albowiem pochodziła od wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i podlegającego wykluczeniu. Działania zamawiającego doprowadziły ponadto do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz obiektywizmu. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zaskarżone czynności zamawiającego są dotknięte istotnymi wadami, które uzasadniają ich unieważnienie oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy, który nie spełnia ustawowych i specyfikacyjnych wymogów udziału w postępowaniu. 23lutego 2026 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. 3 marca 2026 r. wpłynęło przystąpienie wykonawcy Fundacji Medor z siedzibą w Zgierzu, ul. Urocza 9A. Zgłoszenie zostało podpisane przez Prezesa Fundacji. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów jego przekazania stronom. Zgłaszający oświadczył, że przyłącza się do postępowania odwoławczego, jako uczestnik postępowania. W odpowiedzi na zaskarżone czynności i zarzuty, oświadczył: a) Fundacja Medor, została zarejestrowana 19.01.2005r. w Sądzie Rejonowym dla Łodzi Śródmieścia XX Wydział Krajowego Rejestru Sądowego. Terenem działalności fundacji jest województwo łódzkie Fundacja działa na podstawie statutu. Celem działania fundacji jest utrzymywanie i rozwój schroniska dla bezdomnych zwierząt, które zostało wybudowane wyłącznie z darowizn i alokacji 1.5 % podatku Fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia schroniska dla bezdomnych zwierząt i nie będąc przedsiębiorcą nie wstępowała do Urzędu Miasta Zgierza o wydanie zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt. Fundacja prowadzi schronisko dla bezdomnych zwierząt na podstawie Ustawy o ochronie zwierząt z dnia 21 sierpnia 1997 r. Art. 11 pkt 4: „organizacje społeczne, których statutowym celem działania, jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego. Niewątpliwie fundacja porozumiała się z Urzędem Miasta Zgierza w 2002 r. uzyskując Umowę dzierżawy terenu i spisując stanowisko stron, gdzie zobowiązała się w okresie 5 lat urządzić „Przytulisko dla bezdomnych zwierząt”. W dniu 16. 06 2016 fundacja dokonała zgłoszenia do Powiatowej Inspekcji Weterynaryjnej w Zgierzu, prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt w Zgierzu, przy ul. Uroczej 9 Fundacja Medor podlega systematycznym kontrolom, których sporządzanie są „Raporty z wizytacji schroniska dla bezdomnych zwierząt „dane z tych raportów są pnie przekazywane do Głównego Inspektoratu Weterynarii. Na ich podstawie są sporządzane roczne zestawienia z kontroli schronisk dla bezdomnych zwierząt w całym kraju. Wszystkie przekazywane dane są rzetelne i muszą się bilansować w stosunku do lat poprzednich i nie możliwości ich zmiany. Fundacja Medor cieszy się uznaniem i bardzo dużym procentem adopcyjności, w stosunku do przyjmowanych zwierząt, który z roku na rok ulega wzrostowi, co stanowi konkurencję dla podmiotów komercyjnych, prowadzących schroniska w ramach działalności gospodarczej. Fundacja Medor prowadzi działalność gospodarczą jako dodatkową, w stosunku do działalności pożytku publicznego w następującym zakresie: b)sprzedaż zwierząt (umowa adopcyjna) c)hotelowanie zwierząt organizowanie zajęć z dogoterapii i hipoterapii d)prowadzenie lecznicy weterynaryjnej sprzedaż karmy dla zwierząt e)sprzedaż akcesoriów dla zwierząt Wniósł o odrzucenie odwołania do przetargu prze wykonawcę Przytulisko i Hotel dla zwierząt domowych Funny Pełs S.M. Stan faktyczny: KIO na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego oraz dowodów przedstawionych przez odwołującego ustaliła następujący stan faktyczny: W SWZ: 3. Opis przedmiotu zamówienia. 3.1 Utrzymanie i zapewnienie opieki weterynaryjnej bezdomnym zwierzętom odłowionym z terenu Gminy Warta. 3.2 Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie zwierząt na dobę (psów lub kotów) oraz wyłapanie i dostarczenie do schroniska bezdomnych zwierząt z terenu Gminy Warta oraz oznaczenie ich chipem elektronicznym. 3.3 Przewidywana ilość zwierząt utrzymywanych w schronisku 16 szt. oraz wyłapanie 35 szt. 3.4 Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług polegających na wykonywaniu poniżej wymienionych czynności 3.4.1 Zapewnienia pomieszczeń do przetrzymywania bezdomnych zwierząt w odpowiednich warunkach: 3.4.1.1 zabezpieczeniem przed negatywnym wpływem czynników atmosferycznych tj. deszcz, śnieg, słońce, wiatr; 3.4.1.2 z dostępem do światła dziennego; 3.4.1.3 oddzielenie zwierząt agresywnych od zwierząt nieprzejawiających takiej cech; 3.4.1.4 zwierzęta będą rozmieszczone w boksach zgodnie z normami określonymi w Instrukcji Głównego Lekarza Weterynarii Nr GIWz.420/AW-32/11 z 20.05.2011 r. oraz zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi §2 ust. 1 pkt 3 3.4.2 Schronisko nie może być położone od Gminy Warta w odległości większej niż 70 km. 3.4.3 Zapewnienia, aby teren, na którym przebywają zwierzęta z obszaru Gminy Warta był oddzielony od terenu, na którym przebywają inne zwierzęta, w tym zwierzęta z obszarów innych gmin; 3.4.4 Zapewnienia wyżywienia bezdomnym zwierzętom, polegającego na dostarczeniu karmy w odpowiedniej ilości i stałego dostępu do wody zdatnej do picia; 3.4.5 Zapewnienia opieki lekarza weterynarii bezdomnym zwierzętom w sposób polegający na podejmowaniu w każdym czasie wszelkich niezbędnych czynności w celu zabezpieczenia ich przed zagrożeniem dla ich życia i zdrowia, pielęgnacyjnych oraz zabiegów medycznych, w tym kastracji, sterylizacji i usypianiu ślepych miotów, dokonywanych przez lekarza weterynarii; 3.4.6 Poszukiwania i pozyskiwania chętnych do zaopiekowania się bezdomnymi zwierzętami poprzez zamieszczanie ich zdjęć na stronie Schroniska w zakładce nowoprzybyłe psy i koty, (należy ocenić predyspozycje osób chętnych do adopcji, udzielić osobom adoptującym informacji o danym zwierzęciu, zasadach opieki, jego potrzebach, nawykach i zwyczajach). 3.4.7 Prowadzenia ewidencji bezdomnych zwierząt (księga pobytu) zawierająca: opis jego wyglądu (np. rasa, płeć, wielkość, umaszczenie), datę jego przyjęcia, historię jego pobytu (np.; zabiegi, szczepienia, miejsca adopcji, padnięcia itp.); 3.4.8 Trwałego oznakowania, poprzez wszczepienie przez lekarza weterynarii elektronicznego mikroprocesora pod skórę zwierzęcia; 3.4.9 Prowadzenia dokumentacji fotograficznej bezdomnych zwierząt i przekazywania jej na każde żądanie osób upoważnionych przez Zamawiającego; 3.4.10Prowadzenia rejestru z numerami boksów i numerami chipów zwierząt znajdujących się w środku w celu zapewnienia możliwości szybkiej identyfikacji; 3.4.11Bezzwłocznego informowania osoby upoważnionej (przez Zamawiającego) o zrealizowaniu usługi polegającej na zabraniu bezdomnego zwierzęcia z terenu miasta do hotelu/schroniska; 3.4.12Zapewnienia w przypadkach określonych przez Zamawiającego opieki weterynaryjnej, w zakres której wchodzi: 3.4.12.1 przeprowadzenie 14 dniowej obserwacji danego zwierzęcia; 3.4.12.2 podanie środków farmaceutycznych w celu usunięcia pasożytów (odrobaczenie zwierzęcia) wewnętrznych i zewnętrznych; 3.4.12.3 podanie środków farmaceutycznych w postaci szczepionek zgodnie ze wskazaniami lekarza weterynarii dla danego zwierzęcia; 3.4.12.4 zapewnienia opieki lekarza weterynarii zwierzęciu w sposób polegający na podejmowaniu w każdym czasie wszelkich niezbędnych czynności w celu przeciwdziałania zagrożeniu dla jego życia, zdrowia i zastosowaniu leczenia w celu powrotu do jak najpełniejszego zdrowia i odzyskania jak najpełniejszej sprawności; 3.4.13 Niezwłocznego odławiania bezdomnych zwierząt na żądanie osoby upoważnionej nie później niż w terminie 5 godzin od zawiadomienia (przez Zamawiającego), przekazanego drogą telefoniczną z terenu Gminy Warta oraz zapewnienia ich transportu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności do posługiwania się urządzeniami i środkami nie stwarzającymi zagrożenia dla życia, zdrowia, nie zadającymi cierpienia odławianym zwierzętom; przez odłowienie zwierzęcia rozumieć należy odłowienie jednej sztuki zwierzęcia, z zastrzeżeniem, że suka ze szczeniakami lub kotka z kociętami tratowane są jako jedna sztuka; Zamawiający nie będzie pokrywał kosztów Wykonawcy, związanych z przyjazdem na wezwanie, w przypadku niezlokalizowania i nie odłowienia zwierzęcia; 3.4.14Oswajania i przygotowywania zwierząt odłowionych z terenu Gminy Warta, do adopcji, w tym do prowadzenia akcji adopcyjnych; 3.4.15Sprawdzania odłowionych zwierząt z terenu Gminy, czy dane zwierzę posiada mikrochip oraz odszukanie właściciela w dostępnych rejestrach w celu oddania zwierzęcia; 3.4.16Wykonawca zobowiązuje się do umożliwienia i zorganizowania wolontariatu na terenie schroniska na następujących zasadach: 3.4.16.1 Wykonawca zapewni możliwość realizacji świadczeń przez wolontariuszy przez minimum 6 dni w tygodniu, w tym obowiązkowo w soboty, w godzinach umożliwiających aktywną pracę ze zwierzętami (np. socjalizację, spacery). 3.4.16.2 Wolontariat musi obejmować w szczególności: socjalizację zwierząt, naukę chodzenia na smyczy, pielęgnację oraz aktywne wsparcie w procesie adopcyjnym (np. wykonywanie zdjęć i opisów zwierząt do ogłoszeń). 3.4.16.3 Wykonawca nie może ograniczać liczby wolontariuszy w sposób uniemożliwiający zapewnienie każdemu psu minimum jednego spaceru w tygodniu, chyba że ograniczenia wynikają bezpośrednio z zaleceń lekarza weterynarii lub względów bezpieczeństwa (agresja zwierzęcia). 3.5 Jeżeli w związku z udzieleniem zamówienia Wykonawcy, zaistnieje konieczność przetransportowania zwierząt z dotychczasowego miejsca, w którym się znajdują, do miejsca w którym zostaną umieszczone w związku realizacją usługi, Wykonawca wykona transport (odpowiednim środkiem transportu dla zwierząt żywych) na koszt Zamawiającego, według wskazań i terminów wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający pokryje koszty pobytu zwierząt w dotychczasowym miejscu od dnia 1 lutego 2026 r. do dnia zakończenia przewozu zwierząt. 3.6 Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania przepisów zawartych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt. 3.7 Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę pracowników na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Wymóg ten dotyczy osób, które wykonują czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem prac związanych z pielęgnacją i utrzymaniem zwierząt. 3.8 Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć wykaz osób zatrudnionych na umowę o pracę. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Wykaz powinien zawierać imiona i nazwiska osób oraz określenie jakie czynności wykonuje. Wykaz będzie wymagany tylko w razie wątpliwości, co do ilości i wykonywanych czynności osób zatrudnionych na umowę o pracę, a wskazanych w pkt 3.7. 3.9 Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia ww. osób przez cały okres realizacji wykonywanych przez niego czynności, w szczególności poprzez wezwanie do okazania dokumentów potwierdzających bieżące opłacanie składek i należnych podatków z tytułu zatrudnienia ww. osób. Kontrola może być przeprowadzona bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy. 3.10 Nieprzedłożenie przez Wykonawcę wykazu osób zatrudnionych na umowę o pracę lub dokumentów potwierdzających bieżące potwierdzenie opłacenia składek i należnych podatków skutkować będzie obowiązkiem zapłaty kary umownej za zwłokę w przekazaniu tych zobowiązań. 3.11 Wymóg określony w pkt 3.7 dotyczy również podwykonawców wykonujących prace, o których mowa w pkt 3.7. 5. Warunki udziału w postępowaniu 5.2 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 5.2.2 uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie przez Wykonawcę działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami oraz prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt, zgodnie z art. 7. ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 6. Podstawy wykluczenia z postępowania. 6.1 Na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy (z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy), z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę w stosunku, do którego zachodzi przynajmniej jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 3-6 ustawy. 6.2 Na podstawie art. 109 ust. 1 z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę w stosunku, do którego zachodzi przynajmniej jedna z okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8-10 Pzp. 7. Podmiotowe środki dowodowe – oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia. 7.4 Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy, o których mowa powyżej obejmują: 7.4.6 aktualne zezwolenie na prowadzenie przez Wykonawcę działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami oraz prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt, zgodnie z art. 7. ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach 11. Przedmiotowe środki dowodowe. 11.1 Zamawiający nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych. 20. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 20.1 Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował wyłącznie następującymi kryteriami oceny ofert: Kryterium wyboru (1% równa się 1 pkt): Cena - 50 % (50 pkt) Procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt - 50 % (50 pkt) 20.3 Kryterium II: Procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt (A) Procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt – określony na podstawie stosunku średniej liczby zwierząt oddanych do adopcji w ciągu roku (średnia z trzech ostatnich lat, tj. 2022-2024 poprzedzających bieżący rok) do średniej liczby zwierząt przyjętych do schroniska w ciągu roku (średnia z trzech ostatnich lat, tj. 2022-2024 poprzedzających bieżący rok ) x 100, tj.: średnia liczba zwierząt z trzech ostatnich lat oddanych do adopcji = (liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2022 r. + liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2023 r. + liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2024 r.) : 3 : średnia liczba zwierząt z trzech ostatnich lat przyjętych do schroniska = (liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2022 r. + liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2023 r. + liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2024 r.) : 3. Ocena tego parametru nastąpi na podstawie informacji wpisanych przez Wykonawcę do formularza ofertowego, w których wskazano liczbę zwierząt przyjętych w danym roku do schroniska oraz liczbę zwierząt adoptowanych. Do adopcji nie można wliczyć zwierząt odebranych przez gminę w celu przekazania do innego schroniska, odbiorów właścicieli, eutanazji, upadków oraz ucieczek zwierząt. Zamawiający ma prawo weryfikacji danych o adopcji żądając przedłożenia dokumentów potwierdzających adopcje w danych latach oraz ilość przyjętych do schronisk zwierząt. Wartość punktowa za Procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt (A) = (Odsetek adopcji badanej oferty/ Najwyższy odsetek adopcji spośród złożonych ofert) x 50 pkt Wyjaśnienia SWZ: Pyt. Proszę o doprecyzowanie poprzez potwierdzenie, że na okoliczność przedstawienia przez Wykonawcę wskazanej w pkt 20.3 "średniej liczby zwierząt przyjętych do schroniska w ciągu roku (średnia z trzech ostatnich lat tj. 2022-2024 poprzedzających rok)" określanej też w pkt 20.3 jako "średnia liczba zwierząt z trzech ostatnich lat przyjętych do schroniska =(liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2022 r. + liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2023 r. + liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2024 r.) : 3" - Zamawiający posługując się określeniami "zwierząt przyjętych do schroniska" ma na myśli zwierzęta bezdomne wyłapane (zabezpieczone) przez Wykonawcę w określonych latach a nie np. przyjęte z innego schroniska lub o innym statusie. Prosimy o udzielenie odpowiedzi, gdyż brakuje nam tego doprecyzowania, zwłaszcza że Zamawiający określając (precyzując) w tym samym punkcie pojęcie zwierząt oddanych do adopcji dodatkowo wskazuje, że "do adopcji nie można wliczyć zwierząt odebranych przez gminę w celu przekazania do innego schroniska, odbiorów właścicieli, eutanazji, upadków oraz ucieczek zwierząt. Odp. pyt. Chodzi o zwierzęta bezdomne wyłapane (zabezpieczone) przez Wykonawcę w określonych latach. Oferta Fundacji Medor w kryterium II procent adopcji w stosunku do ilości wyłapanych zwierząt 96% wyliczony na podstawie następujących danych: Liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2022 - 226 Liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2023 – 227 Liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2024 – 258 Liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2022 - 286 Liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2023 – 223 Liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2024 – 234 Z podmiotowych środków dowodowych Fundacji Medor wynika, że jest zarejestrowana w KRS jako fundacja pod nr 0000226639 i posiada decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w Zgierzu nr 25/2014 z 16 czerwca 2014 nadającą weterynaryjny nr identyfikacyjny 10203402 i wpisującą podmiot do rejestru podmiotów nadzorowanych w zakresie prowadzenia schroniska dla zwierząt. Dowody odwołującego: - pismo Inspekcji Weterynaryjnej Powiatowego Lekarza Weterynarii w Zgierzu z 7 stycznia 2026 r. wynika, że przekazał sprawozdania roczne schronisk za lata 2022-2024: raport 2022 dot. 10203402 data wpisu do rejestru PLW 6/18/04 Właściciel Fundacja Medor Przyjaciel Bezdomnych ul. Urocza 9a, 95-100 Zgierz kierownik E.A. liczba psów na koniec 2021 - 43, liczba pomieszczeń 74, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 75, liczba przyjętych zwierząt w 2022 261, liczba zwierząt na koniec 2022 82, liczba zwierząt adoptowanych w 2022 208, liczba zwierząt zwróconych właścicielowi w 2022 - 8, liczba zwierząt poddanych eutanazji 5, liczba padłych zwierząt 1 liczba zwierząt wysterylizowanych w 2022 - 231, liczba kotów na koniec 2021 - 2, liczba pomieszczeń 4, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 10, liczba przyjętych zwierząt w 2022 35, liczba zwierząt na koniec 2022 9, liczba zwierząt adoptowanych w 2022 28, liczba zwierząt wysterylizowanych w 2022 - 29, raport 2023 dot. 10203402 data wpisu do rejestru PLW 6/18/04 Właściciel Fundacja Medor Przyjaciel Bezdomnych ul. Urocza 9a, 95-100 Zgierz kierownik E.A. liczba psów na koniec 2022 - 82, liczba pomieszczeń 74, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 75, liczba przyjętych zwierząt w 2023 223, liczba zwierząt na koniec 2023 97, liczba zwierząt adoptowanych w 2023 199, liczba zwierząt zwróconych właścicielowi w 2023 - 2, liczba zwierząt poddanych eutanazji 0, liczba padłych zwierząt 5, liczba zwierząt wysterylizowanych w 2022 - 173, liczba kotów na koniec 2022 - 9, liczba pomieszczeń 4, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 10, liczba przyjętych zwierząt w 2023 26, liczba zwierząt na koniec 2023 4, liczba zwierząt adoptowanych w 2023 28, liczba zwierząt poddanych eutanazji w 2023 3, liczba zwierząt wysterylizowanych w 2022 - 13, raport 2024 dot. 10203402 data wpisu do rejestru PLW 6/18/04 Właściciel Fundacja Medor Przyjaciel Bezdomnych ul. Urocza 9a, 95-100 Zgierz kierownik E.A. liczba psów na koniec 2023: Zgierz - 97, Głowno - 83, Jasionka 226, liczba pomieszczeń Zgierz 74, Głowno 48, Jasionka 78, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko Zgierz 120, Głowno 80, Jasionka 450, liczba przyjętych zwierząt w 2024 Zgierz 221, Głowno 196, Jasionka 151, liczba zwierząt na koniec 2024 Zgierz 98, Głowno 108, Jasionka 259, liczba zwierząt adoptowanych w 2024 Zgierz 203, Głowno 159, Jasionka 85, liczba zwierząt zwróconych właścicielowi w 2024 Zgierz 4 Głowno 12, Jasionka 56, liczba zwierząt poddanych eutanazji Zgierz 4, Głowno 8, Jasionka 24,ślepe mioty Zgierz 0, Głowno 8, Jasionka 13, liczba padłych zwierząt Zgierz 9, Głowno 0, Jasionka 6 1 liczba zwierząt wysterylizowanych w 2024 Zgierz 172, Głowno 116, Jasionka 100, liczba kotów na koniec 2023 tylko Zgierz - 4, liczba pomieszczeń 4, maksymalna ilość zwierząt na jaką zostało przewidziane schronisko 10, liczba przyjętych zwierząt w 2024 13, liczba zwierząt na koniec 2024 0, liczba zwierząt adoptowanych w 2024 17, liczba zwierząt wysterylizowanych w 2024 - 3, Szczepienia psów : nosówka 1, parwowiroza 1, ch. Rubartha 1, leptospiroza 0, parainfluenza 1 wścieklizna liczba psów zaszczepionych ogółem 318 Pismo Stowarzyszenie Schroniska Funny Pets do Gminy Miasta Zgierz 4 sierpnia 2025 r. wniosek o przekazanie skanów następujących dokumentów: 1. wniosku podmiotu, który prowadzi działalność schroniska dla zwierząt bezdomnych pod adresem ul. Urocza 9a 95100 Zgierz o wydanie zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt, decyzji Prezydenta Miasta Zgierza w zakresie wydania lub odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt pod adresem ul. Urocza 9a 95-100 Zgierz oraz pełnej dokumentacji tego postępowania, jeśli były wytworzone lub złożone dodatkowe, inne niż wniosek i decyzja dokumenty w sprawie, a w sytuacji, w której schronisko dla bezdomnych zwierząt prowadzone pod adresem ul. Urocza 9A 95-100 Zgierz funkcjonuje na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt, tj. w oparciu o ustawową kompetencję oraz porozumienie z Gminą proszę o skan: 1. porozumienia podmiotu prowadzącego schronisko z Gminą Miasta Zgierz - proszę o przekazanie stosownej umowy wraz z wszelkimi ewentualnymi aneksami i uzupełnieniami umowy 2. istniejącej dokumentacji wewnętrznej Gminy Miasto Zgierz (jeśli istnieje w postaci np. notatek urzędniczych), która wskazuje na podstawie jakich przesłanek Gmina uznała, że przedmiot prowadzący schronisko nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu obowiązujących ustaw, a jeśli dokumentacja taka nie istnieje, proszę o udzielenie odpowiedzi w tym zakresie Gmina Miasta Zgierz 11 sierpnia 2025 r. udzielił odpowiedzi organ nie prowadził postępowania i nie wydawał zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt pod adresem ul. Urocza 9a, 95-100 Zgierz, - Gmina Miasto Zgierz nie zawierała porozumienia ani umowy na prowadzenie na nieruchomości położonej w Zgierzu, przy ul. Uroczej 9A schroniska dla bezdomnych zwierząt na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt Z KRS Fundacji Medor nr 0000226639 wynika, że prowadzi ona działalność sprzedaż detaliczna kwiatów, roślin, nasion, nawozów, żywych zwierząt domowych, karmy dla zwierząt domowych, prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach, sprzedaż detaliczną prowadzoną przez domy sprzedaży wysyłkowej, wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub wydzierżawionymi, pozostałą działalność wydawnicza, prowadzenie schroniska dla zwierząt, prowadzenie zakładu leczniczego dla zwierząt, popularyzacja opieki nad zwierzętami bezdomnymi i ograniczanie tego zjawiska 10 marca 2026 r. odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe z wnioskami dowodowymi obejmującymi dowody z dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia przekazanych przez zamawiającego. Dodatkowo odwołujący przedstawił wyliczenia procentu adopcji na podstawie wzoru w kryterium oceny ofert posługując się danymi z oferty Fundacji Medor i z raportów przedłożonych przez siebie przy czym za rok 2024 odwołujący uwzględnił jedynie dane o przyjęciach i adopcjach z miejscowości Zgierz pomijając dane dotyczące pozostałych dwóch lokalizacji i uzyskał wyniki w ramach wyliczenia opartego o dane z oferty 95,30%, z wyliczenia opartego o dane z raportów 87,68% i podał, że gdyby ten drugi wynik uwzględnić w toku oceny ofert, to oferta odwołującego stałby się ofertą najkorzystniejszą. Wskazał, że Fundacja podała niektóre dane prawidłowo np. liczba zwierząt oddanych do adopcji w 2022 – 227, czy liczba zwierząt przyjętych do schroniska w 2024 – 234, natomiast z przyjęć w 2023 podała tylko psy – 223, a nadto zawyżyła liczbę adopcji w 2024 z prawidłowej liczby 220 do 258. W ocenie odwołującego powoduje to zasadność zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy. Nadto podkreśliła, że rozbieżności w tych danych mają na tyle istotny charakter, że mogłyby wpłynąć na wynik postępowania, co zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania. Nadto odwołujący podniósł, że Fundacja Medor mimo wezwania przez zamawiającego do złożenia zezwolenia wydanego na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg nie złożyła tego dokumentu przedstawiając jedynie decyzję nr 25/2014 z 16.06.2014 wydaną przez Powiatowego Lekarza Weterynarii, natomiast nie zastosowała się do wezwania zamawiającego, co powoduje, że nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu i także z tego względu powinna podlegać wykluczeniu z postępowania, a jej oferta odrzuceniu. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) nie dopuściła wykonawcy Fundacja Medor z siedzibą w Zgierzu, ul. Urocza 9a do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania z powodu uchybienia terminowi do zgłoszenia przystąpienia, braku wskazania strony, do której nastąpiło przystąpienie, wskazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla tej strony oraz braku przedstawienia dowodów przekazania przystąpienia stronom. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Jak wynika z informacji przekazanej przez zamawiającego, zamawiający przekazał odwołanie wykonawcom 23 lutego 2026 r., co oznacza, że zgłoszenie powinno wpłynąć do Prezesa KIO najpóźniej 26 lutego 2026 r., a w tej sprawie wpłynęło 3 marca 2026 r., co oznacza uchybienie terminowi na zgłoszenie przystąpienia. W postępowaniu odwoławczym w odróżnieniu od postępowania cywilnego nie obowiązuje teoria wysłania stanowiąca o tym, że pismo uważa się za wniesione z chwilą jego złożenia w placówce pocztowej operatora publicznego. W postępowaniu odwoławczym pismo dla jego skutecznego wniesienia musi w zakreślonym ustawą terminie dotrzeć do Prezesa KIO. Pismo zgłaszającego przystąpienie wpłynęło do Prezesa KIO 3 marca 2026 r., a więc po terminie. Dalej z art. 525 ust. 1 wynika, że wykonawca może zgłosić przystąpienie wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia, na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłaszający nie wskazał strony, do której przystępuje ani nie wskazał jaki ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla tej sprawy. Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 ustawy do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgłaszający takich dowodów do zgłoszenia nie dołączył, odwołujący zaś na posiedzeniu potwierdził, że takiego zgłoszenia nie otrzymał. Z tych wszystkich względów KIO nie dopuściła wykonawcy Fundacja Medor w charakterze uczestnika postępowania, a podniesione przez niego argumenty i przekazane dowody nie stały się podstawą rozstrzygnięcia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy— przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo braku wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia działalności przez wykonawcę Fundację Medor, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wykazał wprawdzie, że Fundacja Medor nie posiada zezwolenia wydanego w trybie art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dowód: pismo z Urzędu Gminy Zgierz), jednak nie wykazał, że Fundacja była zobowiązana do uzyskania takiego zezwolenia. Wbrew stanowisku odwołującego Fundacja nie przedstawiła odpisu z KRS w zakresie Rejestru Przedsiębiorstw, a jedynie w zakresie Rejestru Stowarzyszeń i Fundacji, a odwołujący poza wskazaniem, że Fundacja prowadzi działalność gospodarczą, w żaden sposób tego twierdzenia nie udowodnił. W ocenie KIO art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg wyraźnie wymaga uzyskania zezwolenia przez przedsiębiorcę. Z art. 3 Prawa przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 ze zm.) wynika, że działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły, natomiast art. 4 tej ustawy zawiera definicję przedsiębiorcy, którym jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Fundacje mogą, ale nie muszą prowadzić działalność gospodarczą, jedynie zatem w przypadku, gdyby prowadzenie schroniska dla zwierząt było działalnością nastawioną na uzyskanie zysku, a nie nieodpłatną lub odpłatną działalnością pożytku publicznego, wówczas byłoby zobowiązane do przedstawienia zezwolenia (zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy o fundacjach z 6 kwietnia 1984 r. (Dz.U. Nr 21, poz. 97 ze zm.) fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji jej celów. Jeżeli fundacja ma prowadzić działalność gospodarczą, wartość środków majątkowych fundacji przeznaczonych na działalność gospodarczą nie może być mniejsza niż tysiąc złotych). Zamawiający w SW Z wprost wskazał, że wymaga złożenia zezwolenia, o ile z odrębnych przepisów wynika konieczność posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności. W przypadku art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg prowadzenie schroniska przez przedsiębiorcę wymaga posiadania zezwolenia, ale art. 11 ust. 4 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz.U. z 2017 r. poz. 1840 ze zm.) pozwala także organizacjom społecznym, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego. Przy czym bez znaczenia pozostaje, czy Fundacja Medor posiada takie porozumienie, czy też nie, bo zamawiający nie przewidział jako podmiotowego środka dowodowego porozumienia organizacji społecznej z organem samorządu terytorialnego. To treść SW Z wyznacza wykonawcom ich obowiązki dokumentacyjne związane z postępowaniem. W sytuacji, kiedy zamawiający nie wskazał poza zezwoleniem obowiązku składania porozumienia, to na obecnym etapie postępowania, nie mógł skutecznie żądać takiego dokumentu od Fundacji Medor. Byłaby to niedopuszczalna zmiana SWZ po upływie terminu składania ofert. Podkreślić należy, że KIO jest organem rozpoznającym odwołania na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub na zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Natomiast KIO nie jest organem posiadającym uprawnienia do kontroli działalności prowadzonej przez fundacje. Tym samym, dopóki odwołujący nie wykazał, że Fundacja Medor prowadzi działalność jak przedsiębiorca, to nie można było uznać, że ma do niej zastosowanie art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg i w konsekwencji stwierdzić, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych i podlegał wykluczeniu z postępowania. KIO w całości podziela i przyjmuje za własne stanowisko KIO zajęte w wyroku z dnia 21 stycznia 2019 r. sygn. KIO 27/19. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy— przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie dot. wskaźników adopcji, co skutkowało nieprawidłowym dokonaniem oceny oferty na podstawie danych nierzetelnych i miało istotny wpływ na wynik postępowania, należało uznać za wskazany omyłkowo z błędną podstawą faktyczną. Podstawa faktyczna zarzutu referuje do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, czyli zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że dane podane przez Fundację Medor w ofercie dotyczące ilości adopcji i ilości przyjętych zwierząt są nieprawdziwe i wprowadzają w błąd zamawiającego. Odwołujący w tym zakresie przedstawił dowody z raportów z lat 2022 – 2024 i faktycznie KIO ustaliła na ich podstawie, że dane ilości przyjęć i adopcji podane w ofercie i wynikające z tych raportów się różnią. I tak: - za 2022 w ofercie wskazano liczbę adopcji 226 i przyjęć 286, zaś z raportu za 2022 wynika liczna przyjęć psów i kotów 296 i liczba adopcji 236, - za rok 2023 w ofercie wskazano liczbę adopcji 227 i przyjęć 223, zaś z raportu za 2023 wynika liczna przyjęć psów i kotów 249 i liczba adopcji 227 - za rok 2024 w ofercie wskazano liczbę adopcji 258 i przyjęć 234, zaś z raportu za 2024 wynika liczna przyjęć psów i kotów 234 i liczba adopcji 220 Potwierdza się również, że według danych z oferty procent adopcji to 95,69%, a ustalony według raportów 87,68% według wzoru wynikającego z SW Z w tym kryterium pozacenowym, czyli w oparciu i średnią adopcję z 3 lat i średnią przyjęć z 3 lat. Niewątpliwie zatem te wyniki się różnią i mogły mieć wpływ na ranking ofert. Jednak to czego odwołującemu nie udało się wykazać, to to, że dane podane w ofercie są faktycznie niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający zarówno w SW Z jak i w wyjaśnieniach nie pozwalał wliczać do obu tych wartości (ilości przyjęć i ilości adopcji) przyjęć i przeniesień między schroniskami. W raportach brak takich danych. Tym samym nie można było ustalić, że faktycznie dane podane przez Fundację Medor w ofercie były danymi wprowadzającymi zamawiającego w błąd. Art. `109 ust. 1 pkt 8 ustawy wymaga także wykazania winy wykonawcy lub co najmniej rażącego niedbalstwa przy podawaniu informacji, natomiast zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy wymaga wykazania lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa. Tych przesłanek nie udało się odwołującemu wykazać i w konsekwencji nie można było uwzględnić podstawionego przez odwołującego zarzutu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, w tym wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, pomimo że niewykazanie tych warunków stanowiło podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy, nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim zamawiający wprawdzie określił wymóg zatrudnienia na umowę o pracę pracowników przewidzianych do bezpośredniej opieki nad zwierzętami, ale z żaden sposób nie przedstawił sposobu weryfikacji tego obowiązku na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie wymagał ani podania stanu zatrudnienia, ani nie określił minimalnego poziomu zatrudnienia niezbędnego do prawidłowej realizacji umowy ani nie oczekiwał składania zanonimizowanych umów o pracę. Dodatkowo dostrzec należy, że przedmiot zamówienia dotyczy 16 przyjęcia do schroniska zwierząt i odłowienia 35 zwierząt. Odwołujący nie zaprzeczył, że Fundacja Medor zatrudnia pracowników, choć na tę okoliczność nie powołał żadnego dowodu. Jedynym twierdzeniem odwołującego była teza o zbyt małej liczbie pracowników dla realizacji zamówienia w trybie 24/7. Przy czym, poza tym twierdzeniem odwołujący nie wskazał jaka według niego jest konieczna ilość tych pracowników i ilu pracowników zatrudnia Fundacja Medor. Z tych wszystkich względów zarzut należało uznać za niezasadny. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 4 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt przez wybór oferty niezgodnej z przepisami prawa, naruszającej obowiązki dotyczące bezpiecznego transportu zwierząt, w szczególności przez brak ze strony wykonawcy zapewnienia własnego środka transportu dopuszczonego przez Inspekcję Weterynaryjną, pomimo że posiadanie dopuszczonego środka transportu stanowiło warunek konieczny do rzetelnego wykonywania przedmiotu zamówienia, co jednocześnie skutkowało dopuszczeniem do udziału w postępowaniu oraz oceną oferty podmiotu, który nie jest w stanie legalnie i bezpiecznie przewozić zwierząt, jest zarzutem wadliwie postawionym. Odwołujący nie wskazał jakiego czynu nieuczciwej konkurencji dopuściła Fundacja Medor, który byłby stypizowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazując na normę z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy jej naruszenia upatrywał w ustawie o ochronie zdrowia zwierząt, która wprawdzie nakłada obowiązki na przedsiębiorców zarobkowo zajmujących się transportem zwierząt związane z posiadaniem dopuszczonego środka transportu, jednak przewiduje odpowiedzialność karną i administracyjną za uchybienie tym obowiązkom, ale nie wskazuje, że brak takiego środka transportu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto zamawiający wskazał jedynie w pkt. 3.5 SW Z, że jeżeli w związku z udzieleniem zamówienia wykonawcy, zaistnieje konieczność przetransportowania zwierząt z dotychczasowego miejsca, w którym się znajdują, do miejsca, w którym zostaną umieszczone w związku realizacją usługi, wykonawca wykona transport (odpowiednim środkiem transportu dla zwierząt żywych) na koszt zamawiającego, według wskazań i terminów wskazanych przez zamawiającego. Zamawiający pokryje koszty pobytu zwierząt w dotychczasowym miejscu od dnia 1 lutego 2026 r. do dnia zakończenia przewozu zwierząt. Ten wymóg ma zatem charakter warunkowy, nadto zamawiający dopuścił możliwość korzystania z podwykonawców, zatem nie jest zabronione na gruncie tej SW Z wykonanie transportu zwierząt z udziałem podwykonawcy, którego potrzeba wskazania nie ujawniła się na etapie ofertowania, właśnie z uwagi na warunkowe brzmienie tego postanowienia SW Z. Co więcej zamawiający nie zawarł żadnych postanowień statuujących w tym zakresie warunek zdolności zawodowej polegający na legitymowaniu się wymaganym do wykonania przedmiotu zamówienia sprzętem i nie żądał ani wykazu takiego sprzętu, ani np. podania jego numerów rejestracyjnych, czy numerów we właściwym rejestrze. Tym samym odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem, że Fundacja Medor nie dysponuje dopuszczonym środkiem transportu i że w ogóle jest obligowana przepisami prawa i postanowieniami SW Z do posiadania takiego środka transportu, nie wykazał w żaden sposób zasadności postawionego zarzutu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy przez brak wyjaśnienia treści oferty, co skutkowało przyjęciem i oceną oferty o niejednoznacznej i niewiarygodnej treści, pomimo że zamawiający był zobowiązany do usunięcia wszelkich wątpliwości dotyczących treści oferty, w ocenie KIO jest to jedyny zarzut, który na gruncie tej sprawy został przez odwołującego wykazany. Jak już KIO ustaliła pomiędzy danymi podanymi w ofercie Fundacji Medor dotyczącymi ilości adopcji i przyjęć zwierząt, a danymi wynikającymi z przedłożonych przez odwołującego raportów dotyczących działalności Fundacji Medor zachodzą różnice i różnice te mogą mieć znaczenie dla ustalenia poziomu adopcji stanowiącego pozacenowe kryterium oceny ofert o wysokim stopniu wpływu na ocenę oferty, bowiem o wadze 50%. Zamawiający wprawdzie w SW Z przewidział ocenę spełniania tego kryterium wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawców w formularzu ofertowym, jednak w sytuacji, kiedy poweźmie w tym zakresie wątpliwość, co do poprawności powołanych danych, to powinien tę kwestię wyjaśnić. W ocenie KIO dowody przedłożone przez odwołującego wskazują, że mogło dojść do nieprawidłowego wyliczenia ilości przyjęć i adopcji przedstawianych w ofercie Fundacji Medor. Oznacza to, że dla ustalenia prawidłowego rankingu ofert należy te rozbieżności wyjaśnić. Z tego względu KIO uznała za konieczne nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Fundacji Medor do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, w jaki sposób ustaliła ilości podane w pkt. II formularza ofertowego obrazujące ilości przyjęć i ilości adopcji zwierząt w latach 2022-2024. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, pomimo że zamawiający był zobowiązany do weryfikacji spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało przeprowadzeniem badania i oceny ofert w sposób nierzetelny i nieobiektywny, KIO oceniła jako niezasadny. Odwołujący nie wykazał, że Fundacja Medor jest przedsiębiorcą obowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie schroniska dla zwierząt w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg. Z kolei w zakresie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę i posiadania dopuszczonego środka transportu zwierząt, to w SW Z zamawiający nie postawił wymagań, które pozwalałyby na żądanie przez zamawiającego dokumentów potwierdzających to zatrudnienie czy dysponowanie odpowiednim sprzętem, tym samym zamawiający nie miał podstawy do kierowania do Fundacji Medor wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1. ustawy — przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą - w wyniku uprzedniego uwzględnienia oferty podlegającej odrzuceniu oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Tak postawiony zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Odwołującemu nie udało się wykazać, że oferta Fundacji Medor podlega odrzuceniu ani tego, że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Jedyne co udało się odwołującemu wykazać, to to, że istnieją różnice w ilościach przyjęć i adopcji pomiędzy raportami składanymi przez Fundację Medor, a danymi podanymi w ofercie. Przy czym jak już zauważyła KIO różnice te mogą być wynikiem zakazu wliczania w te ilości przenosin ze schronisk. Natomiast nie zostało wykazane, że dane te są nieprawdziwe i doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a w konsekwencji bez złożenia wyjaśnień przez Fundację Medor w tym przedmiocie nie możliwe jest ustalenie, czy zamawiający nieprawidłowo ustalił ranking ofert. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy— przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na uprzywilejowaniu wykonawcy niespełniającego ustawowych i specyfikacyjnych wymogów udziału w postępowaniu kosztem wykonawców działających zgodnie z prawem, pomimo że zamawiający zobowiązany był zapewnić wszystkim wykonawcom równe i niedyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu Zarzut nie potwierdził się. Fakt - występują różnice w danych pomiędzy ofertą Fundacji Medor, a pozyskanymi przez odwołującego dokumentami. Jednak zamawiający nie wymagał składania raportów i nie wymagał przedstawiania dowodów na prawidłowość danych podawanych w ofertach, tym samym bazując na domniemaniu ich prawdziwości, dokonał prawidłowej czynności oceny ofert. Dopiero ujawnione w toku postępowania odwoławczego dokumenty mogły stanowić podstawę do powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości danych podanych w ofercie. Tym samym, choć obiektywnie istnieje potrzeba weryfikacji danych podanych w ofercie, to okoliczność ta nie była wiadoma zamawiającemu w ramach dokonywania czynności oceny ofert, a w jej następstwie wyboru oferty najkorzystniejszej, dlatego KIO nie mogła uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy. KIO podziela stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej prezentowanego w licznych orzeczeniach, że kryteria oceny ofert powinny być konstruowane w taki sposób, aby możliwa była ich weryfikacja. Tu niewątpliwie zamawiający nie zadbał o to, aby mieć materiał dowodowy pozwalający mu na weryfikację danych prezentowanych w ofertach, jednak podważenie czynności zamawiającego polegającej na takim właśnie ukształtowaniu kryterium nie nastąpiło na etapie przed upływem terminu do składania ofert i obecnie nie może być powodem uwzględnienia zarzutu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych przez naruszenie zasady gospodarności i celowości wydatków publicznych przez zamawiającego, który dokonał błędnej oceny ofert i wybrał wykonawcę Fundację Medor - przedstawiającego ofertę wyższą cenowo oraz opartą na nieprawdziwych wskaźnikach merytorycznych, co skutkowało niecelowym wydatkowaniem środków publicznych, pomimo, że wybór oferty najkorzystniejszej pod względem jakości i ceny jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisów ustawy oraz ustawy o finansach publicznych. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie oraz wykracza poza granice kognicji KIO. KIO nie została powołana do badania czynności zamawiającego na zgodność z ustawą o finansach publicznych. Do kontroli zamawiających publicznych w zakresie poprawności ich czynności w świetle ustawy o finansach publicznych są powołane inne wyspecjalizowane organy państwowe i KIO nie może naruszać ich właściwości rzeczowej. Już tylko z tego względu postawiony zarzut jest niezasadny. Samo naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy wymagałoby zaś wykazania, że jakość usługi określona przez zamawiającego w SW Z nie została zapewniona. W okolicznościach tej sprawy odwołujący kwestionuje brak uprawnień Fundacji Medor do prowadzenia schroniska, mimo, że nie wykazał, że Fundacja musi posiadać takie uprawnienia w postaci zezwolenia na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 4 ucpg, brak wykazania zatrudnienia na umowę o pracę, mimo, że zamawiający nie przewidział weryfikowania tej okoliczności na etapie SW Z, ani nie postawił w tym zakresie minimalnych wymagań, dysponowania dopuszczonym pojazdem, podczas, gdy także w tym przypadku w SW Z brak było odpowiednich wymagań zamawiającego, które trzeba byłoby wykazać wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego. Z tego względu zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt. 1 i 2 oraz ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą w 1/9 części, czyli zamawiającego. Odwołujący podniósł 9 zarzutów, z czego zasadny okazał się jeden z nich, dlatego KIO nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego 1/9 kosztów uiszczonego wpisu oraz wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury. Przewodnicząca: …………………. …

…Sygn. akt: KIO 465/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 3 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2025 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze ​ postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górzekwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 465/25 U z asadnie nie Zamawiający Narodowy Bank Polski, dalej: „zamawiający” prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Usługa drukowania centralnego dla Oddziałów Okręgowych NBP”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 7 września 2024 r. pod numerem 583794-2024. 7 lutego 2025 r. wykonawca Galaxy Systemy Informacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem: •art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, •art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu wymagań objętych zarzutami odwołania nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, •art. 99 ust 1 i 2 Pzp poprzez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, poprzez taki dobór wymagań objętych zakresem zaskarżenia, które stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do postępowania przy jednoczesnym braku uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takich ograniczeń, Odwołujący wniósł o: •merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawarty w uzasadnieniu odwołania oraz przedstawiony zbiorczo w treści Załącznika nr 1 do odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie z dnia 25 lutego 2025 r. wniósł o odrzucenie odwołania albo o jego oddalenie. Odwołujący w piśmie z 28 lutego 2025 r. oświadczył, że cofa odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z​ wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Odwołujący wycofał odwołanie przed dniem, na który zostało wyznaczone posiedzenie ​ przedmiotowej sprawie. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, do zwrotu pozostała wobec powyższego kwota w 13.500 zł, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 465/22 POSTANOWIENIE z dnia 9 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę ArchiDoc S. A. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aquanet S. A. z siedzibą w Poznaniu postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ArchiDoc S. A. z siedzibą w Chorzowie kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 465/22 Uzasadnienie Zamawiający - Aquanet S. A. z siedzibą w Poznaniu, dalej jako: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie systemu cyfrowej archiwizacji dokumentów - Etap II Część II”, numer referencyjny: Z/97/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 19 listopada 2021r. pod nr 2021/S 225-593441. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują zatem przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa PZP”). Szacunkowa wartość przedmiotowego postepowania wynosi 600 000,00 PLN. Postępowanie to jest częścią zamówienia o wartości 3 000 000,00 zł, co stanowi równowartość 702 691,31 euro, tym samym przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca ArchiDoc S. A. z siedzibą w Chorzowie, dalej jako „Odwołujący”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odtajnieniu dokumentów/informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie pisma Zamawiającego z dn. 11.02.2022r. oraz wobec czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020r., poz. 1913), poprzez bezpodstawne odtajnienie części dokumentów/informacji złożonych na potrzeby wyjaśnień ceny, a zastrzeżonych przez Odwołującego jako stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.: A2_Zał nr 1 do Odpowiedzi - Wyjaśnienia ceny oferty - TAJEMNICA PRZEDS.-sig, Zał. nr 01 do Wyjaśnień - Kalkulacja kosztowa - TAJEMNICA PRZEDS.-sig, Zał. nr 03 do Wyjaśnień - Kalkulacja transport - TAJEMNICA PRZEDS-sig. 2) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odtajnienia dokumentów/informacji zastrzeżonych przez ArchiDoc S. A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, która to czynność została zakomunikowana pismem z dn. 11.02.2022r. 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty ArchiDoc. Izba ustaliła, że w dniu 8 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym wskazał on, że w ślad za pismem Zamawiającego z dn. 24.02.2022 r. (Numer pisma: DW/RP/1231/18083/2022), wnosi o umorzenie postępowania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania w całości oraz zwrot wpisu od odwołania. Zamawiający we wskazanym piśmie poinformował „iż unieważnia czynność zamiaru odtajnienia dokumentów przedłożonych w celu wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny z dnia 11.02.2022 r.”. Jednocześnie Zamawiający podjął nową czynność odtajnienia części dokumentów. Tą nową czynność Zamawiający skorygował kolejnym pismem z dnia 7.03.2022 r. Tym samym Zamawiający dokonał czynności zgodnej z żądaniem odwołania - unieważnienia czynności odtajnienia dokumentów/informacji zastrzeżonych przez ArchiDoc jako tajemnica przedsiębiorstwa, która to czynność została zakomunikowana pismem z dn. 11.02.2022r. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności przemawiają za zwrotem wpisu od odwołania w całości. Dodatkowo, z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł, że w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania cofa odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022r. Załączył również pisma Zamawiającego, na które powoływał się w treści stanowiska. Tego samego dnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, w której wniósł on o uznanie odwołania za bezzasadne, opisując okoliczności faktyczne, które pokrywają się z tymi zaprezentowanymi przez Odwołującego w piśmie procesowym. Izba zważyła, że uwzględnienie odwołania powinno być dokonane wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości co do stanowiska procesowego zamawiającego w tym zakresie. Ustawa PZP nie przewiduje możliwości uwzględnienia odwołania per facta concludentia (w sposób dorozumiany). Należy mieć na względzie, że uwzględnienie odwołania wymaga złożenia w tym zakresie niebudzącego wątpliwości oświadczenia, które rodzi skutek w postaci konieczności realizacji żądań zawartych w odwołaniu (tak: wyrok z dnia 27 maja 2020 r., KIO 449/20). Z tego względu Izba uznała, biorąc pod uwagę również treść odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, że nie złożył on niebudzącego wątpliwości oświadczenia w tym zakresie, co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwym umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ustawy PZP. Odwołujący złożył jednak oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt KIO 465/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 13 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 4 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu pn. Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20) prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie we wszystkich postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednolitego dla wszystkich wykonawców terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia mu faktury VAT. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawy pn. Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20). Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_038 pod poz. 090868. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 marca 2020 r. FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Famur” lub „Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w następującym zakresie: 1) pkt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu „Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących” - w zakresie, w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 90 dni od daty dostarczenia faktury VAT do Centrum Usług Wspólnych - jednostki organizacyjnej Zamawiającego, chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia faktur do Centrum Usług Wspólnych; 2) pkt 14.6. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” - w zakresie, w jakim wskazuje, że zapłata ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu faktury VAT, chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktur VAT; 3) § 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ - Umowy - w zakresie, w jakim określa, że zapłata czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów rozliczeniowych, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, w terminie do 90 dni od daty dostarczenia jej do Centrum Usług Wspólnych - jednostki organizacyjnej Zamawiającego (...) chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych; 4) § 10 ust. 19 do Załącznika nr 6 do SIWZ - Umowy - w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, w sytuacji gdy w wyniku weryfikacji oświadczenia Wykonawcy stwierdzi, że wbrew treści oświadczenia Wykonawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe postanowienia stanowią naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 pzp - przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji (a tym samym ją utrudniający), równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro-, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację ceny oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 2. Art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „Kc”} w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art. 14 pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych {dalej: „ustawa o terminach zapłaty”) - przez sformułowanie postanowień § 10 ust. 8 oraz ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz przez narzucenie w projekcie umowy postanowień, które zgodnie z ww. ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ: 1. W zakresie pkt III.I.7) ogłoszenia o zamówieniu, pkt 14.6. SIWZ, §10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ - Umowy - polegającej na wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany przez nich status mikro-, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy. 2. W zakresie § 10 ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ - Umowy - polegającej na jego wykreśleniu. Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Według Odwołującego w sytuacji, gdy cena jest jedynym kryterium oceny ofert, zróżnicowanie wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim niewątpliwie jest termin płatności, w sposób oczywisty powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę art. 7 ust. 1 ustawy o terminach zapłaty wykonawca należący do kategorii mikro-, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki za opóźnienie w płatności w transakcjach handlowych począwszy od 61 dnia po zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego. Ponadto Odwołujący podniósł, że zróżnicowanie terminów płatności w bezpośredni sposób przekłada się na kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny, gdyż dłuższy o 30 dni termin płatności oznacza dla dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki finansowej przy realizacji kontraktu. Odnosząc się do średniego kosztu finansowania (marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. dla przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, w tym mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową, w wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na 02.03.2020, koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki finansowej w przepływach może wynieść 7,71% rocznie ( /uslugifinansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branz-strategicznych-obarczonych-wysokimryzykiem) Odwołujący wyliczył przykładowo, że przy założeniu konieczności sfinansowania kwoty należności 10 mln zł, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz 90 dni), koszt kredytu udzielanego na okres o 30 dni dłużej może być wyższy o 63.370 zł. Według Odwołującego z uwagi na charakter umowy, która ma zostać zawarta w niniejszym postępowaniu (najem), oraz w jaki sposób przebiega fakturowanie i płatności (faktury za poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe wystawiane są w okresach miesięcznych), wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki koszt, wyliczony w zależności od wartości kontraktu i danej faktury miesięcznej o 30 dni dłużej dla każdej faktury, przez okres 36 miesięcy (przewidywany okres najmu wynosi dokładnie 1080 dni). Odwołujący dodał, że w takim samym czasie dodatkowego finansowania wymagają kwoty podatku VAT, na którego zapłatę przez Zamawiającego wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy oczekiwać będą o 30 dni dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Wyjaśnił, że kwota VAT wymaga sfinansowania przez dużego przedsiębiorcę, gdyż termin płatności VAT z wystawionych (a niezapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT. Odwołujący zwrócił także uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców, także stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców, wynikające z tego, że wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30 dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Według Odwołującego ma to istotne znaczenie dla przedmiotowego postępowania, gdyż nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszonym dłuższym ryzykiem z tego tytułu. Odwołujący podsumował, że ma to również ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny. Odwołujący podniósł również, że ponieważ Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości w całym okresie najmu, wykonawca musi utrzymywać w okresie najmu gotowość serwisową, co wymaga posiadania odpowiedniego zapasu części zamiennych do wynajmowanych kombajnów, które w pewnym zakresie Odwołujący zakupuje u dostawców zewnętrznych posiadających status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji Odwołujący zmuszony jest do dokonywania zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury, podczas gdy termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być dłuższy o 30 dni. Odwołujący podkreślił, że już sama ustawa o terminach zapłaty w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro-, małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki: 1) strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2) ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Skoro ustawodawca wprowadza wyjątek od zasadniczej regulacji, to, po pierwsze, nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie, muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania. Odwołujący zarzucił, że ponieważ w niniejszym postępowaniu (jak również w innych aktualnie ogłaszanych postępowaniach) Zamawiający dla zastrzegł 90-dniowy termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą oraz bez badania, czy taki termin nie jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy, naruszył art. 3531 Kc w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art. 14 pzp i wyrażoną w niej zasadę swobody umów oraz naruszył art. 7 ust. 2 ustawy terminach zapłaty, gdyż dłuższy niż maksymalny dopuszczalny termin został narzucony wykonawcom w sposób niezgodny z wymaganiami prawa. Zdaniem Odwołującego postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 90-dniowego terminu płatności powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone przez jedną ze stron będącą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma absolutnie żadnego wpływu. Z tego też względu wprowadzenie takiego terminu do wzoru przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza, do akceptacji terminu, który jest dla niego rażąco nieuczciwy i nie został z nim ustalony. O tym, że różnicowanie terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorców, zdaniem Odwołującego świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu ceny (o czym była mowa powyżej). Ponadto według Odwołującego wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec dużych przedsiębiorców nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia, uwzględniając przedmiot postępowania i charakter umowy (najem dwóch kombajnów chodnikowych). Odwołujący wywiódł, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2 ustawy pzp. Wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się bowiem bezpośrednio na kalkulację ceny oferowanej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana przez mikro, małego lub średniego przedsiębiorcę. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Według Odwołującego Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki sposób, że, po pierwsze, narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest zgodne z prawdą, a po drugie, wprowadza regulacje w sposób jawny naruszające uczciwa konkurencję. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Odwołującego Zamawiający w niniejszym postępowaniu także tę regułę naruszył. Zamawiający w odpowiedzi odwołanie z 13 marca 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający podniósł, że nierówne traktowanie w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy pzp ma miejsce wówczas, gdy wykonawcy znajdujący się w takiej samej lub podobnej sytuacji traktowani są w odmienny sposób, tj. jeden z wykonawców czy jedna z kategorii wykonawców jest traktowana przez zamawiającego w sposób uprzywilejowany. Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców polega bowiem na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (por. wyrok KIO 2272/12, wyrok KIO 2333/12, wyrok KIO 2349/12, wyrok KIO 2350/12). Zamawiający stwierdził, że zasada ta nie oznacza również, że zamawiający w ramach danego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie może opisu przedmiotu zamówienia sformułować w taki sposób, że pewne kategorie wykonawców obowiązują inne warunki związane z realizacją zamówienia, o ile poprzez takie uregulowania nie ulegnie zakłóceniu uczciwa konkurencja pomiędzy potencjalnymi wykonawcami Według Zamawiającego wykonawca posiadający status dużego przedsiębiorcy (jak Odwołujący) nie może zostać uznany za wykonawcę znajdującego się w takiej samej sytuacji jak wykonawca, który jest przedsiębiorcą posiadającym w rozumieniu rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 status przedsiębiorstwa średniego, małego czy mikroprzedsiębiorstwa, gdyż ten pierwszy znajduje się w sytuacji, w której - z racji zakresu zasobów, którymi dysponuje (a które determinują jego status jako dużego przedsiębiorcy), takich jak środki finansowe, zasoby ludzkie, majątek trwały — ma możliwość wzięcia udziału w większej liczbie postępowań przetargowych oraz zaoferowania lepszych warunków realizacji zamówienia niż wykonawca zasobami takimi nie dysponujący, a tym samym ma większe szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający wywiódł, że podmiot niedysponujący odpowiednio dużymi zasobami albo w ogóle nie jest w stanie uzyskać finansowania swojej działalności w drodze kredytu lub pożyczki, albo też uzyska takie finansowanie na warunkach dużo gorszych niż podmiot, który dysponuje odpowiednio dużym majątkiem, który np. stanowić zabezpieczenie spłaty zobowiązań kredytowych. Potwierdza to okoliczność, że w 2019 r. polskie banki zasygnalizowały zaostrzenie kryteriów przyznawania, jak i niektórych warunków udzielania kredytów dla małych i średnich przedsiębiorstw przy praktycznie niezmienionej polityce kredytowej względem dużych przedsiębiorstw i przy braku istotnych zmian po stronie popytu na kredyt (por. serwisy.gazetaprawna.pl/msp/artykuly/1438018,nbp-banki-kryteriaprzyznawaniakredytow.html). Zamawiający podniósł, że obecne realia rynkowe w odniesieniu do przedmiotu zamówienia tego postępowania są takie, że poza Odwołującym praktycznie nie ma innych podmiotów, które mogłyby ubiegać się o udzielenie im zamówienia. Ponadto według Zamawiającego Odwołujący ma pozycję dominującą w zakresie dostaw (sprzedaży oraz najmu) kombajnów chodnikowych i kombajnów ścianowych, jak również w zakresie świadczenia usług serwisowych dotyczących tego rodzaju urządzeń. W ocenie Zamawiającego Odwołujący prowadzi taką politykę handlową, że unika dokonywania sprzedaży tychże urządzeń, co niejako wymusza na Zamawiającym oraz innych podmiotach działających w branży wydobywczej udzielanie zamówień na ich najem. Działania takie eliminują z rynku mniejsze niż Odwołujący podmioty, które w związku z tym nie mają dostępu do tych urządzeń, a tym samym nie mogą ich nabyć w celu ich zaoferowania podmiotom takim jak Zamawiający w ramach postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego obejmujących najem takich urządzeń. Przy czym podmioty nieposiadające takiego potencjału jak Odwołujący nie są w stanie samodzielnie wyprodukować urządzeń omawianego rodzaju, gdyż jest to skomplikowany i długotrwały proces, wymagający dysponowania niezbędnym know-how, zapleczem produkcyjnym, wykwalifikowaną kadrą oraz dostępem do środków finansowych umożliwiających przeprowadzenie całego procesu produkcyjnego. W tym kontekście dla Zamawiającego znamienny jest fakt, że Odwołujący uzyskał 9 spośród 13 udzielonych przez Zamawiającego w latrach 2018-2019 zamówień na zakup lub najem kombajnów chodnikowych oraz kombajnów ścianowych, co stanowi około 69,23% wartości wszystkich tych zamówień i oznacza, że konkurencja jest w rzeczywistości symboliczna, jeśli nie całkowicie wyłączona, gdyż ogranicza się do jednego lub dwóch podmiotów posiadających status dużego przedsiębiorcy, a innych konkurencyjnych podmiotów, nieposiadających statusu dużego przedsiębiorcy, które mogłyby zrealizować zamówienie, na rynku po prostu nie ma. Według Zamawiającego z uwagi na zakres obowiązków wynikających z umowy w sprawie tego zamówienia to raczej wykonawca nieposiadający statusu dużego przedsiębiorcy zmuszony byłby do finansowania przy pomocy kredytów bądź pożyczek swojej bieżącej działalności do czasu uzyskania wynagrodzenia, nie zaś wykonawca posiadający statusu dużego przedsiębiorcy. Zamawiający powtórzył, że o ile nawet duży wykonawca musiałby z takiego finansowania skorzystać, o tyle mógłby je uzyskać na warunkach dużo lepszych niż wykonawca nie posiadający statusu dużego przedsiębiorcy. W opinii Zamawiającego wprowadzenie zróżnicowanych terminów płatności w zależności od statusu wykonawcy nie tylko nie było jego samodzielną decyzją o charakterze biznesowym, ale ustawową koniecznością, dopuszczalną w świetle przepisów polskiego prawa, gdyż właśnie ustawa o terminach zapłaty dopuszcza możliwość stosowania różnych terminów zapłaty w zależności od tego, jaki status posiada dłużnik oraz wierzyciel. Stąd w ocenie Zamawiającego w świetle art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty dopuszczalne jest odmienne traktowanie kontrahentów w odniesieniu do terminu zapłaty ich należności wyłącznie z uwagi na cechy podmiotowe kontrahenta, tj. z uwagi na jego status w rozumieniu rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, gdyż Prawo zamówień publicznych, choć stanowi specyficzną dziedzinę prawa, nie może funkcjonować w oderwaniu od przepisów i zasad funkcjonujących w polskim systemie prawnym. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zamawiający stwierdził w pierwszej kolejności, że art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty w żadnym razie nie stanowi, że dłuższy niż 60-dniowy termin zapłaty musi zostać uzgodniony indywidualnie, w drodze negocjacji. Zgodnie z tym przepisem taki termin musi zostać jedynie wyraźnie określony przez strony umowy. Gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie wymogu dokonania takiego indywidualnego uzgodnienia, dałby temu wprost wyraz w treści tego przepisu, jak czyni to np. art. 3851 § 1 Kc. Po drugie według Zamawiającego w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego ma miejsce ustalenie treści umowy w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, ale odbywa się to w innym sposób, niż poprzez prowadzenie negocjacji warunków umowy. Wykonawcy mają szereg instrumentów na spowodowanie wystąpienia takich ustaleń. Wśród nich znajduje się możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji uregulowana w art. 38 ust. 1 pzp, czy też możliwość złożenia odwołania na postanowienia ogłoszenia czy samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dołączanych do niej dokumentów zamawiającego, a takim dokumentem są istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy. Dlatego nie można stwierdzić, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie może dojść do ustalenia treści umowy (por. wyrok KIO 1242/13). Należy mieć tu na uwadze, że w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze, zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie, zamawiający określa zasady, na jakich umowę chce zawrzeć, po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami (KIO 448/13). To zamawiający - w myśl przepisów ustawy pzp ma prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwe było zrealizowanie zamówienia, określając istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia, gdyż jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (KIO 1106/13). Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego (KIO 412/15). Według Zamawiającego z tego też powodu Izba w swoim orzecznictwie dotyczącym art. 7 ustawy o terminach zapłaty w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2019 r. stała na stanowisku, że argument braku ustaleń w odniesieniu do spełnienia warunku zastosowania terminu zapłaty dłuższego niż 60 nie może być brany pod uwagę (por. wyrok KIO 1242/13), jak również, że wydłużenie terminu płatności nawet do 120 dni poprzez określenie takiego terminu płatności w SIWZ nie narusza przepisów ustawy pzp, gdyż ustalenie takiego terminu płatności następuje w postanowieniach przyszłej umowy (załącznikach do SIWZ), a przy tym nie jest to sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem umowy i zasadami współżycia społecznego oraz jest obiektywnie uzasadnione (por. wyrok KIO 1583/14). W ocenie Zamawiającego powyższa argumentacja zachowuje aktualność również w obecnym stanie prawnym, gdyż przesłanki zastosowania terminu płatności dłuższego niż 60 dni są de facto takie same, mimo nieco odmiennego ich brzmienia. Niezależnie od powyższego bezzasadność twierdzenia Odwołującego, że termin zapłaty wynoszący 90 dni jest rażąco nieuczciwy, według Zamawiającego wynika również ze specyfiki prowadzonej przez niego działalności, z którą ściśle związany jest przedmiot zamówienia. Podstawowym zakresem działalności Zamawiającego jest sprzedaż węgla koksowego i koksu wytworzonego z węgla koksowego. Zamawiający podał, że średni termin płatności dla cyklu produkcyjnego produktu (t. węgla koksowego), przy sprzedaży produktu do odbiorcy finalnego w wysyłkach morskich wynosi co najmniej 99 dni. Na cykl ten składają się następujące etapy: a) 24 dni - okres rotacji wyrobów gotowych(węgla) w JSW SA, b) 3 dni - dostawa węgla koksowego do koksowni (sprzedaż na bazie CPT), c) co najmniej 10 dni standardowy okres składowania węgla koksowego w koksowni, d) około 27 dni - średni okres rotacji koksu w portach, e) 35 dni - okres płatności akredytywy. Oznacza to, że to 90-dniowy termin płatności odpowiada średniemu okresowi uzyskiwania przez Zamawiającego płatności, z których reguluje on swoje zobowiązania wobec wykonawców m.in. wynajmujących urządzenia służące do prowadzenia wydobycia węgla koksowego. Stąd Zamawiający w żadnym zatem razie nie będzie korzystać na tym, że swoje zobowiązania będzie mógł regulować wobec wykonawcy posiadającego status dużego przedsiębiorcy dopiero po upływie 90 dni. Natomiast wysoce problematyczna będzie dla Zamawiającego sytuacja, w której będzie on musiał regulować te należności w terminie 60-dniowym, obligatoryjnym wobec przedsiębiorców nieposiadających statusu dużego przedsiębiorcy. Co jednak szczególnie istotne zdaniem Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje dostawę kombajnów chodnikowych, a więc urządzeń służących do drążenia podziemnych wyrobisk korytarzowych i komorowych, z których będzie wydobywany węgiel kamienny. Kombajny chodnikowe, które Zamawiający zamierza wynająć przeznaczone są dla nowo utworzonego zakładu górniczego (KWK Jastrzębie-Bzie) i służyć mają drążeniu nowych podziemnych wyrobisk. W związku z tym, że proces wydobywczy ma charakter złożony i czasochłonny, wymaga wpierw wydrążenia podziemnych korytarzy umożliwiających dostanie się do złóż węgla, a następnie przygotowania ich do prowadzenia wydobycia, Zamawiający uzyska należności z tytułu sprzedaży węgla kamiennego wydobytego dzięki pracy urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia dużo później niż po upływie tego średnio 99-dniowego terminu, gdyż dopiero w 2021. Zamawiający wskazał również, że w miarę swoich możliwości finansowych na przestrzeni ostatnich lat skracał stosowane przez siebie terminy płatności. Jeszcze w 2018 r. stosował 120-dniowe, natomiast w 2018 r. zaczął stosować termin 90 dni. Co istotne według Zamawiającego dotychczas te dłuższe niż 60 dni terminy zapłaty były ostatecznie akceptowane przez Odwołującego, z którym zostały zawarte umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego m.in. w ramach postępowań przetargowych prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego na zakup lub najem kombajnów chodnikowych lub ścianowych o nr referencyjnych: 4/P/18, 74/P/18, 2/P/19, 13/P/19, 19/P/19, 33/P/19, 56/P/19, 70/P/19. Zamawiający wniósł o dopuszczenie na powyższą okoliczność dowodu z 8 umów, które załączył do odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający dodał, że Odwołujący we wskazanych wyżej postepowaniach nie zaskarżył w drodze odwołania zapisów ogłoszenia o zamówienia oraz zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które regulowały terminy płatności. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że stosowane przez samego Odwołującego terminy płatności w transakcjach ze swoimi kontrahentami najprawdopodobniej nie odbiegają od kwestionowanego przez niego 90-dniowego terminu zapłaty. Jak wynika z analizy sprawozdań finansowych Odwołującego oraz grupy kapitałowej, w której skład wchodzi (Grupa Kapitałowa Famur), cykl obrotu zobowiązań u Odwołującego (sprawozdania jednostkowe) według stanu na 30.09.2019 r. wynosił 118 dni, cykl obrotu należności: 198 dni, zaś cykl obrotu zapasów: 66 dni. Zamawiający wniósł o dopuszczenie na powyższą okoliczność dowodu z następujących środków dowodowych: a) skonsolidowany raport kwartalny Grupy FAMUR za III kwartał 2019 r., b) zestawienie danych ze sprawozdań finansowych FAMUR S.A. oraz Grupy Kapitałowej FAMUR za 3 kwartał 2019 roku, c) sprawozdanie Zarządu z działalności FAMUR S.A. oraz Grupy FAMUR w 2018 roku, s. 36. Zamawiający podsumował, że w tych okolicznościach nie ma podstaw dla stwierdzenia, że stosowanie przez niego 90-dniowego terminu zapłaty w realiach tego konkretnego postępowania jest rażąco nieuczciwe wobec Odwołującego ani że sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, który zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Izba nie uznała za zasadny wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie z 6 marca 2020 r. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 7 pzp z tego względu, że w opinii Zamawiającego wniesienie odwołania nastąpiło po upływie 10 dni od opublikowania na jego stronie internetowej 21 lutego 2020 r. ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji, a w konsekwencji przekazanie kopii odwołania nastąpiło również z przekroczeniem tego terminu. Izba zważyła, że, po pierwsze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, a zatem nie ma znaczenia, że Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu przed jego opublikowaniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Co więcej, a zarazem po drugie, z art. 37 ust. 2 pzp wprost wynika, że zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego udostępnia specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Oznacza to, że Zamawiający nie może przez naruszenie tego ostatniego przepisu, zmierzającego do zapewnienia równego dostępu do informacji o postępowaniach dla wszystkich wykonawców, niejako skrócić jakiemukolwiek wykonawcy terminu na wniesienie odwołania, który rozpoczyna swój bieg od daty zamieszczenia ogłoszenia w obligatoryjnym publikatorze, w której to dacie, ale nie wcześniej, dodatkowo powinna zostać udostępniona wykonawcom specyfikacja. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego jako wykonawcy zainteresowanego udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i mogącego ponieść szkodę w związku z brzmieniem zaskarżonych postanowień specyfikacji, nie budziła wątpliwości. Odwołanie jest zasadne. Zamawiający w pkt III.7. ogłoszenia o zamówieniu określił, że: Zapłata czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów rozliczeniowych na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT w terminie do 90 dni od daty dostarczenia jej do Centrum Usług Wspólnych - jednostki organizacyjnej Zamawiającego (adres: ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, POLSKA), chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia faktur do Centrum Usług Wspólnych. Ponadto w pkt 14.6. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający zamieścił postanowienie: Zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od przedstawienia Zamawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT. Podobne postanowienie znalazło się w § 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ „Umowa”: Zapłata czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów rozliczeniowych na podstawie prawidłowo wstawionej faktury VAT w terminie do 90 dni od daty dostarczenia jej do Centrum Usług Wspólnych - jednostki organizacyjnej Zamawiającego (adres: ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój), chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych. Treść faktury powinna wskazywać nadany przez Zamawiającego numer umowy (numer e-RU) oraz zakład i ruch Zamawiającego, którego ona dotyczy (JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie, ul. Górnicza l, 44-330 Jastrzębie-Zdrój). Z kolei w § 3 ust. 19 umowy brzmi: Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie do weryfikacji oświadczenia Wykonawcy zawartego w poprzednim ustępie w trakcie realizacji umowy. W przypadku stwierdzenia, że wbrew treści oświadczenia Wykonawcy nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy, Zamawiający uprawniony będzie do dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, a Wykonawca zobowiązany będzie do wystawienia faktury korygującej, uwzględniającej zmianę terminu zapłaty. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei art. 29 ust. 2 pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Od 1 stycznia 2020 r. art. 7 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 118 ze zm.) {dalej: „ustawa o terminach zapłaty”} otrzymał następujące brzmienie {nowe przepisy w ustępach oznaczonych 2a, 3a, 3b}: 1. W transakcjach handlowych - z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny - wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie. 2. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. 2a. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia pieniężnego. 3. Jeżeli ustalony w umowie termin zapłaty jest dłuższy niż 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, a nie jest spełniony warunek, o którym mowa w ust. 2, wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1. 3a. Wierzyciel może odstąpić od umowy albo wypowiedzieć umowę, jeżeli termin zapłaty określony w umowie przekracza 120 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, i został ustalony z naruszeniem przepisu ust. 2. 3b. Jeżeli wierzyciel wypowiedział umowę na podstawie ust. 3a, świadczenia pieniężne przysługujące mu od dłużnika z tytułu już dostarczonych towarów lub wykonanych usług stają się wymagalne w terminie 7 dni od dnia wypowiedzenia umowy. Jeżeli wierzyciel nie otrzyma świadczenia pieniężnego w tym terminie, przysługują mu odsetki, o których mowa w ust. 1. 4. W przypadku gdy nie jest możliwe ustalenie daty otrzymania faktury lub rachunku potwierdzającego dostawę towaru lub wykonanie usługi albo gdy faktura lub rachunek zostały doręczone przed dostawą towaru lub wykonaniem usługi, termin zapłaty, o którym mowa w ust. 2, jest liczony od dnia otrzymania przez dłużnika towaru lub usługi. W rozpoznawanej sprawie istota sporu pomiędzy Stronami sprowadzała się do kwestii, czy zaskarżone przez Odwołującego postanowienia specyfikacji, w których Zamawiający wprowadził zróżnicowanie terminu płatności w zależności od tego, czy dany wykonawca posiada status mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy {dalej również w skrócie: „MŚP”} w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187/1 z 26.06.2014 ze zm.), czy też nie. I tak Zamawiający wprowadził terminy płatności comiesięcznego czynszu od daty przedstawienia faktury wynoszące: dla wykonawców zaliczanych do MŚP - 60 dni, a dla pozostałych wykonawców, czyli posiadających status tzw. dużego przedsiębiorcy - 90 dni. W przekonaniu składu orzekającego Izby w przypadku zamówień publicznych objętych ustawą Prawo zamówień publicznych interpretacja art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty nie może abstrahować od art. 7 ust. 1 ustawy pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w świetle prounijnej wykładni art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty tzn. biorąc pod uwagę art. 3 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (Dz. Urz. UE L 48/1 z 23.02.2011 ze zm.), z którego wynika, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby termin płatności określony w umowie nie przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy, gdy w umowie wyraźnie postanowiono inaczej, a ponadto wydłużenie terminu zapłaty nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela - zasadą jest maksymalnie 60-dniowy termin zapłaty, a dłuższy termin ma charakter wyjątku, wymagającego spełnienia dodatkowych przesłanek, które nie powinny być w związku z tym interpretowane rozszerzająco. Po drugie, wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego, w przekonaniu składu orzekającego Izby utrwalone w doktrynie i orzecznictwie zamówień publicznych rozumienie zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy pzp jako zakazu odmiennego traktowania wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji nie odnosi się do ich statusu jako MŚP czy dużego przedsiębiorcy. Innymi słowy zasada równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie dozwala na odmienne traktowanie wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Wypracowane w doktrynie i orzecznictwie rozumienie zasady równego traktowania wykonawców odnosi się do sytuacji wykonawców z punktu widzenia czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, który nie powinien przeprowadzać takich samych czynności odmiennie w stosunku do różnych wykonawców ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia publicznego. Tymczasem wprowadzenie zróżnicowanego terminu zapłaty za należyte wykonanie tego samego świadczenia w zależności od statusu wykonawcy jako MŚP albo dużego przedsiębiorcy oznacza odmienne traktowanie wykonawców, którzy w taki sam sposób wykonują przedmiot zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego Izby jest to takie samo naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 pzp, jak wprowadzanie odmiennych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej albo zdolności technicznej lub zawodowej. Nie ma przecież wątpliwości, że warunki te dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu jako MŚP albo dużych przedsiębiorców, muszą być takie same. Konkretnie nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego przejawia się w szczególności w zróżnicowaniu terminu możliwości występowania o odsetki przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia w zależności od ich statusu jako MŚP albo dużych przedsiębiorców. Według zaskarżonych postanowień SIWZ wykonawca należący do kategorii MŚP znajdzie się w pozycji uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, gdyż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o terminach zapłaty będzie mógł otrzymać odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po spełnieniu świadczenia, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia od spełnienia takiego samego świadczenia. Wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia dotyczące terminu płatności naruszają także wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, która dodatkowo w art. 29 ust. 2 pzp została sprecyzowana jako zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podziela stanowisko, że termin płatności stanowi istotny element związany z realizacją przedmiotu zamówienia, który niewątpliwie ma wpływ na ukształtowanie ceny oferty, a w tym postępowaniu stanowi ona jedyne kryterium oceny ofert. Dłuższy o 30 dni termin płatności oznacza dla wykonawcy mającego status dużego przedsiębiorcy konieczność poniesienia dodatkowych kosztów finansowania realizacji kontraktu, który powinien być przez niego uwzględniony przy kalkulacji ceny oferty. Konkretne wyliczenia w tym zakresie zostały przedstawione adekwatnie w odwołaniu. Nie bez znaczenia jest również dodatkowe ryzyko operacyjne i różne jego szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców w zależności od ich wielkości, a także mając na względzie złą sytuację finansową Zamawiającego. Wydłużony o 60 dni termin płatności dla dużego przedsiębiorcy względem MŚP powoduje powstanie po jego stronie dodatkowych kosztów na tym polu. Za przekonywającą i wiarygodną Izba uznała również argumentację Odwołującego, wspartą dowodami z przykładowych ankiet, który wyjaśniał, że część jego dostawców nie jest dużymi przedsiębiorcami i dlatego też obecnie zobowiązany jest dokonywać zapłaty na ich rzecz w krótszym okresie niż 90 dni. Izba wskazuje, iż ma jedynie pośrednie znaczenie procentowy udział tego rodzaju dostawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że przedstawione uwarunkowania mają bezpośredni wpływ na ukształtowanie przez wykonawców ceny, która stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że powyższe postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp. Niezależnie od powyższego w rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że nie można mówić o jakimkolwiek ustaleniu postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy stronami, gdyż już sam charakter prowadzonego postępowania determinuje, że postanowienia te zostały przez Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom ustaloną przez niego treścią SIWZ. O ile Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie swoich wymagań w treści specyfikacji, o tyle art. 7 ust. 2 o terminach zapłaty, rozpatrywany w kontekście powyżej przywołanych zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp, wprost wskazuje, że możliwość skorzystania z dobrodziejstwa wydłużenia terminu płatności wymaga ustalenia powyżej kwestii pomiędzy stronami. Nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ustaleniem terminu płatności pomiędzy stronami, skoro powyższa kwestia była jedynie jednostronnie zakomunikowana wykonawcom w specyfikacji. Wobec tego nie ma dla sprawy już znaczenia, czy zaskarżone postanowienia specyfikacji, wydłużające termin zapłaty dla dużego przedsiębiorcy, może być dla niego jako wierzyciela rażąco nieuczciwe. Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym przedsiębiorcą i właśnie taki podmiot będzie realizował zamówienie. Izba wskazuje, że na tym etapie nie można wykluczyć, że zwycięskim wykonawcą nie będzie duży przedsiębiorca, a właśnie mały czy też średni przedsiębiorca, skoro postanowienia SIWZ nie mogą i nie wykluczają udziału tego rodzaju wykonawcy. W takiej sytuacji Zamawiający powinien tak skonstruować postanowienia SIWZ, aby zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe ich traktowanie wykonawców, czego zdaniem Izby w tym postępowaniu Zamawiający nie zapewnił. Odnosząc się z kolei do argumentacji zasadzającej się na wyjątkowej sytuacji Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej, niekorzystnego dla niego rynku wykonawców w zakresie tego przedmiotu zamówienia, długotrwałości dochodzenia do uzyskiwania wynagrodzenia za wydobywany węgiel, Izba wskazuje, że powyższe kwestie nie mogą stanowić uzasadnienia do konstruowania postanowień SIWZ naruszających podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma również znaczenia dla tej sprawy, czy w poprzednim stanie prawnym Odwołujący akceptował wydłużenie terminu płatności do 90 czy 120 dni Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia, a następnie obciążono Zamawiającego tymi kosztami, na które oprócz kosztów wpis uiszczonego przez Odwołującego złożyły się również jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 20 …

…Sygn. akt: KIO 836/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez Odwołującego – PORR Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa przy udziale Wykonawcy – Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 (w całości) i zarzutu nr 2 w zakresie postanowień pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy; 2. Uwzględnia odwołanie w części zarzutu nr 2 w odniesieniu do pkt 7.2.2. swz i 5.2.2. wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu określenie planowanego terminu zakończenia liczbą miesięcy. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 836/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest „Utworzenie specjalistycznego Centrum Badawczo-Analitycznego Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie przy ul. Powsińskiej 61/63” (sygn. postępowania: O.OZP.260.85.3.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r. 2023/S 055-163681, wobec opisu przedmiotu zamówienia, jak również projektowanych postanowień umowy, Wykonawca – PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł w dniu 27.03.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 836/23). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami Ustawy: 1) nieprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny przez ustalenie w formularzu oferty limitu za wykonanie prac projektowych nieadekwatnego do specyfiki zamówienia i charakteru wynagrodzenia; 2) ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 3) prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany limitu wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych we wskazany w uzasadnieniu sposób, jak również zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wprowadził zmiany do swz w zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz uwzględnił zarzut nr 2 w zakresie związanym z podwykonawstwem (pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy). Odwołujący na posiedzeniu w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego (zarzut nr 1 i zarzut nr 2 w części) cofnął odwołanie. Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego. Zarzuty podtrzymane odnoszą się do projektowanych postanowień umownych i dotyczą: - pkt 2.70 – definicji „Utworu”; - pkt 2.72 – definicji „Wada istotna”; - pkt 5.2.2 + 7.2.2 swz – terminu realizacji do 31.05.2026 r; - pkt 7.5 – zmiany wysokości wynagrodzenia; - pkt 10.21 – roszczenia regresowego; - pkt 17.5 – odbiór robót; - pkt 19.8 i 19.9 – uprawnień Zamawiającego w przypadku Wady Przedmiotu Kontraktu; - pkt 20.1.1 – podstawy odstąpienia od Kontraktu; - pkt 20.1.4 – kary za zwłokę w zapewnieniu osoby wchodzącej w skład Personelu Kluczowego; - pkt 27.3 – płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko Zamawiającego. Zamawiający miał ukształtować postanowienia umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp przez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty kalendarzowej; 2) art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego wszelkich kosztów i prac, „chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje nieporównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji; 3) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji; 4) art. 465 ust. 3 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek; 5) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych przedmiotem zamówienia; 6) art. 438 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. i art. 16 Pzp – poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu; 7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 8) art. 387 § 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do wszystkich utworów wytworzonych w trakcie realizacji kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, w szczególności wzór umowy, a także dowody złożone do akt sprawy odwoławczej w odpowiedzi na odwołanie. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie Etapu I i Etapu II (przy czym wnioski o wydanie Pozwoleń i same Pozwolenia dotyczą Etapu I) oraz wykonania budowy w zakresie Etapu I. Zakresem zamówienia objęta jest dostawa i montaż wszystkich urządzeń i instalacji wraz z ich uruchomieniem oraz szkoleniem z obsługi, a także przedłożenie Dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń na użytkowanie (pkt 4.3 umowy). Zamawiający w pkt 5.2 Kontraktu określił termin realizacji dla projektowania na 12 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu oraz dla Budowy do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2). Termin o którym mowa w pkt Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. jest zachowany w przypadku przedstawienia w tym terminie do odbioru Przedmiotu Kontraktu bez Wad Istotnych po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie, pod warunkiem podpisania przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Budowy. Obowiązki wykonawcy w zakresie Budowy opisane zostały szczegółowo w pkt 14 Kontraktu. Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 w zakresie wskazanego naruszenia: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp przez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty kalendarzowej; Odwołujący formułując zarzut wskazał na brak podstaw do określeni terminu realizacji za pomocą daty dziennej i wnosił o zmianę postanowień swz przez ustalenie terminu na okres 20 miesięcy liczonych od dnia zawarcia kontraktu, co miałoby odpowiadać regulacji z art. 436 Ustawy. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby wskazanie konkretnej daty. Ponieważ w momencie wszczęcia postępowania Zamawiający nie uzyskał środków na sfinansowanie, jak również nie zostały ustalone zasady i terminy wydatkowania, nie można na tej podstawie ustalić istnienia obiektywnej przyczyny, która mogłaby wynikać z umowy o dofinansowanie projektu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększenia Odporności (stan na czerwiec 2022 r.), w ramach którego inwestycja ma być rozliczona, jako jeden z kamieni milowych D35G – Utworzenie Specjalistycznego Centrum Badawczo – Analitycznego (Komponent D.3.1.1.). Zamawiający na rozprawie przedłożył wyciąg z KPO z opisem Komponentu D.3.1.1. – str. od 300 do 305, na których zawarta została ogólna charakterystyka w tym cele i zadania tego projektu oraz zakres czasowy - I kw. 2021 – II kw. 2026 r. Zamawiający ustalił termin wykonania Robót do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2. wzoru umowy i pkt 7.2.2. swz). Jest to jedyny termin określony datą kalendarzową. Pozostałe w Kontrakcie opisane są liczbą dni. Ponadto, w pkt 27.1.1 do 27.1.14 Kontraktu wskazane zostały przyczyny, których wystąpienie uprawniać będzie do wydłużenia terminu wykonania Przedmiotu Kontraktu o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Kontraktu lub proporcjonalnie do zakresu utrudnień i opóźnień spowodowanych tymi okolicznościami Zgodnie z art. 436 pkt 1 Ustawy, w umowie należy określić planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie uznając, iż Zamawiający nie przedstawił okoliczności, które pozwalały na odstąpienie od wymogu ustalenia terminu wykonania umowy ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat przez wskazanie końcowej daty wykonania umowy, stanowiących o istnieniu obiektywnej przyczyny ustalenia terminu realizacji datą kalendarzową. Zamawiający powołał się na uzgodnienia w ramach KPO z Komisją Europejską i załączył wyciąg z dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji projektu, które już w momencie wszczęcia postępowania nie zostały dotrzymane. Dotyczy to terminu początkowego – I kw. 2021 r. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, iż zmiana terminu może mieć znaczenie dla rozliczenia inwestycji, jak również że nie będzie ona możliwa w momencie uruchomienia środków z KPO. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił innych dowodów, które pozwalałyby przyjąć wniosek Zamawiającego o braku możliwości zmiany zakreślonych ram czasowych w sytuacji wydłużającego się procesu uzyskania środków europejskich na sfinansowanie KPO, Izba nie miała podstaw do przyjęcia tego wniosku. Uwzględniając natomiast wydłużającą się procedurę przetargową wobec wstępnych założeń, jakie towarzyszyły uzgodnieniom z wykonawcami (zawarcie umowy miałoby nastąpić już w marcu b.r.) utrzymanie konkretnej daty zakończenia inwestycji jest realnie zagrożone. Ponadto, Zamawiający wprowadził we wzorze umowy zapisy pozwalające na zmianę terminu, tym samym należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu projektu. Należy również odnotować, iż szereg klauzul Kontraktu odnosi się do terminów liczonych w dniach, co powoduje, iż wskazanie daty zakończenia Kontraktu ma wyłącznie charakter sztuczny i nie uwzględnia specyfiki zamówienia, w którym może wystąpić szereg okoliczności wpływających na terminowość Robót. Wprowadzona w art. 436 Ustawy regulacja dotycząca określania planowanego terminu zakończenia inwestycji objętej zamówieniem ma na celu ustalenie jasnych dla wykonawców ram czasowych, co stanowi istotny element opisu przedmiotu zamówienia, pozwalający na oszacowanie kosztów inwestycji, jak również oszacowanie odpowiednich sił i środków, jakie będą musiały być zaangażowane w celu dotrzymania nałożonych terminów. Możliwość odstąpienia od zasady ustalania terminu ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat, przez wskazanie daty wykonania umowy musi być obiektywnie uzasadnione. Nie chodzi o samo formalne nazwanie przyczyny, która może obiektywnie uzasadniać takie odstąpienie, konieczne jest rzeczywiste istnienie uzasadnienia, co pozwala odnieść daną okoliczność do sytuacji faktycznie mającej znaczenie dla realizacji inwestycji. Ponieważ Zamawiający nie miał w momencie wszczęcia postępowania żadnych pewnych danych określających terminy realizacji poszczególnych etapów, termin zakończenia ustalony na dzień 31 maja 2026 r. w zasadzie stanowi pewien prognozowany cel, jednak nie ma on umocowania w dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie. Uwzględniając odległy, względem etapu wszczęcia postępowania termin realizacji, obiektywna przyczyna musi istnieć już w momencie ogłoszenia o zamówieniu, a tej Zamawiający nie wykazał. Ponieważ zasadniczo Odwołujący dąży do zmiany postanowień przez wskazanie ilości miesięcy w miejsce daty zakończenia umowy, Izba nie odniosła się do twierdzeń Odwołującego o minimalnej ilości 20 miesięcy na realizację całości zadania, co dopiero może być przez Zamawiającego oszacowane i określone, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji i podlegać może dalszym zarzutom ze strony wykonawców. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając podstawy pozostałej części zarzutu nr 2 i 3 odwołania, które wprost odnoszą się do projektowanych postanowień umowy należy poczynić ogólną uwagę dotyczącą obowiązków zamawiającego w kontekście zapewnienia przejrzystości dokumentacji postępowania. Powołując się w tej części na autorytet Sądu Okręgowego w Warszawie warto przypomnieć, iż obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga on by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, tak by pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, jak również by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (wyrok z 28.09.2022, sygn. akt XXIII Zs 112/22). Wskazane naruszenia zasad opisanych w art. 16 Ustawy należało zatem oceniać w kontekście realnego znaczenia kwestionowanych postanowień wzoru umowy dla jasności zasad wiążących na etapie realizacji umowy, co może mieć znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Odnosząc się w kolejności do pozostałych podstaw zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Izba wskazuje jako poniżej. 2) Naruszenie art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego wszelkich kosztów i prac, „chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje nieporównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji; Zarzut i żądanie Odwołującego dotyczą wykreślenia pkt 7.5 wzoru umowy klauzuli wyłączającej (poza przypadkami wskazanym w Kontrakcie) możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonanie całości przedsięwzięcia opisanego w PFU. W oparciu o tą klauzulę Odwołujący formułuje tezę o niedostatecznym opisie przedmiotu zamówienia, naruszającym art. 99 Ustawy, co ma wynikać z przerzucenia w całości na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, klauzula ta miałaby naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy zakazujący wprowadzania w umowie postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tak postawiony zarzut Izba oddaliła. Obie tezy dotyczące niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, jak i wprowadzenia postanowień umowy mających naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy nie zostały poparte treścią umowy, która prowadziłaby do takich wniosków. Klauzula, której wykreślenia domaga się Odwołujący nie odnosi się w żaden sposób do opisu przedmiotu zamówienia, jak również nie zawiera treści, która prowadziłaby do możliwości uznania, iż Zamawiający przewiduje odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączna odpowiedzialność spoczywać miałaby na Zamawiającym. Jednocześnie stanowi ona odzwierciedlenie charakteru wynagrodzenia, jakie Zamawiający przewidział w ramach niniejszego kontraktu, tj. wynagrodzenia ryczałtowego, do którego zastosowanie znajduje art. 632 § 1 k.c., zgodnie z którym, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Bez pogłębionej analizy pozostałych klauzul umownych (w szczególności określających podstawy do zmiany wynagrodzenia umownego) nie można obronić wniosków odwołania. Ponadto, Odwołujący w swojej wypowiedzi zdaje się formułować jedynie obawy o to, w jaki sposób klauzula ta miałaby wpłynąć na kalkulację ryzyk w cenie ofertowej, a nie faktycznego znaczenia dla ustalenia zakresu świadczenia wykonawcy. 3) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji; Kwestionowana klauzula 17.5 wzoru umowy odnosi się do zasad odbioru robót według stanu ich zaawansowania na podstawie zgłoszenia robót do odbioru. Zamawiający może odrzucić zawiadomienie o osiągnięciu gotowości do odbioru według stanu zaawansowania Robót bez wyznaczania terminu odbioru – w przypadku złożenia dokumentów zawierających Wady Istotne lub gdy dokumenty są niekompletne; w takim przypadku Zamawiający poinformuje Wykonawcę, że nie wyznaczy terminu odbioru, kierując do Wykonawcy uzasadnienie dla zaniechania tej czynności. Zamawiający – w przypadku nieprawidłowego zawiadomienia o gotowości, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym – nie jest obowiązany przyjąć wykonanych Robót. Odwołujący żąda modyfikacji klauzuli w taki sposób, iż przy stwierdzonych Wadach Istotnych dokumentów lub ich niekompletności, Zamawiający nie będzie mógł odmówić odbioru według stanu zaawansowania robót, ale zobowiązany będzie wezwać wykonawcę do usunięcia wad lub uzupełnienia braków w dokumentacji wyznaczając w tym celu dodatkowy termin. Izba oddaliła zarzut. Ustalone przez Zamawiającego zasady odbioru robót, powiązane z płatnościami za wykonany etap prac mają na celu przede wszystkim zabezpieczyć obiektywne i uzasadnione potrzeby uzyskania przedmiotu świadczenia spełniającego wymagania potwierdzone dokumentami, które pozwalają na weryfikację prawidłowości świadczenia. Uznanie, iż Zamawiający nie może odmówić odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady w dokumentacji lub ich braki, nie ma uzasadnienia w przepisach, a ponadto kwestionowane postanowienie nie oznacza, iż wykonawca nie może po uzupełnieniu dokumentów (mając uzasadnienie od Zamawiający odmowy odbioru) powtórzyć czynność zgłoszenia do odbioru bez błędów w dokumentach. W przypadku złożenia ponownie wniosku Zamawiający będzie zobowiązany przystąpić do odbioru Robót według stanu ich zaawansowania w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia. Tylko od stopnia przygotowania się wykonawcy do odbioru robót będzie zależało to, czy Zamawiający będzie miał podstawy do odmowy odbioru. 4) Naruszenie art. 465 ust. 3 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek; W ocenie Odwołującego, skoro odpowiedzialność Zamawiającego względem podwykonawców z tytułu płatności bezpośrednich za wykonanie robót budowlanych ograniczona jest do wysokości kwoty należności wynikającej z umowy, to nie ma podstaw do świadczenia regresowego względem wykonawcy obejmującego odsetki, koszty procesu i koszty egzekucji. Izba oddaliła zarzut. Wprowadzony zapis nie narusza art. 465 ust. 3 Ustawy, gdyż odnosi się do zwrotu innych kosztów, jakie Zamawiający może ponieść w związku z odmową przez wykonawcę zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie uargumentował dlaczego koszty te powinny obciążać Zamawiającego, w szczególności mając na uwadze, iż to zaniechanie po stronie wykonawcy może prowadzić do ich powstania. 5) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych przedmiotem zamówienia; Zarzut odnosi się do pkt 19.8 Kontraktu, w którym Zamawiający wskazał uprawnienia, jakie przysługiwać mu będą w okresie gwarancji w przypadku wystąpienia Wady Przedmiotu Kontraktu. Jeżeli Wada Przedmiotu Kontraktu ujawni się w odpowiednim okresie (Okres Gwarancji) Zamawiający może wedle swego wyboru, który wiąże Wykonawcę: 19.8.1. żądać wymiany na wolny od Wad albo usunięcia Wady lub wymianę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, albo 19.8.2. złożyć oświadczenie o obniżeniu Wynagrodzenia, albo 19.8.3. złożyć oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu – w przypadku Wady Istotnej. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, iż Zamawiającemu co do zasady przysługuje prawo do ukształtowania treści gwarancji w umowie o zamówienie publiczne. Jednak zbytnie rozszerzenie obowiązków gwaranta w stosunku do standardowych zapisów automatycznie przekłada się na wzrost cen otrzymanych ofert, a w trakcie okresu gwarancyjnego może wywołać skutek odwrotny do zamierzonego, którym jest podstawowy cel gwarancji, tj. przywrócenie pełnej sprawności rzeczy objętej gwarancją. Izba oddaliła zarzut. Już samo uzasadnienie tego zarzutu prowadzi do wniosku, iż nie można wskazanych postanowień traktować w kategorii naruszenia przepisów Ustawy. Argumenty podniesione w odwołaniu traktujące o standardowych postanowieniach umownych nie mogą prowadzić do pozbawienia Zamawiającego prawa do wprowadzania postanowień, których celem jest zabezpieczenie uzasadnionych interesów, w tym zastrzeżenie możliwości podjęcia kroków opisanych w klauzuli 19.8 Kontraktu, w odpowiedzi na istotne naruszenie obowiązków po stronie Wykonawcy. 6) art. 438 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. i art. 16 Pzp – poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu; Odwołujący kwestionuje wysokość kar umownych przewidzianych w pkt 20.1.1 i 20.1.4 Kontraktu, jako zbyt wygórowanych. Kary te przewidziane zostały na wypadek odstąpienia od Kontraktu w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% Ceny netto oraz niezapewnienia osoby wchodzącej w skład Personelu Kluczowego w wysokości 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w zapewnieniu każdej takiej osoby. Izba oddaliła zarzut. Poza ogólnikowymi tezami Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów, które przemawiałyby za nakazaniem zmiany wysokości kary umownej. Samo dążenie do minimalizacji kar ze strony Wykonawcy nie może automatycznie być traktowane jako wykazanie naruszenia ogólnych zasad kodeksowych, tym bardziej, że stosowanie klauzul umownych może podlegać kontroli sądowej na etapie pozwalającym realnie odnieść się do okoliczności pozwalających określić, czy wysokość kary będzie nadmierna w stosunku do szkody, jaką może ponieść Zamawiający. 7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; Odwołujący zarzut ten odnosi do pkt 27.3 Kontraktu, w którym określone zostały zasady płatności: Płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko Zamawiającego, w zakresie obejmującym koszty ogólne Wykonawcy, będą uwzględniane w wysokości 0,007% Ceny netto, określonej w pkt 7.1 za każdy dzień wydłużenia terminu. Kwota wskazana w zdaniu poprzednim wyczerpuje roszczenia Wykonawcy w zakresie rekompensaty kosztów ogólnych. Niezależnie od postanowień Kontraktu możliwa jest jego zmiana w przypadkach określonych w Pzp. Izba oddaliła zarzut. Żądanie Odwołującego związane jest z podstawą do naliczenia płatności, jaką jest wskazana Cena netto Kontraktu, która nie uwzględniałaby ewentualnych zmian ceny w wyniku zdarzeń, które mogą prowadzić do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ponieważ wskazana klauzula dotyczy wyłącznie rekompensaty kosztów ogólnych w związku z przedłużeniem terminu realizacji, a te kalkulowane są w cenie oferty, trudno dopatrzeć się naruszenia przepisów wskazanych w podstawie zarzutu. Wnioski Odwołującego nie zostały niczym poparte. W szczególności nie można z treści klauzuli wnioskować, jakoby Zamawiający zwalniał się z odpowiedzialności za przedłużenie terminu realizacji z przyczyn, które stanowią jego ryzyko, czy też przenosił na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, które obciążają Zamawiającego. 8) art. 387 § 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do wszystkich utworów wytworzonych w trakcie realizacji kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz. Zarzut dotyczy przyjętej na potrzeby Kontraktu definicji utworu z pkt 2.70 swz, która miałaby obejmować każdy wykorzystany na potrzeby realizacji utwór w rozumieniu Prawa Autorskiego, a do którego prawa nie mogłyby być przeniesione na Zamawiającego. Izba oddaliła zarzut. Podniesione obawy mają wyłącznie walor hipotetyczny i nie zostały powiązane z żadnym konkretną okolicznością, która prowadziłaby do uznania, iż Wykonawca miałby obowiązek przenieść prawa autorskie do utworu, który nie jest wytworzony w ramach realizacji Kontraktu. Podany przykład oprogramowania wykorzystywanego przez Wykonawcę na potrzeby przygotowania elementów dokumentacji projektowej nie może być traktowany, jako adekwatny dla zobrazowania naruszenia, gdyż nie dotyczy produktu wytworzonego w ramach realizacji Kontraktu. Zarzut ten w odbiorze składu orzekającego ma wyłącznie charakter pozorny i nie pozwala na konkretne zidentyfikowanie na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa. Ponadto, w pkt 23 Kontraktu zawarto szereg postanowień związanych z prawami autorskimi, które w ogóle nie zostały objęte analizą Wykonawcy. W świetle powyższego odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Mając na uwadze charakter zarzutów, które można połączyć do wspólnego mianownika jakim jest treść umowy, skład orzekający uznał za właściwe i uzasadnione odpowiedzialnością Zamawiającego za kształt postanowień przyszłej umowy, iż koszty odwołania obejmujące wpis powinny być podzielone po równo pomiędzy strony. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 20.000,00 zł. – podzielony pomiędzy strony sporu. Koszty pełnomocnika Zamawiającego obejmujące samą opłatę skarbową Izba zniosła mając na uwadze, iż strony nie składały rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocników i inne koszty dojazdu, które faktycznie ponoszą i należało je znieść pomiędzy stronami. Przewodniczący: …………………………………….. 15 …