Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1388/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę Marco Service Sp. z o.o., ul. Bytomska 15, 70-603 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Szczecin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 2.2 zasądza od Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa - Komendy Portu Wojennego w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1388/23 Uz as adnienie Skarb Państwa - Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” w podziale na Części: Część 1 – Naprawa dokowa M-12, Część 2 – Naprawa dokowa M-21, Część 3 – Naprawa dokowa B-11, Część 4 – Naprawa dokowa Z-8. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 223637796. W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w Części 3 zamówienia i wybór oferty Stoczni remontowej „Nauta” S.A., w szczególności: 1. odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, 2. nieuznanie wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 19 kwietnia 2023 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp złożonych na wezwanie Zamawiającego, pomimo złożenia ich zgodnie z prawem oraz pomimo, że stanowiły one doszczegółowienie informacji zawartych w formularzu stanowiącym załącznik do oferty, 3. uznanie za najkorzystniejszą i wybór Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w Części 3 zamówienia, w sytuacji, w której oferta Odwołującego uzyskała najwięcej punktów i została najwyżej oceniona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta Wykonawcy była sprzeczna z ustawą, podczas gdy przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” i tak określony przedmiot zamówienia stanowi całość zamówienia, podzielony na części przez Zamawiającego, co oznacza, że nawet w przypadku, gdyby Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcy całą część nr 3 (co nie miało miejsca, jak wskazał Wykonawca w wyjaśnieniu z dnia 19 kwietnia 2023 r.), to nie stanowiłaby ona całości zamówienia, a zatem nawet wówczas oferta nie pozostawałaby w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp; 2. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oświadczenie Wykonawcy co do podwykonawców może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy przepis ten stanowi podstawę prawną do zaangażowania podwykonawców i odnosi się do faktycznego powierzenia wykonywania prac, a nie do treści oferty, wskazanie podwykonawców w treści oferty ma wyłącznie charakter informacyjny, stanowi informację wtórną, fakultatywną, a przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców; 3. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący złożył oświadczenie, że powierzy całość zamówienia podwykonawcy, podczas gdy Wykonawca wypełnił formularz sporządzony przez Zamawiającego w sposób wynikający z treści tego formularza oraz SWZ, w szczególności zgodnie z definicjami „części” zamówienia przyjętymi przez SWZ oraz na wezwanie Zamawiającego wyraźnie doprecyzował, że w ramach części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9, ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych, a zatem na moment rozstrzygnięcia zamówienia było jednoznacznie wiadomo, że Wykonawca nie zamierza powierzać całości zamówienia podwykonawcy, nawet gdyby interpretować część nr 3 jako całość zamówienia, co w ocenie Odwołującego, nie miało miejsca; 4. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego zawierała informację, że całość części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy oferta sporządzona została zgodnie z wymogami Zamawiającego (SWZ Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8), który nakazywał wyłącznie wskazanie, w których „częściach” zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, część 2, część 3 i część 4) będzie uczestniczyć podwykonawca oraz na formularzu Zamawiającego, który nie przewidywał wskazania zakresu prac czy elementów części, a jedynie „części” zamówienia, które miałyby być wykonywane przez Wykonawcę; 5. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp przez uznanie, że Zamawiający żądał na etapie składania ofert wskazania „zakresu” z każdej z „części” zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy treść SWZ (Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8) wyraźnie wskazuje, że Zamawiający na etapie składania oferty żądał wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone na część nr 1, 2, 3 i 4), w jakiej ma uczestniczyć podwykonawca, a w konsekwencji wyodrębnienia przez Zamawiającego części przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, że w formularzu nr 8, pomimo jego jednoznacznej treści oraz pomimo konsekwentnego posługiwania się przez Zamawiającego pojęciem „części” zamówienia, chodzi o inne części niż jednoznacznie wyodrębnił Zamawiający (część nr 1, 2, 3, 4); 6. naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez stworzenie nieprzejrzystej treści SWZ oraz załącznika nr 8 do postępowania i w konsekwencji błędną interpretację postanowień SWZ przez uznanie, że w przypadku zamówienia dzielonego na „części” (część 1, 2, 3, 4) Wykonawca miał obowiązek na podstawie Rozdziału III pkt 17 SWZ wskazania „części” oraz „zakresu” zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy w załączniku nr 8 wraz z ofertą, podczas gdy postanowienia SWZ, a w szczególności Rozdziału III pkt 17 SWZ, jak i treść załącznika nr 8, a także używanie zwrotu „części” w dokumentacji postępowania jako określenie jednego (lub więcej) zadań składających się na przedmiot zamówienia, wskazuje jednoznacznie, że słowo „części” oznaczało wyłącznie jedno z zadań objętych zamówieniem, a nie „zakres” prac w ramach konkretnej „części”; 7. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że wezwanie do złożenia wyjaśnień, które złożył Zamawiający było nieuprawnione, podczas gdy w związku z brzmieniem Rozdziału III pkt 17 SWZ oraz treści załącznika nr 8, wezwanie to było uzasadnione i nie prowadziło do zmiany treści oferty; 8. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez Odwołującego złożone 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy stanowiły one wyjaśnienia dla żądania Zamawiającego, który w SWZ wyraźnie wskazywał, że żąda wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, 2, 3, 4), w których ma uczestniczyć podwykonawca, a nie „zakresu” poszczególnej „części” zamówienia, a właśnie dopiero wezwanie Zamawiającego dotyczyło „zakresu” podwykonawstwa; 9. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez Odwołującego złożone w dniu 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy w przypadku braku zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oferty, jakakolwiek zmiana podwykonawcy zarówno co do jego osoby, jak i zakresu, nie stanowi zmiany lub uzupełnienia oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w zakresie części 3 zamówienia jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 3 zamówienia, 3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego argumentował, że Zamawiający prowadził jedno postępowanie, które zostało podzielone na niezależne części zamówienia: Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12, Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21, Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11, Część nr 4 – Naprawa dokowa Z-8. Jak podał Odwołujący, za każdym razem, gdy w SWZ Zamawiający wskazywał na „część” zamówienia, wyraźnie dotyczyło to jednego z ww. zadań. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wyraźnie wskazywał na odrębne terminy wykonania dla każdej z „części”, kryteria oceny ofert każdej z „części”, osobne wadium dla każdej z „części” itd. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że za każdym razem, gdy Zamawiający stosował w SWZ lub załącznikach do nich pojęcia „części” odnosiło się to do jednego z zadań objętych zamówieniem, tj. części 1, 2, 3 lub 4. Zdaniem Odwołującego, niezasadnym jest twierdzenie, że na etapie składania ofert wykonawca musiał przedstawić więcej informacji niż Zamawiający wymaga. Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienie Rozdziału III pkt 17 SWZ. W ocenie Odwołującego, wykładnia językowa ww. postanowień jest oczywista, zamówienie to całość postępowania, część zamówienia to część nr 1, 2, 3, 4. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający żądał na etapie oceny ofert wyłącznie wskazania, w której z „części zamówienia” (tj. części 1, 2, 3, 4) będzie występować podwykonawca, a nie wymagał wskazania „zakresu”, który miałby zostać powierzony podwykonawcy w ramach którejś z części. Odwołujący wskazał, że na podobną okoliczność wskazuje treść załącznika nr 8, gdzie pojęcie „części” konsekwentnie używane jest w odniesieniu do części nr 1, 2, 3, 4 wyodrębnionych przez Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że wykładnia postanowień SWZ w kontekście tego, że zamówienie jest podzielone na części musi być jednoznaczna, co pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący prawidłowo wypełnił załącznik nr 8 do SWZ, a jednocześnie nie zadeklarował, że całość zadania (części) nr 3 wykona podwykonawca, a jedynie zadeklarował, że w wykonaniu części 3 będzie uczestniczyć podwykonawca. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający interpretował to w identyczny sposób, stąd skierował wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wtedy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu” prac w ramach danej „części zamówienia”, jaki Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Odwołujący podał, że na tym etapie Odwołujący nie miał podstaw ani też technicznych możliwości do wskazywania „podczęści” czyli konkretnego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, tj. wskazanie konkretnego zakresu prac w ramach części 3 zamówienia wyraźnie wskazując, że nie zamierza powierzyć całości tej części zamówienia podwykonawcy, lecz tylko konkretne zadania. Jak zaznaczył Odwołujący, na moment rozstrzygnięcia jednoznaczne było, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, uznanie, że Odwołujący w całości powierza wykonanie części 3 zamówienia jest nieuzasadnione, a tym samym, odrzucenie oferty Odwołującego stało w sprzeczności z prawem. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wezwanie było sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do zmiany oferty. Odwołujący stwierdził, że nie zmienił ani nie zmodyfikował oferty, ani też jej nie uzupełnił. Oferta Odwołującego odpowiadała wymogom Zamawiającego, który w SWZ żądał wyłącznie wskazania, w której części zamówienia będą występować podwykonawcy. Odwołujący wskazał, w której z trzech części zamówienia, do których się zgłosił, zamierza skorzystać z usług podwykonawcy. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu, że wskazał, iż całość części 3 zamówienia wykona podwykonawca. Odwołujący zauważył, że na etapie składania ofert Zamawiający nie umożliwił wskazania zakresu prac, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie było to również wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający w SWZ oraz załączniku nr 8 odnosił się wyłącznie do części zamówienia (tj. część 1, 2, 3, 4), a nie do zakresu prac, stąd Odwołujący wyłącznie tę okoliczność wskazał. Odwołujący podniósł, że wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wymagają kwestie, które są niejasne i nieoczywiste. Odwołujący przyjął, że skoro Zamawiający zwrócił się z zapytaniem i prośbą o wyjaśnienie treści załącznika nr 8, to niejako przyznał, że treść tego dokumentu, jak i treść SWZ, budzą wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że w całej SWZ Zamawiający posługiwał się pojęciem „części” bez żadnego wyróżnienia i odnosił słowo „części” do poszczególnych zadań, tj. części nr 1, 2, 3 lub 4. W opinii Odwołującego, wzywając do wyjaśnień Zamawiający dostrzegł niespójności i wątpliwości co do treści dokumentów postępowania. Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nie zmieniło w żaden sposób oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia dotyczyły tej samej części zamówienia i stanowiły wyłącznie doprecyzowanie kwestii, których Zamawiający nie żądał w dokumentach przetargowych. Odwołujący zaznaczył, że w SWZ Rozdział III pkt 17 Zamawiający wyraźnie żądał określenia, w jakiej części zamówienia będzie uczestniczyć podwykonawca. Załącznik nr 8 był skonstruowany w taki sposób, że najpierw były wymienione konkretne części zamówienia (w znaczeniu część 1, 2, 3 i 4), a następnie należało wskazać części, w ramach których są zatrudniani podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że podstawowa logika takiego dokumentu powinna być jednoznaczna, tj. Zamawiający żądał przedstawienia wyłącznie informacji o części, którą sam w tym dokumencie wymienił. Zdaniem Odwołującego, brak było podstaw do odmiennej interpretacji, gdyż Zamawiający nie wprowadził żadnej innej definicji „części”. Jak podał Odwołujący, zgodnie z doktryną, dokument ten informuje wyłącznie o zamierzeniach Wykonawcy i w przypadku braku zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia (Rozdział III pkt 15 SWZ) ma walor wyłącznie informacyjny, co zezwala na jego późniejszą modyfikację oraz nie przesądza o tym, że zamówienie zostanie wykonane w dany sposób. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego z 12 kwietnia 2023 r., w którym Zamawiający poprosił o wskazanie zakresu prac powierzonego podwykonawcom. Odwołujący zaznaczył, że w tym momencie po raz pierwszy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu prac”, jaki zostanie powierzony podwykonawcy, dopiero w tym dokumencie Zamawiający dostrzegł i wyraźnie wyróżnił pojęcie „zakres prac” od „części”. Jak zauważył Odwołujący, odpowiadając na pytanie Zamawiającego, Odwołujący na tym etapie postępowania w piśmie z 19 kwietnia 2023 r. wskazał dokładnie i wyraźnie, jaki „zakres prac” zamierza powierzyć podwykonawcom w ramach „części”, o którą wcześniej wyłącznie pytał Zamawiający. W ocenie Odwołującego, mając powyższe na uwadze, należy uznać, że zarówno wniosek o udzielenie wyjaśnień, jak też odpowiedź Odwołującego nie prowadziły do zmiany oferty lub jej uzupełnienia, gdyż taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdyby Zamawiający zażądał na etapie składania ofert informacji o zakresie prac, które w ramach danej części mają wykonać podwykonawcy, a jako że Zamawiający tego nie uczynił, wyłączną rzeczą, jaką zrobił Odwołujący, było udzielenie wyjaśnień przez doprecyzowanie na pierwsze żądanie Zamawiającego, jaki zakres prac w ramach części 3 wykonają podwykonawcy. Jak zaznaczył Odwołujący, przez rozstrzygnięciem Zamawiający, dzięki wyjaśnieniom Odwołującego, wiedział, że ten zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9 ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22, jak również stanowisko wyrażone w doktrynie, zgodnie z którym, informacje udzielone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji deklaracji w zakresie podwykonawstwa. Zgodnie z tym stanowiskiem, wykonawcy zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy Pzp mogą wskazać innych podwykonawców, zrezygnować z podwykonawców, wskazać inny zakres podwykonawstwa, wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa. Odwołujący stwierdził, że zmiany w tym zakresie przy braku obowiązku osobistego wykonania zamówienia nie stanowią zmiany treści oferty, a zatem wyjaśnienia poczynione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za zgodne z prawem. W przekonaniu Odwołującego, jakakolwiek zmiana w tej materii nie może być uznana za zmianę treści oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w SWZ używa słowa „części” 53 razy. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie stworzył słowniczka, ani nie ustanowił definicji tego słowa, jednak w SWZ za każdy razem słowo „część” oznaczało jedną z 4 części, na które zostało podzielone zamówienie. Zdaniem Odwołujący, brak jest przesłanek, by słowo „część” interpretować inaczej, jako „zakres prac”. Dodatkowo, załącznik nr 8 nie wskazywał, by określić szczegółowo „zakres prac podwykonawcy”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający inaczej rozumując pojęcie „części zamówienia” w zakresie ograniczonym do podwykonawców sprawił, że postępowanie stało się nieprzejrzyste. Odwołujący podniósł, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający przerzucił na wykonawcę odpowiedzialność za niedokładne określenia w dokumentacji. Ta niedokładność mogła wynikać wyłącznie z rozbieżności woli Zamawiającego z treścią dokumentów, gdyż treść dokumentów była na tyle jasna, że żaden podmiot nie zadał w tym aspekcie pytania. Zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do twierdzenia, że w sytuacji, gdy w SWZ ponad 50 razy padało słowo „części” i ma ono jednoznaczne znaczenie, to że ta kwestia budziła i powinna budzić jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17. Odwołujący stwierdził, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zaistniała niezgodność/wątpliwość, czemu Odwołujący zaprzecza, to nie jest ona niewątpliwa i została spowodowana przez nieprecyzyjne określenia używane przez Zamawiającego, a tym samym Odwołujący nie może zostać obarczony negatywnymi skutkami nieprzejrzystego określenia warunków zamówienia, w tym SWZ, przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” z podziałem na części: Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12 Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21 Część 3 – Naprawa dokowa B-11 Część 4 – Naprawa dokowa Z-8” (Rozdział III pkt 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem III pkt 15 SWZ, Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zadań (art. 60 i art. 121 ustawy Pzp). Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (Rozdział III pkt 16 SWZ). Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców – załącznik nr 8 do SWZ (Rozdział III pkt 17 SWZ). W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę, aby przed podpisaniem umowy dostarczył wykaz części prac powierzonych podwykonawcy zgodnie ze wzorem załącznika nr 8 do SWZ – w przypadku, gdy wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym uczestnictwo podwykonawcy. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści: „W wykonaniu zamówienia uczestniczą/nie uczestniczą* podwykonawcy (poddostawcy), którym powierzymy wykonanie części umowy. (nazwa podmiotu) Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Wskazany w Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ załącznik nr 8 do SWZ został zatytułowany „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący złożył ofertę na część 1, 2, i 3 zamówienia. W Formularzu ofertowym w pkt 7 Odwołujący oświadczył, że w wykonaniu zamówienia uczestniczą podwykonawcy, którym wykonawca powierzy wykonanie części umowy. Jako podwykonawcę Odwołujący wskazał NET MARINE-Marine Power Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Część nr 3 – „Naprawa dokowa B 11”. Do oferty Odwołujący dołączył Załącznik nr 8 do SWZ „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy” wskazując: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na: Część nr 1 – „Naprawa dokowa M-12” Część nr 2 – „Naprawa dokowa M-21” Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11” Składamy wykaz części praz powierzonych podwykonawcy.” W tabeli w kolumnie „Wykaz części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy” Odwołujący wskazał: „Część nr 3 – „Naprawa dokowa B-11”. Pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o informację, jaki zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 zostanie powierzony podwykonawcy. Zamawiający zaznaczył przy tym, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości prac (100%) w danym zadaniu, tj. Naprawa dokowa B-11. Odpowiadając na ww. wezwanie w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 – powierzony Podwykonawcy – obejmuje następujące pozycje Wykazu Prac Naprawczych: - punkt 9, podpunkt 6 – zamontowanie układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości oraz temperatury w zbiornikach paliwa. Konserwacja zbiorników.”. W dniu 11 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2, oraz o wyborze oferty Stoczni Remontowej „NAUTA” S.A. w części 3. Zamawiający podał, że w zakresie części nr 3 oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy ze względu na powierzenie przez Odwołującego wykonania całości zamówienia podwykonawcy oraz następczą zmianę oferty. Zamawiający argumentował, że z treści Formularza ofertowego wynika, że zakres planowanego przez Odwołującego podwykonawstwa pokrywa się dokładnie z zakresem zamówienia (część nr 3). Zdaniem Zamawiającego, treść oświadczenia Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wystąpienie przez Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowało podstaw prawnych. W ocenie KIO wyrażonej w wyroku z 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23 czynność taka jest nieuprawniona. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że ww. wyrok, który zapadł w analogicznym stanie faktycznym, został wydany już w czasie trwania postępowania, Zamawiający nie miał obiektywnej możliwości zapoznania się z najnowszym orzecznictwem, które nie dopuszcza możliwości wezwania do wyjaśnień w zakresie części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że instytucja we zwania do złożenia wyjaśnień umożliwia Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do Wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a właśnie taka sytuacja, według Zamawiającego, zaistniała w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego była zgodna z przepisami ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sytuacji podziału zamówienia na części, czy umożliwienia wykonawcom składania ofert częściowych, jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, poszczególne części zamówienia stają się odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot oraz wszczęcie procedury. W stosunku do każdej z takich części Zamawiający osobno formułuje wymagania formalne, jakie zobowiązani są spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, odrębnie dla każdej części dokonuje czynności badania i oceny ofert, badania podstaw wykluczenia wykonawców, spełniania warunków udziału w postępowaniu, określa kwotę wadium dla każdej części, dla każdej z części odrębnie bada też podstawy unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że przewidzianą w art. 462 ustawy Pzp możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący, jako profesjonalista funkcjonujący na rynku, ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany był, z uwagi na wymogi dokumentów postępowania, do określenia zakresu zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby, dokumenty zamówienia oddają w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, intencje Zamawiającego oraz ustawodawcy. W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający wskazał na „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Taki tytuł nadał Zamawiający załącznikowi nr 8 do SWZ. Czytelność tych dokumentów potwierdza okoliczność, że ubiegający się o to samo zamówienie wykonawca PGZ Stocznia Wojenna Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni złożył prawidłowe oświadczenie w tym przedmiocie – w pkt 7 Formularza ofertowego wykonawca ten wskazał, że w ramach części nr 3 (B-11) powierzy podwykonawcy montaż układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości i temperatury w zbiornikach. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w Formularzu ofertowym oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy wykonania zamówienia w postaci części nr 3, powtórzone w załączniku nr 8 do SWZ, jest niezgodne z dyspozycją art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ww. niezgodność wypełnia przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako sprzecznej z treścią ustawy. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Jak wskazano powyżej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wypełnił wymagań zamawiającego określonych w SWZ w sposób prawidłowy. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień było nieuprawnione. Zmiana pierwotnej deklaracji o powierzeniu zamówienia (części nr 3) podwykonawcy, złożonej przez Odwołującego w ofercie, zawężająca zakres podwykonawstwa, stanowiła niedozwoloną zmianę treści oferty. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 875/24 WYROK Warszawa dnia 8 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań przy udziale przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61022 Poznań tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznańna rzecz odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe TelPoż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznańkwotę 23.600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie odwołanie „Konsorcjum Warbud" wniosło odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu dalej „Zamawiający" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy SZW/DZP/129/2023. II.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023 III.ZARZUTY Odwołujący zarzuca zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal" do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. IV.ŻĄDANIA ODWOŁANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających, spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2.1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób z którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez osoby wskazane na stanowiska: Kierownika budowy, Kierownika robot sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 4.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób uzupełnionego o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Unieważnienie wezwania Wykonawcy Mostostal do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024r. i odrzucenie oferty Mostostal; 6.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. V.ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1.Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 8 marca 2024 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 18 marca 2024r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu na jego wniesienie. 2.Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI.INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów, która to czynność w przypadku jej prawidłowego przeprowadzenia może doprowadzić Zamawiającego do odrzucenia oferty Mostostal, a także zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Uzasadnienie odwołania VII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. 1.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób (Rozdział 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SWZ po modyfikacji z dnia 8.12.2023r.): Wykaz osób Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000 zł brutto (sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala / budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264), o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). 2.Zamawiający wymagał, aby każda z ww. osób posiadała minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika budowy lub kierownika robót potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego Warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. 3.Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 4.Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 5.Ogólne oświadczenie, że osoby posiadają minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (robót) potwierdzone wpisami do dziennika budowy jest nieweryfikowalne. Zamawiający nie powinien domniemywać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z, ale to Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości spełnianie warunku wykazać poprzez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. 6.Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2021 r. KIO 3422/21, zgodnie z którym: „Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego." 7.Zgodnie z Informacją o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14: „Jak wynika z opisu warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał 3 - letniego doświadczeniu w pełnieniu ściśle określonych funkcji. Niewątpliwie, z wykazów osób przedstawionych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe 5.A. oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie wynika, że zaoferowane osoby posiadają 3 - letnie doświadczenie w pełnieniu wymaganych funkcji. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia budowlane przez okres dłuższy niż 3 lata, bowiem samo posiadanie uprawnień budowlanych nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji w budownictwie. Podobnie ogólna informacja, że osoba posiada 25 lat doświadczenia, nie oznacza, iż doświadczenie to zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. Ponadto, wobec opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób, które będą realizowały zamówienie, za niewystarczające należy uznać dokonanie oceny spełniania tego warunku wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osób zaoferowanych na stanowiska: Kierownik Budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osoby zaoferowanej na stanowisko Kierownika Budowy, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp." 8.Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 sierpnia 2013r. sygn. akt: KIO 1784/13 „Podkreślić należy, że "doświadczenie zawodowe", nawet 38 - letnie, nie potwierdza szczegółowego wymagania w zakresie "8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Wskazanie kilku projektów zrealizowanych od 1 kwietnia 1988 r. do chwili obecnej nie jest również wystarczające do potwierdzenia spełniania tego warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający, z informacji tej nie wynika, czy pomiędzy realizacją poszczególnych projektów wystąpiły jakieś przerwy czasowe lub też, czy realizacja pewnych projektów nie pokrywała się w czasie. Z tego względu wystąpiła niewątpliwie sytuacja, w której zastosowanie ma art. 26 ust. 3 Pzp, tj. konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w powyższym zakresie - ponowne przedstawienie dokumentu, z treści którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stosownie do powyższego zamawiający w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób odnośnie osoby p. i R. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie odwołujący uzupełnił wykaz osób dnia 18 czerwca 2013 r. W wykazie tym zamieścił dokładne daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć obejmujących projektowanie obiektów o charakterze szpitalnym (obiektów użyteczności publicznej), w których brał udział p. L R. Z uzupełnionego wykazu nie wynika jednak 8 - letnie doświadczenie wskazanej osoby w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Poprawiony wykaz potwierdza 84 miesiące doświadczenia, tj. siedem lat, podczas gdy zgodnie z treścią rozdz. 6 pkt 1.4 lit a) SIW Z wykonawcy mieli obowiązek dysponowania osobą kierownika zespołu projektowego z minimum 8 - letnim doświadczeniem w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zgodnie z wezwaniem z dnia 12 czerwca 2013 r. uzupełnił wykaz i "doprecyzował daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć polegających na projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Odwołujący przyznał również, że faktycznie w uzupełnionym wykazie "wskazał głównie na projekty obiektów o charakterze szpitalnym". Odwołujący zgodził się też z zamawiającym, iż wykonywanie tej samej funkcji w tym samym czasie nie wlicza się podwójnie do okresu doświadczenia oraz potwierdził w odwołaniu, że wykazał w poprawionym wykazie 84 - miesięczne doświadczenie kierownika zespołu projektowego w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej o charakterze szpitalnym, co łącznie daje 7 lat doświadczenia. Nie ma zatem sporu co do tego, że uzupełniony wykaz nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu." 9.W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych do kierowania budową/robotami budowlanymi. VIII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia Wykazu osób o osobę/osoby będące pracownikami Wykonawcy posiadającymi certyfikaty/przeszkolenie o których mowa w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli. 1.Zamawiający w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca dysponuje min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającymi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000" b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES" c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia." 2.Z treści ww. warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Dodatkowo, ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 3.Jak wynika z Wykazu osób, udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 marca 2024r. osoba wskazana przez Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli - Pan A.W. - nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal, a jedynie osobą, którą Mostostal dysponuje na podstawie odrębnej umowy cywilno-prawnej. Tym samym Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób o osobę będącą pracownikiem Wykonawcy i posiadającą stosowny certyfikat, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. 4.Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. 5.Postawiony przez Zamawiającego warunek ma swoje uzasadnienie w konstrukcji wydawanych certyfikatów, co w szczególności dotyczy certyfikatu CIS („Certyfikowany Integrator Systemu LIST"). Certyfikaty te wydawane są na firmę oraz konkretną osobę w nim wskazaną. 6.Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy STEC GmbH jest firma: Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Jak wynika z informacji przekazanej przez Pana A.W. z Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach, właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych przekazanych po zakończeniu szkolenia i pozytywnym wyniku egzaminu osoby zatrudnionej i oddelegowanej na szkolenie, jest określony podmiot gospodarczy (firma). Oddelegowana osoba, po pomyślnym ukończeniu szkolenia zostaje wpisana z imienia i nazwiska do certyfikatu. W przypadku odejścia przeszkolonego i wpisanego do certyfikatu pracownika, traci on prawo do posługiwania się nabytymi w ten sposób umiejętnościami. Analogicznie, podmiot gospodarczy, w takiej sytuacji, ma obowiązek oddelegowania kolejnej osoby w celu jej przeszkolenia i tym samym podtrzymania zdobytych uprawnień. 7.Zatem do ważności i skuteczności Certyfikatu potrzebne są 2 elementy: a.podmiot, będący właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych, który skierował konkretną osobę na szkolenie, b.przeszkolona osoba, która została wpisana do certyfikatu z imienia i nazwiska i która w ramach danej firmy będzie wykonywała czynności objęte Certyfikatem. 8.W przypadku zmiany miejsca pracy przez daną osobę certyfikat nie „przechodzi" za pracownikiem i jednocześnie podmiot będący właścicielem klucza, nie może z niego korzystać, dopóki nie przeszkoli kolejnej osoby. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby niebędącej pracownikiem Wykonawcy. 9.Podsumowując, jak wynika z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego: a.osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal; b.wskazana w tabeli osoba posiada certyfikaty, wymagane w SWZ, jednak żaden nie został wystawiony na Mostostal; tym samym Mostostal nie jest uprawniony do posługiwania się osobą wskazaną w wykazie w zakresie czynności, do których realizacji niezbędne jest posiadanie wymaganych certyfikatów. 10.Niezależnie od powyższego, poważne wątpliwości budzi kwestia, w jaki sposób Mostostal w ogóle zamierza zrealizować tę część zamówienia. Jak wynika z treści uzupełnionego „Zobowiązania do udostępnienia zasobów" instalacje teletechniczne wykona Acciona, czyli podmiot, który ani nie posiada wymaganych certyfikatów, ani nie dysponuje pracownikami, którzy takie certyfikaty posiadają. Natomiast podmioty Exavo sp. z o.o. i ART KIK widniejące na certyfikatach, nie zostały wskazane w ofercie Mostostal ani jako podmioty udostępniające zasoby, ani nawet jako podwykonawcy. 11.W opinii Konsorcjum Warbud, wymóg posiadania przez pracowników Wykonawcy odpowiednich certyfikatów w zakresie instalacji Systemu Sygnalizacji Pożarowej, Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego oraz liniowej czujki ciepła jest kluczowy do utrzymania w należytym stanie istniejących instalacji oraz podtrzymania warunków gwarancyjnych na powyższe systemy zgodnie z polityką producentów i został on w sposób prawidłowy, i nie budzący żadnych wątpliwości, opisany w takiej formie w SWZ przez Zamawiającego. a. W dokumentacji projektowej, na rysunku nr 05201 „SSP schemat ideowy" znajduje się informacja o konieczności wykonania sieciowania centrali SSP projektowanej z centralą SSP istniejącą POLON 6000. Aby móc taki zabieg wykonać konieczna jest ingerencja w najważniejszy element istniejącego systemu. Wykonywanie tej czynności przez osoby nieuprawnione, mogłoby doprowadzić do destabilizacji całości instalacji SSP w istniejących budynkach Szpitala, a co za tym idzie utratę znaczącej ochrony budynków na wypadek wystąpienia zagrożenia pożarowego. b. W opisie technicznym dotyczącym instalacji SSP w punkcie nr 12.3 „Wytyczne dla wykonawcy" również znajduje się informacja o poniższej treści: „Wszelkie prace instalacyjne oraz uruchomieniowe powinien wykonywać odpowiednio „ przeszkolony personel posiadający co najmniej: Aktualne potwierdzenie odbycia przeszkolenia z zakresu montażu i uruchomienia danego producenta systemu sygnalizacji pożaru, Certyfikat kwalifikacji potwierdzający ukończenie szkolenia z zakresu instalacji Systemów Sygnalizacji Pożarowej," c.Analogiczne wymaganie znajduje się również w części opisu technicznego dotyczącego instalacji Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego w punkcie 5.3 „Wytyczne dla Wykonawcy". Z rysunku 05101 „DSO - Rzut Parteru" jasno wynika, że zmodyfikowana zostanie cześć istniejącej instalacji DSO w obrębie pomieszczeń przylegających obecnie do klatki schodowej I oraz windy nr 18. Ze względu na zmianę przeznaczenia tych pomieszczeń zmianie ulegnie ilość oraz rozmieszczenie istniejących głośników. Również w tym przypadku wymagane jest, aby prace związane z modyfikacją istniejącej instalacji DSO wykonywały osoby posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie podparte właściwym certyfikatem, ponieważ nieprawidłowa ingerencja w system może spowodować jego uszkodzenie i utratę gwarancji producenta. d.W przypadku systemu liniowej czujki ciepła LISTEC, jak wynika z rysunku nr 05206 „Rzut poziomu +1 Liniowe czujki ciepła", w związku z inwestycją będzie prowadzona nowa instalacja w obrębie istniejącego korytarza przylegającego do klatki schodowej E (klatka przy wejściu D) w którym obecnie zainstalowana jest liniowa czujka ciepła pracująca w systemie z centralą dList. Prowadzenie prac w obrębie obszarów, w których znajdują się zainstalowane już liniowe czujki ciepła będzie wiązało się z odpowiednią modyfikacją oraz przeprogramowaniem systemu na czas trwania prac. Z informacji od firmy Creatio (pismo z dnia 12.02.2024 r. złożone podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 - w załączeniu) wynika, że wszelkie modyfikacje w systemie może wykonywać tylko firma, która posiada certyfikat CIS (Certyfikowany Integrator Systemu) wraz z kluczem licencyjnym systemu, oprogramowaniem oraz zatrudniająca przeszkoloną w tym zakresie osobę, a każdy nieautoryzowany dostęp lub próby dostępu przez osoby bez wymaganego certyfikatu CIS, przeróbki/modyfikacje stanowią standardowe podstawy do wypowiedzenia udzielonej gwarancji. 12.W konsekwencji, Wykonawca Mostostal winien być wezwany do uzupełnienia Wykazu osób, o pracownika posiadającego stosowne certyfikaty, a w razie jako nieuzupełnienia, oferta Mostostal powinna zostać odrzucona. IX.Prowadzenie nieuprawnionych negocjacji treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i 223 ust. 1 zd.2 Pzp. 1.Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przepisu tego wywodzony jest zakaz powierzania podwykonawcy realizacji całości zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023r. sygn. akt 907/23 oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 2.W ocenie Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Accionę wynika, iż Acciona wykona całość zamówienia. Do analogicznych wniosków doszedł również Zamawiający, gdyż w dniu 7 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Co istotne, Zamawiający nie ograniczył się jedynie do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, ale przygotował dla Wykonawcy Mostostal odpowiedź na zadane pytanie o następującej treści: „Oświadczamy, że Podwykonawca Acciona Construcción S.A. Madryt będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział. *niepotrzebne skreślić" 3.Takie działanie Zamawiającego jest niespotykane i nieprzewidziane przepisami Pzp. Zamawiający zadał Wykonawcy pytanie i sam skonstruował na nie odpowiedź w taki sposób, żeby Wykonawca mógł odpowiedzieć zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Powyższe działanie Zamawiającego narusza, wyrażony w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zgodnie z treścią tego przepisu niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 4.Co znamienne, oświadczenie tej treści nie było zawarte w SW Z, a zostało przygotowane przez Zamawiającego tylko i wyłącznie dla Wykonawcy Mostostal, na etapie powtórzonej oceny ofert po wyroku KIO. 5.W ocenie Odwołującego, Zamawiający przygotowując gotową odpowiedź dla Wykonawcy Mostostal, na zadane przez siebie pytanie, przekroczył uprawnienia wynikające z treści art. 223 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazała Izba w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023, sygn. akt: KIO 907/23 „Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści." 6.Tym samym, Zamawiający, wzywając Mostostal do wyjaśnienia treści oświadczenia woli w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę i jednocześnie przygotowując to oświadczenie za Wykonawcę, niewątpliwie naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. X.Mając na uwadze powyższe odwołanie jest zasadne i konieczne i wnoszę o jego uwzględnienie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 29 marca 2024r. wnosi o oddalenie odwołania w całości. Ad.1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 5, a zatem wymagał podania w wykazie informacji ścisłe wg założeń wzoru oświadczenia. Tak przygotowane oświadczenie wypełnił Mostostal Warszawa S.A. (zwany dalej Mostostal). W oświadczeniu zatem znalazły się wszystkie wymagane informacje. W żadnym miejscu nie żądał Zamawiający wpisów określających kiedy i gdzie pełniono funkcje kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych w okresie ostatnich 8 lat, poza wymaganą informacją o posiadanym doświadczeniu w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy budowie obiektów szpitalnych o powierzchni min. 9 000 mkw o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto. W oświadczeniu taka informacja się znajduje. Skoro zatem znajduje się w wykazie wskazanie pełnienia funkcji odpowiednio do zakresu, przy budowie Szpitala Wojewódzkiego we Wrocławiu oraz Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy, a Odwołujący nie przekazał żadnych argumentów mogących wskazać na nieprawdziwość tychże oświadczeń, to tym bardziej Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie. Ad.2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Na wstępie należy wskazać, że jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia, wskazywał na konieczność DYSPONOWANIA min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (...). Kluczowy jest zatem zapis o konieczności dysponowania, a w żaden sposób z treści dalszego wskazania nie można wywieść tezy, że to dysponowaniem ma opierać się o pracowniku zatrudnionym na umowę o pracę. Klauzula społeczna bowiem znajduje się w §17 wzoru umowy, gdzie wymieniono wprost pracowników, co do których istnieje wymóg zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy, mogą wykonywać prace na bazie umów cywilnoprawnych. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że dane czynności wykonywane w ramach pkt 4 załącznika nr 5 do SW Z, podlegają pod wskazany wyżej §17 wzoru umowy, to i tak Zamawiający nie mógłby wymagać aby te osoby już na etapie oferty posiadały stosunek pracy oparty na umowie o pracę. Wskazanie przez Zamawiającego wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, dotyczy bowiem etapu realizacji umowy i niedopuszczalne jest aby ten wymóg odnosił się do etapu ofertowania. Wykonawca bowiem może być kontrolowany co do obowiązku istnienia stosunku pracowniczego, dopiero na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania ofert. Reasumując jeżeli nawet Zamawiający w katalogu wskazanym w §17 objął osoby wymienione w załączniku nr 5 pkt 4 SW Z, to nie jest to warunek udziału w postępowaniu, objęty podmiotowymi środkami dowodowymi, ale warunek wykonawczy materializujący się w momencie podpisania umowy i jej realizacji. Niezrozumiały jest również zarzut, wskazujący na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych na Mostostal. Przedmiotem badania jest wykaz osób, o którym mowa w §9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może (...) Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 a więc kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia osób wskazanych w tymże wykazie, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego. Nie jest to zatem wykaz §9 ust. 1 pkt 2, który odnosi się do wykonawcy. Zatem przedmiotem badania jest ocena posiadanych kwalifikacji przez osoby wykazane w wykazie. W każdym z przedłożonych dokumentów osobami certyfikowanymi/przeszkolonymi jest osoba A.W.. Trudne do pogodzenia z zasadami logicznego rozumowania, jest twierdzenie, że zmiana miejsca pracy lub wskazanie w certyfikacie z ramienia jakiej firmy uczestniczył ktoś w szkoleniu, powoduje utratę nabytego doświadczenia, jakby wymazanie pamięci takiej przeszkolonej osoby. Ad.3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. W formularzu ofertowym wykonawca Mostostal Warszawa S.A. wskazał, iż zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał podania przez wykonawców % udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia oraz nie zastrzegał jakie części realizacji musi wykonać osobiście przez Wykonawcę. W treści oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia złożonego przez podwykonawcę Acciona Construcction S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.03.2024 r. (jako jedna z dyspozycji zawartej w wyroku KIO 460/24) jednoznacznie wskazał: (...) w tym kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Tym samym niewątpliwie już z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, iż podwykonawca będzie wykonywał kluczowe elementy wskazanych robót a nie całość jak sugeruje odwołujący. Rzeczywiście Zamawiający wezwał Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w dniu 07.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie jego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem mógł, choć nie musiał, dokonać wezwania, w celu dokonania należytej oceny złożonej oferty, co nie może być poczytywane jako prowadzenie negocjacji z Wykonawca. Mostostal bowiem nie zmodyfikować w żaden sposób swojej oferty, która przecież pozostaje niezmienna. Stanowisko przystępującego z dnia 29 marca 2024r. wskazuję, co następuje, a także wnoszę o: (1)o oddalenie odwołania w całości, oraz (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności w nim wskazane. 1.Odwołanie z dnia 18 marca 2024 r. („Odwołanie”] wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie w składzie: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) jest niezasadne i powinno zostać oddalone w całości z przyczyn szczegółowo omówionych poniżej. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 2.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia. 3.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Odwołujący wskazał zapisy SW Z określające podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w pkt 2 tabeli w pkt 9.2. ppkt 1 SWZ. 4.Na podstawie przywołanych zapisów SW Z Odwołujący twierdzi, że aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 5.Dalej Odwołujący twierdzi, że aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 6.Powyższe twierdzenia Odwołującego nie wynikają jednakże z jakichkolwiek zapisów SW Z. W pkt 9.2. ppkt 1 SW Z wskazane zostało bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w tabeli. Jednym z takich podmiotowych środków dowodowych był wykaz osób. W tym miejscu Zamawiający zdecydował się określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób jakimi powinien dysponować Wykonawca dopełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, tj. kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W żadnym jednakże z postanowień SW Z Zamawiający nie określił w jaki konkretnie sposób Wykonawca miałby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia określonej funkcji doświadczenia zawodowego. Zastrzec przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony w świetle przepisów PZP oraz aktów wykonawczych do PZP do żądania jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie spełniania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz nie wskazał w SW Z jakichkolwiek wymagań co do sposobu podania informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia odpowiedniej funkcji, to brak jest podstaw do uwzględnienia twierdzeń Odwołującego co do tego jaki zakres informacji dotyczących doświadczenia zawodowego takich osób powinien zostać podany w wykazie osób złożonym przez Mostostal. 7.Żadne z zapisów SW Z nie dają podstaw do twierdzenia, tak jak chciałby tego Odwołujący, że wykonawcy mieli obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. Czym innym jest bowiem określenie warunków udziału w postepowaniu a czym innym określenie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu ich wykazania przez wykonawców. Dowód: SWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 8.Skoro zatem Mostostal oświadczył w wykazie osób w odniesieniu do każdej z osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, że osoby te posiadają ponad 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy, to brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego uzupełnienia takich oświadczeń w jakimkolwiek zakresie. Oświadczenie to bowiem jest wystarczające dla oceny, że każda ze wskazanych w wykazie osób do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek w zakresie doświadczenia. Dowód: wykaz osób złożony przez Mostostal na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 9.Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywoływane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”] czy informacja z kontroli uprzedniej nie potwierdzają zasadności twierdzeń Odwołującego w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Mostostal w wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W stanach faktycznych na gruncie których zostały wydane przywołane w odwołaniu orzeczenia jak również w stanie faktycznym w postępowaniu, którego dotyczy informacja o kontroli uprzedniej, stwierdzono, że w oświadczeniach wykonawcy brak jest w ogóle informacji pozwalającej na ustalenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. I tak, w postepowaniu w którym KIO orzekała w sprawie o sygn. akt KIO 1784/13, opis doświadczenia nie zawierał informacji potwierdzającej wymagany przez zamawiającego okres 8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. A więc w stanie faktycznym rozpoznawanej przez KIO sprawy ocenie nie podlegał sam okres doświadczenia zawodowego a okres doświadczenia zawodowego przy realizacji określonych przez zamawiającego projektów dotyczących obiektów użyteczności publicznej, i właśnie brak informacji dotyczących charakteru projektów stanowił podstawę rozważań KIO co do braku wykazania przez wykonawcę spełniania tego warunku. Również w sprawie odwoławczej rozpoznawanej przez KIO pod sygn. akt KIO 3422/21, Izba wskazywała na brak podania przez wykonawcę informacji odnoszących się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które dotyczyło liczby projektów o określonych przez zamawiającego wymaganiach. Izba w orzeczeniu tym nie zakwestionowała zatem wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach co do zasady, a jedynie w odniesieniu do kryterium które dotyczyło nie okresów realizacji projektów a ich liczby oraz spełniania przez projekty określonych wymogów. Także ustalenia zawarte w informacji z o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, odnoszą się do odmiennego stanu faktycznego, w związku z czym stwierdzenia tam zawarte nie mogą prowadzić do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie bowiem jak w ww. orzeczeniach KIO, w postępowaniu którego dotyczy informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, wykonawca nie podał w ogóle informacji odnoszących się do określonego warunku. Nie było zatem kwestionowane to, że wykonawca podał ogólnie długość doświadczenia zawodowego jako 25 lat, tylko to, że nie wskazał pełnionych w tym czasie funkcji, co uniemożliwiło ocenę, że doświadczenie zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. 10.Mostostal podał w wykazie osób wszystkie informacje niezbędne dla oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. Z wykazu osób wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazane osoby posiadają doświadczenie o wymaganej długości (ponad 8 lat doświadczenia zawodowego] przy pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do dziennika budowy (w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy potwierdzone wpisami do dziennika budowy/w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych potwierdzone wpisami do dziennika budowy /w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy). Zapisy te pozwalają na zweryfikowanie przez Zamawiającego spełniania przez te osoby warunków określonych w SW Z, bez konieczności domniemywania w jakimkolwiek zakresie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 11.Zarzut odwołania opiera się zasadniczo na twierdzeniu przez Odwołującego, że określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych) nie został spełniony przez Mostostal Warszawa, ze względu na specyfikę określonych w warunku certyfikatów, w szczególności certyfikatu CIS. 12.W odwołaniu Odwołujący twierdzi, że „(...) osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy.”. Odwołujący stwierdza także, że ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w §17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 13.Z powyższym stwierdzeniem nie sposób jednakże się zgodzić przede wszystkim z tego względu, że Zamawiający w SW Z nie zastrzegł kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Skoro zatem w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia realizowanych przez ww. osobę, Mostostal może posiłkować się podwykonawcami, to nieuzasadnione jest żądanie aby, osoba wskazana w warunku udziału w postępowania była pracownikiem Mostostal, i to już na etapie składania ofert. 14.Narzucany przez Odwołującego a nieznajdujący oparcia w zapisach SW Z wymóg bycia pracownikiem przez osobę mającą uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno w odniesieniu do Mostostal jaki i w odniesieniu do podwykonawców, nie jest uzasadniony zapisami § 17 ust. 1 Wzoru umowy. Pośród czynności wykonywanych przez pracowników wskazanych w § 17 ust. 1 Wzoru umowy Zamawiający nie przewidział teletechników. Należy przy tym zastrzec także, że powyższe wymogi odnoszą się do etapu realizacji zamówienia a nie etapu postępowania w sprawie jego udzielenia. 15.Na brak konieczności zatrudnienia osoby posiadającej wymagane przez Zamawiającego szkolenia/certyfikaty, czy to przez Wykonawcę czy też przez podwykonawców, wskazuje także charakter czynności wykonywanych w trakcie realizacji Umowy. Osoba taka nadzoruje roboty wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia - prace montażowe systemów teletechnicznych a następnie będzie programować centrale dla systemów SAP oraz DSO, a także uruchamiać systemy poprzez odpowiednie programowanie (konfiguracje] oraz testy. W przedmiotowym zamówieniu konfiguracja oraz testy muszą doprowadzić do współdziałania zakresu instalacji wykonanej w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak i tej która już istnieje na pozostałej części szpitala. Są to zatem czynności wykonywane przez osoby posiadające wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie, co do których nie można mówić o wykonywaniu pracy w warunkach zatrudnienia na umowę o pracę określonych w Kodeksie pracy. 16.Z tych też względów należy przyjąć użycie przez Zamawiającego określenia „pracownik” w znaczeniu funkcjonalnym, określającym osobę wykonującą pracę rozumianą jako wykonywanie czynności, nie koniecznie pozostającą w pracowniczym stosunku zatrudnienia. Dla podmiotów przeprowadzających opisane w warunku udziału w postepowaniu szkolenia czy wydających określone certyfikaty stosunek prawny łączący osobę szkoloną/certyfikowaną z podmiotem kierującym na szkolenie pozostaje bez znaczenia. 17.Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że żądanie przez Zamawiającego posiadania określonych szkoleń czy certyfikatów przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia ma wykazywać jej znajomość systemów oraz doświadczenie w ich obsłudze. Na to wskazuje również zastrzeżenie wyjaśniające w warunku - żądnie dysponowania taką osobą wynika z charakteru zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych. Dla spełniania warunku w zakresie posiadania przez wskazaną osobę ważnego certyfikatu CIS nie jest zatem konieczne wystawienia tego certyfikatu także na Mostostal. Warunek dotyczący posiadania certyfikatu CIS dotyczy bowiem osoby, którą wykonawcy ma dysponować, nie zaś samego wykonawcy. W odniesieniu do warunków dotyczących samego wykonawcy Zamawiający nie określił natomiast warunku dotyczącego posiadania na tym etapie certyfikatu CIS przez wykonawcę. 18.Z przedstawionego przez Odwołującego przebiegu certyfikacji nie wynika, aby podmiot certyfikujący uzależniał przeprowadzenie szkolenia wskazanej przez podmiot kierujący na szkolenie osoby od okazania umowy o pracę zawartej pomiędzy tym podmiotem a osobą kierowaną przezeń na szkolenie. Przede wszystkim jednak rodzaj łączącego osobę oraz podmiot wskazany na certyfikacie CIS stosunku prawnego, którym powinna być umowa o pracę nie wynika z treści certyfikatu CIS. Poza bowiem wskazaniem imienia i nazwiska osoby fizycznej oraz firmy w certyfikacie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym, jaki stosunek prawny łączy osobę fizyczną z firmą. Odnosząc powyższe do certyfikatu CIS dla A.W., należy wskazać, że A.W. jest udziałowcem oraz jedynym członkiem zarządu spółki Exavo sp. z o.o. (KRS nr 0000757686], i na żadnym etapie procesu certyfikacji nie było wymagane czy też weryfikowane to, czy jest on pracownikiem zatrudnionym przez Exavo sp. z o.o. na umowę o pracę. 19.Odwołujący twierdzi przy tym, że jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. Przedmiotem oceny na tym etapie postepowania jest jednak spełnianie warunków udziału w postepowaniu a nie sposób realizacji zamówienia przez Mostostal. Należy bowiem zwrócić uwagę, że certyfikaty CIS wydawane są na czas oznaczony. Jak wynika z przedłożonego przez Mostostal certyfikatu CIS dla Pana A.W., certyfikat został wydany dnia 20 grudnia 2023 r. i jest ważny dla osoby i firmy wymienionej powyżej do 19 grudnia 2024 r. W trakcie zatem realizacji przez Mostostal zamówienia w części, w której certyfikat CIS miałby być wymagany, certyfikat wydany dla A.W. nie będzie już ważny. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że na czas realizacji zamówienia nie zostanie zapewniony dla A.W. certyfikat CIS. 20.Z samej zatem treści certyfikatu CIS nie wynika, aby Mostostal nie był uprawniony do wykazywania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób osoby, dla której wydano wymagane certyfikaty. Co jednak istotniejsze powyższe nie wynika z zapisów SW Z. W postępowaniu odwoławczym toczącym się w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy tymi samymi stronami pod sygnaturą KIO 460/24, Izba oceniła, że „Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postepowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postepowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądania Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień, to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania.". Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać od Mostostal certyfikatu CIS na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu to ocena wykazania spełniania warunku przez wykonawcę powinna opierać się przede wszystkim na wymaganiach określonych w tym zakresie przez Zamawiającego w SW Z, nie zaś na treści certyfikatu, nawet w przypadku, gdy certyfikat taki został przedłożony przez Mostostal z własnej inicjatywy. Ocena wymagań określonych w SW Z powinna zostać przy tym dokonana przy uwzględnieniu zasady wyrażonej przez KIO w powyższych rozważaniach, zgodnie z którą wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, a ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuacje wykonawców biorących udział w postępowaniu. 21.Na marginesie należy wskazać, że sposób wydawania oraz obowiązywania certyfikatów CIS opisany przez Odwołującego wskazuje na faktyczny brak możliwości wykazania się certyfikatem równoważnym. Jak wynika bowiem z odwołania certyfikat CIS jest wydawany na terenie RP wyłącznie przez osobę będącą generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH - A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Certyfikat ten odnosi się bowiem wyłącznie do produktów jednego producenta LISTEC GmbH. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP W ZW. Z ART. 462 UST. 1 PZP ORAZ W ZW. Z ART. 223 UST. 1 ZD. 2 PZP 22.Odwołujący konstruuje powyższy zarzut na stwierdzeniu, że wezwanie Mostostal przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP stanowiło naruszenie wyrażonego w art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP zakazu prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 23.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zwrócenie się przez Zmawiającego do Mostostal o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę, nie stanowi negocjacji dotyczących złożonej oferty. W wyniku złożenia oświadczenia przez Mostostal nie doszło bowiem do zmiany treści oświadczenia Mostostal co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy Acciona Construcción SA. 24.Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Acciona Construcción SA nie wynika, że Acciona Construcción SA wykona całość zamówienia. W oświadczeniu tym nie wymieniono bowiem takich zakresów prac jak prace związane z przygotowaniem frontu robót tj. uzyskanie decyzji i wykonanie wycinki drzew i krzewów, przebudowa sieci będących w kolizji z planowaną rozbudową: wod.-kan., gazowe i elektryczne, prace rozbiórkowe obiektów będących w kolizji z planowanym budynkiem (np. schody terenowe], roboty ziemne oraz konstrukcję żelbetową podstawową, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu, tj. wykonanie dróg dojazdowych i parkingów dla samochodów osobowych pacjentów i odwiedzających, montaż małej architektury, wykonanie prac zieleniarskich - nasadzenia kompensacyjne drzew, zieleń. Zakresy te wykona w całości samodzielnie Mostostal, a zakresy te nie zostały także wskazane w formularzu oferty jako przeznaczone do wykonania przez podwykonawcę. Dowód: oświadczenie Acciona Construcción SA o udostępnieniu zasobów Mostostal (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], formularz oferty (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 25.O tym, że Acciona Construcción SA miałaby wykonać 100% zamówienia jako podwykonawca nie przesądza też to, że Zmawiający zwrócił się do Mostostal o wyjaśnienie dotyczące treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę. Zaproponowanie treści oświadczenia w sposób jaki uczynił Zamawiający w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający przygotował Mostostal odpowiedź na zadane pytanie. Zamawiający poprzez alternatywne sformułowania w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. określił zakres udzielanych wyjaśnień poprzez wskazanie czy podwykonawca Acciona Construccion S.A. będzie bądź nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy, oraz czy Mostostal Warszawa S.A. będzie bądź nie będzie brać czynny udział w realizacji zamówienia. Wykorzystując wzór przygotowany przez Zamawiającego Mostostal mógł złożyć oświadczenia różnej treści - to do Mostostal należała decyzja jakiej treści złoży oświadczenie odpowiednio do stanu faktycznego realizacji zamówienia. W związku z tym, że Mostostal nie zamierza powierzyć Acciona Construcción SA realizacji zamówienia w całości, złożył oświadczenie o odpowiedniej treści, z którego wynika, że Acciona Construccion S.A. nie będzie wyłącznie realizowała przedmiotu umowy a Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie brać czynny udział. Dowód: wezwanie z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], oświadczenie Mostostal z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 26.Należy przy tym podkreślić, że w wyniku udzielonych przez Mostostal wyjaśnień poprzez złożenie oświadczenia z dnia 07 marca 2024 r. nie doszło do zmiany oświadczenia złożonego przez Mostal w formularzu oferty co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom. Co równie istotne, oświadczenie co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom składane na formularzy oferty nie stanowi oferty sensu stricto i ma charakter wyłącznie informacyjny (tak w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza, UZP 2021, str. 1236). W odniesieniu zatem do przedmiotowych informacji nie może być mowy o tym, że wyjaśnienia w zakresie określonym przez Zamawiającego stanowią negocjacje dotyczące złożonej oferty. 27.Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. 28.Mając powyższe na uwadze Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy u zamawiającego: SZW/DZP/129/2023. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023. W toku prowadzonego przedmiotowego postępowania przez zamawiającego kilkakrotnie czynności czy też zaniechania zamawiającego były przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. I tak w sprawach o sygn. akt: KIO 3508/23, 3513/23, 3521/23 kolejno były podnoszone zagadnienia związane z postanowieniami swz (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie warunków udziału zarówno przedmiotowymi, jak i podmiotowymi, jak i kryterium oceny ofert. Kolejno ich przedmiotem były zagadnienia związane z sytuacją finansową i ekonomiczną wykonawców, doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, doświadczeniem wymaganym od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, kryterium oceny ofert (Sygn. akt KIO 3508/23). Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wobec zmian dokonanych przez zamawiającego w swz wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uwzględniła powyższy wniosek umarzając postępowanie odwoławcze (Sygn. akt KIO 3508/23 postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.). Kolejne odwołanie dotyczyło również warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych oraz warunków umowy w zakresie między innymi kar umownych, odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia, biegu terminu rękojmi i gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, co spowodowało po stronie odwołującego częściowe cofnięcie zarzutów. Wskutek powyższej sytuacji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o Sygn. akt KIO 3513/23 w dniu 8 grudnia 2023 roku. Kolejne wniesione odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 3521/23 dotyczyło naruszenia ustawy Pzp w zakresie postanowień umowy między innymi przez: wprowadzenie uznaniowości po stronie zamawiającego przy odbiorach, zdefiniowania pojęć wad i usterek, terminów na ich usunięcie, rażąco wygórowanych kar umownych za nieprzedłożenie do akceptacji umów o podwykonawstwo, braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zwłoki wykonawcy w dochowaniu któregokolwiek z innych terminów umownych, odstąpienia od umowy zamawiającego, przyjęcia limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 35% kwoty wynagrodzenia, modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, obciążenia wykonawcy ryzykiem robót dodatkowych oraz w ogóle zwiększenia ilości robót jak i ryzyk związanych z brakiem inwentaryzacji istniejących mediów oraz terminem płatności faktur w tym ryzk związanych z uzyskaniem niezbędnych decyzji koniecznych do realizacji inwestycji. Wniesione odwołanie również, jak powyżej wymienione odwołania zawierało zarzuty odnoszące się do warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, gdzie każde z dwóch zadań o wartości minimum 100 milionów złotych miało polegać na realizacji: robót konstrukcyjnych, ogólnobudowlanych w tym drogowych, elektrycznych, sanitarnych (wentylacja i klimatyzacja, wod - kan, c.o. c.t., sieci), certyfikowanej instalacji gazów medycznych wraz z dostawą paneli nad łóżkowych. Odwołanie również dotyczyło wymogu minimum 10 - letniego doświadczenia kierowników wyodrębnionych robót potwierdzonych wpisami do dziennika budowy. Odwołujący w przedmiotowej sprawie cofnął odwołanie wobec czego na posiedzeniu Izby umorzono postępowanie odwoławcze (postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.w sprawie o Sygn. akt KIO 3521/23). Izba włączyła z urzędu powyżej wymienione akta sprawy (Sygn. akt KIO 3508/23, Sygn. akt KIO 3513/23, Sygn. akt KIO 3521/23) do niniejszej rozpoznawanej sprawy, z uwagi na przedmiot i zakres podnoszonych w nich zarzutów. Okazało się jednak, że pomimo ustalenia warunków swz z użyciem procedury odwoławczej, w dalszym toku postępowania przed zamawiającym, postanowienia swz rozumie się rozbieżnie, przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. Niniejszą sprawę, poprzedza wyrok Izby z dnia 1 marca 2024r. o Sygn. akt KIO 460/24, który zawiera merytoryczne rozstrzygnięcie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, częściowo uwzględniający zarzuty odwołania. W wyniku wykonania przez zamawiającego wyroku Izby, w tym przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przez wezwania wykonawcy poprzednio wybranego do wyjaśnień czy też oświadczeń, zamawiający ponownie dokonał wyboru tego samego wykonawcy. Celem przedstawienia pełnego przebiegu wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, Izba przywołuje zarzuty odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24, które przedstawiają zarzuty odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba przywołuje zarzuty oraz argumentacje odwołania, które zostały uwzględnione i spowodowały unieważnienie poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności zamawiającego, z kolei zaskarżone niniejszym odwołaniem. Tymi zarzutami odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 były: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 2.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Wybrana argumentacja z poprzedniej sprawy (Sygn. akt KIO 460/24)(….)”Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”. (…)”W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu”. (…)”Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy”. (…)”Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i technicznoszkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio A.W. ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą”. (…)”Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto”. (…)”Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2.1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może...(j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu”. Powyżej fragmentarycznie przywołane zarzuty, jak i do nich argumentacja wskazują, przede wszystkim na fakt, że dopiero nakazy wyroku o Sygn. akt KIO 460/24 w tym nakaz odtajnienia wykazu osób w ofercie wybranej, dała możliwość i podstawę do przedstawienia zarzutów niniejszego odwołania. Izba zważyła W tym miejscu Izba odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdza, że podziela argumentację odwołującego (vide powyżej w uzasadnieniu wyroku zamieszczono odwołanie w tym jego argumentację formalną i prawną), uwzględniając zarzut odrzucenia oferty wykonawcy ponownie wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Bowiem zamawiający wskutek wykonania wyroku Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w sprawie, a odwołujący ponownie zaskarżył czynność zamawiającego. Izba przechodząc do meritum sprawy stwierdza, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, powoduje bezprzedmiotowość zarzutów pierwszorzędnych co do wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Natomiast, na podstawie zarzutów pierwszorzędnych, Izba nakazałaby zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Izba dokonała oceny tychże zarzutów i stwierdza, że zarzuty pierwszorzędne zasługują również na uwzględnienie, ale zarzut odrzucenia oferty jest dalej idący w postępowaniu, dla pozycji wykonawcy wybranego. Izba dokonała następującej oceny przedstawionych zarzutów, podzielając argumentację odwołania. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Izba uwzględnia powyższy zarzut odwołania, stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdza, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art.462 ust.1 o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy. Zamawiający w sposób bezskuteczny usiłował naprawić powyższą niezgodność oferty z przepisami ustawy, przez przygotowane oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., gdzie wbrew treści złożonej oferty o zakresie podwykonawstwa, zamierzał doprowadzić do jej zmiany. Bowiem zamawiający przygotowując do wypełnienia treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie Mostostal też w nim będzie brał czynny udział. Nie broni się także argumentacja zamawiającego, że przez uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, do którego zamawiający wezwał 05-03-24r. nastąpiło doprecyzowanie, że podwykonawstwo obejmuje kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zakresy zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom przedstawione w formularzu oferty nie stanowią treści oferty i mogą być doprecyzowane czy też określane po złożeniu oferty czy to w wyjaśnieniach treści oferty, czy w uzupełnieniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (podwykonawcę). Tym samym wyjaśnienia w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 07-03-24r. jak i uzupełnienie co do udostępnienia zasobów na wezwanie z 05-03-24r. stanowią negocjacje dotyczące treści oferty, po jej złożeniu. Na marginesie Izba wskazuje, że ustawa Pzp (chociażby art.462 ust.1) nie przewiduje tzw. generalnej realizacji inwestycji, a wykonawca tylko w części może posłużyć się podwykonawcą. Zamawiający, wzywając wykonawcę wybranego do wyjaśnienia treści oświadczenia woli co do podwykonawstwa to jest czy w całości, czy też w części, jednocześnie przygotowując to oświadczenie za wykonawcę, naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Bowiem w tej sprawie, zarówno wezwanie jak i odpowiedź stanowią negocjację dotyczącą złożonej oferty, a co jest niedopuszczalne po jej złożeniu, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wykonawca wybrany wypełniając wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie, nie wskazał miejsca doświadczenia zdobytego na budowach jako kierownik budowy, kierownicy robót, przez odniesienie się do wpisów w konkretnym dzienniku budowy (inwestor, zadanie, czas realizacji). Stanowisko zamawiającego co do możliwości wykazania doświadczenia przez fakt opłacania składek na rzecz Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa jest iluzoryczne, ponieważ nie jest dowodem na faktyczne wykonywanie funkcji uprawnionych do pełnienia stosownych funkcji w budownictwie, czyli w ogóle nie odnosi się do posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym skoro zamawiający wymagał wskazania doświadczenia przez wpisy do dziennika budowy to oznacza, że nie wyłączył zarówno sobie prawa, jak i pozostałym wykonawcom do sprawdzenia czy wskazane doświadczenie jest wiarygodne i rzeczywiste. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie, że wystarczy kontrola w Związku co do okresu opłacania składek członkowskich jest wbrew postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak szczegółowego w tym zakresie opracowania wykazu osób przez zamawiającego (nazwane rubryki do wypełnienia wykazu) nie zwalnia wykonawców z wskazania doświadczenia osób funkcyjnych z podaniem wpisów z dzienników budowy przez możliwość identyfikacji doświadczenia, a w konsekwencji jego sprawdzenia. Takie podejście zamawiającego i przystępującego narusza podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest przejrzystość postępowania i zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w myśl art.16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w związku z postanowieniami swz dla osób funkcyjnych (kierownik budowy, kierownicy robót). Bowiem zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób w Rozdziale 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SW Z po modyfikacji z dnia 8.12.2023r. Reasumując Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że swz nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia w wykazach możliwych do identyfikacji doświadczeń osób wskazanych na funkcje kierownika budowy, kierowników robót ze wskazaniem okresów, inwestycji, inwestorów i pełnionych funkcji przez te osoby. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Izba w pełnym zakresie podziela argumentację odwołującego, przedstawioną powyżej w prezentacji odwołania, zgodnie z którą wykonawca wybrany powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu dla potwierdzenia faktu posiadania wymaganego certyfikatu. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na Mostostal (wystawiony jest na firmę Exavo sp. z o.o. Poznań), ani na osobę (wystawiony jest na A.W.), która jest pracownikiem Mostostalu. Z oferty wykonawcy wybranego (formularz ofertowy pkt 2 lit. c) wynika, że jedynym podwykonawcą jest Acciona Construcción S.A. Natomiast z przedstawionego dowodu przez odwołującego wynika, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo Creatio A.W. Miłochowice 20H 56-300 Milicz). Na dowód, że certyfikat wystawiany jest na osobę certyfikowaną i firmę, odwołujący przedstawił przykładowe certyfikaty dla M.Z. firma PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „Iskra” Sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla A.W. firma Exavo sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla Z.E. firma ZUE-ENERGIA Sp. z o.o. Grudziądz. W związku z powyższym zarzutzaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest zasadny. Reasumując Izba uwzględnia podniesione zarzuty odwołania w całości, podzielając argumentację odwołującego zarówno co do zarzutów braku wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jak i zarzutu najdalej idącego to jest nakazania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, mając na uwadze, że naruszone przepisy ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równowagi stron, przejrzystości postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 23.600 zł 00gr tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…sygn. akt: KIO 3527/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2024 r. przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz w ramach zadania nr 2, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 777 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra na rzecz wykonawcy Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz łączną kwotę 19 777 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego zawierającą koszty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3527/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubuskie - prowadzący postępowanie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin”. 27 września 2024 roku, wykonawca Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego, w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: - nieprawidłowym i bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek nieuprawnionego uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, - zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia, - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy "DARBUD" Usługi Transportowe i Ogólnobudowlane D. R., ul. Wiejska 55; 66-415 Santocko, pomimo że to oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawiała najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, w rozumieniu przepisów art. 239 ustawy PZP, - badaniu i oceny ofert z naruszeniem dochowania wymaganej staranności i zasady proporcjonalności. Odwołanie dotyczy zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z treścią formularza ofertowego odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w pełnym zakresie rodzajowym; ewentualnie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy PZP - z uwagi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie oświadczenia wiedzy w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia; a w konsekwencji ww. zarzutów: 3. art. 16 pkt 3) zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP, przedstawiającej gorszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, a przez to w szczególności naruszenie zasady proporcjonalności przejawiające się w postępowaniu zamawiającego prowadzącym do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ; ewentualnie: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 5) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim przewiduje, że zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 6) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 51 zł oraz wydatków i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług utrzymania infrastruktury drogowej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ i na skutek uwzględnienia odwołania może zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert (w zakresie zadania nr 2). Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i nieodrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą w rankingu ofert. Zważywszy na fakt, iż oferta odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego, uzasadnionym jest stanowisko, iż odwołujący uzyskałby zamówienie w tym postępowaniu. Powyższe w sposób oczywisty naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie przepisów art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego zadania nr 2 za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez "DARBUD" USŁUGI TRANSPORTOWE I OGÓLNOBUDOWLANE D. R. . Jednocześnie, w tym samy piśmie, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako niezgodnej z przepisami ustawy a konkretnie - z przepisami art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP na skutek uznania, że wykonawca złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia - dowód: zawiadomienie/Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 września 2024 r. Wnikliwa i rzetelna analiza oferty złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy PZP zasady proporcjonalności absolutnie nie powinna skutkować jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, lecz wyborem przedmiotowej oferty jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Odwołujący stanowczo zaprzecza twierdzeniu zamawiającego, jakoby w formularzu oferty (pkt X. Sposób realizacji zamówienia) miał wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Powyższego wniosku nie sposób wyprowadzić na podstawie literalnej treści formularza zawartej we wskazanym punkcie. Zamawiający dokonał zatem całkowicie dowolnej interpretacji zapisów formularza w tej mierze, w oderwaniu od rzeczywistej treści oświadczenia wiedzy odwołującego w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji zamówienia do ewentualnego podwykonawstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w SWZ sformułowaniami: „10. Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 118-123 ustawy pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, „10.10. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany jest wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców”, „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (część II sekcja D JEDZ) „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK/NIE” (pkt X. formularza ofertowego -Sposób realizacji zamówienia). Wobec powyższego, w żadnym postanowieniu SWZ sam zamawiający nie dopuścił możliwości wskazania przez wykonawców powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK” (co z resztą potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Już przez sam wzgląd na powyższe, zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy w całości, skoro odwołujący jednoznacznie potwierdził opcję zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (treść formularza przygotowanego przez zamawiającego w tej mierze nie przewidywała z resztą możliwości zaznaczenia innej opcji jak „TAK” – czyli potwierdzającej zamiar powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy albo „NIE” – oznaczającej brak zamiaru powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” - dowód: formularz ofertowy złożony przez odwołującego. Czytając zatem powyższą treść w kolejności wynikającej z układu formularza ofertowego w tym punkcie należało przyjąć następujący wniosek: Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – nie znając nazw podwykonawców na dzień składania ofert - w pełnym zakresie rodzajowym. Zamawiający dookreślił jakie rodzaje usług składają się na przedmiot zamówienia a wykonawca potwierdził, że z każdego zakresu rodzajowego przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Jeżeli zatem na przedmiot zamówienia składają się następujące czynności: - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) - dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD, to odwołujący przewiduje, że jakąś część z każdego rodzaju usług może ewentualnie zlecić podwykonawcy. Przykładowo, usługę polegającą na odśnieżaniu i posypywaniu (jako rodzaj usługi) może zlecić w 20% jej zakresu rzeczowego. Zaznaczyć przy tym należy, że na dzień składania ofert odwołujący nie jest w stanie dokładnie określić (nawet procentowo) jaką część usług ewentualnie zleci podwykonawcom i czy w ogóle to zrobi. Powyższe kwestie konkretyzują się na etapie po wyborze oferty. Z całą pewnością nie jest jednak tak, jak to opisuje zamawiający, że odwołujący miał w powyższym punkcie formularza oferty wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy do realizacji całego zamówienia. Odwołujący kwestionuje twierdzenie zamawiającego jakoby cyt. „wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców”. Odwołujący w omawianym punkcie formularza oferty nie wymienił żadnego konkretnego zakresu a już z całą pewnością nie odniósł się do pkt 4 SWZ. Odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „w pełnym zakresie rodzajowym” co zamawiający zinterpretował w oderwaniu od wcześniejszej treści oświadczenia, wyraźnie potwierdzającej zamiar powierzenia zamówienia do realizacji podwykonawcy jedynie w części. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie konkretnego rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: „całość zamówienia”, „100% zamówienia”, „wszystkie czynności składające się na zimowe utrzymanie dróg”. W konsekwencji, sformułowanie użyte przez odwołującego „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wymaga co najwyżej doprecyzowania, o czym szerzej w ramach uzasadnienia zarzutu ad. 2) odwołania, lecz ponad wszelką wątpliwość nie stwarza podstaw do automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Ad. 2) Z daleko posuniętej ostrożności, przy założeniu, że treść oświadczenia odwołującego odnosząca się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie koresponduje w sposób jednoznaczny z treścią wcześniejszego oświadczenia potwierdzającego zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy w części, zamawiający powinien wystąpić do odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP o stosowne wyjaśnienie tej kwestii nie zaś bezrefleksyjnie odrzucać jego ofertę, co stanowi przejaw działania nieproporcjonalnego, powodującego odrzucenie wartościowej oferty w przypadku wystąpienia w niej tego typu nieścisłości. Wedle przytoczonej regulacji, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia (takowego zamawiający w niniejszym postępowaniu nie uczynił zgodnie z pkt 38 Instrukcji dla wykonawców SWZ). Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 ustawy PZP oraz następne w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24, KIO 896/24). Mając powyższe na uwadze, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił z odwołującym treść punktu X formularza oferty odnoszącą się do zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, tym bardziej, że wyjaśnieniu w tej mierze podlega oświadczenie wiedzy wykonawcy a nie jego oświadczenie woli w zakresie oferty sensu stricte. Nie może być tu zatem mowy o niedopuszczalnej na gruncie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 października 2021 r. w sprawie KIO 2780/21, w kontekście oświadczenia o zamiarze powierzenia realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy - wystąpienie ewentualnych niejasności w treści oferty obliguje zamawiającego do ich wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do automatycznego odrzucenia oferty. W stanie faktycznym sprawy nie można stwierdzić, że zamiarem odwołującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano już wyżej - jego oświadczenie dotyczy wyłącznie części zamówienia, lecz w pełnym zakresie rodzajowym. Odwołujący zamierza zatem zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym powierzyć podwykonawcom część zamówienia, a nie jego całość. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odrzucenie oferty przez zamawiającego było nieuprawnione. Co więcej, zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął oświadczenie złożone przez odwołującego w części II sekcji D jednolitego dokumentu (JEDZ): Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Stosownie bowiem do pkt 10.10 Instrukcji dla wykonawców w ramach SWZ, wykonawca, który zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany był wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. W ramach przedmiotowej sekcji, na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” co – po pierwsze – przeczy tezie zamawiającego jakoby odwołujący w sposób jednoznaczny wyraził zamiar powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – a po drugie – tym bardziej winno skłonić zamawiającego do skorzystania z możliwości wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, skoro treść formularza ofertowego w pkt 10 nie pozostaje w zgodności z treścią JEDZ w część II sekcji D - dowód: JEDZ złożony przez odwołującego do postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP zamawiający "może" wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy PZP, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie, w przypadku uznania (w szczególności w kontekście treści JEDZ), że odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy, to w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy (por. wyrok KIO z 30 września 2021 r. KIO 2644/21). Ad. 3) Zarzut ten ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 - 2, w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego narusza przepis art. 16 pkt 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, prowadzenie postępowania w ten sposób, że odrzuca się bez podstaw prawnych i faktycznych ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów pozacenowych nie może być uznane jako prowadzone z dochowaniem reguł proporcjonalności. Nie sposób nie zwrócić uwagi, że przejawem zasady proporcjonalności powinno być takie przygotowanie i prowadzenie postępowania, które nie będzie prowadziło do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Należy pamiętać, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze swej natury jest mocno sformalizowane to nie sposób przyjąć, że sam formalizm jest celem samym w sobie – a właśnie do takiej konkluzji prowadzi ocena postępowania zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego. Utrzymanie wadliwej decyzji zamawiającego w tej mierze prowadzi wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy PZP (w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego było ewidentnie niezgodnie z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w pełni zgodnej z merytorycznymi warunkami zamówienia, z powodu ewentualnych nieścisłości w przedmiocie oświadczenia wiedzy co do zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, które zostało nadinterpretowane na potrzeby skrajnie formalistycznej decyzji zamawiającego, jest oczywiście nieproporcjonalne (por. wyrok KIO z 21 kwietnia 2022 r., KIO 923/22). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów - treści oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ złożonego przez odwołującego (załącznik nr 1), zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z załączoną fakturą (kopia faktury VAT — załącznik nr 2). Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy kierować się zasadami postępowania skatalogowanymi w ustawie prawo zamówień publicznych, a zasady te są jednakowe dla każdego postępowania prowadząc w istocie do transparentności wyboru wykonawcy w danym postępowaniu mając na względzie racjonalność wydatkowania pieniędzy publicznych. Adresatem normy prawnej zawartej w art. 16 ustawy PZP jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina. Z art. 16 pkt 1 PZP, wynikają dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do następujących zdarzeń: 1. W złożonym formularzu oferty, w części X - Sposób realizacji zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści: cyt.: - na pytanie czy „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: udzielił odpowiedzi TAK”; - na pytanie „Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: udzielił odpowiedzi Na dzień składania ofert nie są znane nazwy firm podwykonawców” - na pytanie „Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: udzielił odpowiedzi Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. 2. W dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w części Il -Informacje dotyczące Wykonawcy, sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści, cyt.: - na pytanie czy „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Udzielił odpowiedzi Nie”. Z powyższego wynika zatem, że odwołujący złożył ofertę, w której stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że zadanie wykona przy pomocy podwykonawców, a w dokumencie JEDZ -samodzielnie. Doszło zatem do złożenia przez odwołującego sprzecznych oświadczeń. Poddając analizie oświadczenie odwołującego zawarte w formularzu ofertowym zamawiający doszedł do konstatacji, że odwołujący zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w pełnym zakresie zamówienia. Zawarł bowiem w ofercie oświadczenie o korzystaniu z pomocy podwykonawców, a następnie wskazał cały zakres zamówienia, objęty opisem przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu jako prace planowane do zlecenia podwykonawcom. W tych okolicznościach doszło do nieuprawnionego zgodnie z przepisami prawa wskazania, że odwołujący faktycznie w ogóle nie będzie realizował zamówienia, bowiem ma ono zostać w całości zrealizowane przez podwykonawcę. Argumentacja dotycząca semantyki poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowana w złożonym odwołaniu jest w całości chybiona. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w treści SWZ wyłącznie pytań o informacje w obrębie stosowania ustawy pzp. Stąd skierowane przez zamawiającego zapytanie co do zamiaru podzlecenia części zamówienia podwykonawcom. Tym niemniej nie ma żadnych wątpliwości, że odwołujący wskazał pełen zakres zamówienia jako właściwy do zlecenia podwykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że odwołujący naruszył przepisy ustawy pzp, chcąc podzlecić realizację zamówienia publicznego w pełnym zakresie. Istotnie, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 pzp i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Z wyroku KIO 1732/21, z 23 lipca 2021 r. jednoznacznie wynika, że „w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 p.z.p. wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert”. Zamawiający nie wezwał zatem wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż każda złożona przez odwołującego odpowiedź zmieniałaby treść złożonej przez niego oferty, co jak już wskazano, jest w świetle przepisów ustawy PZP niedopuszczalne po dniu otwarcia ofert. O faktycznym częściowym zamiarze zlecenia zamówienia podwykonawcom, zamawiający dowiedziałby się nie z oferty wykonawcy złożonej 14.08.2024 r., a z jego ewentualnych wyjaśnień złożonych po upływie terminu składania ofert. Zamawiający ponownie podkreśla, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, co w przedmiotowym stanie faktycznym miałoby miejsce. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca - gdy wymaga tego zamawiający - winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że wykona przy pomocy podwykonawców pełen zakres zamówienia zatem w ocenie zamawiającego wskazał jednoznacznie, że zamówienie będzie realizowane przez podwykonawców w pełnym zakresie. Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20). Przyjęcie interpretacji, na podstawie której możliwe byłoby zlecenie realizacji zamówienia w całości przez podmiot inny, aniżeli składający ofertę, dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Czynności pozorne nie korzystają z ochrony prawnej. To wykonawca winien był dołożyć należytej staranności przy złożeniu oferty i jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie prace w ramach realizacji zadania zleci podwykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „OFERTA NR 5: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Królewiecka, 74-300 Myślibórz na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Uzasadnienie faktyczne: W pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający opisał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach zadania pn. Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027 dot. Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa są usługi z zakresu: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi dróg dla pieszych i rowerów, wywóz śniegu wg wskazań Zamawiającego, drobne prace przy sprzęcie Zamawiającego w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz. – liczona od godz. 00:00 w nocy do godz. 24:00 dnia następnego) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD (…), co zostało odzwierciedlone m.in. w formularzu cenowym będącym częścią SWZ, tj.: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, wywóz śniegu, drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Na podstawie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z przywołanymi regulacjami, Zamawiający żądał wskazania w formularzu oferty przedmiotowych informacji, tj. w pkt X formularza oferty należało oświadczyć, czy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy, podać nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znany oraz wskazać zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa w pkt X formularza oferty oświadczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwy firm podwykonawczych nie są znane na etapie składania oferty oraz wymienił zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji zamówienia wskazując: Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców. Wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców. Wykonawca złożył zatem oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Wskazał bowiem wszystkie części (z których składa się wykonanie przedmiotowego zamówienia) jako zakres, który zostanie powierzony podwykonawcy. Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r. III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16, w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy pzp), która stanowi że przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowane (…), także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiedni podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 11/21 z dnia 5 maja 2021 r., zwrócił uwagę, że wykładnia literalna zarówno uchylonych przepisów ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., jak i przepisy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy pzp stanowi ochronę zasady, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Jednocześnie użycie we wspomnianym przepisie sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nie oznacza że z przepisu tego można wywieść wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Takie rozumienie powierzania części zamówienia podwykonawcom, oznaczałoby również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający informuje, iż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie bowiem z komentarzem UZP, celem żądania wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również (…) oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia jednoznacznie wynika, że zamierza on powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa zdecydował na powierzenie wszystkich elementów objętych zadaniem, co jest sprzeczne z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Oferta zatem jest niezgodna z ustawą pzp i została odrzucona na mocy art. jak na wstępie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK”. Tym samym, w ocenie Izby, już wskazana jednoznacznie przez odwołującego odpowiedź na zadane pytanie nie budziła wątpliwości, że odwołujący zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Oczywistym jest, że oświadczenie powyższe zostało złożone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wiąże wykonawcy w sposób obligatoryjny, tzn. wykonawca sygnalizuje zamawiającemu, że przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy, jednakże można domniemywać, że w przypadku zindywidualizowanej sytuacji wykonawcy na rynku, np. w przypadku zmniejszenia portfolio zamówień, przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami prawa. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. Zdaniem zamawiającego, powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na zamiar powierzenia przez odwołującego 100% zamówienia podwykonawcom. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wywodził na rozprawie odwołujący, poprzez odesłanie z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) z okoliczności przedmiotowego postępowania, w szczególności z faktu złożenia oferty w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego, znajduje zastosowanie wykładania przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Nie ulega wątpliwości, że złożenie oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca składający ofertę zamawiającemu, nie chce zrealizować zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i wszelkiego rodzaju oświadczenia składa w taki sposób, żeby jego oferta została uznana za „nieważną”, tj. niezgodną z warunkami zamówienia czy też niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp - wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 2 omawianego przepisu - zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wyraźnie bowiem zabrania (stanowi zakaz bezwzględny) do powierzenia przez wykonawcę realizacji 100% zamówienia podwykonawcy. Nie mniej wskazać należy, że zakaz ten nie precyzuje czy część zamówienia powierzona do realizacji przez podwykonawcę odnosi się do zakresu przedmiotowego czy do zakresu wartościowego. W tym zakresie Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność wskazując ogólnie „wykonanie części zamówienia”. Zamawiający, z oświadczenia odwołującego zawartego w dalszej części pkt X formularza ofertowego, w treści „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wywodzi, że oświadczeniem tym odwołujący doprecyzował wolę powierzenia 100% zamówienia do wykonania przez podwykonawcę/podwykonawców. Izba nie zgadza się z taką interpretacją oświadczenia złożonego przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący doprecyzował, iż przewiduje powierzenie części realizacji zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom (oświadczenie główne) w pełnym zakresie rodzajowym. Tym samy konieczne jest ustalenie co oznacza stwierdzenie „w pełnym zakresie rodzajowym”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach wykonywania umowy wchodzą m.in. następujące czynności (zakresy rodzajowe przedmiotu zamówienia): - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Zdaniem Izby, każdą czynność z wyżej wymienionego zakresu zamówienia można utożsamić z rodzajem zamówienia wchodzącym w zakres całego przedmiotu zamówienia. Dlatego też jednoznaczne oświadczenie woli odwołującego o tym, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w pełnym zakresie rodzajowym należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia w części zamówienia obejmującej rodzaj dotyczący czynności np. wywozu śniegu lub np. pracy nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem- lub każdym innym dowolnym rodzajem wymienionym powyżej z zastrzeżeniem zgodnym z oświadczeniem wykonawcy – że nie we wszystkich rodzajach czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu możliwym do zastosowania było skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę, jednoznaczności oświadczenia odwołującego, nie jest koniecznym nakazywanie zamawiającemu wyjaśniania zaistniałej sytuacji – w toku rozprawy zostało ustalone – że odwołujący nie złożył oświadczenia, które stanowiło podstawę – dla zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 18 …

…Sygn. akt KIO 1264/22 WYROK z dnia 30 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarna Woda orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1264/22 UZASADNIENIE W dniu 9 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonaną przez zamawiającego - Gminę Czarna Woda (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” o numerze ZP.271.2.2022 (dalej jako „Postępowanie”), a także na zaniechanie dokonania w Postępowaniu „wyboru oferty Odwołującego jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej” oraz na „przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Odwołujący zarzucił „naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, iż jej treść odpowiada SIWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3. art. 204 ust. 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący przedstawił najkorzystniejszy bilans cenowy; 4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; oraz z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług, który Zamawiający uznał za niezgodny z wymaganiami zawartymi w SWZ”. Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia „czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu „dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”, a ponadto o „obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Zamawiający wniósł o „oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i zasądzenie kosztów od Odwołującego na rzecz Zamawiającego”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00104077/01. W rozdziale I pkt 3.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „Zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który: 1) spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale II ust. 6 SWZ, 2) nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ, 3) złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp”. W rozdziale I pkt 3.5 SWZ Zamawiający określił, że „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 ustawy Pzp. Podmiot trzeci, na potencjał którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ”. W rozdziale I pkt 3.6 SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”. W rozdziale II pkt 6.4 SWZ Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący „posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia”, który „zostanie spełniony, jeżeli wykonawca samodzielnie lub jeden z konsorcjantów, lub inny podmiot, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega wykonawca wykaże, że zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę zgodną z przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której (w formularzu ofertowym, którego wzór był określony w załączniku nr 1 do SWZ), oświadczył „zamówienie zrealizujemy sami bez udziału podwykonawców. z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”. Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - do oddania swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” do dyspozycji Odwołującego, w którym Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oświadczyła, że udostępnia Odwołującemu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w realizacji usług stanowiących przedmiot powyższego postępowania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego „będzie następujący: Skierowanie do realizacji umowy przeszkolonych osób do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w zakresie obsługi i eksploatacji urządzeń kotłowni na biomasę”, zakres i okres udziału Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy wykonywaniu zamówienia publicznego „będzie następujący: Eksploatacja i konserwacja urządzeń ciepłowni na biomasę zgodnie z postanowieniami umowy i opisem przedmiotu zamówienia”, a udział w realizacji zamówienia deklaruje „przez cały okres realizacji umowy tj. 16.06.2022 r. do 15.06.2024 r.” oraz że będzie „realizował następujące roboty budowlane, do realizacji których są wymagane wskazane zdolności: jako podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej realizacji”. Pismem datowanym na 8 stycznia 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia „wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie, o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie; dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (...) Wzór wykazu robót stanowi załącznik nr 5 do SWZ”. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót o treści: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Eksploatację ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” oświadczamy, że zrealizowaliśmy następujące zamówienia: Lp. Rodzaj usług o zakresie wymaganym i opisanym w SWZ 1. eksploatacja i utrzymanie Całoroczna, kompleksowa urządzeń kotłowni, obsługa urządzeń wymiennikowni, Doświadczenie własne Wykonawcy / Nazwa zleceniodawcy oddane do dyspozycji przez inny podmiot wartość umowy 20.10.2020- Wojewódzki Szpital doświadczenie Przedmiot i miejsce Całkowita wykonania wartość usługi z zamówienia Vat 352 500,00 zł w 20.10.2021 Specjalistyczny w podmiotu tym udostępniającego kotłowni olejowo - zrealizowana instalacji solarnej, gazowej, parowo - przez Lireco Sp. wodnej wraz z utrzymywanie z o.o.: stanu technicznego obsługą układu Czas realizacji od - do 298 500,00 zł zgodnie z solarnego i węzłów brutto obowiązującymi cieplnych tj. 242 682,93 zł normami, zlokalizowanych w netto rocznie bieżąca kontrola i Wojewódzkim Czerwonej Górze ul. Czerwona Góra 10 zasoby 26-060 Chęciny utrzymanie Szpitalu parametrów, Specjalistycznym w usuwanie usterek i Czerwonej Górze awarii, Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował zawiadomienie o odrzuceniu oferty, w którym zawiadomiono o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wskazano w części „Uzasadnienie prawne”, że „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”, zaś w części „Uzasadnienie faktyczne”, iż „w toku badania oferty firmy Lireco Tech Sp. z o.o. ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia stwierdzono, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem I ust. 3 pkt 3.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca w Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ zadeklarował, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podmiotu trzeciego. Na dowód tego podmiot trzeci w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ, oświadczył, iż będzie uczestniczył w postępowaniu jako podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej realizacji oraz skieruje do realizacji umowy przeszkolone osoby do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w zakresie obsługi, konserwacji i eksploatacji urządzeń kotłowni. Ponadto w przedłożonym załączniku nr 5 do SWZ - Wykaz wykonanych robót - wykonawca wykazał obsługę urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu solarnego i węzłów cieplnych, co jest niezgodne z wymaganym wykazem wykonanych usług o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługą ciepłowni na biomasę”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania. Izba pominęła dokument złożony na rozprawie przez Odwołującego - wzór umowy stanowiący załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu na obsługę urządzeń kotłowni dla potrzeb Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Czerwonej Górze - gdyż nie miał on znaczenia dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, którymi nie jest treść wzoru umowy w tym postępowaniu. W ocenie Izby tylko taka okoliczność mogłaby być wykazana tym dokumentem, wzór umowy nie może zaś służyć wykazaniu, jaki był zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę na podstawie umowy zawartej z ww. szpitalem, w zakresie czego nie było zresztą sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 30 maja 2022 roku Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie był zasadny. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Bezspornym było, że Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ polegał na potencjale podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - w zakresie zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w takiej sytuacji podmiot ten musiałby wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane - czyli wykonać co najmniej część zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący w złożonej w Postępowaniu ofercie oświadczył, że w taki właśnie sposób ma być wykonane to zamówienie - „z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”; wynika to również z załączonego do oferty zobowiązania ww. podmiotu trzeciego do oddania swoich zasobów. W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący zamierzał powierzyć ww. podmiotowi trzeciemu wykonanie przynajmniej części zamówienia. W świetle treści art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, nie ulega wątpliwości, że powierzenie wykonania części zamówienia jakiemuś podmiotowi przez wykonawcę, stanowi powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy - bez względu na to, czy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych tego podmiotu, czy nie. Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający prawidłowo zatem zinterpretował zobowiązanie Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni do oddania do dyspozycji Odwołującego swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda”. Tym samym treść oferty Odwołującego była niezgodna z postanowieniem rozdziału I pkt 3.6 SWZ, stosownie do którego „Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”. Wywody Odwołującego dotyczące możliwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego w Postępowaniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ani przyznanie wykonawcy w art. 118 ust. 1 Pzp uprawnienia do polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani treść postanowień SWZ dotyczących „polegania na potencjale podmiotu trzeciego w Postępowaniu” nie powoduje, że przestaje obowiązywać postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ. Należy wskazać, że powoływanie się przez Odwołującego na sprzeczność tego postanowienia z postanowieniem rozdziału I pkt 3.5 SWZ w odwołaniu nie mogło odnieść skutku, gdyż nie zostało ono wniesione na postanowienia SWZ. Tym samym zgodnie z art. 551 ust. 1 Pzp Izba wydając wyrok zobowiązana była brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, czyli że w SWZ jest zawarte postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ, które jest wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Wobec powyższego brak było podstaw do kwestionowania prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami”, stwierdzić przede wszystkim należy, że jak wynika z opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający uznał, że Odwołujący powinien wykazać się wykonaniem usługi „o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi ciepłowni na biomasę”. Pogląd ten nie zasługuje na aprobatę. Z treści SWZ, a w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt 6.4 SWZ, nie wynika, aby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania określonego w tym postanowieniu wykonawca zobowiązany był wykazać, że wykonał usługę „o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi ciepłowni na biomasę”. W postanowieniu tym mowa jest wyłącznie o wykonaniu „usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia”. Tym samym należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił niewykazaniem spełnienia warunku, który w rzeczywistości nie stanowił warunku udziału w Postępowaniu, co samo w sobie jest nieprawidłowe. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był ocenić, czy wykonanie usługi wymienionej w złożonym przez Odwołującego wykazie wykonanych robót, polegającej na obsłudze urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu solarnego i węzłów cieplnych, stanowi wykonanie usługi określonej w rozdziale II pkt 6.4 SWZ, tj. usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby brak było przy tym podstaw do przyjęcia, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ wykonawca musiał wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę. W postanowieniu tym Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, lecz użył sformułowania „usługa zgodna z przedmiotem zamówienia”. Biorąc zaś pod uwagę stanowisko wielokrotnie wyrażane w orzeczeniach Izby, że to zamawiający - jako twórca SWZ - ponosi negatywne konsekwencje niejasności czy niejednoznaczności postanowień SWZ, a takowych nie może ponosić wykonawca, za trafne należy uznać wywody Odwołującego, że skoro Zamawiający w postanowieniu tym nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, to wymogu takiego nie można wywodzić ze sformułowania użytego w tym postanowieniu. Należało zatem uznać, że wykazanie się wykonaniem obsługi innej ciepłowni niż ciepłownia na biomasę może wykazywać spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu. Treść opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie uzasadnia uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ, czyli że usługa wymieniona w wykazie wykonanych robót złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu nie jest „usługą zgodną z przedmiotem zamówienia”, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jako wykonawcy „niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” należało uznać za nieprawidłowe i stanowiące naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Stwierdzenie tego naruszenia nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem odwołania. Art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Wobec uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, zatem naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp nie miało wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Odwołujący przedstawił „z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2”. Zgodnie z tym przepisem, „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze, że „zarzut nr 2” (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp), został uznany za zasadny, należało uznać za bezprzedmiotowe czynienie rozważań w tym zakresie. Zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 w związku art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Izba uznała za niezasadny w konsekwencji uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Stosownie do art. 204 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia”. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, zaś art. 239 ust. 2, iż „najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie tego przepisu, nie mogła „uzyskać maksymalnej ilości punktów”, a więc nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp również był niezasadny. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Przedstawione w odwołaniu okoliczności uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu sprowadzają się do przedstawienia wywodów dotyczących formułowania postanowień SWZ, spełniania przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ i prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp) - w istocie stanowiąc uzasadnienie naruszenia tego przepisu. Odwołujący nie wskazał zaś okoliczności uzasadniających przyjęcie, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszało zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zaliczyła zatem do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych. Przewodniczący:............................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 1791/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Anna Osiecka-Baran Mateusz Paczkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) M.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „JUSTMAR” T.M., 2) Maczki–Bór Spółka Akcyjna zsiedzibą w Sosnowcu, 3) MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, 4)Justynę Turczyńską, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: R.J. w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) M.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „JUSTMAR” T.M., 2) Maczki–Bór Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, 3) MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, 4) J.T., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: R.J., kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% kwoty uiszczonej przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Członkowie: …………………………………. …………………………………. Sygn. akt: KIO 1791/25 UZASADNIENIE Południowy Koncern Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Usługa wykonania robót w zakresie czyszczenia wraz z usunięciem i zagospodarowaniem materiału z osadnika Biały Brzeg dla Południowego Koncernu Węglowego S.A. – Zakład Górniczy Sobieski”, numer referencyjny: PZP/TWD/09346/2023/266/P/RF. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 32988-2024, numer wydania: Dz.U. S: 12/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) M.T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „JUSTMAR” T.M., 2) Maczki-Bór Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, 3) MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, 4) Justyna Turczyńska, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: R.J.(zwani dalej łącznie: „odwołujący”) w dniu 8 maja 2025 roku wnieśli odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechań: (1) Dokonania wyboru oferty wykonawcy Grupa DAW EX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Stanisława Staszica 31, 32-640 Zator, (dalej: „Wykonawca wybrany”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; (2) Zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo, iż: a) Wykonawca wybrany nie wyraził ważnej pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, b) oferta Wykonawcy wybranego jest nieważna na podstawie innych przepisów, tj. art. 226d ustawy Prawo restrukturyzacyjne w zw. z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo restukturyzacyjne, c) oferta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, a to z uwagi na zaistnienie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, d) Wykonawca wybrany nie posiada uprawnień do prowadzenia określonej działalności, tj. nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaganej przepisami prawa, e) oferta Wykonawcy wybranego jest niezgodna z przepisami ustawy, gdyż Wykonawca wybrany zamierza zlecić wykonanie całego zamówienia podwykonawcom, co pozostaje w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, f) oferta Wykonawcy wybranego, zawierająca cenę 32 139 180,00 zł brutto – stanowi cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez Wykonawcę wybranego; (3) Zaniechania wezwania Wykonawcy wybranego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy; (4) Zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 226d ustawy Prawo restrukturyzacyjne w zw. z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo restukturyzacyjne poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo iż Wykonawca wybrany nie wyraził ważnej pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; (2) art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226d ustawy Prawo restrukturyzacyjne w zw. z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo restukturyzacyjne poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo iż oferta jest nieważna na podstawie innych przepisów, gdyż zgoda na wybór oferty po upływie terminu związania została złożona bez zachowania wymogów opisanych w art. 226d ustawy Prawo restrukturyzacyjne w zw. z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo restukturyzacyjne, czyli bez zgody nadzorcy układu, co skutkuje sankcją nieważności czynności dokonanej przez Wykonawcę wybranego; (3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo iż Wykonawca wybrany podlega wykluczeniu z powodu: a) posiadania stwierdzonych zaległości w uiszczaniu składek na ubezpieczenie społeczne wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i braku realizacji zawartego porozumienia w przedmiocie spłaty tych należności, b) iż w toku postępowania posiadał zaległości z tytułu uiszczania podatków wobec Urzędu Skarbowego, który prowadził egzekucję tych świadczeń, a obecnie posiada dalsze zaległości, względem których nie zostało zawarte porozumienie w przedmiocie spłaty tych należności; (4) art. 126 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt. 7 lit. a) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwanie Wykonawcy wybranego do złożenia oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, co doprowadziło do wyboru Wykonawcy wybranego, którego oferta powinna zostać odrzucona; (5) art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z 14.12.2012 r. o odpadach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo iż oferta złożona przez Wykonawcę wybranego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż nie uwzględnia okoliczności, iż czynności objęte przedmiotem Zamówienia w postaci zbierania odpadów i prowadzenia przetwarzania odpadów wymagają uzyskania zezwolenia, której to decyzji nie posiada Wykonawca wybrany, ani nie będzie jej posiadał na etapie realizacji Zamówienia, co sam oświadczył; (6) art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo iż oferta złożona przez Wykonawcę wybranego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie uwzględnia okoliczności, iż czynności objęte przedmiotem zamówienia w postaci zbierania odpadów i prowadzenia przetwarzania odpadów wymagają uzyskania zezwolenia, której to decyzji nie posiada Wykonawca wybrany, a zatem jego oferta jest niezgodna z pkt 7 załącznika nr 5 do SW Z, tj. Opisu przedmiotu zamówienia, § 2 pkt 2, 5, 9 załącznika nr 6 do SW Z, tj. wzoru Umowy Zlecenia oraz pkt C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SWZ, tj. Oświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy; (7) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo iż oferta Wykonawcy wybranego jest niezgodna z przepisami ustawy, gdyż Wykonawca wybrany zamierza zlecić wykonanie całego zakresu Zamówienia podwykonawcom; (8) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo iż złożone przez Wykonawcę wybranego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie: - kosztu zagospodarowania odpadu, - kosztów transportu, - kosztów pompowania wody z terenów osadnika, - kosztów budowy dróg technologicznych; (9) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną cenę, nie wyjaśnił wątpliwości, na które zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu pod sygn. akt: 2124/24 oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a Wykonawca wybrany w zaoferowanej cenie nie uwzględnił szeregu czynników wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z dokumentacją przetargową; a w konsekwencji (10) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego - spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - jest ofertą najkorzystniejszą. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego; 3. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego; 4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy wybranego; 5. wezwania Wykonawcy wybranego do złożenia oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy; 6. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: W dniu 12 maja 2025 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 23 maja 2025 r. odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, iż: „Przyczyną cofnięcia odwołania jest zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpieniu do powtórzenia czynności z dnia 23.05.2025 r., w którym Zamawiający unieważnił wybór oferty Wykonawcy wybranego Grupy Dawex sp. z o.o. sp.k. oraz odrzucił ofertę tego wykonawcy. Wobec powyższego cel Odwołującego został osiągnięty, bez konieczności przeprowadzenia postępowania odwoławczego.”. Cofnięcie odwołania zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a stosownie do treści art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z powołanym przepisem cofnięcie odwołania jest czynnością dyspozytywną wykonawcy wnoszącego odwołanie, którą może dokonać aż do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie zaś do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) i nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł, stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….………………… Członkowie: …………………………………. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4144/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw, 2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4144/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, 2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez: - błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego, - przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego, obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, - wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym; 2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej, 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek, 4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj. ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe. W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej: Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku. Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy. Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów, przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23). Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100% zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, 3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia. Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na: - hydrozespół, - generator, - wyprowadzenie mocy, - turbina, - wlot wylot oraz sztolnia, - system sterowania, wizualizacji i pomiarów. Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału). Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej. Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego. Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną. Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ) Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw). Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: (…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi. Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku określonego powyżej. Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r., 3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu. W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty. Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP. Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku). Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w szczególności zadając zamawiającemu pytania. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty. Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania; 2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20). Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”, samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11% zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2874/22 WYROK z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale: A. wykonawcy Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 oraz punkcie 8.1.4) lit. b specyfikacji warunków zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 614 zł 32 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset czternaście złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2874/22 Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów zielonych na potrzeby Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku (znak postępowania: INFR/420/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 145-413860. W dniu 31 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części nr 4 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków zamówienia z uwagi na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu na zdolnościach którego konsorcjum wykazało spełnienie warunku w zakresie doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art.17 ust. 2, w zw. z art. 118, w zw. z art 123 ustawy {zp w zw. z art.116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania do ich wyjaśnienia, podczas gdy Konsorcjum przedłożyło wykaz osób, które nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku SWZ pkt. 9.1 ppkt. i)., ani nie wskazuje rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z zał. nr 10 do SWZ, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku w zakresie dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, z uwagi na wykazanie tylko jednego z dwóch wymaganych pracowników konsorcjum posiadających wymagane wykształcenie i jednego podwykonawcy (niebędącego podmiotem trzecim w myśl art. 118 ustawy pzp); art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów pzp i SWZ, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 4; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie zarzutów zawartych w odwołaniu złożonego na zadanie nr 4 - Kłodzko; 5. jedynie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Konsorcjum z postępowania - wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawienia złożonych dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zadania nr 4 - Kłodzko. Odnośne zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przedstawił interpretację dotyczącą art. 117 ustawy Pzp, w szczególności wskazał, że w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Konsorcjum polegało na zdolnościach jednego z konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o. Jednocześnie, w Załączniku nr 6 do SWZ składanego wraz z ofertą, Konsorcjum złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodne z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszym oświadczeniu Konsorcjum wykazało, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Na podstawie niniejszego oświadczenia Impel Facility Services Sp. z o.o. realizować będzie jedynie usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości, pomimo iż Konsorcjum na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oparło się na doświadczeniu tego wykonawcy w ramach realizacji usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda oraz realizacji usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. Z oświadczenia, o którym mowa powyżej, przedłożonego zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż realizacja prac związana z usługą sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie realizowana będzie przez firmę A. Sz. Salus, a nie przez Impel Facility Services Sp. z o.o., który de facto jedyny wykazał się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Dzięki składanym przez Wykonawców oświadczeniom, Zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji i ustalić, czy w przypadku powierzenia realizacji konsorcjum, przedmiot zamówienia będzie wykonany w sposób należyty. Oświadczenia pozwalają ustalić, czy każdy z Wykonawców posiada niezbędne doświadczenie i umiejętności w zakresie, w jakim zamierza realizować zamówienie. Odwołujący wskazał, że zasadą wynikającą z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi, do których wykonania to doświadczenie jest potrzebne. Obecnie, w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, także członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności przedłożone przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy ust. 2 i 3 zostały sformułowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania na zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Na etapie postępowania obowiązuje zatem dodatkowy wymóg w postaci złożenia oświadczenia wykonawcy, jako załącznika do wniosku lub oferty, z którego wynika przypisanie określonym członkom konsorcjum obowiązku wykonania poszczególnych części zamówienia. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Wbrew wymogom SWZ oraz ustawy Pzp zamawiający zaniechał należytej oceny przedstawionego przez konsorcjum doświadczenia w powiązaniu z oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, do czego był zobowiązany. Mając na uwadze powyższe naruszył on art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż sposób pozwalający na udział w postępowaniu wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określono w art. 118-123 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia wykonawcy - np. podwykonawstwo (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Wymagany przez zamawiającego potencjał kadrowy to osoby z odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem, które umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie potencjału kadrowego należało wykazać się dysponowaniem 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Konsorcjum wykazało właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. oraz podwykonawcę p. K. S.-Sz. (zgodnie z treścią formularza ofertowego - współwłaścicielkę firmy ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce). Jednocześnie, w Formularzu ofertowym, załącznik 3.4 do SWZ pkt. 11, Konsorcjum złożyło oświadczenie o treści „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ”, ponadto Konsorcjum nie załączyło wraz z ofertą, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Dodatkowo zgodnie z treścią załącznika nr 10 „wykaz osób”, wykonawcy winni wskazać w kolumnie nr 4 tabeli „rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” - czego Konsorcjum nie uczyniło. Odwołujący wskazał, iż w przypadku gdy z oferty nie wynikało, że wykonawca będzie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu Konsorcjum winno powołać się na własny zasób. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający niezasadnie przyjął, że Konsorcjum spełnia niniejszy warunek. W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - zastosowanie znajduje bowiem art. 128 ustawy Pzp. W wezwaniu, zgodnie z art. 128 ustawy Pzp, zamawiający powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie ww. czynności. Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego dokumenty i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że podniesione w wywiedzionym odwołaniu zarzuty oraz prezentowane w nim uzasadnienie kwestionują w istocie zapisy SWZ i OPZ przygotowane przez Zamawiającego na użytek prowadzonego postępowania. Wywiedzione z przepisów rangi ustawowej wnioski, a także i obowiązki nałożone przez te przepisy na Zamawiającego, według twierdzeń Skarżącego, prowadzić muszą do stwierdzenia, iż odwołanie w swej istocie jest spóźnione, gdyż kwestionuje zapisy dokumentów w oparciu o które prowadzone jest rzeczone postępowanie (SWZ i OPZ). Zamawiający wskazał, iż złożona w niniejszym postępowaniu, a uznana za najkorzystniejszą oferta spełniała określone przez Zamawiającego warunki formalne, w szczególności co do zakresu złożonych dokumentów i oświadczeń, wypełniając kryteria związane z poprawnością ich przedłożenia oraz wypełnienia, co przemawia za uznaniem twierdzeń i tez Odwołującego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Nadto podał, iż prezentowana przez Odwołującego argumentacja co do sposobu interpretacji przepisów i wywodzonych z ich treści rzekomych naruszeń postępowania jest niezmiernie jednostronna i użyta została jedynie na potrzeby wywiedzionego odwołania. Zamawiający wskazał, iż w zakresie innych części administrowanych przez Zamawiającego obiektów co do których w ramach prowadzonych postępowań oferty Odwołującego uznane zostały za najkorzystniejsze, analogiczny sposób procedowania (bazowanie na oświadczeniach Oferentów), identyczne zapisy SWZ i OPZ jak i wykonywane czynności nie były kwestionowane, zaś decyzje zamawiającego spotkały się z aprobatą. Co ważne i być może jest to argument rozstrzygający w sprawie, Zamawiający określił w odpowiedzi na pytania wykonawców, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek. W odniesieniu do powyższego należy uznać, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego oparta jest na błędnych ustaleniach faktycznych oraz niewykazanych twierdzeniach. Odwołujący bowiem tezę o niewykazaniu warunków udziału w postępowaniu opiera na niewykazanych twierdzeniach stojących w sprzeczności z zapisami nie kwestionowanych przez niego SWZ i OPZ. Jednocześnie założenia przyjęte przez Odwołującego są odmienne od tych, które przedstawiono w odpowiedzi na pytania w wyjaśnieniach, a których prawidłowości Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.10.2022 r. znak 8904/22 oraz 18.10.2022r. 9253/22 formułowane w oparciu o dyspozycję art. 126 i art. 128 PZP co do podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 9 SWZ były rzeczowe nie budzące wątpliwości co ich treści a ocenione i wykazywały spełnienie przesłanek określonych przez Zamawiającego do uznania oferty Konsorcjum Impel Sz. za najkorzystniejszą. Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że cena przedstawiona przez przystępującego zawiera w swoim zakresie wszystkie niezbędne i wymagane elementy. Tym samym nieuprawnionym jest twierdzenie Odwołującego, że oferta złożona przez Konsorcjum jest nierzetelna a jako taka winna podlegać odrzuceniu, ponieważ mija się to twierdzenie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Powyższe rozważania, jak i fakt, iż Odwołujący nie wskazał jakie konkretnie wymagania/działania mogą być uznane za sprzeczne z PZP stanowi być może argument rozstrzygający dla uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Konsorcjum Impel, który podnosił, że Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim w rankingu ofert nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wniesione odwołanie nie poprawi sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej. Zdaniem Izby, w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby realną szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości potwierdza, iż w przypadku tzw. procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert (por. wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2652/17, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2446/18). Zamawiający w dniu 2 listopada 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 listopada 2022 r. po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach [dalej „Konsorcjum Impel” lub „Przystępujący”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Konsorcjum Impel wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 listopada 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 października 2022 r.; 2. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. z dnia 12 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o.; 3. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 4 lutego 2022 r.; 4. pismo S&A Service Sp. z o.o. z dnia 24 marca 2021 r.; 5. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r.; 6. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. z dnia 7 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 8.1.4 lit. a) SWZ zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia niniejszego postępowania, dla zadania nr 4: - jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda; - jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. W przypadku usług wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy. Jednocześnie zgodnie z punktem 8.1.4 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Zgodnie z punktem 9.1 lit. h) oraz i) SWZ, Zamawiający żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowych środków dowodowych, w tym: h) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem określonych informacji w zakresie zadania nr 4 (...); i) wykazu osób, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 10, z podaniem danych osobowych 2 pracowników - ogrodników posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2 letnie oraz wskazaniem podstawy dysponowania pracownikami. Zgodnie z punktem 20.2 SWZ, w przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 7 września 2022 r. pyt nr 9 w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o treści „w związku z brakiem w treści ogłoszenia o zamówieniu/SIWZ postanowień odnoszących się do sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wnioskujemy o potwierdzenie, iż w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony łącznie przez Wykonawców występujących wspólnie” Zamawiający wyjaśnił, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek.” W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców. Konsorcjum Impel w punkcie 11 formularza oferty oświadczyło, że „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ.” Jednocześnie w punkcie 12 formularza oferty Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Wartość brutto części zamówienia powierzona podwykonawcy stanowi 8% wartości całego zamówienia. W załączniku nr 6 do SWZ - oświadczenie wykonawców składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum Impel oświadczyło, że: 1. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): A. Sz. Firma Salus Ślęza, ul Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: odpowiadające warunkowi udziału (rozdział 8 ust.8.1.4 ) SWZ tj. - dla zadania 4 - SOI Kłodzko - usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie 2. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 , zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: w ramach realizacji zamówienia: usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Konsorcjum Impel nie złożyło wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiając wezwał Konsorcjum Impel w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło m.in.: 1. załącznik nr 10 do SWZ - Wykaz osób, w którym oświadczyło, że na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w okresie realizacji przedmiotu umowy dysponuje nw. osobami - pracownikami ogrodnikami posiadającymi wykształcenie zawodowe rolnicze/ogrodnicze i doświadczenie zawodowe minimum 2-letnie rolnicze/ogrodnicze. Konsorcjum Impel wskazało w ww. wykazie właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. (podstawa dysponowania - właściciel - kierowanie pracami) oraz p. K. S.-Sz. (podstawa dysponowania - podwykonawstwo). Jednocześnie w kolumnie pn. „Doświadczenie zawodowe/rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia) Konsorcjum Impel dla ww. osób nie podało informacji dotyczącej „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”. 2. załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz usług, w którym podało trzy usługi dotyczące sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usług utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie zrealizowane na rzecz 22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku, Jednostki Wojskowej w Pruszczu Gdańskim oraz 11 WOG w Bydgoszczy. Ponadto Konsorcjum Impel złożyło referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum Impel. Na trzecim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z Zamawiającym, jakoby zarzuty podniesione w odwołaniu w istocie sprowadzały się do kwestionowania zapisów SWZ i OPZ, a w konsekwencji, że odwołanie jest spóźnione. W ocenie Izby lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego dotyczącą wyboru oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4, bowiem - zdaniem Wykonawcy Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę Konsorcjum Impel, w tym jego sytuację podmiotową. Z wniesionego odwołania wynika w szczególności, że Odwołujący kwestionuje treść złożonego przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz wykazu osób, zatem nie może być mowy o tym, że odwołanie jest spóźnione. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp dotyczący złożenia przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie potwierdza, że ten z członków konsorcjum posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie (lider - Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) zrealizuje zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Stosownie do art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było, że lider konsorcjum Przystępującego - Impel Facility Services Sp. z o.o. legitymuje się odpowiednim doświadczeniem wymaganym na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, co potwierdza złożony wykaz usług oraz referencje. Sporna była natomiast treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w kontekście złożonego przez Przystępującego wykazu usług, bowiem z oświadczenia wynika, że to członek konsorcjum - A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zrealizuje usługi odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu, o których mowa w ww. punkcie stanowiące usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie, a nie lider posiadający wymagane doświadczenie. W świetle powyższych ustaleń faktycznych stwierdzić należy, iż niewątpliwie Konsorcjum Impel nie wykazało warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, gdyż polegało na zdolnościach wykonawcy, który nie wykona usług, do realizacji których ww. zdolności są wymagane. Jak wynika bowiem z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Impel Facility Services Sp. z o.o. wykona zadania dotyczące koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Powyższa okoliczność nie obligowała jednak Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5 ustawy Pzp - jak twierdził Odwołujący, lecz do zastosowania procedury przewidzianej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wpodmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Izba dostrzega, że ustawodawca nie określił w przepisach ustawy Pzp oraz aktach wykonawczych do ustawy statusu prawnego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze jego cel sprowadzający się do umożliwienia weryfikacji planowanego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum, który winien zapewnić realne wykorzystanie deklarowanych przez wykonawców zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to przyjąć należy, iż ww. oświadczenie jest podmiotowym środkiem dowodowym (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3795/21). Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w Niewątpliwie oświadczenie uregulowane art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, wobec czego podlega ono uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1586/21, KIO 1587/21). Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż kwestionowana odwołaniem czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4 była nieprawidłowa i nakazała Zamawiającemu jej unieważnienie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Impel na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 SWZ. Uzupełniająco wskazać należy, że w zależności od przyjętego przez Konsorcjum Impel sposobu realizacji niniejszego zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Wykonawcy będzie uzupełnienie stosownych oświadczeń lub dokumentów wymaganych w postępowaniu z uwzględnieniem wyjaśnień treści SWZ, w tym udzielonych w dniu 7 września 2022 r. na pytanie nr 9. Jedynie dla przykładu Izba wskazuje, że jeśli intencją Konsorcjum Impel będzie wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie lidera konsorcjum, to lider konsorcjum powinien zostać wskazany w treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jako podmiot, który wykona usługi. Jeśli natomiast intencją Konsorcjum Impel będzie, aby to członek konsorcjum wykonał zamówienie, wówczas należy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnić poprawiony wykazu usług i w konsekwencji inne dokumenty. Jednocześnie wskazać należy, iż treść złożonych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie warunku powinna być spójna z umową konsorcjalną, której Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 118 w zw. z art.123 w zw. z art. 116 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ, podczas gdy Konsorcjum Impel nie potwierdziło samodzielnego spełnienia warunku oraz nie wskazało rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia personelu. Okolicznością bezsporną między Stronami było, że Konsorcjum Impel w formularzu ofertowym oświadczyło, że nie powołuje się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w punkcie 12. Formularza ofertowego Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Konsorcjum Impel w złożonym wykazie osób wskazało p. K. S.-Sz. podając jako podstawę dysponowania zasobami „podwykonawstwo”. Jednocześnie Przystępujący w wykazie osób nie podał dla obu osób w nim wskazanych „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”, co było wymagane przez Zamawiającego. W ocenie Izby treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożonego wykazu osób wskazuje, iż Wykonawca na obecnym etapie postępowania winien zostać wezwany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia omawiany warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z oświadczeniem złożonym w punkcie 11 oferty. Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Stwierdzić należy, iż podana przez Konsorcjum Impel podstawa dysponowania potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. oraz oświadczenie zawarte w punkcie 12. Formularza ofertowego wskazują na dysponowanie pośrednie zasobami. Za wyrokiem KIO z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 240/19, który zachowuje moc na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy podnieść należy, iż „z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych.” Oznacza to, że z dysponowaniem pośrednim będziemy mieć do czynienia, gdy przykładowo podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia, co z kolei przekłada się na obowiązek złożenia stosownego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Od dysponowania pośredniego odróżnić należy dysponowanie bezpośrednie zasobami osobowymi, które - jak wskazano w przywołanym wyżej wyroku - „O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.” Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 760/20, w którym wskazano, że „Dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu. ” Wobec powyższego złożone przez Konsorcjum Impel oświadczenia, jak również argumentacja prezentowana w toku rozprawy, doprowadziły Izbę do przekonania, że Przystępujący nie wykazał, że dysponuje potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. w sposób bezpośredni, co z kolei winno implikować wszczęcie procedury określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oświadczeń lub dokumentów wymaganych w celu wykazania warunku określonego w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ. Jednocześnie rację miał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego wykaz osób nie zawierał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, tj. dotyczących „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” w przypadku obu osób podanych w wykazie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Przystępującego, który podnosił, że zarzut dotyczący niekompletnego w swojej treści wykazu osób nie został podniesiony w odwołaniu. Przeczy temu treść odwołania, w którym na stronie 3 oraz 8 Odwołujący wprost wskazał na braki w złożonym przez Przystępującego wykazie osób. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem jak już wskazano powyżej treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożone podmiotowe środki dowodowe wskazywały na pośrednie dysponowanie zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. Jednocześnie argumentacja podnoszona przez Przystępującego w toku rozprawy jakoby podstawą dysponowania zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. była umowa zlecenia w istocie prowadziłaby do poprawienia wykazu osób zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe podniesiony zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W końcu Izba wskazuje, iż złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie wnioski dowodowe wymienione na str. 10 powyżej były nieprzydatne do rozpoznania istoty niniejszej sprawy, bowiem dotyczyły innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2031/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przez wykonawcę FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno uczestnik po stronie zamawiającego – Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143, co skutkowało brakiem substratu zaskarżenia i uznaniem, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: FIN Sp. z o.o.,Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2031/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku”, nr sprawy: 30/2025/U-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 22/2025) pod numerem: 67700-2025, dnia 31.01.2025 r. przez: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy pzp” albo „ustawy PZP” albo „Pzp”. W dniu 13.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 5, 6, 13, 26, 28, 30, 43, 46, 57, 68, 78, 85, 93, 94, 100, 101, 102, 124, 130, 143 Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec zwany dalej: „Transfactor Sp. z o.o.” albo „TRANSFACTOR” albo „Przystępującym”. Z kolei (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 20, 25, 27, 32, 50, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 96, 109, 110, 121, 134, 135, 136 NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik zwany dalej: „NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.” albo „NAVCOM SYSTEMS” . Drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) zajęła oferta: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zwany dalej: „FIN Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.05.2025 r. złożyła FIN Sp. z o.o. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części wskazanych poniżej w punktach 2-5 2.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 25, 26, 28, 30, 32, 43, 46, 50, 57, 68, 71, 72, 78, 79, 81, 85, 93, 94, 96,100, 101, 102, 109, 110, 121, 124, 130, 135, 143, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 3.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMSw częściach 27, 30, 60, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w części 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143 z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny; 5.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w części 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 134, 135, 136, 143, z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. 1.Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku. Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 411 ustawy PZP. 2.Zamówienie zostało podzielona na 143 części. Oferty (na różne części zamówienia) złożyło 4 wykonawców, wśród nich Odwołujący oraz spółki NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. I. W zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 3.Zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SWZ: Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. Przy czym, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy (dalej „PPU”) pojęcia „remont” oraz „dokumentacja techniczna” należy rozumieć jako: ·remont (naprawa główna) • zespół czynności mających na celu przywrócenie pełnej sprawności technicznej lub jego resursu przez usuniecie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, zmierzający do przywrócenia obiektowi funkcjonalności pierwotnej. Polegający na całkowitym demontażu na zespoły, podzespoły i części, ich weryfikacji, naprawie lub wymianie, ·dokumentacja techniczna • usystematyzowany zbiór dokumentów dotyczący SpW, (DT)umożliwiający jego produkcję, certyfikację, nabycie, odbiór, ukompletowanie, wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem, utrzymanie, zabezpieczenie materiałowo-techniczne oraz integrację z innymi systemami (Decyzja Nr 155/MON Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z 2024 r. poz. 193) Zgodnie z Rozdziałem V pkt 2 SWZ: Miejsce wykonania zamówienia: siedziba uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XII. SWZ dotyczącym Podwykonawstwa: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W treści PPU (§18) Zamawiający dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa: 2.Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………… 2) ………….……….. 3) ………..………….. 3. Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego. Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie co najmniej 14 dni przed zmianą podał pełną nazwę albo imię i nazwisko oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania podwykonawcy oraz szczegółowo określił zakres czynności, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. 4. Powyższe oznacza, ze Zamawiający wymagał, aby remont został wykonany w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/Podwykonawcy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Jeśli wykonawca nie posiada uprawnionego Zakładu Remontowego zakres ten powinien wskazać jako ten, który zostanie wykonany przez Podwykonawcę. Warto podkreślić, ze Zamawiający żądał wskazania zakresu podwykonawstwa we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofercie. Dopuścił na tym etapie odstąpienie od podania nazw podwykonawców, jeśli nie są znane. Jednakże postanowienie dotyczące zakresu podwykonawstwa zostało określone kategorycznie nie warunkowo. Zamawiający wymaga wskazania zakresu podwykonawstwa; w tym zakresie nie posługuje się pojęciem „jeśli jest znane na tym etapie”. Dalej w puncie 3 Zamawiający dopuszcza zmianę podwykonawców (nakazując niezwłoczne informowanie o tych zmianach), ale nie dopuszcza zmiany zakresu podwykonawstwa. 5. Powyższe wynika z treści art 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w art. 423-430 ustawy PZP. Odpowiednikiem omawianego uprawnienia Zamawiającego po stronie wykonawcy jest obowiązek wskazania w ofercie wszystkich proponowanych podwykonawców wraz z przedmiotem umów, dla których zostali wybrani, zaś na etapie realizacji zamówienia obowiązek informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył wymóg do zakresu podwykonawstwa pozwalając na doprecyzowane podmiotu podwykonawcy na późniejszym etapie. 6. Zarówno sama treść przepisu jak i jego cel, wskazują, ze w przypadku postępowań w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności obowiązek wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa oraz samych podwykonawców (jeśli zamawiający tego wymaga) nie ma tylko charakteru informacyjnego. Jak wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wymóg zadania wskazania zakresu podwykonawstwa oraz nazw podwykonawców (jeśli są znani), nie jest obowiązkiem Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, aby kwestie te badać w sposób określony w art. 409 ustawy PZP, czyli w sposób kwalifikowany. O ile w zakresie art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Izba w swoim orzecznictwie wskazuje, że oświadczenie w odnoszące się do podwykonawstwa ma charakter informacyjny (chociaż nie bez wyjątków), o tyle na tle art. 409 ustawy PZP wymóg odnosi się do treści oferty. Wskazuje na to samo sformułowanie użyte w art. 409 ustawy PZP, z którego wynika, ze Zamawiający może określić (...) wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Inaczej w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, gdzie ustawodawca nie odnosi się do wymagań w zakresie realizacji zamówienia: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, ze przepis art. 409 ustawy PZP referuje do wymagań związane z realizacją zamówienia, które składają się na warunku zamówienia. Stąd tez inaczej niz w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, treść oświadczenia woli wykonawcy dotycząca podwykonawców badana jest w świetle art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP. 7.Jest to szczególnie istotne, gdyż zarówno wykonawca NAVCOM SYSTEMS jak i TRANSFACTOR w stosunku do poniższych zadań nie posiadają uprawnień producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego w zakresie wzmaganym SW Z, to jest remontu/naprawy głównej. Jednocześnie ww. obaj wykonawcy w złożonej ofercie oświadczyli, ze nie zamierzają polegać na zasobach innych podmiotów przy realizacji usługi, jednocześnie oświadczyli również, ze nie zlecą podwykonawstwa innym podmiotom. Deklaracje taką potwierdzili w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 8.Oznacza to, ze obaj ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia - w miejscu innym niż uprawniony Zakład Remontowy. Z powyższego wynika, ze nawet w przypadku, gdyby dysponowali dokumentacją producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego (co również jest wątpliwe) nie są w stanie zrealizować usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Nie polegając na innych podmiotach oraz nie zlecając podwykonawcom nie mogą zrealizować remontu w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy najistotniejszego elementu gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 9. Jak wynika z oferty wykonawcy TRANSFACTOR jest mikroprzedsiębiorcą, co oznacza, ze nie zatrudnia więcej niż 10 pracowników w ciągu roku (w przeciągu ostatnich dwóch lat obrotowych). Nie zamierza również zlecić części zamówienia podwykonawcy i jednocześnie nie będąc uprawnionym Zakładem Remontowym podejmuje się wykonania remontu (naprawy głównej). Jego oferta obejmuje również remont agregatów i części do wykonania remontów, których nie ma kompetencji żaden zakład w Polsce. Wykonawca TRANSFACTOR nie posiada własnego zaplecza technicznego pozwalającego wykonać remont oferowanych wyrobów; nie zatrudnia specjalistów zdolnych do wykonania remontów (napraw głównych) jak również nie posiada uprawnień do ich wykonania (uprawnienie PART- 145 bądź rekomendacje/akredytacje producentów). Jest to szczególnie widoczne i zarazem istotne w zakresie części 100, 101, 102 zamówienia dotyczących śmigieł. Śmigła są jednym z krytycznych komponentów wpływających na bezpieczeństwo eksploatacji samolotu. Z tego powodu ich eksploatacja podlega rygorystycznym przepisom obowiązującym tak w lotnictwie wojskowym jak i cywilnym. Z przepisów tych wynika konieczność przeprowadzania regularnych obsług technicznych śmigieł, z których obsługą o największym zakresie jest tzw. remont główny („naprawa główna”, wg. terminologii stosowanej obecnie w lotnictwie SZ RP). Remonty (lub szerzej, obsługi) są wykonywane przez tzw. „zatwierdzone organizacje obsługowe”, tj. warsztaty posiadające wymaganą infrastrukturę techniczną (narzędzia i specjalistyczne oprzyrządowanie), aktualną dokumentację techniczną wydawaną przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł), odpowiednio przeszkolony personel oraz zapas niezbędnych części zamiennych pochodzących z wiarygodnego źródła. Wszystkie te elementy podlegają certyfikacji oraz okresowym audytom prowadzonym przez upoważnione władze. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego w Polsce jest to Urząd Lotnictwa Cywilnego (ULC) będący członkiem EASA (European Aviation Safety Agency) czyli agencji UE zrzeszającą podobne urzędy w innych krajach europejskich, standaryzującej ich pracę oraz wydawane przez nie dokumenty dot. zdatności do lotu statków powietrznych. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa wojskowego w Polsce analogiczną rolę pełni Władza Lotnictwa Wojskowego. Objęte przedmiotem zamówienia śmigła typoszeregu HC-B5MP-3D/M, HC-B5MP-3G/M, HC-D4N- 2DA (istnieją liczne podwarianty) są sprzętem cywilnym (tj. pierwotnie zaprojektowanym do użycia w samolotach cywilnych). Posiadają zatem tzw. cywilny certyfikat typu. Zaznaczył, ze ww. certyfikaty posiadają swoje zakresy, precyzujące dokładnie jakie kategorie i typy sprzętu dana organizacja obsługowa ma prawo obsługiwać I tak, w przypadku śmigieł, dana organizacja musi posiadać zatwierdzenie w kategorii C.16 (śmigła), zaś ich konkretne typy podane są w tzw. Charakterystyce Organizacji Obsługowej. Bez spełnienia powyższych warunków organizacja obsługowa nie ma prawa do wykonywania wspomnianych obsług, w tym remontów głównych. TRANSFACTOR nie spełnia powyższych wymagań. Nie posiada żadnego certyfikatu organizacji obsługowej w ww. zakresie. Nie posiada autoryzacji producenta śmigieł, firmy Hartzell Propeller Inc. do wykonywania jakichkolwiek obsług przedmiotowych śmigieł. Nie posiada technicznych możliwości samodzielnego wykonania remontu przedmiotowych śmigieł. Tym samym powierzenie wykonania przedmiotu umowy TRANSFACTORw szczególności w zakresie zadań 100, 101, 102 nie tylko nie zostanie wykonane zgodnie z warunkami zamówienia, ale stwarza realne zagrożenie dla bezpieczeństwa eksploatacji statków powietrznych, na których przedmiotowe śmigła będą zamontowane. Co istotne, na standardowy remont jednego śmigła należy założyć minimum 60 rbh. Wszystkie niestandardowe operacje (zależnie od stanu technicznego śmigła) wymagają dodatkowych roboczogodzin. Organizacja obsługowa musi posiadać możliwości (lub mieć podwykonawcę) w zakresie wykonywania badan nieniszczących, obróbki powierzchniowej (dodatkowo, w przypadku łopat śmigieł, tzw. kulowania) i nanoszenia powłok lakierniczych. Oczywiście musi posiadać odpowiedni personel inżynieryjny. Personel techniczny musi być przeszkolony przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł Hartzell) lub przez autoryzowaną przez niego organizację szkolącą. Odnosząc się w szczególności do części nr: 30 - RN-01 wskazujemy, Ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESILw załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. TRANSFACTOR nie posiada zatwierdzenia ULC w tym zakresie, a oświadczenia złożone przez TRANSFACTOR wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez TRANSFACTOR w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez TRANSFACTOR jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. 10. Odnosząc się w szczególności do części nr: 27, 30, 60 wskazujemy, ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESIL w załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. Zakres zatwierdzenia firmy NAVCOM SYSTEMS przez ULC nie obejmuje wykonania remontu (napraw głównych) danych agregatów, a oświadczenia złożone przez NAVCOM SYSTEMS wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy w tym w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez NAVCOM SYSTEMS w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez NAVCOM SYSTEMS jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. Dla części 30 (EN-02) wycena wykonania remontu wykonana przez firmę NAVCOM SYSTEMS nie pokrywa nawet kosztów części zamiennych których wymiana jest wymagana zgodnie z procedurami uprawnionego zakładu remontowego. Ze względu na długi czas wykonania remontu Odwołujący z wyprzedzeniem zamówił u producenta a zarazem uprawnionego zakładu remontowego podzespoły celem wykonania przyszłych remontów jak wynika z załączonej faktury ich cena za jeden komplet przewyższa cenę jaką NAVCOM SYSTEMS zaoferował za wykonanie całego remontu co może sugerować, ze przy wycenie nie przewidziano wymiany wszystkich niezbędnych podzespołów lub założono zastosowanie nieautoryzowanych podzespołów. Dodatkowo dla pozycji 27 - AS-04 Odwołujący w roku 2024 zlecał wykonanie remontu takich urządzeń w uprawnionym zakładzie remontowym i już w zeszłym roku koszt wykonania remontu przekraczał wartości ofert zaoferowanych przez firmę NAVCOM SYSTEMS w obecnym postępowaniu o ponad 20%. II. W zakresie rażąco niskiej ceny 11.Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę TRANSFACTOR „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę TRANSFACTOR Sp. z o.o. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 10, 13, 28, 38, 40, 54, 55, 57, 58, 68, 71, 73, 75, 76, 79, 81, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 124, 127, 130, 133, 140, 141, 143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 28, 57, 68, 85, 94, 101, 124, 130, 135, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W odpowiedzi TRANSFACTOR wyjaśnił, że: „zaoferowane ceny skalkulowane zostały prawidłowo”. Wyjaśniła też, że: Powyższe wynika z faktu, iż firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. funkcjonuje na rynku usług dla lotnictwa już od wielu lat, posiada własne zaplecze oraz możliwości kooperacyjne i tym samym wypracowała korzystne warunki z poddostawcami części oraz łańcuch dostaw technicznych środków materiałowych niezbędnych do wykonywania oferowanych usług. Wieloletnie doświadczenie na specyficznym rynku lotniczym, w tym w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, pozwoliło na wypracowanie efektywnego sposobu zarządzania firmą i tym samym zapewnia oferowania konkurencyjnych cen świadczenia przez nas usług. Firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel oraz uzyskała certyfikaty potwierdzające zdolności obsługowo-remontowe sprzętu, który między innymi jest przedmiotem niniejszego postepowania. Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. Oferta, która została złożona uwzględniała troskę o właściwe spożytkowanie środków publicznych w obliczu niepewnej sytuacji międzynarodowej oraz właściwe zoptymalizowanie zysków z założeniem gwarancji powykonawczej. Wszystkie zaoferowane ceny w zakresie ww. części zamówienia skalkulowane zostały w sposób prawidłowy, który zapewni należyte wykonanie usługi, zgodny ze strategią firmy. Zawierają one wszystkie koszty, jakie spółka musi ponieść podczas realizacji zamówienia, w tym: wynagrodzenie pracowników, które nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, opłacenie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wszystkich należnych podatków, koszty transportu i logistyczne, gwarantując jednocześnie zakładany przez Zarząd dla firmy zysk oraz realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem ochrony środowiska. Jednocześnie należy podkreślić, że zaoferowane ceny nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie odbiegają od cen oferowanych innym kontrahentom, co znajduje odzwierciedlenie w strategii działalności firmy i umożliwia jej wieloletnie funkcjonowanie. Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i ogólnikowe, że z powodzeniem (po dokonaniu kosmetycznych zmian) mogłyby byc wykorzystane w dowolnym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Nie zawierają one żadnych konkretnych informacji pozwalający na przybliżenie chociażby kwestii wyceny poszczególnych pozycji. W jaki np. sposób na podstawie takich wyjaśnień (i na podstawie, których konkretnie informacji) Zamawiający ustalił, że np. ceny poszczególnych części zamówienia obejmują prawidłowo skalkulowane koszty roboczogodzin niezbędnych do wykonania remontu, wszystkich niezbędnych części, Sam fakt oświadczenie, ze wykonawca wypłaca wynagrodzenia zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego nie oznacza, ze swoją ofertę skalkulował w sposób pozwalający na pokrycie wszystkich niezbędnych kosztów. Co więcej wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z innymi oświadczeniami Wykonawcy TRANSFACTOR, chociażby z tym, ze podmiot ten jest mikroprzedsiębiorcą, czyli zatrudnia mniej niż 10 osób. Dodatkowo ze sprawozdania finansowego spółki za rok 2023 wynika, ze nie posiada ona żadnych środków trwałych (z wyjątkiem budynków). W związku z tym wątpliwa wydaje się informacja, ze spółka „zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel". Nie wskazano także jakiego rodzaju to park maszynowy, urządzenia technologie i personel i czy w ogóle mogą przyczynić się (a jeśli tak to w jakim stopniu), do obniżenia ceny. Ze sprawozdania finansowego wynika, ze w 2023 r. spółka na wynagrodzenia przeznaczyła 473 750,56 zł, co daje 36 479,21 miesięcznie. Uwzględniając minimalne wynagrodzenia za pracę w 2023 r. na poziomie 3490 zł daje 10 etatów. Trudno jednak przyjąć, ze wysoko wykwalifikowana kadra osób, które potrafią wykonać remont części i podzespołów statków powietrznych wykonuje pracę za wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem III pkt 11 SWZ: 11. Na podstawie art. 411 ust. 2 w związku z art. 134 ust. 2 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający informuje o wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w tym (m.in. montaż oraz demontaż sprzętu, wykonywanie przeglądów sprzętu, transport sprzętu oraz jego części składowych przeprowadzanie napraw sprzętu), jeżeli wykonanie tych czynności polegało będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Wykonawca nie zatrudnia więcej niż 10 osób - co wynika z oświadczenia, ze jest mikroprzedsiębiorcą, nie korzysta z podwykonawców. Jednocześnie chce wykonać do dnia 20.11.2025 r. zamówienie w zakresie 108częsci (na tyle złożył ofertę). Sytuacja taka budzi poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zmówienia przez tego wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy ceny jego ofert w poszczególnych częściach znacząco odbiegają od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dlatego tak istotne były szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy, który miał szansę wyjaśnić w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiot umowy, jakie koszty (osobowe, w zakresie części) uwzględnił i w jakim zakresie. 12. Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 39, 40, 50, 54, 55, 57, 58, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 81, 94, 96, 98, 99, 109,114,121, 127, 133,136, 140, 141,143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 65, 69, 70, 72, 83, 94, 98, 121, 125, 127, 134, 135, 136, 140 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Była jeszcze bardziej lakoniczna: W odpowiedzi na pismo 1026/2025 informujemy, że ceny oferowane przez Navcom Systems Sp. z o. Sp. k. wynikają z kalkulacji naszych kosztów powiększonych wynagrodzenie za usługi wskazane w postępowaniu 30/2025/UOiB. Kalkulacja powyższa w żaden sposób nie odbiega od innych ofert kierowanych do naszych kontrahentów. W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, co ma znaczący wpływ na koszty (cudzej marży i transportu). Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Z wyjaśnień tych Zamawiający nie dowiedział się niczego, czego nie wiedziałby już na podstawie oferty. Jedyną informacją jaka mogłaby w stanowić wstęp do rzeczywistych wyjaśnień jest informacja, ze „usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki (...)". Jednak brak podwykonawstwa został już wskazany w treści samej oferty. Skoro Zamawiający wezwał do wyjaśnień uznał najwyraźniej, ze fakt ten nie jest wystarczający, aby uznać, ze cena jest skalkulowana właściwie. Wykonawca nie wyjaśnia jednak w jaki sposób okoliczność ta miałaby wpływać na cenę. Jaka część kosztów obejmuje „cudza marża i transport", i jak wpływa na koszt wykonania usługi. Nadmienić należy, ze wykonawca oświadczył, że okoliczność ta wpływa na koszt, ale w sferze domysłów pozostaje stwierdzenie, ze pozwala na ich obniżenie - bo informacja taka nie została wprost wyrażona w wyjaśnieniach. Wskazuje również, że: „Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki.". W tym miejscu wskazać należy, że zamówienie podzielone jest na części w wezwanie należy traktować jako wezwanie do wyjaśnienia każdej ze wskazanych części. W związku z tym sformułowanie „istotna liczba spośród oferowanych pozycji" nie pozwala nawet określić do których ze wskazanych części odnosi się powyższe stwierdzenie. Części znajdujące się w dyspozycji Spółki to części, co do których spółka poniosła koszty związane z ich nabyciem. Nie oznacza to zatem, że spółka może zaoferować te części nie doliczając ich ceny do ceny oferty. Jeśli natomiast cena ta jest w związku ze wskazaną okolicznością niższa niż np. cena jaką zaoferowałby wykonawca, gdyby części musiał nabyć obecnie w celu wykonania zmówienia, to okoliczność taką należało wskazać i wykazać. W tym miejscu Odwołujący powołuje się również na argumentację odnoszącą się do cenników oraz kosztów remontów i dowody powołane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Stanowi ona potwierdzenie, również w zakresie zarzuty rażąco niskiej ceny. 13. Ogólnikowe stwierdzenia Wykonawców nie przybliżają Zamawiającego do ustalenia, czy ceny ich ofert we wskazanych częściach są wiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 14. Jak podkreśla Izba w wyroku z 11.02.2025 r., KIO 178/25, w przepisie art 224 ust. 5 ustawy PZP mowa jest o wykazaniu, czyli udowodnieniu, Ze cena nie jest rażąco niska. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Niezależnie od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie jest zwolniony z dochowania należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. (tak np. KIO w wyroku z 06.02.2025 r., KIO 217/25). Podobnie Izba w wyroku z 27.02.2025 r., KIO 4892/24, wskazywała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy tez rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, ze podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 15. W swoim orzecznictwie sądy okręgowe oraz Izba wielokrotnie podkreślała, ze dla oceny, ze wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO w W-wie wydane: dnia 05.01.2007 r., V Ca 2214/06, dnia 13.02.2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r., KIO 2354/13) oraz dnia 17.02.2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10. 2013 r., KIO 2216/13, KIO 2221/13). 16. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z 28.04.2023 r., KIO 983/23: Jeżeli wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z dowodami są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne, brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny, to zasadnym jest odrzucenie oferty z taką ceną. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. 17. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy PZP. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, ze Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 18. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ze Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok SO w Warszawie z 30.07.2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 224 ustawy PZP), a także wskazano na konieczność uznania, ze cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, ze oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ze cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, ze nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, ale również wszechstronne, szczegółowe i wyczerpujące. 19. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi o przekonanie Zamawiającego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności za wystarczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że wykonawca wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje danego zamówienia. 20. Jak podkreśla Izba w wyroku z 02.01.2022 r. KIO 3411/22: Samo enumeratywne, zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie „udowodnienia", bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej. Ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą, zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w dniu 23.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Transfactor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Transfactor Sp. z o.o. Ponadto Przystępujący informuje, że oprócz działalności handlowej tj. pośrednictwa w dostawach technicznych środków materiałowych zajmuje się działalnością polegającą na prowadzeniu obsługi technicznej części i podzespołów, w tym napraw głównych (remontów) na rzecz zakładów, które produkują oraz obsługują sprzęt lotniczy na terenie Polski i Unii Europejskiej oraz Sił Zbrojnych RP. Zakres działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest poświadczony certyfikatem wydanym przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, jednąz wiodących jednostek certyfikacyjnych na polskim rynku. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zatwierdzony system zarządzania zgodny z normą ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016 oraz Koncesję na wytwarzanie (w którego zakres wchodzi remont, naprawa główna, zgodnie z definicją przytoczoną w treści odwołania) i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, której otrzymanie warunkują rygorystyczne wymogi. Nasza organizacja jest w pełni zatwierdzona do prowadzenia prac obsługowych, w tym remontowych, na potrzeby przemysłu lotniczego, certyfikaty i koncesja, o której mowa powyżej, została przedstawiona w toku postępowania i składa się na treść naszego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Woskowego (149RPW), w ramach postępowaniaw roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną. Należy również podkreślić, iż wszelkie usługi i dostawy realizowane na rzecz Sił Zbrojnych RP podlegają rygorystycznym procedurom odbioru końcowego a wszelkie wykonane prace muszą znaleźć potwierdzenie w poświadczeniu obsługi technicznej CoC poszczególnych technicznych środków materiałowych i agregatów, a realizując usługi Przystępujący udziela gwarancji na wykonane prace. Przystępujący realizował już wiele umów dotyczących remontów (napraw głównych) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych zarówno dla Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, jak i innych Zamawiających w Siłach Zbrojnych RP, z których wywiązywał się należycie, czego dowodem są m.in. złożone w toku postepowania referencje. Weryfikacja spełniania wymagań udziału w postępowaniu nastąpiło już na etapie Wniosków o udzielenie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a Zamawiający zaprosił do składania ofert tylko tych Wykonawców, którzy przedstawione w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunki te spełnili. Należy również podkreślić fakt, iż Odwołujący w prowadzonych postępowaniach dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia, konkuruje z Przystępującym od lat i sam fakt złożenia przedmiotowego odwołania stanowi próbę usunięcia konkurencji, tj. pozbawienia firm TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. realizacji części zamówienia wskazanych w piśmie dotyczącym Wyboru ofert najkorzystniejszych, co w opinii Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny pokreślić należy, iż ciężko jest udowodnić fakt, że oferowana cena nie jest rażąco niska w przypadku, gdy Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w cenie kilkukrotnie wyższej niż pozostali oferenci zawyżając tym samym średnią arytmetyczną złożonych ofert. Powyższe wynikać może z faktu, iż Odwołujący np. w wymienionych w Odwołaniu częściach zamówienia 100, 101, 102, gdzie FIN Sp. z o.o. wskazuje firmę CENZIN Sp. z o.o. jako podwykonawcę remontu (naprawy głównej),pomimo iż firma ta jest tylko firmą handlową, co podkreślone jest na jej stronie internetowej, a tym samym nie posiada najważniejszego dokumentu jakim jest Koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, będąc tym samym jedynie pośrednikiem pomiędzy Odwołującym a innym zakładem, który rzeczywiście wykonałby usługę. TRANSFACTOR Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu na wezwanie wyjaśnienia sposobu kalkulacji cen ofertowych w zakresie wskazanych w wezwaniu części zamówienia. Należy bezwzględnie podkreślić fakt, iż Przystępujący jest prywatnym podmiotem gospodarczym, który w sposób naturalny nastawiony jest na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, a tym samym kalkulacje oferowanych cen muszą zawierać przewidywany zysk. Jednocześnie, zważywszy na podobne wartości oferowanych usług przez TRANSFACTOR Sp. z o.o.i NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., należy zauważyć, że ceny oferowanych usług w dużej ilości części zamówienia nie odbiegają znacząco od siebie, natomiast ceny Odwołującego stanowią kilkukrotnie wyższą wartość. Kalkulacja cen i model działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. pozwala na zachowanie konkurencyjności na rynku i umożliwiło złożenie oferty, która okazała się być najkorzystniejszą dla Zamawiającego, spośród wszystkich, biorących udział w postępowaniu. Najlepszym dowodem uczciwego kalkulowania cen Przystępującego są wystawiane przez podmioty referencje, na rzecz których TRANSFACTOR Sp. z o.o. realizował swoje usługi, w tym wielokrotnie na rzecz Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie. Oferta Przystępującego zawiera również kalkulacje ryzyka związane z brakiem możliwości wykonania remontu i dostarczeniem w to miejsce nowych wyrobów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W dniu 09.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, zawarte w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TRANSFACTOR Sp. z o.o., oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., których treść - w ocenie Odwołującego - jest niezgodnaz warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów z prowadzonego postępowania w tym treści SW Z, treści projektowanych postanowień umowy oraz dokumentów potwierdzające dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wnosił o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 31.01.2025r na wskazanej w ogłoszeniu platformie zakupowej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz została udostępniona dokumentacja postępowania, w tym SW Z. Zamawiający dokonując w rozdziale III SWZ opisu przedmiot zamówienia wskazał m.in.: 1.Przedmiotem umowy jest usługa remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych (tśm, sprzętu), w asortymencie, ilościach określonych w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2.Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. 3.Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 143 części (...) 4.Sprzęt przeznaczony do wykonania usługi w ramach niniejszej umowy winien posiadać zapas resursu technicznego oraz zostać przekazany wraz z dokumentacją, na podstawie której można stwierdzić jego podstawowe parametry (...). 5.W przypadku skierowania przez Zamawiającego do remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych, których pozostały resurs techniczny nie zapewnia nadania przez zakład wykonujący usługę pełnego resursu międzyremontowego, Wykonawca nadaje resurs międzyremontowy w ramach pozostałości resursu technicznego. 6.W przypadku braku możliwości wykonania remontu (naprawy głównej) przekazanego sprzętu, Zamawiający przewiduje możliwość dostawy (w ramach wartości wykonywanej usługi) sprzętu z zapasów magazynowych Wykonawcy tego samego typu: -nowych, z produkcji z roku wykonania usługi lub z produkcji wcześniejszej w przypadku wyrobów nie posiadających resursu kalendarzowego; -po wykonanym remoncie (naprawie głównej), z zapasem pełnego resursu międzyremontowego przy czym pozostałość resursu technicznego nie może być mniejsza niż agregatu skierowanego do remontu (naprawy głównej). W przypadkach zaistnienia ww. okoliczności Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w tym zakresie pisemną zgodę Zamawiającego. 7.W przypadku dostawy nowego sprzętu o którym mowa w pkt 7, Wykonawca wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 747, tj.) i wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1628) - tj. w trybie I oceny zgodności. 8.Po wykonanym remoncie (...) 9.Przedmiot zamówienia podlegał będzie odbiorowi jakościowemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie i na zasadach' opisanych w § 9 Projektowanych postanowień umowy (.. . J' 10.(...) 18. Na podstawie art. 411 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że: 1)dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia - Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części; 2) (...); 11) nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań; (...) W terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 4.03.2025 r., do godz. 800 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 5 Wykonawców, w tym Odwołujący oraz dwóch Wykonawców przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający w SW Z w rozdz. IX Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednoznacznie wskazał warunki, jakie muszą spełnić Wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do dalszego etapu postępowania, tj.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ, są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (...) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów W ramach tego warunku Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia posiadania udzielonej na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 2 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888). 3)sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca zobowiązany jest do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: (...) tabela 4)zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż należycie wykonał (...) w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania , wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały należycie wykonane lub są wykonywane potwierdzając co najmniej jedną usługę remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych eksploatowanych w SZ RP, na kwotę nie mniejszą niż: (...) tabela W rozdz. XIII Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wskazał dokumenty jakie na potwierdzenie ww. warunków udziału w postępowaniu zobowiązani byli złożyć Wykonawcy, tj.: 1.Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: (...) 1)Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (...). 2)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: (...) 3)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)(...) b)udzieloną na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 5 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) potwierdzającą spełnianie warunku opisanego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 SWZ; c) (...); d) wykaz usług wykonanych, (...) co najmniej jednej usługi remontu (naprawy głównej) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Jednocześnie w rozdz. XII Podwykonawstwo Zamawiający określił zasady korzystania z usług podwykonawców, tj.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Przed otwarciem wniosków Wykonawcy zadawali pytania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyczerpująco odpowiedział na wszystkie pytania Wykonawców. W dniu 17.03.2025 r., podczas posiedzenia, Komisja przetargowa dokonała oceny złożonych Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. Wniosków nw. wykonawców: 1)FIN Sp. z o.o.; 2)TRANSFACTOR Sp. z o.o.; 3)STV POLSKA Sp. z o. o; 4)Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k; 5)Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A. Komisja stwierdziła, że Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy STV POLSKA Sp. z o.o., ubiegającego się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Wobec pozostałych uczestników postępowania na podstawie treści złożonych Wniosków nie stwierdzono przesłanek wykluczenia, nie stwierdzono też przesłanek odrzucenia. Zamawiający w dniu 17.03.2025 r. przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił nw. Wykonawców do złożenia ofert, tj.: 1) FIN Sp. z o.o.; 2) TRANSFACTOR Sp. z o.o; 3) Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k.; 4) Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A.. Podkreślił, iż na tym etapie postępowania żaden z uczestników, w tym Odwołujący FIN Sp. z o.o. nie korzystał z żadnych środków ochrony prawnej dot. zapisów SW Z oraz czynności Zamawiającego. W dniu 25.04.2025 r. Komisja Zamawiającego dokonała czynności otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 13.05.2025 r. odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej, podczas którego dokonane zostały czynności oceny złożonych ofert, wyboru najkorzystniejszych ofert oraz unieważnienia postępowania w częściach zamówienia. W dniu 22.05.2025 r. wniesione zostało przez Wykonawcę FIN sp. z o.o., odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający po analizie dokumentacji dotychczasowych czynności wykonanych w przedmiotowym postępowaniu zdecydował o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego zawartych w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczących udzielonych odpowiedzi w kwestii rażąco niskiej ceny, dokonał czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego, oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wobec powyższego Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Jednocześnie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W rozdz. XII pkt. 1 i 2 SW Z Zamawiający jednoznacznie określił, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom) oraz, że Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z Jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani wskazując jednocześnie w pkt 4, że Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. Zamawiający w ww. wskazanych zapisach Specyfikacji warunków zamówienia nie wymagał od Wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazanych w treści odwołania certyfikatów. Wymogami potwierdzającymi możliwość realizacji usług będących przedmiotem zamówienia było posiadanie przez Wykonawców koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym (...) oraz wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej według zasad opisanych w SWZ. Zamawiający w rozdz. III (opis przedmiotu zamówienia) w pkt. 18 ppkt. 11) wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w rozdziale V ustawy pzp należy wskazać, że brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę. Skoro Zamawiający nie zastrzegł obowiązku. osobistego wykonania przez Wykonawcę, a Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to uprawnione jest twierdzenie, że może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto - zgodnie zarówno z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem oraz orzecznictwem należy wskazać, że jeżeli Wykonawca na etapie składania ofert nie przewidział podwykonawstwa to może zmienić zdanie na etapie realizacji zamówienia i takie podwykonawstwo wprowadzić. Ustawa pzp nie przewiduje bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i nie przewiduje ujemnych sankcji w tym zakresie. Wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie podwykonawcy nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę - dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu - tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. Obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zgodnie z zapisami rozdz. XXVI Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 9 SW Z Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator ito. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikającez procesu nadzorowania jakości. Spełniając powyższy wymóg, na wezwanie Zamawiającego z 14.05.2025 r. Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane. W ocenie Zamawiającego wszystkie wątpliwości podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania winny być wyjaśnione na etapie po opublikowaniu zapisów do SW Z. Jak już wskazał Zamawiający - odpowiedział na wszystkie zadane pytania Wykonawców, jednak Odwołujący nie zadał żadnego pytania w zakresie objętym zarzutami odwołania, tak więc zarzuty należałoby również ocenić pod kątem spóźnionego ich zgłoszenia. Według Zamawiającego wskazana jako podstawa prawna przesłanka żądania zgłoszonego w odwołaniu nie wystąpiła, gdyż treść oferty spełnia wszystkie warunki dotyczące realizacji zamówienia, postawione przez Zamawiającego w SW Z - tak więc zdaniem Zamawiającego brak jest podstawy zarówno faktycznej jak i prawnej dla spełnienia żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. jaki NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na ich niezgodność z warunkami zamówienia. W dniu 17.06.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosił o uwzględnienie odwołania. Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3 i 4 (zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP) w związku z ich uwzględnieniem W związku z uwzględnieniem zarzutów nr 3 i 4 wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Na dzień sporządzenia niniejszego pisma Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. częściach. W związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie oczekuje w dalszych krokach odrzucenia ofert (o czynności tej Odwołujący nie został jeszcze poinformowany). Nie jest bowiem dopuszczalne dwukrotne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem inna decyzja nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy możliwa. Z uwagi jednak na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Wniosek o niedopuszczenie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS Dnia 27.05.2025 r. Odwołujący otrzymał pismo zatytułowane „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”, pismo jest datowane na ten sam dzień i podpisane również 27.05.2025 r. W treści pisma nie wskazano, kiedy NAVCOM SYSTEMS został poinformowany o wniesieniu odwołania i wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika jednak, że informacje te zostały przekazane dnia 23.05.2025 r. W związku z tym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął dnia 26.05.2025 r. Mając na uwadze, że jest to termin zawity, który nie podlega przywróceniu, wnosimy o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS. Odnosząc się do argumentacji TRANSFACTOR zaprezentowanej w zgłoszonym przystąpieniu wskazał, że: 1.Na stronie 2 pisma TRANSFACTOR odwołuje się do certyfikatu Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji w zakresie ISO 9001-2015, AQAP 2110:2016 oraz koncesji na obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza, że podmiot ten jest uprawnionym Zakładem Remontowym. ISO 9001 to norma mająca zastosowanie do wszystkich rodzajów firm w każdej branży, opiera się na szeregu zasad zarządzania jakością. Do głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad dokumentacją, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów (zadowolenia klienta, wyrobów, procesów). AQAP 2110:2016 zawiera wymagania NATO w zakresie jakości. System zarządzania jakością udokumentowany, stosowany, utrzymywany, doskonalony i oceniany zgodnie z wymaganiami zawartymi w opublikowanych przez NATO wymaganiach. AQAP2110:2016 to publikacja NATO określająca minimalne wymagania jakościowe dla dostawców projektujących, wdrażających i produkujących produkty na potrzeby NATO i Ministerstwa obrony Narodowej. Opiera się na wymaganiach ISO 9001:2015 "Wymagania dla systemu zarządzania jakością". AQAP wymaga, żeby organizacja wiedziała jak zarządzać jakością (miała wdrożone procedury i instrukcje postępowania), ale nie daje dostępu do treści wymagań kontraktowych czy projektowych. Skupia się na tym, jak firma ma pracować, a nie co dokładnie ma produkować. AQAP2110:2016 nie potwierdza, że wyrób spełnia normy techniczne NATO - potwierdza tylko, że firma działa zgodnie z określonym systemem jakości. Zarówno ISO 9001:2015 jak i AQAP2110:2016 zawierają bardzo ogólne wymagania dotyczące systemu zarządzania jakością. Zamawiający stawiał wymagania w tym zakresie. Wskazywał, że System zarządzania jakością Wykonawcy winien spełniać wymagania zawarte w PN-EN ISO 9001:2015. Dla części zamówienia: •2+4, 6+16, 19+29, 33+40, 42, 44+46, 48+54, 56+61, 64+67, 69+71, 74, 77+85, 87, 89+92, 94+96, 98+99, 101+112, 116+128, 130+133, 136+142 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2131 wyd. C wersja 1, •1, 5,17+18,30+32, 41, 43, 47, 55, 62+63, 68, 72+ 73, 75+76, 86, 88, 93, 97,100,113+115,129, 134+135,143 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1. Zarzut Odwołującego nie dotyczy braku wdrożenia systemów zarządzania jakością. Jednocześnie ww. normy nie mogą zastąpić wymogów stawianych w dokumentach zamówienia dotyczącego miejsca spełnienia świadczenia. Spełnienie jednego z wymogów SW Z nie oznacza jednocześnie spełniania wszystkich innych. Z kolei posiadanie koncesji było jednym z wymogów w ramach warunku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W związku z tym sam fakt spełniania warunku nie jest niczym nadzwyczajnym w kontekście oceny oferty, ale wymaganiem brzegowym i minimalnym. Posiadanie koncesji nie oznacza, że wykonawca ma status uprawnionego Zakładu Remontowego i może wykonać każdy remont w każdych okolicznościach. Dlatego powołane przez TRANSFACTOR okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Nie mają żadnego znaczenia dla oceny, czy wykonawca ten wykona usługę zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Aby legalnie i zgodnie z wymaganiami realizować dostawy na potrzeby sił zbrojnych (w tym również remonty), konieczna jest dokumentacja techniczna zawierająca rysunki techniczne, specyfikacje materiałowe, wymagania funkcjonalne, procedury badań, odbiorów i testów np. •STANAG (STANdardization AGreement) - Dokument standaryzacyjny NATO •MIL-STD (Military Standard - Norma Wojskowa USA) •NO - "Norma Obronności" (Polska), wydawane przez MON •WT - Warunki T echniczne - wymagania szczegółowe wobec wyrobu (wymiary, materiały, funkcje), Bez dostępu do dokumentacji nie da się wykonać wyrobu zgodnego z wymaganiami wojskowymi i przeprowadzić prawidłowego nadzoru nad jakością. W produkcji lotniczej i wojskowej obowiązują zasady: •identyfikowalności części, materiałów, dostawców, •zarządzania konfiguracją, •kontroli zmian. Nie można ich spełnić bez dokumentacji źródłowej, do której należy się zawsze odnieść. To z AQAP wynika, że żeby produkować lub remontować na potrzeby obronności, trzeba mieć odpowiednią wiedzę, zapewnić kompetencje, dostępność zasobów i infrastrukturę. Dlatego Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do norm jakościowych oraz do dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego oraz postawił wymóg wykonywania remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Gdyby wystarczające było wykonanie remontu w siedzibie czy zakładzie wykonawcy, który ma wdrożone normy jakościowe, w SW Z nie byłoby osobnego wymogu miejsca spełnienia świadczenia lub brzmiałby on inaczej. 2. Również na stronie 2 TRANSFACTOR wskazuje, że: „posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Wojskowego (149RPW),w ramach postępowania w roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną." System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego to działania realizowane na podstawie analizy zagrożeń i oceny ryzyka niespełnienia określonych wymagań jakościowych, realizowane w celu zwiększenia pewności, że przedmiot umowy będzie spełniał zawarte w niej wymagania jakościowe. System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego w resorcie obrony narodowej tworzą uczestnicy systemu: Centrum, Agencja Uzbrojenia, zamawiający, instytucja ekspercka, organ logistyczny (OL), użytkownik lub odbiorca sprzętu wojskowego oraz RPW wraz z występującymi między nimi powiązaniami organizacyjnymi i funkcjonalnymi GQAR (Government Quality Assurance Representative) - czyli Rządowy Przedstawiciel ds. Zapewnienia Jakości przeprowadza (wraz z zespołem) ocenę Systemu Zarządzania Jakością (SZJ) już po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Ocena systemu zawsze dotyczy konkretnej umowy. Zakres tej oceny zależy od: •poziomów ryzyka określonych przez Zamawiającego w dokumentacji kontraktowej (każdy obszar otrzymuje poziom: niski / średni / wysoki), •oraz normy AQAP, która została przywołana w klauzuli jakościowej zawartej w umowie. Rejonowe (nie Regionalne jak wskazał TRANSFACTOR) Przedstawicielstwo Wojskowew Rzeszowie (149 RPW) jest jednostką organizacyjną resortu obrony narodowej, podporządkowaną Agencji Uzbrojenia, właściwą w zakresie nadzorowania jakości dostaw wyrobów obronnych, zgodnie z wymaganiami przepisów resortowych dotyczących zapewnienia jakości. RPW nie dokonują abstrakcyjnej oceny zaplecza obsługowego, ale jakości wykonanych usług i dostaw. Wymagania dla wykonawcy dotyczące zapewnienia jakości, a także działania i uprawnienia przedstawiciela RPW/GQAR w procesie nadzorowania jakości GQA określane są w klauzuli jakościowej, której zapisy powinny zostać wprowadzone do umowy zawieranej z wykonawcą, a także umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Taką klauzulą jakościową w niniejszym postępowaniu jest § 8 PPU. Jednym z najważniejszych wymagań jakościowych jest wykonanie usługi remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego, tj. (nazwa, numer, identyfikator, itp.). Pomyślny odbiór jednej usługi nie oznacza, że wykonawca nabywa jakieś szczególne uprawnienia. Oznacza tylko tyle, że należycie wykonał umowę zgodnie z jej wymaganiami, w szczególności tymi zawartymi w klauzuli jakościowej. W związku z tym również ta okoliczność w żaden sposób nie przyczynia się do ustalenia, czy wykonawca wykona zamówienie zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu wymaganiami SWZ. 3. Jedynie z ostrożności wskazał, że wniesienie odwołania nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji a przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest miejscem na tego typu rozważania. W związku z tym wnosimy o pominięcie tego typu prób „formułowania zarzutów” pod adresem Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie wskazujemy, że: 4.Zamawiający powołał się na treść Rozdziału XII pkt 1 i 2 SW Z oraz postanowienie o braku zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Dalej powołując się na Rozdział V ustawy PZP (prawdopodobnie chodzi o dział VII Rozdział 5 Podwykonawstwo) wskazał, że: „brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę". Powyższe nie znajduje uzasadnienia w treści SW Z, w szczególności w treści umowy, co Odwołujący szczegółowo wyjaśnił w treści odwołania powołując się na odpowiednie postanowienia umowy oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Podkreślenie wymaga, że postępowanie prowadzone jest według przepisów o postępowaniu w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Również przywołany przez Zamawiającego fragment SWZ wyraźnie wskazuje, że zakres podwykonawstwa należy wskazać NAJPÓŹNIEJ w druku oferty: Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. W związku z tym nie jest zasadne twierdzenie, że wykonawca może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji umowy bez ograniczeń. Jest to możliwe, ale tylko w zakresie podwykonawstwa wskazanym w ofercie (§ 18 PPU). Fakt, że Zamawiający inaczej rozumie przygotowane przez siebie dokumenty zamówienia nie ma znaczenia dla ich interpretacji. Nie jest również zasadne powoływanie się na brak skorzystania przez wykonawcę za środków ochrony prawnej, czy wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnieniu nie podlega bowiem intencja Zamawiającego, ale treść dokumentów zamówienia. Te ostatnie są jasne. Być może nie wyrażają zamiarów Zamawiającego, jednak na tym etapie jest to kwestia bez znaczenia. Reasumując, Zamawiający wymagał wskazania zakresu podwykonawstwa najpóźniej w treści oferty. Następnie w treści umowy wskazał, że: Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………………………………. 2) …………………………………………. 3) …………………………………………. Dalej poprzez sformułowanie: Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego, dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa. 5.Z uwagi na treść art. 409 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów Działu VI, informacja o podwykonawcach - jeśli Zamawiający jej żąda - staje się elementem treści oferty: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: 1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (...). W art. 462 ust. 2 ustawy PZP, odnoszącym się do podwykonawstwa w ogólności („Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani"), ustawodawca nie wskazuje, że chodzi o „wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa”. Dlatego na gruncie art. 462 ust. 2 ustawy PZP można mówić o informacyjny charakterze oświadczenia, inaczej niż w postępowaniach w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Nie można zatem przyjąć, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma charakter informacyjny. W postępowaniu prowadzonym na podstawie Rozdziału VI informacja o podwykonawcach (jeśli jest wymagana) ma walor treści oferty. W związku z tym twierdzenia Zamawiającego zmieniają treść SW Z, nadając jej postanowieniom innego charakteru niż wprost wyrażony w jej treści i potwierdzony w przepisach prawa. 6.Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazuje, że ma on świadomość, że Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie są w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego wskazuje na możliwości powoływania się na podwykonawstwo na każdym etapie realizacji umowy, otwierając niejako furtkę dla dalszego udziału tych wykonawców w Postępowaniu. Umożliwia im zawarcie umowy i wykonanie jej w sposób odmienny niż zaoferowano. 7. Podkreślił, że TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie zamierzają zlecić wykonania zamówienia podwykonawcom. Nie ma zatem znaczenia, czy można podwykonawcę wprowadzić na etapie realizacji umowy, gdyż żaden z ww. wykonawców nie ma takiego zamiaru. NAVCOM SYSTEMS nie zamierza zlecić wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom, co jednoznacznie wskazał w ofercie i potwierdził w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny: W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, (...) Również w treści zgłoszenia przystąpienia wskazano, że: Zaoferowane przez nas ceny zostały skalkulowane racjonalnie, z uwzględnieniem zasobów własnych, efektywnej logistyki oraz własnego zaplecza technicznego, co potwierdza naszą zdolność do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców Tak też skalkulowano cenę oferty, zatem nie można obecnie bezkrytycznie przyjmować, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia, może zostać uznana za najkorzystniejszą tylko dlatego, że w ocenie Zamawiającego mogła być z warunkami zamówienia zgodna, ale wymaga to zmiany tej oferty poprzez zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom. Nawet gdyby przyjąć, że jest to dopuszczalne (co Odwołujący kwestionuje - uzasadniając to szeroko w odwołaniu poprzez powołanie na przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP) istotne jest to w jaki sposób wykonawca sformułował ofertę i czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia (a nie czy mogła by być z nimi zgodna). Wykonawca konsekwentnie wskazuje, że nie zamierza zlecać, żadnej części zamówienia podwykonawcom, czym po raz kolejny potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, gdyż sam nie jest uprawnionym Zakładem Remontowym. Podobnie TRANSFACTOR wskazał o w swojej ofercie i następnie potwierdził wprost w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny brak zamiaru zlecania zamówienia podwykonawcom: Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. (...) Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Również z przystąpieniu wykonawca powołuje się na prowadzenie działalności w zakresie obsługi technicznej, własny park maszynowy co oznacza, że samodzielnie zamierza wykonać zamówienie. Jasne jest zatem, że obaj wykonawcy oświadczyli, że wykonają przedmiot umowy samodzielnie a zatem poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, czyli niezgodnie z warunkami zamówienia. W taki sposób ofertę kalkulowali i taka jest jej treść odpowiadająca wymaganiom związanym z realizacją zamówienia (co wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). 8. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego spełniania przez TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wymagań określonych w Rozdziale XXVI pkt 9 SWZ, wskazał, że: Po pierwsze powyższe wymagania w żaden sposób nie znoszą wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Przeciwnie - wymóg ten uzupełniają i wzmacniają. Zamawiający w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego, nie wskazuje również w jaki sposób ocenił, że wykonawca TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wykona zamówienie w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Skoro jednak Zamawiający powołuje się na treść Rozdziału XXVI SW Z, Odwołujący podkreśla, że również dokumenty przedstawione w ramach wymogu określonego w tym rozdziale świadczą o tym, że Wykonawcy nie są w stanie wykonać zamówienia zgodnie z jego warunkami: Zgodnie z Rozdziałem XXVI pkt 9 SWZ: Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator itp. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikające z procesu nadzorowania jakości. W odpowiedzi na ten wymóg TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS przedstawili jako „listę dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego”, dokumenty, które nie stanowią dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Dla zadania nr 26 obejmującego Dajnik, typ: APTE-51SE-1000-43,3D, Typ SP: MI-28, którego producentem jest Kulite, wykonawca TRANSFACTOR jako dokumentację, według której ma zamiar wykonać remont podał APTE-51SE series Transducer Data Sheet czyli kartę katalogową. Jest to jedynie informacja handlowa o parametrach danego wyrobu i nie ma nic wspólnego z dokumentacją umożliwiającą wykonanie jakichkolwiek czynności na wyrobie a co dopiero jego remontu. Odwołujący przedstawia przykładową kartę katalogową dla podobnego wyrobu od tego samego producenta. Jest ona dostępna na stronach internetowych producenta i opisuje jedynie podstawowe parametry techniczne produktu, które nie pozwalają na wykonanie jego remontu. Dla zadania 30 i 110 (które dotyczą wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego, dla których producentem i uprawnionym zakładem remontowym jest ZESIL - Zakład Elementów Sprężystych i Lotniczych). Oba wyroby są produkowane i obsługiwane przez firmę ZESiL, który nie udostępniał swojej dokumentacji - pismo w tej sprawie Odwołujący załączył do odwołania. Instrukcja remontu RN-01 wskazana przez TRANSFACTOR dla zadania 30 nigdy nie została opracowana przez ZESIL. Wskazana zaś przez NAVCOM SYSTEMS instrukcja dla zadania 110 dotyczy bieżącej eksploatacji a nie remontu. Dokumentacja tego podmiotu nie jest udostępniana, a ZESiL jest jedynym uprawnionym Zakładem Remontowym, który może przeprowadzić remont na warunkach określonych w SWZ. Dla zadania 46 (producent na terenie Federacji Rosyjskiej, obecnie na terenie UE uprawnienia do wykonywania remontów ma LOM Praha) Dokumentacją wskazaną przez TRANSFACTOR jako remontowa jest instrukcja eksploatacji, a co za tym idzie nie jest możliwe wykonanie, na jej podstawie, remontu urządzenia. Co więcej, w wykazie dokumentacji technicznej TRANSFACTOR wskazał„BepTo^eT MH-8 MTB- 1.0000 P^, TupoarperaT TA-6 PyKOBogcTBo no peMOHTy KypcoBbie cucreMbi TMK-1^, ^MK-1A^ (rMK-1AC).” Czyli: Śmigłowiec Mi-8 MTW-1.0000 RE, Urządzenie żyroskopowe GA-6, Instrukcja remontu systemów kursowych GMK-1GE, GMK-1AE (GMK-1AS). Jednak w dokumentacji nie występują nawet rozdziały które są przywołane w opisie, na dowód czego przedstawimy skan pierwszej strony oraz spisu treści na potwierdzenie, że nie występują w niej takie rozdziały. Dla zadanie 78 - (Producent Rockwell Collins uprawnione zakłady remontowe to jedynie OEM producenta). Wskazana w wykazie dokumentacja, zgodnie z podaną nazwą to instrukcja eksploatacji a nie remontu. Ponadto pulpit sterowania wskazany w zadaniu jest elementem systemu komunikacji radiostacji typu AN/ARC-210 więc nie są opracowywane osobne instrukcje eksploatacji dla pojedynczych elementów systemu. Ze względu na stopień skomplikowania budowy i konieczność dostępu do kodu źródłowego procesorów wchodzących w skład urządzenia remonty tych urządzeń wykonywanie są jedynie przez organizacje OEM (czyli Original Equipment Manufacturer) producenta. W związku z tym dokumentacja techniczna pozwalającą na przeprowadzenie remontu miałaby oznaczenie zgodnie z nomenklaturą producenta czyli 622-8761-007 (Rockwell Collins Part Number) a nieC-11898A (Military Nomenclature). Przekazanie innej dokumentacji oznacza, że wykonawca TRANSFACTOR nie ma dostępu do właściwej dokumentacji i nie wykona zamówienia zgodnie z nią. Podobne nieścisłości odnośnie dokumentacji dotyczą prawie wszystkich pozycji dokumentacji, które TRANSFACTOR podał jako dokumentacja remontowa co tylko utwierdza nas w przekonaniu, że firma ta nie zdaje sobie sprawy z powagi zadania jakiego ma zamiar się podjąć. Tym bardziej, że w dwóch pozycjach (zadania 138 i 139) TRANSFACTOR zaoferował remonty wyrobów, których jedynym producentem oraz jedynym uprawnionym zakładem remontowym jest Odwołujący. Dziwi zatem stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane”. Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS powołują się w swoich stanowiskach na niższe ceny i konkurencyjność. Jednak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego przestrzegania warunków i wymogów wyrażonych w treści SW Z. Odwołujący składając ofertę dostosował się do tych wymogów i skalkulował cenę z uwzględnieniem konieczności prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Wiąże się to z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów (w tym podwykonawstwa, transportu itp.). TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS złożyli oferty z pominięciem tych warunków przez co kosztów tych nie ponoszą, a mimo tego ich oferty zostały wybrane. Takie działanie Zamawiającego stoi w jaskrawej sprzeczności z ustawą PZP, stanowiąc nic innego jak zmianę warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, poprzez pominięcie jednego z ważniejszych wymogów (prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego), który jest jednym z ważniejszych czynników wpływających na kształt i wycenę całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący i Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. nie stawili się prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta zajęła drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte odwołaniem), w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 27.05.2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. Jak wynika z dokumentacji postępowania ww. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 23.05. 2025 r. Izba uznała wniesione przystąpienie za nieskuteczne, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po terminie wynikającym z dyspozycji art. 525 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że termin 3 dniowy liczony od dnia 23.05.2025 r. upłynął w dniu 26.05.2025 r. Nie ulega więc wątpliwości, że przystąpienie zgłoszone w dniu 27.05.2025 r. zostało wniesione z uchybieniem terminu wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji przystąpienie musiało zostać uznane za nieskuteczne. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, odnośnie zarzutu nr 3 oraz 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego, Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wynika więc z tego, że Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 odwołania, ale także dokonał w dniu 12.06.2025r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach m.in. 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143 (dotyczy jedynie części zamówienia wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu). Izba wezwała do sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów (w dniu 17.06.2025 r.), TRANSFACTOR Sp. z o.o. oświadczył (pismem z 18.06.2025 r.), że nie wnosi sprzeciwu, zaś NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. – nikt się nie stawił (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia – oświadczył telefonicznie, zgodnie z notatką: „Potwierdzam, nikogo nie będzie”) /Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa – brak stawiennictwa jest różnoznaczny z brakiem sprzeciwu - postanowienia KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08. 2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14;z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14,z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16, z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 01.02.2023 r., sygn. akt: KIO 187/23 oraz z 05.03.2024 r., sygn. akt: KIO 572/24/. Przy czym, w tym ostatnim wypadku, Izba uznała, że przystąpienie nie jest skuteczne /o czym postanowienie powyżej/ (wezwanie do sprzeciwu zostało wystosowane z uwagi na ekonomikę postępowania). Jednocześnie, wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach w dniu 12.06.2025 r., Izba umorzyła postępowanie, z uwagi na brak substratu zaskarżenia i uznanie, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje, że miał miejsce zbieg podstaw do umorzenia na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 Pzp. Przy czym wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach i brak w konsekwencji substratu zaskarżenia, Izba uznała, że nastąpił skutek dalej idący stąd umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w pkt 1 sentencji. Nadto, Izba przypomina za orzecznictwem, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). Podobnie, w wyroku 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21. W konsekwencji zarzuty formułowane przez Przystępującego, jak i na rozprawie przez Zamawiającego wobec Odwołującego, Izba nie rozpatrywała. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (także Projektowanych Postanowień Umowy – zwanych dalej PPU), treści wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu Odwołującego, Przystępującego oraz Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. wraz z załączonymi przez tych Wykonawców do wniosku koncesjami i wykazami wykonanych lub wykonywanych usług z dowodami, ofert (w tym wy…

…Sygn. akt: KIO 3909/23 WYROK Warszawa, dnia 18 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Infra - Centrum Doradztwa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3909/23 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacji połączenia Chełm – Włodawa wraz z poprawą dostępności transportu kolej. w m. Włodawa." (nr. ref. 9090/IREZA1/05808/02105/23/P).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 097-305186. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Infra - Centrum Doradztwa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) i zaniechania odrzucenia tej oferty pomimo faktu, że oferta ta powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że: a.zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp; b.jest niezgodna z przepisami ustawy oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; c.została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) oraz c) w zw. z art. 118 ust. 24 ustawy Pzp; d.została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp; 2.zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo faktu iż: a.Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a także zataił informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; b.Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - co stanowi naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp; 3.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Aurus Asper Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „ Konsorcjum Koltech”), pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, wykluczenia z postępowania Przystępującego, odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, odrzucenia oferty Konsorcjum Koltech z postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Uzasadniając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 1a) Odwołujący opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, podnosząc w szczególności, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Przystępującego wprost określało, że Zamawiający oczekiwał wyjaśnień szczegółowych, wyczerpujących, popartych dowodami. Wezwanie nie miało charakteru ogólnego, a szczegółowy. Z treści wezwania wynikało również pouczenie, że przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał w tym zakresie na cztery okoliczności. Po pierwsze Odwołujący zauważył, iż w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący obszernie odwołuje się do doświadczenia zawodowego, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz przedstawia statystyki/dane historyczne dotyczące wartości ofert, które w przeszłości były wybierane jako najkorzystniejsze przez Zamawiającego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ta cześć wyjaśnień złożonych przez Przystępującego jest całkowicie bezużyteczna w kontekście oceny prawidłowości wyceny. Przedstawione informacje w żaden sposób nie świadczą o tym, że zaoferowana cena jest realna, prawidłowo skalkulowana i nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. Po drugie ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zdecydowaną większość prac składających się na przedmiot zamówienia Przystępujący zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom – zgodnie z tabelą na stronie nr 15 wyjaśnień, na podwykonawców przypada zakres prac o wartości 6 855 805,00 zł netto. Oznacza to, że gdy uwzględni się fakt, iż kwoty 400 000,00 zł netto, 661 813,00 zł netto, 410 000,00 zł netto to odpowiednio: rezerwa, zysk Przystępującego, koszty ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to wartość prac przypisanych do osobistego wykonania przez Przystępującego wynosi kwotowo zaledwie 667 360 zł, czyli stanowi ok. 7,5% wartości całej oferty. W tej sytuacji nie może budzić wątpliwości, że należy szczególny nacisk położyć na rzetelność i realność wycen podwykonawców. Odwołujący podniósł, iż do złożonych wyjaśnień Przystępujący dołączył oferty podwykonawcze, które są ogólne, blankietowe, nie zawierają żadnych szczegółów, założeń, wyliczeń. Oferty te nie mogą być przyjęte jako wystarczające dowody na rzetelność wyceny dokonanej przez Przystępującego, ponieważ prowadziłoby to do obejścia regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny. Nie może być bowiem tak, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z którego wynika obowiązek złożenia szczegółowych kalkulacji, wyliczeń, dowodów, wezwany wykonawca składa lakoniczne oferty innych podmiotów, które to podmioty oświadczają, że za określoną ryczałtową kwotę wykonają całość lub jakąś część zamówienia za kwotę niższą niż ten wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień wykonawca zaoferował Zamawiającemu i w taki właśnie sposób wykazana zostanie realność ceny ofertowej. Przy takim podejściu do kwestii wyjaśnień rażąco niskiej ceny można by wyjaśnić każdą cenę – wystarczyłoby pozyskać ofertę innego podmiotu/podmiotów opiewającą na kwotę odpowiednio niższą. Nie byłyby to jednak w istocie żadne wyjaśnienia i żadne dowody. Złożone jako dowody oferty podwykonawcze obejmują bardzo szeroki zakres przedmiotu zamówienia, a ich wycena została zamknięta w jednej ryczałtowej kwocie. Brak jakichkolwiek wyliczeń, wyjaśnień, uzasadnień. Przedmiotowe oferty podwykonawcze zostały złożone ewidentnie w celu uniknięcia składania wyjaśnień szczegółowych, których Zamawiający zażądał. W okolicznościach przedmiotowej sprawy trzeba mieć na względzie to, iż zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami ceny Przystępujący wykonywać ma symboliczny wręcz zakres prac, a cały ciężar dowodzenia realności wyceny „zawieszony” został na ofertach podwykonawczych. W takim stanie faktycznym kwoty podane przez podwykonawców powinny być wyjaśnione przez te podmioty na poziomie szczegółowości wynikającym z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego, a nie tylko podane kwotowo. Po trzecie Odwołujący wskazał, że oferta od podwykonawcy udostępniającego zasoby, tj. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. (dalej jako „Podwykonawca BPK Poznań”), opiewająca na kwotę 2 985 000,00 zł netto jest całkowicie nierynkowa. Dla porównania szacunkowy koszt przyjęty w ofercie Odwołującego, bazujący na ofercie podwykonawców dla zbliżonego zakresu do tego wynikającego z oferty Podwykonawcy BPK Poznań wynosi blisko 6 106 000,00 zł netto, bez kosztu nadzorów autorskich. Ten sam zakres został przez Wykonawcę Konsorcjum Koltech (wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert) wyceniony na kwotę 5 359 000,00 zł – 5 769 000,00 zł (w zależności od sposobu porównania koszt bez Głównego Projektanta, ale uwzględniający wizualizację oraz badania obiektów inżynieryjnych). Oferta Podwykonawcy BPK Poznań opiewająca na kwotę 2 985 000,00 zł netto, stanowiącą niewiele ponad połowę kwot z powyżej przytoczonych ofert sklasyfikowanych przez Zamawiającego w rankingu ofert na pozycjach nr 2 i 3. Co więcej oferta ta zawiera wynagrodzenia zarówno dla I fazy projektu jak i dla 230 pobytów w ramach II fazy. Świadczy to o tym, że oferta Podwykonawcy BPK Poznań nie ma charakteru rynkowego, jest nierealna i ma na celu wyłącznie formalne umożliwienie Przystępującemu potwierdzenie, że cena Przystępującego nie jest rażąco niska. Odwołujący podniósł ponadto, że podaną w tabeli nr 7 sumaryczną ilość godzin szacowanych dla Podwykonawcy BPK Poznań do realizacji zadania, tj. 23040 rbh w przeliczeniu na 37 miesięcy realizacji projektu daje średnie zaangażowanie miesięczne całego zespołu projektowego Podwykonawcy BPK Poznań (22 specjalistów) na poziomie 623 godzin, w przeliczeniu na specjalistę jest to zaledwie 28 godzin. W szczególności dla kluczowych branż jak branża torowa czy mostowa stałe, comiesięczne zaangażowanie musi być znacząco większe, co zauważa sam Podwykonawca BPK Poznań wskazując większe sumaryczne ilości godzin (2240 h dla projektanta torowego i 1680 dla projektanta mostowego). Dla każdej firmy z doświadczeniem projektowym, oczywistym musi być, że niemożliwe jest zrealizowanie tak skomplikowanego i czasochłonnego przedsięwzięcia przy tak skromnym zaangażowaniu czasowym zespołu projektowego. Odwołujący zauważył też, że podane zaangażowanie uwzględnia wyłącznie pracę głównych specjalistów, bez wsparcia administracyjnego czy obsługi biura oraz nie uwzględnia nadzorów autorskich w ilości 230 pobytów x 8 h = 1840 godzin, nie uwzględniając czasu dojazdu do miejsca realizacji inwestycji z biura oferenta zlokalizowanego w Poznaniu. Po czwarte Odwołujący wskazał, że metoda przyjęta przez Przystępującego do „wytłumaczenia” się przed Zamawiającym w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. metoda oparta na pokryciu jak największej części zamówienia ofertami zewnętrznymi jest w przypadku Przystępującego zupełnie nieadekwatna, ponieważ Przystępujący jest w zakresie swoich oświadczeń o podwykonawstwie zupełnie niewiarygodny i niekonsekwentny. Oświadczenia dotyczące podwykonawstwa, tak dotyczące jego zakresu przedmiotowego jak i zaangażowania podmiotowego były przez Przystępującego dwukrotnie zmieniane. W sumie (licząc jako pierwsze oświadczenie złożone wraz z ofertą), Przystępujący złożył Zamawiającemu trzy różne, niemożliwe do pogodzenia oświadczenia o podwykonawstwie. Przedmiotowa kwestia, czyli kwestia zmian oświadczeń w zakresie podwykonawstwa jest podstawą kolejnego zarzutu odwołania niemniej jednak Odwołujący uznał za konieczne również przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny ten argument podnieść. Nie może być bowiem przekonywującym uzasadnieniem dla realności ceny ofertowej, przedstawienie wyceny ponad 90% merytorycznego zakresu zamówienia opartej o oferty podwykonawców, w sytuacji kiedy Przystępujący powołujący się na oferty podwykonawcze dla potrzeb wyjaśnienia rażąco niskiej ceny całkowicie dowolnie zmienia swoje oświadczenia tak o zakresie podwykonawstwa jak i o konkretnych podmiotach mających być podwykonawcami. W sytuacji, w której zaoferowana cena niemal w całości wyjaśniana jest za pośrednictwem ofert podwykonawczych zakres podwykonawstwa i konkretne podmioty przewidziane do realizacji danego zakresu powinny być znane i stałe. W przeciwnym razie oferty podwykonawcze, które mają stanowić podstawę uzasadniającą realność wyceny są bezużyteczne z punktu widzenia celu, w którym zostały Zamawiającemu złożone. Uzasadniając zarzut nr 1b Odwołujący podniósł, iż wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia o planowanym zakresie podwykonawstwa oraz do podania informacji o znanych na moment składania oferty w postępowaniu podwykonawcach. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem podwykonawców w następujących zakresach: 1) Podwykonawstwo Podwykonawcy BPK Poznań jako podmiotu udostępniającego zasoby w następującym zakresie merytorycznym - punkty z OPZ: 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18 OPZ. 2) Podwykonawstwo nieznanych podwykonawców w zakresie branż: sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne, geodezja, geologia, ochrona środowiska, drogowa, konstrukcyjno-budowlana, srk, teletechnika. Odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zakres podwykonawstwa oraz podmiotowy krąg podwykonawców ma znaczenie fundamentalne. Jak bowiem wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący swoje wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oparł w zasadzie całkowicie na ofertach podwykonawczych, jak również w całości opierając się na potencjale podwykonawcy wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do doświadczenia zawodowego. Przystępujący swoje oświadczenie o zakresie podwykonawstwa po raz pierwszy zmienił w składanych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego taka zmiana nie jest dopuszczalna. Odwołujący wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie. Zmiany oświadczenia o zakresie podwykonawstwa wynikające ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w ocenie Odwołującego wynikały z potrzeby chwili. Przystępujący otrzymując wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny musiał jakoś „obronić” swoją cenę ofertową. W związku z tym w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący rozszerzył zakres przypisany do Podwykonawcy BPK Poznań poprzez dodanie do zakresu podwykonawstwa tego podmiotu punktów z OPZ: 4.3.1, 4.3.4, 4.3.9, 4.3.13, 4.3.15 i najważniejsze – 4.4. Odwołujący zauważył, że z zakresu pierwotnie przewidzianego dla tego podwykonawcy „zniknął” jednocześnie zakres wynikający z pkt OPZ: 4.3.8. Ponadto wskazał, iż Przystępujący ujawnił całą grupę podwykonawców, których pierwotnie w formularzu ofertowym nie wskazał: Podwykonawca GEOSTUDIO, do którego przypisano pkt z OPZ 4.3.8 (czyli punkt pierwotnie przypisany do Podwykonawcy BPK Poznań); Podwykonawca GCPS, do którego przypisano pkt z OPZ: 4.3.5 i 4.3.6; Podwykonawca Asanga, do którego przypisano pkt z OPZ 4.3.2; Podwykonawca CERTA JN, do którego przypisano pkt z OPZ 4.3.14. W ocenie Odwołującego doszło do zabronionych negocjacji i niedopuszczalnej zmiany treści oferty Przystępującego. Na potrzeby uzasadnienia swojej wyceny Przystępujący dokonał całkowicie dowolnych zmian, rozszerzeń i „przesunięć” w podwykonawstwie – takich, jakie aktualnie były dla niego potrzebne i wygodne. Przystępujący wykorzystał oferty podwykonawców po to, aby nie wyjaśniać w szczegółach rzetelności wyceny znakomitej większości zakresu merytorycznego zamówienia. Zamiast tego Przystępujący przedstawił oferty swoich nieujawnionych w formularzu ofertowym podwykonawców. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień, w którym to wezwaniu Zamawiający wyraził duże wątpliwości dotyczące zaangażowania Podwykonawcy BPK Poznań w realizację zamówienia w kontekście faktu, że w złożonym wykazie usług przedstawiono doświadczenie referencyjne wyłącznie Podwykonawcy BPK Poznań, a ze złożonego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów wynikało, że Podwykonawca zobowiązuje się do świadczenia usług doradczych i konsultingowych. Zamawiający, w szczególności poprosił o wyjaśnienie dotyczące zakresu złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz poprosił o wyjaśnienie zakresu zamówienia realizowanego przez podwykonawców. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił wyjaśnień, w których po pierwsze nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących zobowiązania do udostępnienia zasobów, ale złożył całkiem nowe, zmienione zobowiązanie, w zakresie podwykonawstwa złożył wyjaśnienia, które ponownie zmieniły oświadczenia dotyczące podwykonawstwa; tym razem zmiany oświadczeń zmierzały w takim kierunku, aby „obronić” realność udostępnienia zasobów (realność ceny została już bowiem wcześniej „obroniona”). Odwołujący wskazał, iż złożone przez Przystępującego w wyjaśnieniach oświadczenie o zamiarze zlecenia do podwykonania poszczególnych branż jest niezgodne z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym i oświadczeniami złożonymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23.08.2023 r. W ocenie Odwołującego nie da się ustalić na podstawie trzech różnych oświadczeń Przystępującego jaki zakres przewidziany jest do zlecenia podwykonawcom i jacy to będą podwykonawcy. Odwołujący wskazał także na dalsza część wyjaśnień Przystępującego, podnosząc, iż ich treść stoi w sprzeczności z wcześniej składanymi oświadczeniami. Dodatkowo zauważył, że zgodnie ze złożonym oświadczeniem do podwykonawstwa w ogóle może nie dojść, a jeżeli już dojdzie to podwykonawcą będzie Podwykonawca BPK Poznań. Takie wytłumaczenie ma z punktu widzenia Przystępującego sens, ponieważ wyjaśnienia są składane w kontekście wątpliwości Zamawiającego co do realnego udostępnienia zasobów przez Podwykonawcę BPK właśnie. W tej sytuacji im większy zakres przypisany do Podwykonawcy BPK Poznań tym oczywiście lepiej. Problem jednak polega na tym, co z podwykonawcami, których oferty posłużyły do wyjaśnienia realności ceny ofertowej? Odwołujący zauważył, że np. zakres, o którym mowa w pkt 4.3.1 OPZ był zgodnie z oświadczeniem z formularza ofertowego i wyjaśnień rażąco niskiej ceny przypisany do Podwykonawcy BPK Poznań i przez tego podwykonawcę rzekomo wyceniony. Zdaniem Odwołującego Przystępujący podwykonawstwo w swojej ofercie traktuje jako użyteczne narzędzie: - jeżeli trzeba złożyć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny to Przystępujący niezależnie od wcześniejszych oświadczeń i dokumentów podaje jakie zakresy zamówienia komu konkretnie podzleci i składa jako „dowody” oferty od konkretnych podmiotów, które mają za zadanie wykazać realność zaoferowanej Zamawiającemu ceny; - jeżeli trzeba wykazać realność udostępnienia zasobów to niezależnie od wcześniejszych oświadczeń i dokumentów Przystępujący przypisuje możliwie najszerszy zakres do podmiotu udostępniającego zasoby, marginalizując lub wyłączając udział innych podmiotów w wykonywaniu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego taka strategia działania nie może być akceptowana. Przystępujący złożył tyle niezgodnych ze sobą oświadczeń w zakresie podwykonawstwa, że obiektywnie rzecz biorąc nie sposób jednoznacznie odtworzyć komu dokładnie i w jakim zakresie podwykonawstwo będzie zlecone. Powyżej opisany stan faktyczny w ocenie Odwołującego stanowi o niezgodności oferty w przepisami ustawy. Przepisem ustawy, z którym oferta jest niezgodna jest przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który mówi, że niedozwolone są negocjacje i zmiany w treści oferty. Powyżej opisany stan faktyczny powoduje również, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w pkt 22.1 SW Z i wzorze formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli podać zakres podwykonawstwa i wskazać podwykonawców, jeżeli są znani. Zmiany w zakresie podwykonawstwa dokonywane przez Przystępującego powodują, że oferta tego Wykonawcy nie spełnia tego wymogu. Po pierwsze Przystępujący wprowadza zmiany w zakresie podwykonawstwa co jest niedopuszczalne. Po drugie kolejne oświadczenia dotyczące podwykonawstwa wprowadziły takie niezgodności, że nie da się odtworzyć w jakim zakresie Przystępujący korzystał będzie z podwykonawstwa i jacy to będą podwykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie można przyjąć, że oświadczenia o podwykonawstwie mają charakter informacyjny. Podwykonawstwo stanowi dla Wykonawcy „być albo nie być” w postępowaniu. Po pierwsze oferty podwykonawców pozwoliły na skuteczne wyjaśnienie przed zamawiającym rażąco niskiej ceny. Po drugie doświadczenie referencyjne podwykonawcy pozwolił na wykazanie przed Zamawiającym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takim stanie rzeczy oświadczenia o podwykonawstwie powinny być spójne i konsekwentne. Nie mogą być zmieniane w zależności od sytuacji w postępowaniu i tego jakie wezwanie Zamawiający skieruje do Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że w kontekście prezentowanego przez Przystępującego podejścia do podwykonawstwa, złożone przez tego Wykonawcę oferty podwykonawcze jako dowody do wyjaśnień w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie mogą być przyjęte jako wiarygodne. Uzasadniając zarzut nr 1c Odwołujący podniósł po pierwsze, iż Przystępującynie posiada własnego doświadczenia referencyjnego wymaganego przez Zamawiającego, a przedstawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (tj. Podwykonawcy BPK Poznań), w kontekście płynnych oświadczeń Przystępującego dotyczących podwykonawstwa jest w ocenie niewystarczające, ponieważ podejście Przystępującego do kwestii angażowania podwykonawców nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego, w szczególności nie gwarantuje, że Podwykonawca BPK Poznań faktycznie będzie wykonywał część zamówienia, którą wykonać powinien, aby mówić o realności udostępnienia zasobów. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów, które wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący przytoczył treść wezwania, podkreślając, że Zamawiający oczekiwał od Przystępującego podania konkretnych informacji. Wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępujący nie złożył. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień Przystępujący złożył całkowicie nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów, do którego złożenia nie został przecież przez Zamawiającego wezwany. Przystępujący poinformował również o nabyciu udziałów w podmiocie udostępniającym zasoby, co zdaniem Odwołującego pozostaje bez żadnego wpływy na realność udostępnienia przez ten podmiot zasobów. Odwołujący wskazał ponadto, iż kwestia zobowiązania do udostępnienia zasobów w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nierozerwalnie wiąże się z kwestią zmienianych oświadczeń w zakresie podwykonawstwa. Zauważył, że zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby wskazany w pierwszym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów był zgodny z pierwotnym zakresem podwykonawstwa Podwykonawcy BPK Poznań wskazanym w formularzu ofertowym. Problem polegał jednak na tym, że Zamawiający dostrzegł, że Podwykonawca BPK Poznań zobowiązał się tylko do usług doradczych i konsultacyjnych. Problem, którego Zamawiający nie dostrzegł to fakt, iż pierwotne zobowiązanie nie zawierało w swojej treści zobowiązania do wykonania pkt 4.4 OPZ, bez którego prawidłowe wykonania zamówienia jest niemożliwe. Przystępujący złożył zamiast wyjaśnień nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów, z którego wynika zobowiązanie do udziału w realizacji zamówienia (zmiana z usług doradczych na faktyczne projektowanie), ale zakres udziału wskazany w nowym zobowiązaniu jest niezgodny z zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu ofertowym. Jest to zakres szerszy, zakres zgodny ze złożonymi przez Przystępującego wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Z kolei zakres podwykonawstwa Podwykonawcy BPK Poznań wynikający z wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zakres wskazany w nowym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów jest niezgodny z zakresem wynikającym z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w dniu 23.11.2023 r. Zakres podwykonawstwa wynikający z tych wyjaśnień nie jest zgodny z żadnym wcześniejszym oświadczeniem Przystępującego – ani wynikającym z formularza ofertowego, ani z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W tym stanie faktycznym Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów jest oderwane od oferty i oświadczeń Przystępującego. Te okoliczności nie pozwalają na to, aby pozytywnie zweryfikować podmiotowo Wykonawcę ICD. Nawet gdyby uznać, że Przystępujący miał prawo do tego, aby bez wezwania uzupełnić zobowiązanie do udostępnienia zasobów i to te zobowiązanie jest podstawą do oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego, to należy pamiętać, że jest to tylko zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Do pozytywnej weryfikacji podmiotowej konieczne jest jeszcze to, aby z oferty złożonej przez wykonawcę korzystającego z zasobów wynikało, że ma on faktycznie zamiar skorzystać z udostępnionych zasobów na etapie realizacji w takim zakresie w jakim jest to konieczne do wykazania realności dysponowania. W stanie faktycznym analizowanej sprawy tak nie jest. Wskazywany przez Przystępującego zakres podwykonawstwa jest płynny, Przystępujący dowolnie „przesuwa” zakresy pomiędzy podwykonawców w zależności od potrzeb. W związku z tym nie ma żadnej pewności jaki zakres zostanie powierzony Podwykonawcy BPK Poznań do realizacji. Obiektywnie zachodzi również sprzeczność pomiędzy zakresem udostępnionych zasobów a zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu ofertowym. Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się zatem do udziału w realizacji zamówienia w szerszym zakresie niż planuje go zaangażować Przystępujący. Po drugie, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SW Z wymagał od podwykonawców, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia. Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Przystępujący planuje podwykonawstwo następujących podmiotów nieudostępniających zasobów: GEOSTUDIO, GCPS, Asanga, CERTA JN. Dla wyżej wymienionych podmiotów ani dokumenty JEDZ, ani dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania nie zostały złożone. Ponadto Przystępujący złożył własny dokument JEDZ, w którym podał zakresy planowane do podzlecenie podwykonawcom nie udostępniającym zasobów. W toku kolejno składanych wyjaśnień informacje zawarte w JEDZ się „zdezaktualizowały” w odniesieniu do zakresu podwykonawstwa oraz w zakresie wymaganych informacji o nazwach podwykonawców. Nazwy podwykonawców zostały podane, ale Przystępujący swojego prawidłowego dokumentu JEDZ nie składał. W dokumentacji postępowania jest tylko dokument JEDZ, który określa nieprawidłowy zakres planowanego podwykonawstwa i który nie zawiera informacji o nazwanych podwykonawcach, którzy nie udostępniają zasobów. W ocenie Odwołującego przebieg postępowania pokazał, że informacje podane w pierwotnym JEDZ nie były kompletne i prawidłowe. W związku z tym, z uwagi na brak prawidłowego dokumentu JEDZ oferta Wykonawcy ICD nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Po trzecie Odwołujący wskazał, iż w wykazie usług Przystępujący przedstawił zamówienie referencyjne Podwykonawcy BPK Poznań: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 14, 811 na odcinku na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola – Ostrów Wielkopolski”, Etap I: Łódź Kaliska – Zduńska Wola.”Wskazany w wykazie usług okres realizacji to: 03.2017 – 03.2019. Powyższe zamówienie, wbrew informacjom podanym w wykazie usług nie jest zamówieniem wykonanym. Wykonawca zamówienia, czyli Podwykonawca BPK Poznań w sprawozdaniu zarządu z działalności BPK Poznań za okres od 1 stycznia 2022 roku do 31 grudnia 2022 roku wymienia przedmiotowy projekt jako umowę „kontynuowaną w 2022 r”. W ocenie Odwołującego nie pozwala to, aby legitymować się tym projektem jako zamówieniem referencyjnym. Uzasadniając zarzut nr 1d Odwołujący wskazał, iż ma on charakter wynikowy. Zasadność tego zarzutu wynika z faktu, iż Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania – zgodnie z postawionym przez Odwołującego zarzutem nr 2. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał na trzy okoliczności. Po pierwsze wskazał na zmienne i sprzeczne ze sobą oświadczenia dotyczące podwykonawstwa podawane przez Przystępującego – zgodnie z opisem stanu faktycznego przedstawionym w uzasadnieniu dla zarzutu nr 1b, które w ocenie Odwołującego stanowią podstawę do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Przedstawione przez Przystępującego informacje wprowadzają w błąd powodując, że nie do odtworzenia jest zakres podwykonawstwa, krąg podwykonawców i udział w realizacji zamówienia konkretnych podmiotów. W ocenie Odwołującego do teraz nie wiadomo jaki będzie zakres podwykonawstwa i jakie konkretnie podmioty (i w jakim zakresie) będą podwykonawcami Przystępującego. Podawane przez Przystępującego informacje miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ponieważ to na ich podstawie Zamawiający uznał, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska oraz że Przystępującemu w sposób realny udostępnione zostały zasoby Podwykonawcy BPK Poznań. Przystępujący w sposób całkowicie dowolny podawał Zamawiającemu informacje o planowanym podwykonawstwie. Wykonawca trzykrotnie podał Zamawiającemu trzy różne wersje dotyczące tej samej kwestii: - w ofercie; - w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23.08.2023 r.; - w wyjaśnieniach z 23.11.2023 r. Odwołujący szczególną uwagę zwrócił na fakt, iż w pierwotnym oświadczeniu zawartym w formularzu oferty: - Podwykonawca BPK Poznań udostępniał swoje zasoby w zakresie usług konsultingowych i doradczych dla poniższych punktów OPZ: Prace w zakresie pkt. 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18; W zakresie branż: Branża sieć trakcyjna, Branża obiekty inżynieryjne, Branża geodezja, Branża geologia, Branża ochrona środowiska, Branża drogowa, Branża konstrukcyjno-budowlana, Branża srk, Branża teletechnika - deklarowana była realizacja przedmiotu zamówienia siłami podwykonawców nieznanych na etapie składania oferty. W wyniku wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 20.11.2023r., zakres udostępnienia Podwykonawcy BPK Poznań został zmieniony z usług doradczych i konsultingowych na prace projektowe i uzupełniony o dodatkowe pozycje z OPZ, tj.: 4.3.1 Inwentaryzacje i uzgodnienia, 4.3.4 Opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz pozyskanie tych decyzji, 4.3.13 Wystąpienie do Prezesa UTK, 4.3.15 Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, 4.4 Obowiązki na etapie postępowania przetargowego oraz realizacji robót budowlanych. Punkt 4.3.1 związany z branżą inżynieryjną i zakresem pracy po stronie Projektantów branży mostowej oraz pozostałe zakresy związane z współpracą wszystkich branż powodują konieczność zlecenia prac do firmy dysponującej specjalistami w poszczególnych branżach. Brak kluczowych elementów realizacji Zamówienia, w tym w szczególności brak pozycji 4.4, która wiąże się ze sprawowaniem nadzorów autorskich po zakończeniu prac projektowych, w pierwotnej deklaracji sposobu realizacji zamówienia uniemożliwiał jego realizację w sposób zgodny z wymaganiami postępowania. Wprowadzona w dniu 20.11.2023 r. zmiana modelu realizacji zamówienia przez zmianę charakteru udostępnienia zasobów Podwykonawcy BPK Poznań z usług konsultingowo – doradczych na wykonanie prac oraz rozszerzenie o dodatkowe (niezbędne do realizacji zamówienia) punkty z OPZ powoduje zasadniczą, niedopuszczalną zmianę w stosunku do złożonej oferty. Po drugie Odwołujący podniósł, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd zatajając informacje o znanych podwykonawcach, o których istnieniu wiedział już w momencie składania oferty. Zamawiający w SW Z wymagał złożenia dokumentów formalnych również od podwykonawców, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby. Zgodnie z SW Z konieczne było dla takich podwykonawców złożenie JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia. Wykonawca ICD poprzez zatajenie informacji o podwykonawcach nie musiał i finalnie w ogóle nie złożył dokumentów dotyczących podwykonawców „zwykłych”, tj. podwykonawców nieudostępniających zasobów. Odwołujący podniósł, że zatajenie ww. informacji: - jest spowodowane przynajmniej rażącym niedbalstwem, a w ocenie Odwołującego było to zamierzone działanie, którego celem było niezłożenie dokumentów podmiotowych i dokumentów JEDZ podwykonawców nie udostępniających zasobów;- podanie informacji o braku znanych podwykonawców w formularzu ofertowym było informacją obiektywnie nieprawdziwą, ponieważ wiedzę o podwykonawcach i oferty podwykonawcze Przystępujący miał już przed złożeniem oferty do Zamawiającemu; zatajenie tych informacji miało wpływ na decyzję Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie zweryfikował podmiotowo podwykonawców niewskazanych w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności powodują, że Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Po trzecie Odwołujący podniósł, iż w wykazie usług Przystępujący przedstawił zamówienie referencyjne Podwykonawcy BPK Poznań. Wbrew informacjom podanym w wykazie usług w/w zamówienie nie jest zamówieniem wykonanym. Wykonawca zamówienia, czyli Podwykonawca BPK Poznań w sprawozdaniu zarządu z działalności BPK Poznań za okres od 1 stycznia 2022 roku do 31 grudnia 2022 roku wymienia przedmiotowy projekt jako umowę „kontynuowaną w 2022r.” Odwołujący podniósł, że podanie ww. informacji: - jest spowodowane przynajmniej rażącym niedbalstwem, ponieważ informacje te Przystępujący mógł zweryfikować, - podane informacje są obiektywnie nieprawdziwe, -podanie tej informacji miało wpływ na decyzje Zamawiającego, ponieważ Zamawiający na tej podstawie pozytywnie zweryfikował podmiotowo Przystępującego. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności (pkt 2, 3) powodują, że Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nr 3 dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Koltech, Odwołujący podniósł, iż w całości podtrzymuje w stosunku do oferty Konsorcjum Koltech argumenty przedstawione przy okazji uzasadnienia dla zarzutu nr 1a dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Podobnie jak Przystępujący, również Konsorcjum Koltech nie sprostało zadaniu polegającemu na obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty. Po pierwsze Odwołujący wskazał na wycenę branży telekomunikacyjnej – Wykonawca Konsorcjum Koltech ocenił koszt pracy projektanta w specjalności telekomunikacyjnej na 333 000,00 zł netto przez okres 37 miesięcy. W zakres prac tej jednej osoby wchodzi odpowiedzialność za opracowanie następujących elementów projektu: planowanie radiowe GSM-R i 150MHz, uzgodnienia kolizji telekomunikacyjnych z podmiotami trzecimi m.in. operatorzy telekomunikacyjni i wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych, projekt przebudowy istniejących linii teletechnicznych i zaprojektowania nowych zgodnie z Ie-108, projekt SMW i CSDIP. W ocenie Odwołującego ww. zakres jest na tyle szeroki, iż jeden projektant w zespole nie będzie w stanie przygotować całości opracowań, które należy wykonywać równolegle, a więc kwota 333 000 zł netto jest znacząco zaniżona. W ocenie Odwołującego przedstawiona przez Wykonawcę Konsorcjum Koltech kwota w wysokości 330 000,00 PLN za pracę projektanta w specjalności telekomunikacyjnej jest zaniżona i nie umożliwi zrealizowania tej części zadania w całości. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego w wycenie Wykonawcy Konsorcjum Koltech brakuje bardzo istotnego komponentu w postaci planowania radiowego. Przygotowując się do złożenia oferty Odwołujący wykonał rozpoznanie rynku i otrzymał od dwóch wiodących podmiotów zajmujących się planowaniem radiowym wyceny dla przedmiotowego zadania na poziomie 55 000,00 PLN. W ofercie Wykonawcy Konsorcjum Koltech powyższe nie jest w ogóle brane pod uwagę, co stanowi, że nie zostały wycenione wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, o czym świadczy fakt, że Wykonawca Koltech w załączniku nr 1 do oferty nie wskazał, iż ww. zakres będzie zlecony podwykonawcy. Jest to bardzo specyficzna część projektu wymagająca np. specjalistycznego oprogramowania kosztującego w zakresie licencji rocznej ok 50 000,00 EUR (np. oprogramowanie Atoll). Biorąc pod uwagę pozycje kosztowe opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawcy Konsorcjum Koltech, Odwołujący wskazuje, że ma żadnych rezerw mogących pokryć te dodatkowe koszty. Po drugie Odwołujący wskazał na zysk i rezerwy – w ocenie Odwołującego kwota 33 000,00 zł przeznaczona na zysk w tym przypadku trzech podmiotów (a więc należy przyjąć, że jest to zysk do podziału) świadczy, o bardzo ryzykownym podejściu do sporządzenia oferty. W ocenie Odwołującego tak niski zysk jest skutkiem niedoszacowania zadania, a w związku z tym istnieje duże prawdopodobieństwo, iż Wykonawca Konsorcjum Koltech nie wykona zadania w kwocie przedstawionej w ofercie. Jak wskazano wyżej, w branży telekomunikacyjnej nie wskazano podwykonawcy mogącego zając się wykonaniem planowania radiowego, w wariancie opracowania planowania we własnym zakresie, koszt licencji to ok. 200 000,00 PLN. Zysk na poziomie 33 000,00 PLN i rezerwa 110 000 PLN nie dają gwarancji pokrycia wszystkich nieprzewidzianych kosztów, a w związku z tym kwota wskazana w ofercie Wykonawcy Konsorcjum Koltech jest niewystarczająca do zrealizowanie zadania. Po trzecie Odwołujący podniósł, iż 3Wykonawca Konsorcjum Koltech w swojej kalkulacji (załącznik nr 1 do pisma KIW/DZ.H/O/42/2023) wskazał ewentualne koszty dla dodatkowego personelu w postaci np. Asystenta tj. 185 000,00 PLN. Biorąc pod uwagę, iż pozycja wyżej tj. obsługa sekretariatu to koszt jednego pracownika oszacowany na 37 miesięcy za stawkę 5000,00 PLN jest tożsama na poziomie kwot z dodatkowym personelem, należy przyjąć, iż Wykonawca Konsorcjum Koltech uwzględnił zatrudnienie tylko jednego asystenta na okres trwania kontraktu. W przytoczonej kalkulacji z wyliczeniami kosztów personelu, tylko dwie pozycje projektantów składają się z dwuosobowych zespołów, w pozostałych branżach funkcjonuje tylko jeden projektant odpowiedzialny za całość prac. Bazując na swoim doświadczeniu, Odwołujący podnosi, że złożoność projektu, jego wielobranżowość i czas trwania oraz konieczność spełniania wymagań formalnych wobec Zamawiającego wymagają bardziej rozbudowanego personelu niż tylko jedna osoba asystenta przydzielana do wszystkich zespołów w zależności od potrzeb. Taka forma pracy asystenta nie gwarantuje należytego wypełniania powierzonych obowiązków. Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy Konsorcjum Koltech została błędnie skalkulowana. Po czwarte Odwołujący wskazał w kontekście projektanta sprawdzającego na wycenę ryczałtową 20 000, 00 zł netto – zgodnie z orzecznictwem projektant sprawdzający to osoba współodpowiedzialna za projekt i jego zawartość na równi z projektantem. O ile wynagrodzenie projektanta wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przyjęte jest na poziomie zgodnym z prawem pracy, a nawet zdecydowanie wyższym, to odniesienie stawki ryczałtu w wysokości 20 000,00 zł w odniesieniu do dokumentacji, która powstaje w ciągu 37 miesięcy, a dodatkowo jest etapowana i wymaga obecności projektanta sprawdzającego przez cały okres trwania zamówienia, w szczególności na etapie KPP, PB, PW oraz innych opracowań, powoduje, że stawka godzinowa za pracę projektanta sprawdzającego znacząco odbiega od wynagrodzenia minimalnego, a tym bardziej rynkowego. W ocenie Odwołującego przyjęta kwota dla projektanta sprawdzającego nie pozwala na pokrycie kosztów faktycznego zaangażowania. Dalej wskazano na brak ujęcia innych kosztów koniecznych do poniesienia w celu należytego wykonania zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Koltech w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie przewidział finansowania dla następujących elementów kosztowych: a. Koszty opłat za uzgodnienia branżowe, opłaty za narady koordynacyjne, pozwolenia na budowę, pozwolenia wodno-prawne, wypisy z rejestrów gruntów oraz inne opłaty administracyjne; b. Kosztu ubezpieczenia kontraktu – oferty rynkowe na obecną chwilę oscylują wokół 250-350 tys zł, a więc znacznie więcej niż założył Wykonawca Konsorcjum Koltech; mimo że Konsorcjum przedstawiło predykcje ubezpieczycieli na dzień składania ofert, nie były to oferty. Odnotowany wzrost kosztów związanych z aktualną sytuacją rynkowa oraz brak rezerwy, z której można pokryć różnicę powoduje, że Wykonawca nie będzie w stanie zrealizować kontraktu w przedstawionych kosztach, c. Koszty sporządzenia operatów szacunkowych dla 130 nieruchomości występujących na trasie – szacowany koszt sporządzenia operatu 1000-1600 zł/szt. Ponadto Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia w wycenie kosztów związanych z następującym zakresem inwestycji: (przewidzianym w OPZ punkt 4.2 VII Elektroenergetyka nietrakcyjna, str. 20-21): a) zabudowa instalacji fotowoltaicznej na budynkach remontowanych lub nowo zabudowanych w ramach przedmiotowej inwestycji b) zabudowa napowietrznej linii potrzeb nietrakcyjnych wzdłuż trasy linii.; (przewidzianym w OPZ punkt 4.3.7 Projekty budowlane, str. 45 pkt k): a) Elektroenergetyka powyżej 1 kV. W szczególności należy zwrócić uwagę, że punkt b) dotyczy elektroenergetyki ponad 1kV – LPN (Linia Potrzeb Nietrakcyjnych) jest linią średniego napięcia - zgodnie z zapisami dotyczącymi KPP ma to być linia 15kV AC, nie zaś dla napięcia niskiego do 1kV– (OPZ 4.3.3 Koncepcja Programowo- Przestrzenna Zakres KPP punkt 10) str. 37. Brak jest również zakresu dotyczącego kolizji (punkt 22 z zakresu KPP opisanego w OPZ) - z linią W N 110 kV Macoszyn - Włodawa oraz Włodawa - Lubień – zakres ten równie również nie jest zakres do 1kV. Brak ww. zakresów prac wyceny potwierdza podział zadań pomiędzy konsorcjantów - w załączniku nr 2 Wykonawca Konsorcjum Koltech przewiduje wyłącznie elektroenergetykę do 1kV, ale nie przewiduje elektroenergetyki powyżej 1 kV: dla Linii Potrzeb Nietrakcyjnych, czy kolizji z liniami Wysokiego Napięcia. W załączniku nr 2 do IDW obydwaj Konsorcjanci wskazali personel i udział w realizacji zakresu usług branży elektroenergetycznej do 1KV. Nie zostały wskazane, żadne dodatkowe firmy podwykonawcze ani żaden z Członków Konsorcjum odpowiedzialny za wyższe napięcia – średnie dla Linii Potrzeb Nietrakcyjnych oraz wysokie dla kolizji z istniejącymi liniami Wysokiego Napięcia. Dodatkowo zakres wysokiego napięcia może wymagać również pracy projektanta branży konstrukcyjnej. Cały ten zakres Odwołujący szacuje na wartość powyżej 500 tys zł, która nie została uwzględniona w ofercie Wykonawcy Konsorcjum Koltech. Na koniec Odwołujący podniósł, iż w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, Wykonawca Konsorcjum Koltech nie wskazał dokładnego przypisania zakresów do poszczególnych konsorcjantów, a Zamawiający dopuścił się zaniechania przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy ICD ze względu na brak złożenia rzetelnych wyjaśnień. Brak jest wyraźnego rozbicia oferty na wynagrodzenie, koszty i zyski poszczególnych konsorcjantów, co powoduje, że ewentualne straty, błędy w kalkulacji, niedoszacowania lub brak pokrycia zakresów realizacyjnych zadania są ukryte pod zbyt ogólnymi wyjaśnieniami. Dla branży torowej, telekomunikacyjnej, sanitarnej oraz elektroenergetycznej w załączniku nr 2 do IDW, prace zostały wskazane dla dwóch z konsorcjantów. Konsorcjum nie wyjaśniło w jaki sposób te branże zostaną podzielone (np. odcinkowo, lub w postaci poszczególnych obiektów) pomiędzy poszczególnych Konsorcjantów, a jeśli nie zostały podzielone na etapie oferty – w jaki sposób zostały skalkulowane koszty dla każdego z Konsorcjantów. W przypadku realizacji „odcinkowej” przez Konsorcjantów, wątpliwości budzi kalkulacja kosztów realizacji danej branży, np. dla branży telekomunikacyjnej: która z firm scala całość projektu, która z nich wykonuje planowanie radiowe, która projektuje maszty GSMR, czy łączność VHF – są to elementy, które powinny być opracowane wspólnie i jednolicie dla całego zakresu. W związku tym jeden etat projektanta w opinii Odwołującego nie uwzględnia wszystkich tych kosztów. Podobnie wygląda sytuacja z Linią Potrzeb Nietrakcyjnych. W podziale w załączniku nr 2, brakuje również jasnego podziału dla takich elementów jak: p.. personel w zakresie opracowania OPZ, kosztorysów, STWiORB, która z firm zapewnia Biuro na czas realizacji zadania. W ocenie Odwołującego, powyższe uniemożliwia pozytywną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum Koltech. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że znaczący zakres zamówienia ma być zrealizowany przez podwykonawców – wartościowo 2 470 000,00 zł netto. Odwołujący nie ma dostępu do ofert podwykonawczych złożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, niemniej jednak stawia zarzut, iż oferty są tak jak w przypadku Przystępującego ogólne, lakoniczne i nie pozwalają na przyjęcie, iż stanowią rzetelny dowód na realność wyceny. Z tego też względu Odwołujący podniósł, że dla zakresu zamówienia o wartości 2 470 000,00 zł netto Wykonawca Konsorcjum Koltech nie przedstawił wyjaśnień uzasadniających przyjęte w wycenie wartości, co stanowi, iż cena oferty tego Wykonawcy jest ceną rażąco niską. Zamawiający w dniu 15 stycznia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W piśmie przedstawiono argumentację odnoszącą się do każdego z zarzutów. W dniu 15 stycznia 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i odnosząc się do zarzutów dotyczących jego oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Infra - Centrum Doradztwa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania wskazanych w art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania wskazanych ww. przepisie. Izba stwierdziła, iż argumentacja Przystępującego została oparta na niezgodnym ze stanem faktycznym założeniu, że Odwołujący nie odniósł się w uzasadnieniu odwołania do przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Podkreślić należy, że pojęcie szkody w rozumieniu cywilistycznym obejmuje zarówno uszczerbek o charakterze majątkowym, jak i niemajątkowym. W zamówieniach publicznych, w kontekście środków ochrony prawnej, szkoda co do zasady materializuje się w utracie możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia, a w konsekwencji zysku z jego realizacji. Jak wskazano m.in. w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1085/21, szkoda na gruncie zamówień publicznych wyraża się w stracie majątkowej wywołanej brakiem możliwości uzyskania zamówienia. Izba stwierdziła, iż Odwołujący w treści odwołania wprost wskazał, iż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, które zaskarżono odwołaniem, pozbawia Odwołującego przedmiotowego zamówienia, uniemożliwia Odwołującemu zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i osiągnięcie zysku z jej realizacji. Nie budzi wątpliwości Izby, że w tym właśnie przejawia się możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie można zatem zgodzić się z Przystępującym, że Odwołujący nie odniósł się w treści odwołaniu do kwestii szkody. Sam brak użycia słowa „szkoda” nie powoduje, że nie wykazano przedmiotowej przesłanki. Izba orzekając uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym pisemne stanowiska Stron i Uczestnika oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym oraz Konsorcjum Koltech w zakresie wyliczenia ceny, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie zasobów podmiotu trzeciego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 2.1. SW Z- Tom I IDW przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacji połączenia Chełm – Włodawa wraz z poprawą dostępności transportu kolejowego w m. Włodawa” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej Kolej + do 2029 roku. Wykonanie przedmiotu Zamówienia nastąpi w dwóch Fazach, tj. na zakres prac objętych przedmiotem zamówienia składają się Etapy przewidziane w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym stanowiącym Załącznik do W U: 1) Faza I (zakres podstawowy Zamówienia) - opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi prawem pozwoleniami i uzgodnieniami niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargu, 2) Faza II (Prawo Opcji) - pełnienie nadzoru autorskiego na czas trwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania. Zgodnie z pkt 8.3.3. Tom 1 SW Z – IDW eżeli j Wykonawca, wykazuje spełnienie warunków, o których mowa w pkt 8.2.3-8.2.4 i 8.6 IDW i powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby, w celu wykazania braku wobec niego podstaw do wykluczenia oraz spełnienia w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby warunków udziału w Postępowaniu – zamieszcza informację o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w Formularzu Ofertowym. W pkt 8.4 Tom 1 SW Z – IDW wskazano, iżw stosunku do Podwykonawców, na zasobach których Wykonawca nie polega, jeśli jest już wiadome Wykonawcy, jakim Podwykonawcom zamierza powierzyć wykonanie części Zamówienia, Zamawiający zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia (…). Zgodnie z pkt 8.4.1. jeżeli wobec Podwykonawcy, na zasobach których Wykonawca nie polega, zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części Zamówienia. Ponadto w pkt 8.5 Tom 1 SW Z – IDW wskazano, iż jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 8.6.1 Tom 1 SWZ – IDW w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) usług polegających na wykonaniu co najmniej dwóch [2] opracowań wielobranżowej dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej projekt budowlany) w zakresie minimum czterech [4] branż dla Budowy lub Przebudowy linii kolejowej na długości min. 20 km. Łącznie ww. opracowania powinny obejmować w swym zakresie co najmniej dwa [2] szlaki, jedną [1] stację kolejową oraz dwa [2] przejazdy kat. A lub B, przy czym każda ze stacji powinna posiadać przynajmniej jeden tor główny zasadniczy oraz jeden tor główny dodatkowy. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Z podaniem przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy usługi zostały wykonane należycie. Ocena spełniania ww. warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w pkt 9 IDW. W pkt 9.6.1 Tom 1 SW Z – IDW wskazano, iż na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiający wymaga złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane (sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do IDW). Pkt 9.3 Tom I SW Z – IDW stanowi, iż Wykonawca wskazujący Podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie części Zamówienia a na których zasobach nie polega, jeżeli są już znani, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia, wskazanych w pkt 8.4 IDW, składa Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik Nr 5B do IDW, dotyczący każdego z tych Podwykonawców. Zgodnie z pkt 15.1 Tom I SW Z – IDW do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć m.in. następujące dokumenty: a) Formularz Ofertowy sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 wraz z odpowiednim Załącznikiem 1A i 1B do IDW; c) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia - sporządzone w przypadku, gdy Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku Nr 3 do IDW lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; e) Jednolity Dokument dla Wykonawcy/każdego z Wykonawców występujących wspólnie oraz Jednolity Dokument dla każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca w celu spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz Jednolity Dokument dla Podwykonawcy, o którym mowa w pkt 9. W pkt 22.1 Tom I SW Z – IDW wskazano, iż Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części lub całości niniejszego zamówienia Podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do IDW) części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć Podwykonawcom oraz podać (o ile są już znane) firm/nazwy tych Podwykonawców. Zgodnie z pkt 22.2. powierzenie wykonania części Zamówienia Podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie Zamówienia. W pkt 22.3 wskazano, iż w przypadku zmiany lub rezygnacji z Podwykonawcy (dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać, że proponowany inny Podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż Podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W pkt 22.4 wskazano zaś, iż jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 8.4 IDW, Wykonawca obowiązany jest zastąpić tego Podwykonawcę innym Podwykonawcą lub zrezygnować z powierzania wykonania części Zamówienia danemu Podwykonawcy pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. W postępowaniu wpłynęło osiem ofert, m.in. oferta Odwołującego z ceną całkowitą brutto 15 418 050,00 zł, w tym zakres podstawowy brutto: 13 876 245,00 zł, prawo opcji 1 541 805,00 zł, oferta Przystępującego z ceną całkowitą brutto 11 063 822.94 zł, w tym zakres podstawowy brutto: 9 957 440,65 zł, prawo opcji 1 106 382,29 zł, oferta Konsorcjum Koltech z ceną całkowitą brutto 13 013 400,00 zł, w tym zakres podstawowy brutto: 11 712 060,00 zł, prawo opcji 1 301 430,00 zł. Przystępujący w formularzu ofertowym w pkt 11 oświadczył, iż wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 57 ust. 2 Ustawy będzie polegać na zasobach następujących podmiotów (na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 3 Ustawy): Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W pkt 12 Przystępujący oświadczył, że zrealizuje zamówienie z udziałem podwykonawców: a) polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 11, na zasadach określonych w art. 118 ust. 2 ustawy z Pzp wykonanie następujących części Zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. - Prace w zakresie pkt. 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18 OPZ; b) Podwykonawcom, na zasobach których wykonawca nie polega powierzy wykonanie następujących części zamówienia: Branża sieć trakcyjna, Branża obiekty inżynieryjne, Branża geodezja, Branża geologia, Branża ochrona środowiska, Branża drogowa, Branża konstrukcyjno-budowlana, Branża srk, Branża teletechnika. Przystępujący wskazał, iż podwykonawca nie jest jeszcze znany na etapie składania ofert. Do oferty Przystępujący załączył zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia – Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się do oddania Przystępującemu na potrzeby wykonania Zamówienia zasobów - zdolność techniczna lub zawodowa – Rozdział 8.6.1 IDW. Ww. podmiot oświadczył, iż: a) udostępnia Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnego do wykonania wyżej wskazanego zamówienia. Zasoby te obejmują sumę zdolności zawodowych, wypracowanych przy realizacji projektów w podobnym zakresie dot. warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale 8.6.1. IDW; b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: Oddanie do dyspozycji Wykonawcy przez Udostępniającego, niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, w szczególności wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego i innych wynikających z potrzeb w całym okresie realizacji Zamówienia. Udostepniający zobowiązuje się do faktycznej i rzeczywistej współpracy przy częściowej realizacji ww. zamówienia, w postaci świadczenia usług doradczych i konsultacyjnych; c) charakter stosunku łączącego z Wykonawcą będzie następujący: Umowa o podwykonawstwo, d) zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: oddanie do dyspozycji Wykonawcy zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej niezbędnych do realizacji powyższego zamówienia, w szczególności prace w zakresie pkt. 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18 OPZ; e) okres o udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał Przystępującego pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż uwzględniając postanowienia art. 224 ust. 2 Ustawy cena w złożonej przez Państwa ofercie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny oferty zarówno w oparciu o średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, jak i w zakresie kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał, iż cena oferty Wykonawcy za: - zakres podstawowy zamówienia wynosi: 9 957 440,65 zł brutto i jest niższa o 46,33 % od wartości zamówienia za ww. zakres powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 18 554 442,89 zł brutto, - Prawo Opcji wynosi 1 106 382,29 zł brutto i jest niższa o 40,37 % od wartości zamówienia za Prawo Opcji powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 1 855 444,29 zł brutto, - cena całkowita oferty Wykonawcy wynosi 11 063 822,94 zł brutto i jest niższa o 45,79 % od wartości za całe zamówienie powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 20 409 887,18 zł brutto. Zamawiający zauważył też, że cena całkowita oferty Wykonawcy, jak również cena za zakres podstawowy i cena za Prawo Opcji są niższe o 33,23% od średniej arytmetycznej cen odpowiednio: wszystkich złożonych ofert, która wynosi 16 570 981,14 zł brutto, cen za zakres podstawowy, która to średnia wynosi 14 913 883,02 zł brutto oraz cen za Prawo Opcji, gdzie średnia wynosi 1 657 098,11 zł brutto. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jak również do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania daje Zamawiającemu podstawę do założenia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub skalkulowana poniżej kosztów tego zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się o złożenie wyczerpującej i szczegółowej informacji czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z SW Z Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie oferty m.in.: wszystkie niezbędne analizy, powiązania z innymi projektami oraz elementy ryzyka. Ponadto obowiązany jest zapewnić na etapie realizacji zamówienia odpowiednio wykwalifikowanych pracowników, których należy wyposażyć w odpowiednie oprogramowanie komputerowe, sprzęt niezbędny do badań w terenie, wykonać badania i opracować dokumentację geotechniczną i geologiczno-inżynierską, geodezyjną dokumentację do celów projektowych, pozyskać kopie map ewidencyjnych, wypisy i wyrysy, opracować koncepcję programowo przestrzenną, pozyskać decyzję środowiskową, decyzję lokalizacyjną, pozwolenie wodnoprawne, opracować projekt budowlany, projekty wykonawcze, oraz na ich podstawie uzyskać pozwolenie na budowę, dokonać certyfikacji na etapie projektowania, opracować dokumentację przetargową wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego objętego prawem opcji. Wykonawca musi ponieść niezbędne koszty stałe, na które składają się koszty ubezpieczeń, zatrudnienia, zaplecza biurowego, transportu i delegacji, koszty wydruku, obsługi biurowej, itp.; zapewnić zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; ponieść koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Poszczególne etapy realizacji zamówienia wymagają zatrudnienia personelu dedykowanego o odpowiednim doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego oraz pozyskania niezbędnych danych, w tym uzgodnień i konsultacji z instytucjami zewnętrznymi. Realizacja zamówienia wymaga też od Wykonawcy efektywnej współpracy ekspertów poszczególnych branż w celu zapewnienia realizacji etapów wymagających takiej współpracy wraz z planowanym podziałem na zakres prac, który będzie realizowany bezpośrednio przez Wykonawcę oraz ten który będzie realizowany przy udziale Podwykonawców. Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych, powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający wskazał, iż oczekuje również przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie wyjaśnień. Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Zamawiający pouczył Przystępującego, iż niezłożenie wyjaśnień w ww. terminie skutkować będzie odrzuceniem oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy. Na mocy tej samej podstawy prawnej oferta zostanie odrzucona, jeżeli dokonana przez Zamawiającego ocena przedłożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia (34 strony) wraz z dowodami, w tym zestawieniem wyliczeń oraz ofertami podwykonawców (w tym ofertą BPK w Poznaniu). W wyjaśnieniach zawarto m.in. zestawienie zawierające elementy wyceny, zestawienie kosztów stałych, zakres prac wykonywanych przez podwykonawców, zestawienie personelu podwykonawców, koszty wynagrodzenia podwykonawców, koszty biura, zestawienie zaangażowania personelu, zestawienie kosztów wynagrodzenia personelu (z podziałem na personel Przystępującego i podwykonawców). W zakresie podwykonawstwa w wyjaśnieniach wskazano m.in., iż wynagrodzenie podwykonawców stanowi łącznie kwotę 6 855 805 zł. Przystępujący wskazał, iż część prac objętych projektem zostanie wykonania przez Podwykonawców. Wykonawca na etapie wyceny przedmiotu zamówienia założyło zlecenie podmiotom zewnętrznym następującego zakresu prac: analizy techniczne; prace środowiskowe; prace geologiczne i geotechniczne; prace geodezyjne; wykonanie operatów szacunkowych; certyfikacja. Przystępujący w odniesieniu do firmy BPK w Poznaniu wskazał zakres prac: Analizy techniczne w zakresie branży torowej, obiektów inżynieryjnych, konstrukcyjno - budowlanej (kubatura, perony, ekrany), trakcyjnej, elektroenergetycznej, drogowej (wraz z całą organizacją ruchu), sanitarnej, sieci i instalacje, telekomunikacyjnej, teletechniki i SRK oraz Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, Systemów Monitoringu Wizyjnego, Interoperacyjności i Bezpieczeństwa systemu kolejowego. Odnosząc to do treści OPZ wskazał: Faza I: 4.3.1 Inwentaryzacje i uzgodnienia; 4.3.3 Koncepcja Programowo-Przestrzenna; 4.3.4 Opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz pozyskanie tych decyzji; 4.3.7 Opracowanie projektów budowlanych; 4.3.9 Projekty wykonawcze; 4.3.10 Projekt stałej organizacji ruchu drogowego; 4.3.11 Bezpieczeństwo systemu kolejowego; 4.3.12 Interoperacyjność; 4.3.13 Wystąpienie do Prezesa UTK; 4.3.15 Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych; 4.3.16 Opracowanie materiałów przetargowych; 4.3.17 Przedmiary i Kosztorysy. Faza II: 4.4. Obowiązki na etapie postępowania przetargowego oraz realizacji robót budowlanych. W zakresie podwykonawstwa GEOSTUDIO Maciej Maślakowski w Legionowie zakres prac określono jako: Prace w zakresie opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej - punkt 4.3.8 OPZ., zaś odnosząc to do treści OPZ: Faza I: 4.3.8 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej. Odnośnie podwykonawstwa GCPS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zakres prac określono jako: Prace w zakresie opracowania geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych punkt 4.3.6 OPZ oraz operatów szacunkowych - punkt 4.3.5 OPZ, zaś odnosząc to do treści OPZ: Faza I: 4.3.5 Operaty szacunkowe; 4.3.6 Geodezyjna dokumentacja do celów projektowych. W zakresie podwykonawcy Asanga - Pracownia Analiz Środowiskowych W Warszawie zakres prac określono jako: Prace w zakresie ochrony środowiska - punkt 4.3.2 OPZ (w tym operaty wodnoprawne), a odnosząc to do treści OPZ wskazano: Faza I: 4.3.2 Obowiązki w zakresie ochrony środowiska. W odniesieniu do podwykonawstwa CERTA JN sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu/Certyfikacja Infrastruktury Transportu sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zakres prac określono jako: Prace w zakresie wykonania certyfikacji dla podsystemów Infrastruktura i Energia - punkt 4.3.14 OPZ, zaś odnosząc to do treści OPZ jako: Faza I: 4.3.14 Certyfikacja. Przystępujący wskazał ponadto, iż personel wskazany w OPZ realizujący prace w zakresie branż powierzonych ww. firmom zostanie zapewniony przez poszczególnych Podwykonawców. Koszty wynagrodzeń personelu Podwykonawców zostaną pokryte przez Podwykonawców. Każdy z Podwykonawców w swojej ofercie wskazał, że wynagrodzenie całego zespołu zaangażowanego do realizacji przedmiotowego Projektu będzie spełniało wymagania minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), a także obejmuje koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym będzie realizowane zamówienie. Zespół zapewniony przez Podwykonawców zostanie zatrudniony w oparciu o umowę o pracę lub w oparciu o umowę cywilno-prawną. Każdy z oferentów Wykonawcy zapewnił, że regularnie pokrywa i nie zalega w zakresie kosztów ubezpieczeń społecznych, kosztów podatkowych powstałych w wyniku zatrudnienia personelu. Przystępujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie personelu wymaganego zapisami OPZ wraz z informacją, który Podwykonawca go zapewni, zestawienie przygotowano na podstawie ofert. Dalej wskazano, iż koszty wydruków, oprawy i ich przesłania/dostarczenia Dokumentacji Projektowej ponoszą poszczególni Podwykonawcy. Firmy, z którymi Wykonawca planuje nawiązać współprace w ramach przedmiotowego Projektu, stanowią instytucje o dużym doświadczeniu w swoich dziedzinach i bogatym portfolio z sukcesem zrealizowanych projektów. Podwykonawcy w dotychczasowej współpracy zawsze wykazywali się wysokim profesjonalizmem i zaangażowaniem. Zgodnie z dotychczasową praktyką, Podwykonawcy w ramach przedstawionych ofert cenowych pokrywają koszty stałe i koszty osobowe, zapewniają odpowiednie oprogramowanie komputerowe oraz sprzęt niezbędny do badań w terenie. Przystępujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie kosztów wynagrodzenia Podwykonawcy. W celu przedstawienia dowodów potwierdzających wysokość wynagrodzenia poszczególnych Podwykonawców zaangażowanych w realizację przedmiotowego projektu do wyjaśnień Przystępujący załączył oferty potwierdzające gotowość do realizacji przedmiotowego projektu za wynagrodzenie wskazane przez Wykonawcę. Zamawiający pismem z 8 sierpnia 2023 r. wezwał także Konsorcjum Koltech do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż uwzględniając postanowienia art. 224 ust. 2 Ustawy cena w złożonej ofercie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny oferty w oparciu o kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotowego zamówienia. Cena oferty Wykonawcy za: - zakres podstawowy zamówienia wynosi: 11 712 060,00 zł brutto i jest niższa o 36,88 % od wartości zamówienia za ww. zakres powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 18 554 442,89 zł brutto, - Prawo Opcji wynosi 1 301 340,00 zł brutto i jest niższa o 29,86 % od wartości zamówienia za Prawo Opcji powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 1 855 444,29 zł brutto, - cena całkowita oferty Wykonawcy wynosi 13 013 400,00 zł brutto i jest niższa o 36,24 % od wartości za całe zamówienie powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. kwoty 20 409 887,18 zł brutto. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania daje Zamawiającemu podstawę do założenia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub skalkulowana poniżej kosztów tego zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się o złożenie wyczerpującej i szczegółowej informacji czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Dalsza część wezwania miała taką samą treść jak wezwanie skierowane do Przystępującego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Koltech wskazało, iż oferta Konsorcjumnie zawiera ceny rażąco niskiej, tj. takiej, która nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia lub prowadzi do wykonania zamówienia poniżej kosztów rentowności przy realizacji przedmiotowego zamówienia oraz przedstawiło stosowne wyjasnienia (9 stron) wraz z dowodami. Do wyjaśnień załączono m.in. kalkulację elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny oraz oferty podwykonawcze. Zamawiający w dniu 11 września 2023 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na ro wezwanie Przystępujący złożył m.in. Wykaz usług, w którym wskazał: 1. zamówienie „Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla projektu: "Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie" - część 1, odcinek st. Poznań Główny - st. Wronki (włącznie) tj. od km 0,000 do km 52,265” zrealizowane przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., jako termin rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia wskazano 01.2016-10.2018; 2. Zamówienie „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 14, 811 na odcinku na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola – Ostrów Wielkopolski”, Etap I: Łódź Kaliska – Zduńska Wola zrealizowane przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. na rzecz ZUE S.A., jako termin rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia wskazano 03.2017-03.2019. Ponadto Izba ustaliła, iż pismem z dnia 20 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia oraz oferty. W treści wezwania wskazano: „W złożonej w dniu 03.07.2023 r. ofercie oświadczyliście Państwo w pkt 11 Formularza Ofertowego, iż wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu będziecie polegać na zasobach następującego podmiotu: Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 68, 61-891 Poznań, w zakresie prac wskazanych w pkt 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18 Tomu III SW Z – Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”). Do oferty zostało również załączone ZOBOW IĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJACEGO ZASOBY DO DYSPOZYCJI W YKONAW CY NA POTRZEBY REALIZACJI ZAMÓW IENIA (dalej: „Zobowiązanie”), z którego wynika, że Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. (dalej: „PUZ”) udostępnienia Wykonawcy zasoby w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia, a zasoby te obejmują sumę zdolności zawodowych, wypracowanych przy realizacji projektów w podobnym zakresie dot. warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt 8.6.1. Tom I SW Z – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”) oraz, że PUZ zobowiązuje się do „faktycznej i rzeczywistej współpracy przy częściowej realizacji ww. zamówienia, w postaci świadczenia usług doradczych i konsultacyjnych”, na podstawie „umowy o podwykonawstwo”. Na koniec PUZ wskazuje, że zakres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na „oddaniu do dyspozycji Wykonawcy zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej niezbędnych do realizacji powyższego zamówienia, w szczególności prace w zakresie poniższych punktów OPZ”: 4.3.3 - tj.: Koncepcja Programowo-Przestrzenna, 4.3.7- tj.: Opracowanie projektów budowlanych, 4.3.8- tj.: Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej, 4.3.10- tj.: Projekt stałej organizacji ruchu drogowego, 4.3.11- tj.: Bezpieczeństwo systemu kolejowego, 4.3.12- tj.: Interoperacyjność, 4.3.16- tj.: Opracowanie materiałów przetargowych, 4.3.17- tj.: Przedmiary i Kosztorysy, 4.3.18 - brak ww. pkt w OPZ. Zgodnie z zapisem art. 118 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023, poz. 1605) - dalej: „Ustawa” w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, co oznacza, iż z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w ww. zakresie winno wynikać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części usług, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego warunku – wykazania się posiadaniem doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) w swoich wyrokach nie uznawała za wystarczające do spełnienia wymogów art. 118 ust. 2 Ustawy takiego np. opisu: „konsultacje i doradztwo wspierać będą członków Konsorcjum Wykonawców w realizacji przez nich przedmiotu zamówienia, w oparciu o całość doświadczeń zawodowych zgromadzonych przez podmiot MILESTONE sp. z o.o. w toku wielu lat prowadzenia przez to przedsiębiorstwo działalności gospodarczej (...)” (wyrok KIO z 4.01.2023 r., KIO 3308/22, LEX nr 3509458). W sprawie tej oferent nie uzasadnił wystarczająco, także po wezwaniu do złożenia wyjaśnień, że podwykonawca będzie brał czynny i realny udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że wymagane w niniejszym postępowaniu od Wykonawcy doświadczenie opisane w pkt 8.6.1 IDW dotyczy wykazania realizacji „usług polegających na wykonaniu co najmniej dwóch [2] opracowań wielobranżowej dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej projekt budowlany) w zakresie minimum czterech [4] branż dla Budowy lub Przebudowy linii kolejowej na długości min. 20 km.(...)”. Złożony przez Wykonawcę (na potwierdzenie spełniania ww. warunku) Wykaz Usług opisuje wykonanie dwóch dokumentacji projektowych przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o., czyli PUZ-a. W ww. Wykazie Usług nie zostało wykazane żadne inne doświadczenie (wymagane przez Zamawiającego zgodnie z zapisem pkt 8.6.1 IDW) np. zdobyte przez samego Wykonawcę, co jednoznacznie wskazuje, że całość dokumentacji projektowej (wielobranżowy projekt budowlany) będący przedmiotem niniejszego zamówienia winien wykonać PUZ, a nie Wykonawca (z udziałem podwykonawców wskazanych w pkt. 12 lit. b) Formularza Ofertowego), gdyż nie przedstawił żadnych dowodów posiadania samodzielnie wymaganego zgodnie z pkt 8.6.1. IDW doświadczenia. Treść złożonego Zobowiązania nie jest dla Zamawiającego jednoznaczna. Z jednej strony PUZ zobowiązuje się do „faktycznej i rzeczywistej współpracy przy częściowej realizacji ww. zamówienia”, która to współpraca nastąpi w oparciu o „umowę o podwykonawstwo”, co sugeruje Zamawiającemu, że PUZ jako podwykonawca wykorzysta posiadane doświadczenie i „wykona” (jak mówi art. 118 ust. 2 Ustawy) niniejsze zamówienie w zakresie opracowania dokumentacji projektowej (wielobranżowego projektu budowlanego). Z drugiej strony PUZ „ogranicza” swoje zaangażowanie w realizację zamówienia poprzez wskazanie, że ww. współpraca przy realizacji nastąpi na zasadzie „świadczenia usług doradczych i konsultacyjnych”, co pozostaje w pewnej w sprzeczności z zadeklarowanym w innym miejscu „Oddaniem do dyspozycji Wykonawcy przez Udostępniającego, niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, w szczególności wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego i innych wynikających z potrzeb w całym okresie realizacji Zamówienia” na podstawie umowy podwykonawczej, gdyż konsultacje nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, a więc przedmiotem ani wykonawstwa, a więc nie mogą być przedmiotem podwykonawstwa o którym mowa w treści §17 Tomu II SW ZWarunków Umowy. Przy wyjaśnieniu treści Zobowiązania nie sposób nie zwrócić uwagi na zapis pkt 12 lit. b) Formularza Ofertowego, gdzie widnieje oświadczenie Wykonawcy, z treści którego wynika, iż w zakresie branż: sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne, geodezja, geologia, ochrona środowiska, drogowa, konstrukcyjno-budowlana, srk oraz teletechnika, Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na zasobach których nie polega. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień: a) działając na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy w zakresie treści Zobowiązania, która w obecnym kształcie może budzić wątpliwości co do faktycznego udziału PUZ-a przy realizacji zamówienia w świetle zapisu art. 118 ust. 2 Ustawy – określenia w sposób jednoznaczny na czym będzie polegał udziału PUZ-a przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, b) działając na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy w zakresie złożonej przez Państwa oferty poprzez wskazanie, jakie części zamówienia (punkty OPZ) będą realizowane przez podwykonawców w branżach wskazanych pkt 12 lit. b) Formularza Ofertowego.” W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia (pismo z 23 listopada 2023 r.), w których wskazał, iż „załącza do niniejszego pisma Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia – Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o.Jednocześnie wskazuję, że na skutek zbycia udziałów przez dotychczasowego wspólnika Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. w dniu 10.08.2023 r., spółka Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. stała się jedynym udziałowcem wskazanej spółki, uzyskując przy tym całkowitą kontrolę właścicielską. Wskazane działanie daje wykonawcy gwarancję zarówno cen zawartych w umowie podwykonawczej jak i zapewnia realność uzyskanych zasobów. Na potwierdzenie nabycia udziałów spółki Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. przedkładam aktualny odpis z rejestru KRS spółki Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.” Dalej Przystępujący wskazał, iż „oświadcza, że ma zamiar zlecić do podwykonania następujące branże: geologia – w zakresie pkt. 4.3.8 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej, geodezja – w zakresie pkt. 4.3.5 Operaty szacunkowe oraz pkt. 4.3.6 Geodezyjna dokumentacja do celów projektowych, opracowania środowiskowe – w zakresie pkt. 4.3.2 Obowiązki w zakresie ochrony środowiska. W zakresie oświadczenia dotyczącego podwykonawców w pozostałych branżach wskazanych w pkt 12 lit. b Formularza Ofertowego, tj.: sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne, drogowa, konstrukcyjno-budowlana, srk oraz teletechnika, wskazuję, że został on wypełniony z ostrożności, na wypadek nieprzewidzianych sytuacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Prace w powyższych branżach w części merytorycznej, technicznej i projektowej, zostaną zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby tj. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. i Wykonawca nie zamierza korzystać z usług innych podmiotów w powyższym zakresie. Ewentualne podwykonawstwo w zakresie wyżej wymienionych branż odpowiadałoby następującym punktom OPZ: 4.3.1. Inwentaryzacja i uzgodnienia. Z uwagi na dużą odległość od miejsca inwestycji, celem zoptymalizowania kosztów dojazdów, noclegów, pobytów wykonawca rozważa zlecenie wykonania inwentaryzacji, pomiarów, uzgodnień na terenie inwestycji lub w ośrodkach i urzędach właściwych dla przedmiotowej lokalizacji inwestycji, firmom zewnętrznym w wymienionych wyżej branżach projektowych. 4.4.2. Pełnienie nadzoru autorskiego. Z uwagi na odległą lokalizację inwestycji, Wykonawca rozważa możliwość zlecenia podwykonawcom pełnienia nadzoru autorskiego na terenie budowy. Powyższe jest jednak jedynie wstępnym założeniem, a decyzja o podzlecaniu innym firmom powyższych zadań, zostanie podjęta na etapie realizacji umowy.” Do pisma załączono zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., w którym wskazano m.in. ww. podmiot zobowiązuje się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania Zamówienia: zdolność techniczna lub zawodowa – Rozdział 8.6.1 IDW. Ww. podmiot oświadczył, iż: a) udostępnia Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnego do wykonania wyżej wskazanego zamówienia. Zasoby te obejmują sumę zdolności zawodowych, wypracowanych przy realizacji projektów w podobnym zakresie dot. warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale 8.6.1. IDW; b) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: Oddanie do dyspozycji Wykonawcy przez Udostępniającego, niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, w szczególności wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego i innych wynikających z potrzeb w całym okresie realizacji Zamówienia. Udostepniający zobowiązuje się do faktycznej i rzeczywistej współpracy przy realizacji ww. zamówienia, w zakresie prac przewidzianych w pkt. 4.3.1, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.7, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.3.15, 4.3.16, 4.3.17, 4.4 OPZ, przez cały okres realizacji przedmiotowego Zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z, OPZ oraz pozostałymi dokumentami postępowania; c) charakter stosunku łączącego z Wykonawcą będzie następujący: Umowa o podwykonawstwo; d) zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Oddanie do dyspozycji Wykonawcy zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej niezbędnych do realizacji powyższego zamówienia, w szczególności prace w zakresie pkt. 4.3.1, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.7, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.3.15, 4.3.16, 4.3.17, 4.4 OPZ; e) okres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający w dniu 14 grudnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Drugie miejsce w rankingu ofert zajęła oferta Konsorcjum Koltech, a trzecie miejsce oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba za niewykazany uznała zarzut nr 1a, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego, pomimo że powinna ona podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie zaś z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby okoliczności podniesione w odwołaniu nie wskazywały na dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Przystępującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż o rażąco niskiej cenie oferty czy o niekompletności wyjaśnień nie świadczy to, że we wstępnej części wyjaśnień zawarto odniesienie do cen ofert składanych przez Przystępującego w innych postępowaniach powadzonych przez Zamawiającego czy do doświadczenia Przystępującego. Odwołujący w swoim wywodzie pominął okoliczność, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, poza wstępną częścią, zawierały ponad 20 stron opisujących szczegółowo założenia przyjęte podczas kalkulacji ceny ofert, w tym poziom zaangażowania personelu, jak i sposób kalkulacji poszczególnych kategorii kosztów. Do wyjaśnień załączono także szereg dowodów potwierdzających wysokość cen przyjętych w kalkulacji. Odwołujący miał dostęp do pełnej treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wraz z dowodami, dokumenty te zostały bowiem przez Zamawiającego odtajnione w toku postępowania o udzielenie zamówienia i przekazane Odwołującemu. Pomimo tego Odwołujący nie podniósł żadnych argumentów, które podważałyby szczegółowość i kompletność tych wyjaśnień. W ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego były szczegółowe i rzeczowe, a uzupełnienie tych wyjaśnień informacjami dotyczącymi doświadczenia Przystępującego w realizacji prac na rzecz Zamawiającego czy danymi dotyczącymi wysokości cen ofert wybranych w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dodatkowo potwierdzało ich jakość i uwiarygadniało przyjęte założenia kalkulacyjne. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności, iż Przystępujący zamierza powierzyć większość prac podwykonawcom, Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych zadań. W konsekwencji założenie zlecenia znacznej części usług podwykonawcom było możliwe. Izba stwierdziła, iż Przystępujący w wyjaśnieniach w sposób szczegółowy określił, jaki zakres prac zostanie zlecony podwykonawcom (por. Tabela 5 wyjaśnień), jaki personel zostanie zapewniony przez podwykonawców (por. Tabela 6 wyjaśnień), jaki przyjęto koszt wynagrodzenia poszczególnych podwykonawców (por. Tabela 7 wyjaśnień), a także jakie przyjęto zaangażowanie personelu podwykonawców ze wskazaniem konkretnej szacowanej liczby roboczogodzin, stawki za roboczogodzinę i szacowanego wynagrodzenia netto (por. Tabela 11 wyjaśnień). Do wyjaśnień załączono ponadto oferty wskazanych w treści wyjaśnień podwykonawców, które to oferty – wbrew stanowisku Odwołującego – nie były blankietowe czy ogólne. Zawierały one opisy zakresu podwykonawstwa (z odwołaniem się do poszczególnych punktów OPZ), jak i zestawienia zaangażowania personelu podwykonawców uwzględniające dane przeniesione przez Przystępującego do Tabeli 11. W tym stanie rzeczy twierdzenie Odwołującego, iż nie złożono szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyceny usług, które Przystępujący zamierza zlecić podwykonawcom, jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W ocenie Izby kompleksowa lektura treści wyjaśnień oraz załączonych do nich ofert podwykonawców pozwala na weryfikację prawidłowości przyjętych przez Przystępującego założeń. Izba zwróciła ponadto uwagę, iż Odwołujący powołując się na ogólność informacji zawartych w ofertach podwykonawców, nawet nie wskazał, jakich konkretnie informacji jego zdaniem w tych ofertach brakuje. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty podwykonawcy Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. była nierynkowa. Jakkolwiek art. 537 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, to powyższe nie zwalania wykonawcy wnoszącego odwołanie z obowiązku przedstawienia twierdzeń i dowodów na poparcie stawianych tez, w tym z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada opisana w art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21). W przedmiotowym przypadku Odwołujący w sposób wyłącznie hasłowy wskazał na przyjęte przez niego w oparciu o bliżej nieokreślone oferty podwykonawców kwoty, które miałyby potwierdzać nierynkowość kosztów wynagrodzenia podwykonawcy BPK, ofert tych jednak nie przedstawił. Odwołujący nie złożył też żadnych innych dowodów, które podawałyby w wątpliwość realność przyjętych przez Przystępującego (i podwykonawcę BPK) kosztów. Ponadto Odwołujący oparł wyliczenia w zakresie szacowanej liczby godzin zaangażowania ww. podwykonawcy na nieprawidłowym założeniu – ustalając średnie miesięczne zaangażowanie poprzez podzielenie sumarycznej ilości godzin przez 37 miesięcy realizacji projektu, podczas gdy takie proste uśrednienie zaangażowania personelu nie może być uznane za miarodajne. Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego zawartą w pkt 15 i 16 odpowiedzi na odwołanie, gdzie podkreślono, iż zaangażowanie poszczególnych specjalistów będzie zróżnicowane, w zależności od rodzaju przygotowywanej dokumentacji czy specyfiki danej branży. Izba miała ponadto na uwadze, iż Przystępujący w treści wyjaśnień wskazał konkretny zakres zaangażowania personelu podwykonawców, z uwzględnieniem szacowanej liczby roboczogodzin. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił konkretnych twierdzeń, w odniesieniu do których osób z personelu podwykonawców nieprawidłowo oszacowano liczbę roboczogodziny czy zaniżono koszty wynagrodzenia, pomimo iż dysponował szczegółowymi informacjami o założeniach przyjętych przez Przystępującego. Ponadto Izba za chybione uznała stanowisko Odwołującego, iż przedstawiane przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacje dotyczące podwykonawstwa miałyby rzutować na rzetelność wyjaśnień rażąco niskiej ceny i podważać przyjęte podczas kalkulacji ceny ofertowej założenia. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę, zatem co do zasady wykonawca mógł kalkulując cenę oferty przyjąć założenie, że część usług zleci podwykonawcom. Ponadto Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał zakresy prac, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom, jak i załączył oferty podwykonawców, a tym samym przedstawił on informacje umożliwiające prześledzenie sposobu kalkulacji ceny ofertowej w tym zakresie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby ustalenie zakresu podwykonawstwa było niemożliwe na gruncie oświadczeń składanych przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowisko Odwołującego zostało oparte wyłącznie na założeniu, iż zmiana nazw podwykonawców czy zakresów podwykonawstwa jest niedopuszczalna, podczas gdy co do zasady zmiany tego rodzaju są możliwe, z zastrzeżeniem wynikających z przepisów ustawy Pzp wyjątków. Szczegółową argumentację dotyczącą problematyki podwykonawstwa Izba przedstawi w dalszej części uzasadnienia, przy zarzucie nr 1b i 1c. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 1a należało uznać za bezzasadny. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp (zarzut nr 1b) oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 118 ust. 2-4 ustawy Pzp (zarzut nr 1c). Izba odniesie się do obu tych zarzutów w sposób łączny, jako że ich podstawą faktyczną były zmiany dokonywane przez Przystępującego w zakresie podwykonawstwa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3), jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5). Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) b) została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W myśl ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Przedmiotowe zarzuty Odwołujący opierał na okoliczności, iż doszło do zmiany treści of…

…Sygn. akt: KIO 2340/22 WYROK z dnia 22 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Koszalin w Koszalinie przy udziale wykonawcy MARBRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo BudowlanoTransportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Koszalin w Koszalinie - kwotę 4 002 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwa złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2340/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Koszalin w Koszalinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest remont obiektu mostowego w ciągu ul. Władysława IV nad linią kolejową nr 202 w Koszalinie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 września 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie polegającą na odrzuceniu złożonej przez odwołującego po przeprowadzeniu negocjacji oferty dodatkowej, jednocześnie wnosząc o: I/ unieważnienie podjętej przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu złożonej przez Wykonawcę oferty dodatkowej i powtórzenie czynności związanych z oceną złożonych ofert dodatkowych, II/ zasądzenie od zamawiającego na rzecz wykonawcy kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych III/ przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a) ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia nr 2022/BZP/00236745/01 z dnia 4 lipca 2022r., b) specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami (SWZ), c) projektu umowy, d) oferty odwołującego, e) protokołu otwarcia ofert, f) pisma zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2022r - zaproszenie do negocjacji, g) pisma zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2022r - zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej, h) oferty dodatkowej odwołującego, i) protokołu otwarcia ofert dodatkowych, j) pisma zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2022 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień, k) pisma odwołującego z dnia 26 sierpnia 2022r wraz z załącznikami, l) pisma zamawiającego z dnia 2 września 2022 r., - na okoliczność podjęcia przez zamawiającego czynności sprzecznej z przepisami ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty dodatkowej odwołującego, pomimo tego, że pod względem kryterium cenowego jest ona najkorzystniejsza dla zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I/ art. 226 ust. 1 punkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że pomimo tego, że kryterium podlegającym ocenie przez zamawiającego w toku prowadzenia negocjacji, a następnie jedynym kryterium, pod którym była oceniana oferta dodatkowa było kryterium ceny, to pomimo tego, że odwołujący złożył ofertę której cena była najniższa - korzystniejsza dla zamawiającego, to i tak została uznana za niekorzystną i została odrzucona z uwagi na fakt, że zmianie uległy wyceny niektórych pozycji jednostkowych w przedmiarach, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, II/ art. 226 ust. 1 punkt 5 w zw. art. 462 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że z uwagi na fakt niewskazania podwykonawców na etapie składania oferty, następnie wskazanie dostawców materiałów i usług na etapie składania wyjaśnień do treści złożonej oferty dodatkowej, odwołujący złożył ofertę dodatkową sprzeczną z warunkami zamówienia pomimo tego, że odwołujący sam spełnia warunki udziału w postępowaniu i zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p. nie może stanowić podstawy do odrzucenia ani oferty ani oferty dodatkowej, gdyż wskazania odnośnie podwykonawstwa w przedmiotowym postepowaniu mają jedynie charakter informacyjny, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, III/ art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty dodatkowej odwołującego na podstawie przesłanki niewymienionej w tym przepisie, poprzez wskazanie, że oferta dodatkowa powinna zostać odrzucona z uwagi na wskazanie ewentualnych podwykonawców, pomimo tego, że taka okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty dodatkowej, z uwagi na fakt oceny jednie kryterium cenowego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2022 roku wniósł o: - oddalenie odwołania w całości, - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonych na posiedzeniu rachunków. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca MARBRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem XIV specyfikacji warunków zamówienia, zamawiający przewidywał wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawca zobowiązany był do wyliczenia ceny w WPR oraz do wskazania cen jednostkowych i wartości dla wszystkich pozycji asortymentowych wymienionych w WPR. Oferta złożona przez wykonawcę opiewała na kwotę 6.912.436,95 zł (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych przez zamawiającego 6.912.440,57 zł), natomiast oferta dodatkowa na kwotę 6.488.136,23 zł. Odwołujący w złożonej ofercie dodatkowej i załączonym do niej Wycenionym Przedmiarem Robót ( WPR) w 10 pozycjach tj.: 1, 3, 4, 6a, 7, 20, 24, 38, 40, 50 oraz 54 wskazał wyższe, aniżeli w ofercie podstawowej ceny, co zamawiający uznał za mniej korzystne i tym samym pogarszające warunki złożonej oferty. Z kolei w postanowieniach umownych wskazano, iż wynagrodzenie Wykonawcy stanowić będzie wynik sumy iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w WPRI przy czym ilości określone w WPR są ilościami szacunkowymi, a podstawą zapłaty będzie rozliczenie robót w oparciu o potwierdzony przez Inspektora Nadzoru obmiar, ceny jednostkowe zawarte w WPR oraz protokół odbioru. Zamawiający uznał, iż wymienione niżej pozycje WPR są mniej korzystne w stosunku do pozycji skalkulowanych w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu: 1) Tymczasowa organizacja ruchu przygotowanie projektu wraz z jego zatwierdzeniem, montażem i demontażem oznakowania na czas robót (poz. 3): z kwoty 106 607, 78 zł wzrost do kwoty 126 896,25 zł 2) Koszty zajęcia terenu kolejowego (poz. 4), Z kwoty 469 074,21 zł wzrost do kwoty 571 042, 11 zł 3) Usunięcie krzewów w obrębie prac na powierzchni 5m x 3m przy każdym skrzydle przyczółków (4 strony) (poz. 6a), z kwoty 184,79 zł wzrost do kwoty 422,99 zł 4) Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych (obsługa geodezyjna),odtworzenie trasy i punktów wysokościowych, pomiary przed rozpoczęciem prac oraz sporządzenie inwentaryzacji powykonawczej (obmiary) i dokumentacji powykonawczej (poz. 7), z kwoty 113 714,96 zł wzrost do kwoty 255 596,88 zł 5) Podbudowa zasadnicza z mieszanki kruszywa niezwiązanego gr. 30cm (poz. 20), z kwoty 105,19 zł wzrost do kwoty 119, 85 zł 6) Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - chodniki na dojściach do obiektu z nowego materiału (poz. 24), z kwoty 220,32 zł wzrost do kwoty 246,75 zł 7) Beton C30/37 - oczepy podpór pośrednich (poz. 38), z kwoty 4 906,80 zł wzrost do kwoty 6 084107 zł 8) Beton C30/37 - filary podpór pośrednich (poz. 40), Z kwoty 4 906,80 zł wzrost do kwoty 6 084107 zł 9) Uciąglenie nawierzchni nad dylatacjami ustroju i na styku ustroju z odporami skrajnymi (poz. 50); z kwoty 71,07 zł wzrost do kwoty 77,55 zł 10) Osłony przeciwpożareniowe (poz. 54), z kwoty 1137,15 zł wzrost do kwoty 1804,78 zł Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. W odpowiedzi, stanowiącej wyjaśnienia, odwołujący wskazał, iż przygotowanie oferty dodatkowej - znacznie niższej wartości - wymagało od niego dokonania ponownego oszacowania wszelkich kosztów i ryzyk związanych z realizacją zadania, w szczególności uzyskania nowych ofert, konsultacji z usługodawcami i dostawcami materiałów. Wykonawca wskazał, że podjęte działania pozwoliły na obniżenie ogólnej wartości robót, jednak przy tym powstała konieczność dokonania korekty. Odwołujący podniósł, iż taka korekta wynika z czynników obiektywnych, w szczególności niestabilnej sytuacji na rynku materiałów budowlanych i usług, a także konieczności zniwelowania ryzyka niedoszacowania niektórych kosztów związanych z realizacją robót. Zgodnie z treścią złożonego przez zamawiającego zaproszenia do negocjacji z dnia 4 sierpnia 2022r przedmiotem negocjacji w celu ulepszenia oferty będzie jedynie kryterium ceny. Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 1 SWZ, Zamawiający na podstawie z art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. żądał wskazania przez Wykonawcę w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli już są znani. W załączonym do SWZ Formularzu Oferty (Załącznik Nr 1 do SWZ), zamawiający zgodnie z zapisami w zdaniu powyższym w pkt 11 formularza żądał wskazania przez wykonawcę, czy będzie korzystał z podwykonawców, wskazując ich nazwy i adresy (o ile jest znana na dzień składania ofert) oraz wskazania powierzonych czynności (należy wskazać/ określić powierzony zakres). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że „w przypadku, gdy Wykonawca nie wypełni niniejszych danych lub zaznaczy „Nie zamierzam(-y) powierzyć podwykonawcom żadnych części zamówienia", Zamawiający uzna, iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców". W złożonej ofercie w Formularzu Ofertowym (Załącznik Nr 1 do SWZ) stanowiącym integralna część oferty, która jest zobowiązaniem wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia odwołujący nie zaznaczył pkt 11 dotyczącego podwykonawców. Do wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego dotyczącego oferty dodatkowej, wykonawca przedłożył dokumenty w postaci ofert podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Oferty te posiadają daty przed złożeniem oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a w szczególności dotyczy to: - obsługi geodezyjnej (oferta z dnia 19.07.2022 r., 25.07.2022 r., zaktualizowana z dnia 12.08.2022 r.) - wykonania osłon przeciwporażeniowych (oferta z dnia 27.07.2022 r., zaktualizowana z dnia 17.08.2022 r.) W treści SWZ rozdział I punkt 26 zamawiający zaznaczył, że nie wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. W dniu 2 września 2022 r. zamawiający odrzucił złożoną przez odwołującego ofertę dodatkową wskazując, co następuje: Podstawa prawna: Zgodnie z: - art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 296 ust. 2 zdanie czwarte ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, - art. 226 ust. 1 pkt 5), Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna w warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do złożenia oferty dodatkowej, która zawierać miała nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji, tj. CENY. Wykonawca w dniu 19.08.2022 r. złożył ofertę dodatkową. Po przeanalizowaniu jej treści, Zamawiający doszedł do wniosku, iż części składowe, tj. ceny jednostkowe dziesięciu pozycji kosztorysowych, tj.: 1) Tymczasowa organizacja ruchu - przygotowanie projektu wraz z jego zatwierdzeniem, montażem i demontażem oznakowania na czas robót (poz. 3), 2) Koszty zajęcia terenu kolejowego (poz. 4), 3) Usunięcie krzewów w obrębie prac na powierzchni 5m x 3m przy każdym skrzydle przyczółków (4 strony) (poz. 6a), 4) Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych (obsługa geodezyjna),odtworzenie trasy i punktów wysokościowych, pomiary przed rozpoczęciem prac oraz sporządzenie inwentaryzacji powykonawczej (obmiary) i dokumentacji powykonawczej (poz. 7), 5) Podbudowa zasadnicza z mieszanki kruszywa niezwiązanego gr. 30cm (poz. 20), 6) Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - chodniki na dojściach do obiektu z nowego materiału (poz. 24), 7) Beton C30/37 - oczepy podpór pośrednich (poz. 38), 8) Beton C30/37 - filary podpór pośrednich (poz. 40). 9) Uciąglenie nawierzchni nad dylatacjami ustroju i na styku ustroju z odporami skrajnymi. W cenie należy ująć wykonanie siatki wzmacniającej, nacięcie warstwy ścieralnej oraz wypełnienie masą dylatacyjną trwale plastyczną (poz. 50) 10) Osłony przeciwporażeniowe (poz. 54) są mniej korzystne w stosunku do pozycji kosztorysowych skalkulowanych w ofercie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. (Tu zamawiający wskazał, w których częściach oferty dodatkowej nastąpił wzrost cen) Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących czynników kształtujących odmienne ceny jednostkowe tej samej pozycji w WPR złożonym w ofercie dodatkowej i ofercie w odpowiedzi na ogłoszenie wraz ze złożeniem dowodów w zakresie szczegółowo wskazanym w wezwaniu. Wykonawca złożył wyjaśnienia oferty dodatkowej w dniu 26.08.2022 r. wraz z załącznikami. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał dlaczego we wskazanych pozycjach dokonał podwyższenia cen jednostkowych powołując się na czynniki obiektywne, a w szczególności obiektywnie niestabilną sytuację na rynku materiałów budowlanych i usług, a także konieczność zniwelowania ryzyka niedoszacowania niektórych kosztów związanych z realizacją robót. W ocenie Zamawiającego przygotowane oferty dodatkowej nie polega na ponownym szacowaniu wszelkich kosztów i ryzyk związanych z realizacja zadania. Wszelkie ryzyka i koszty powinny być przewidziane przez Wykonawcę na etapie składania ofert w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Równocześnie powoływanie się przez Wykonawcę na niestabilną sytuację na rynku, świadczy jedynie o tym, że składając ofertę w odpowiedzi na ogłoszenie nie dokonał on skrupulatnie i dogłębnie wyceny oferty. Sytuacja na rynku materiałów budowlanych i usług jest niestabilna i to Wykonawca zobowiązany jest tak wycenić przedmiot zamówienia, aby nie budził ona żadnych wątpliwości Zamawiającego. Możliwość złożenia oferty dodatkowej nie służy i nie może służyć do ponownych szacunków złożonej uprzednio oferty czy jej korekty, co jest o tyle istotne, że Wykonawca składa ofertę dodatkową już w momencie w którym posiada wiedzę o treści złożonych ofert przez pozostałych oferentów. Po otwarciu ofert Wykonawca zwrócił się bowiem o udostepnienie ofert pozostałych Wykonawców. Już zatem na tym etapie znany był Wykonawcy sposób, w jaki został wyceniony przedmiot zamówienia przez pozostałych Wykonawców i jak kształtują się ceny. Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia oferty dodatkowej mając na względzie to, że zaoferowana nowa cena nie będzie wyższa, czyli będzie korzystniejsza od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. W świetle kosztorysowego charakteru wynagrodzenia obligatoryjnym elementem oferty jest Wyceniony Przedmiar Robót (WPR). Na jego podstawie Zamawiający będzie rozliczał Wykonawcę z wykonanych elementów kosztorysowych. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest do badania składników ceny, a te w jego ocenie są mniej korzystne, niż oferta pierwotna. To w oparciu o WPR, Zamawiający dowiaduje się, jaka będzie cena za wykonanie poszczególnych czynności w ramach zamówienia, które będzie zlecał na podstawie zawartej umowy z Wykonawcą. Jednocześnie w § 3 ust. 2 Projektu umowy stanowiącym Załącznik Nr 9 do SWZ, uzależniono ostateczną wartość od faktycznie wykonanych robót na podstawie obmiarów i cen jednostkowych wskazanych w WPR oraz kwoty podatku od towarów i usług VAT. Wykonawca za wykonanie zadania otrzymać ma wynagrodzenie kosztorysowe, a więc Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty kwoty, która ustalona będzie poprzez obmiar wykonanych robót, w wyniku pomnożenia cen ustalonych przez Wykonawcę w kosztorysie złożonym do oferty, poprzez ilość jednostek obmiarowych wykonanych robót. Ilości te są ilościami szacunkowymi, w związku z czym uznać należy że dla ustalenia wiążącej Wykonawcę ceny, kluczowe jest ustalenie każdej z cen jednostkowych. Dopiero ich ostateczne zsumowanie stanowi ostateczną cenę oferty. Mając powyższe na uwadze trzeba uznać, iż złożona oferta dodatkowa, choć jest co do zasady korzystniejsza w ramach kryterium oceny ofert wskazanym w zaproszeniu do negocjacji, niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli chodzi o wskazanie ogólnej ceny, to jej części składowe (mające wpływ przy realizacji zamówienia z uwagi na szacunkowe ilości) wskazane w WPR w ocenie Zamawiającego są mniej korzystne niż w złożonej ofercie podstawowej, gdyż we wskazanych pozycjach Wykonawca dokonał podwyższenia cen jednostkowych, co czyni ofertę dodatkową mniej korzystną. Uznać bowiem należy, iż zakaz z art. 296 ustawy PZP dotyczy każdej ceny jednostkowej z osobna. Zważyć bowiem należy, co podkreśla się w doktrynie, iż złożenie oferty dodatkowej, która ma poprawić oferowane pierwotnie warunki nie może prowadzić do pogorszenia tych warunków. Wydaje się, że już z istoty składania takiej oferty w celu „ulepszenia” (tak art. 275 pkt 2 ustawy Pzp) przesądza o braku możliwości jej pogorszenia. W związku z powyższym, Zamawiający uznaje, iż złożony WPR do oferty dodatkowej uniemożliwia Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert dodatkowych na porównanie ofert z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzuca Państwa ofertę dodatkową na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 296 ust. 2 zdanie czwarte ustawy Pzp. W takiej sytuacji Wykonawcę nadal wiąże oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nadto, Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem XX ust. 1 SWZ. Zamawiający na podstawie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i oddania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli już są znani. W załączonym do SWZ Formularzu Oferty (Załącznik Nr 1 do SWZ), Zamawiający zgodnie z zapisami w zdaniu powyższym w pkt 11 formularza żądał wskazania przez Wykonawcę, czy będzie korzystał z podwykonawców, wskazując ich nazwy i adresy (o ile jest znana na dzień składania ofert) oraz wskazania powierzonych czynności (należy wskazać/ określić powierzony zakres). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że „w przypadku, gdy Wykonawca nie wypełni niniejszych danych lub zaznaczy „Nie zamierzam(-y) powierzyć podwykonawcom żadnych części zamówienia”, Zamawiający uzna, iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców”. W złożonej przez Państwa ofercie w Formularzu Ofertowym (Załącznik Nr 1 do SWZ) stanowiącym integralna część oferty, która jest zobowiązaniem Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia nie został zaznaczony pkt 11 dotyczący podwykonawców. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców. Do wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego dotyczącego oferty dodatkowej, Wykonawca przedłożył dokumenty w postaci ofert Podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Oferty te posiadają daty przed złożeniem oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a w szczególności dotyczy to: - obsługi geodezyjnej (oferta z dnia 19.07.2022 r., 25.07.2022 r., zaktualizowana z dnia 12.08.2022 r.), - wykonania osłon przeciwporażeniowych (oferta z dnia 27.07.2022 r., zaktualizowana z dnia 17.08.2022 r.). Zamawiający w dniu 22.07.2022 r. w odpowiedziach na pytania oraz modyfikacji SWZ zmienił termin składania ofert na dzień 29.07.2022 r. W związku z powyższym, Wykonawca na etapie składania ofert miał świadomość i wiedzę, że będzie polegał na podwykonawcach, znał ich nazwy oraz zakres czynności jakie zostaną im powierzone, a jednak nie złożył oświadczenia w tym przedmiocie w ofercie podstawowej, a dokonał niedozwolonej modyfikacji oferty w tym zakresie, oświadczając w wyjaśnieniach do oferty dodatkowej, iż przedmiot umowy będzie realizował przy pomocy podwykonawców. Złożone wyjaśnienia do oferty dodatkowej nie mogą powodować zmiany treści oferty podstawowej w zakresie, w którym nie podlegają one negocjacjom w kryterium oceny ofert, stąd też powstała druga samodzielna przesłanka do odrzucenia oferty. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzuca Państwa ofertę dodatkową na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W takiej sytuacji Wykonawcę nadal wiąże oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu, mimo że część zarzutów okazała się być zasadna. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 punkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że pomimo tego, że kryterium podlegającym ocenie przez zamawiającego w toku prowadzenia negocjacji, a następnie jedynym kryterium, pod którym była oceniana oferta dodatkowa było kryterium ceny, to pomimo tego, że odwołujący złożył ofertę, której cena była najniższa korzystniejsza dla zamawiającego, to i tak została uznana za niekorzystną i została odrzucona z uwagi na fakt, że zmianie uległy wyceny niektórych pozycji jednostkowych w przedmiarach, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania Zgodnie z art. 275 ustawy P.z.p., zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. W myśl art. 296 ust. 1 ustawy P.z.p., w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert dodatkowych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie tych ofert, z tym, że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Stosownie do ust. 2, wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. Odwołujący swoją argumentację w zakresie rozpoznawanego zarzutu opiera na stanowisku, iż złożona przez niego oferta dodatkowa była korzystniejsza wobec oferty złożonej pierwotnie, ponieważ wartość wpisana jako cena w ofercie dodatkowej w przyjętym kryterium oceny ofert była niższa niż wartość wpisana w tym samym kryterium w ofercie złożonej uprzednio. Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 296 ust.2 ustawy P.z.p., oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Określenie „nie może być mniej korzystna” należy interpretować jako okoliczność, w której zamawiający, z uwagi na zaoferowanie nowych warunków, odniesie korzyść, a przynajmniej nie poniesie szkody, realizując zamówienie na tychże warunkach. Sytuacja zamawiającego nie może zatem ulec pogorszeniu w związku ze złożeniem i przyjęciem oferty dodatkowej. Wskazanych wyżej założeń nie gwarantuje proste przełożenie: „niższa cena ofertowa = oferta korzystniejsza”. Tego rodzaju sytuacja wymaga przeanalizowania w zależności od warunków danego postępowania. W rozpoznawanym przypadku zamawiający przyjął wynagrodzenie kosztorysowe jako sposób dokonywania rozliczeń z wykonawcą. Wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629 Kodeksu cywilnego) określa się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, ze wskazaniem określonych cen jednostkowych, stawek i jednostek obmiarowych, natomiast cena ofertowa jest jedynie ceną szacunkową, niezbędną dla porównania złożonych ofert. Po wykonaniu prac sporządza się kosztorys powykonawczy, w którym uwzględnia się faktycznie wykonane prace. Zatem ostateczne wynagrodzenie kosztorysowe wylicza się według cen i stawek przyjętych w zestawieniu i faktycznie wykonanych prac. Zasadą wynikającą z art. 630 K.c. jest to, że wykonawca może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia, jeżeli w toku wykonywania robót zajdzie konieczność wykonania prac dodatkowych, nieprzewidzianych w pracach stanowiących podstawę wynagrodzenia kosztorysowego. Okolicznością notoryjną jest, że w przypadku przyjęcia wynagrodzenia kosztorysowego do niezwykle rzadkich należą przypadki, w których cena ofertowa odpowiada co do swej wysokości wynagrodzeniu ostatecznemu, wynikającemu z kosztorysu powykonawczego. W związku z tym, że negocjacje i nowe propozycje zawarte w ofercie dodatkowej dotyczyły kryterium ceny, dla oceny zatem, czy oferta dodatkowa złożona przez odwołującego, jest ofertą korzystniejszą od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, koniecznym jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający zapłaci mniej czy więcej za wykonane roboty. Za takim stanowiskiem przemawia również definicja ceny, zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U z. 2019 roku, poz. 178), do której odsyła art. 7 pkt 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z tą definicją, określenie „cena” oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Nie budzi zatem wątpliwości, że dla oceny, czy oferta dodatkowa w przyjętym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty pierwotnej, istotna jest okoliczność, ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonane roboty. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdził, że we wskazanych pozycjach Wykonawca dokonał podwyższenia cen jednostkowych, co czyni ofertę dodatkową mniej korzystną. Jeżeli odwołujący stał na stanowisku, że na podstawie złożonej przez niego oferty dodatkowej wynagrodzenie, jakie zapłaci zamawiający, będzie z punktu widzenia zamawiającego korzystniejsze, winien był tę okoliczność podnieść i udowodnić przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący tego rodzaju polemiki w ogóle nie podniósł, skupiając się jedynie na prezentacji przyjętej przez siebie wykładni art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którą dla uznania, że oferta dodatkowa w negocjowanym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wystarczy, by wartość tego kryterium w ofercie dodatkowej była niższa niż w ofercie pierwotnej. Taka interpretacja prowadziłaby w istocie do wypaczenia ratio legis art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p., którego celem jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia na korzystniejszych dla niego warunkach. Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia: - art. 226 ust. 1 punkt 5 w zw. art. 462 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że z uwagi na fakt niewskazania podwykonawców na etapie składania oferty, następnie wskazanie dostawców materiałów i usług na etapie składania wyjaśnień do treści złożonej oferty dodatkowej, odwołujący złożył ofertę dodatkową sprzeczną z warunkami zamówienia pomimo tego, że odwołujący sam spełnia warunki udziału w postępowaniu i zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p. nie może stanowić podstawy do odrzucenia ani oferty ani oferty dodatkowej, gdyż wskazania odnośnie podwykonawstwa w przedmiotowym postepowaniu mają jedynie charakter informacyjny, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, - art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty dodatkowej odwołującego na podstawie przesłanki niewymienionej w tym przepisie, poprzez wskazanie, że oferta dodatkowa powinna zostać odrzucona z uwagi na wskazanie ewentualnych podwykonawców, pomimo tego, że taka okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty dodatkowej, z uwagi na fakt oceny jednie kryterium cenowego, za uzasadnione, niemniej jednak podlegające oddaleniu, a to z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., z którego wynika, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jedynie wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy - innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy P.z.p. i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający - stosownie do art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. - żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych wykonawców, jeżeli są znani. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że odwołujący był uprawniony do dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców. Należy przy tym zauważyć, że sam fakt zebrania przez odwołującego ofert od potencjalnych podwykonawców przed terminem składania ofert, nie przesądza jeszcze o tym, że składając ofertę, już wiedział o tym, że część zamówienia powierzy podwykonawcom. Zbieranie ofert mogło mieć na celu zapoznanie się z warunkami, na jakich ewentualni podwykonawcy mieliby wykonać powierzone im roboty. Nie ma nic zaskakującego w tym, że wykonawca, przed złożeniem oferty, dokonuje rozpoznania rynku i na podstawie dokonanych ustaleń podejmuje decyzje co do strategii wykonania zamówienia. Izba stwierdziła zatem, że zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na wskazanie podwykonawców dopiero przy składaniu oferty dodatkowej. Niemniej jednak odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione, jako że stwierdzone przez Izbę naruszenia nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta odwołującego została bowiem zasadnie odrzucona z powodu złożenia oferty dodatkowej sprzecznej z wymaganiami wskazanymi w art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p., zatem uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów uznanych za zasadne nie zmieniłoby sytuacji odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym podlegało ono w tym zakresie oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 (a contrario) ustawy P.z.p. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2104/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 roku przez Odwołującego wykonawcę: BFI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Utylizacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: BFI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………. Sygn. akt: KIO 2104/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Świadczenie usługi transportu odpadów luzem i/lub w balotach pomiędzy Zakładem Utylizacyjnym w Gdańsku u​ l. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55”, numer postępowania: 4/TP/2024, zwane dalej Postępowaniem. Postepowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. w poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00338576/01 z dnia 24 maja 2024 roku. W dniu 17 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę BFI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, zwanego dalej „Odwołującym” wobec: 1)niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: transport odpadów luzem i/lub w balotach pomiędzy Zakładem Utylizacyjnym w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii ​ w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55, tj.: a)czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego BFI sp. z o.o., jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, mimo że oferta Odwołującego była zgodna zarówno z warunkami postępowania jak i brzmieniem art. 462 ust. 1 Pzp, na który Zamawiający się powołuje; b)czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.U.T.H. TRANS – HEL – HALINA JĘDRZEJEW SKA, 93 – 318 Łódź ul. Strażacka 11, NIP 7260018153, pomimo, że oferta w/w wykonawcy przewyższała ofertę Odwołującego o kwotę 25.682,40 zł., w związku z czym, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, oferta wybranego Wykonawcy nie powinna otrzymać 100 punktów 2) oraz od zaniechania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą transport odpadów luzem i/lub w balotach pomiędzy Zakładem Utylizacyjnym w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii ​w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 (sygnatura akt 4/TP/2024) polegających na wyborze oferty Odwołującego jako spełniającej warunki SIWZ i jednocześnie oferującej najniższą cenę brutto. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1)naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2) lit) b oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 UPzp przez przyjęcie, że oferta Wykonawcy była sprzeczna z ustawą, gdyż zgodnie art. 462 ust. 1 Pzp „wykonawca może powierzyć wykonanie jedynie części zamówienia podwykonawcy”, co nie wynika z tego przepisu, który nie wyłącza możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia, zatem oferta Odwołującego nie pozostawałaby w sprzeczności ​ z art. 462 ust. 1 Pzp; 2)naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że przepis ten wyłącza możliwość powierzenia przez Wykonawcę całości zamówienia publicznego podwykonawcy, podczas gdy przepis ten tej kwestii nie rozstrzyga, regulując wyłącznie zasady powierzenia wykonywania zamówienia w części i w konsekwencji poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z tym przepisem 3)naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że powierzenie 100 % zamówienia podwykonawcy prowadzi do omijania zasady wynikającej z tego przepisu i jest sprzeczne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego i wiarygodnego wykonawcy do realizacji zamówienia, w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia są usługi transportowe, w związku z czym z uwagi na brzmienie art. 5 ustawy Prawo przewozowe, powierzenie przez przewoźnika wykonania przewozu innym przewoźnikom nie zwalania go z odpowiedzialności za ich czynności – odpowiada ​ za nie jak za własne. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania poprzez: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 Pzp., 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez P.U.T.H. TRANS – HEL – HALINA JĘDRZEJEWSKA, jako najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez BFI sp. z o.o. . 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w postaci opłaty od odwołania ​ oraz kosztów ze spisu kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie. 3. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów (znajdujących ​się w dokumentach postępowania): 1)Ogłoszenie o zamówieniu Usługi 4/TP/2024 Transport odpadów luzem ​ i/lub w balotach pomiędzy ZU w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii ​ w Gdańsku ul. Jabłoniowa 5 - celem wykazania faktu określenia przez Zamawiającego istotnych warunków zamówienia oraz określenia przez Zamawiającego wymagań zamówienia, w tym zwłaszcza niezastrzeżenia w treści oferty obowiązku osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia przez Odwołującego, 2)Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - celem wykazania faktu określenia przez Zamawiającego istotnych warunków zamówienia oraz określenia przez Zamawiającego wymagań zamówienia, w tym zwłaszcza niezastrzeżenia w treści oferty obowiązku osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia przez Odwołującego, 3)oferty Odwołującego z dnia 31 maja 2024 r. wraz z załącznikami – celem wykazania faktu, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, a ponadto zgodna z SWZ ​ i obowiązującymi przepisami, w tym art. 462 Pzp, 4)Informacja Zamawiającego z otwarcia ofert – celem wykazania faktu, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza z uwagi a zaoferowanie najniższej ceny a oferta złożona przez P.U.T.H. TRANS – HEL – HALINA JĘDRZEJEWSKA uplasowała ​ się na drugim miejscu, 5)Informacji Zamawiającego z dnia 12.06.2024 w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego – celem wykazania faktu odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów i wyboru oferty wykonawcy, która powinna uplasować się na drugim miejscu z uwagi na fakt, że zawierała wyższą cenę nic oferta Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem ​ w. środek ochrony prawnej polegający na wniesieniu odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego we wniesieniu przedmiotowego odwołania polega na tym, ż​ e oferta Odwołującego jako wykonawcy została odrzucona. Gdyby Zamawiający, zgodnie z​ mającymi zastosowanie przepisami, nie odrzucił oferty, z uwagi na zaoferowanie przez Odwołującego najniższej ceny brutto, Odwołujący jako wykonawca uzyskałby zamówienie ​i otrzymałby środki finansowe związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia. Zatem Odwołujący poniósł szkodę polegającą na braku uzyskania środków finansowych z​ a wykonanie zamówienia publicznego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Zadamawiający określił, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą całkowitą liczbę punktów w kryterium cena. Kryterium oceny ofert była wyłącznie cena, waga tego kryterium to 100. W pkt 39 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z usług podwykonawców, wskazując: Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę wszystkich tych części zakresu przedmiotu zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wskazanie niniejszego winno nastąpić w Formularzu Oferty. Jednocześnie Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do osobistej realizacji jakiejkolwiek części zamówienia. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający przekazał informacje z otwarcia ofert. Ofertę złożyło trzech wykonawców, tj.: 1) Odwołujący – cena brutto oferty 856.080,00 zł 2) wybrany wykonawca – P.U.T.H. TRANS – HEL HALINA JĘDRZEJEWSKA – cena brutto oferty 881.762,40 zł 3) Senda sp. z o.o. – cena brutto oferty 1.332.631, 20 zł Pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.U.T.H. TRANS – HEL HALINA JĘDRZEJEW SKA i o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 Pzp. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający wskazał, że powierzenie 100% zamówienia podwykonawcy jest „niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ​z którym wykonawca może powierzyć wykonanie jedynie części zamówienia podwykonawcy. Nie jest zatem możliwe powierzenie podwykonawcy całości zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega (…), gdyż w rzeczywistości Wykonawca nie wykonuje przedmiotu zamówienia. Powierzenie 100% zamówienia podwykonawcy prowadzi ​do omijania zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp, a także byłoby sprzeczne z celem postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego ​i wiarygodnego wykonawcy do realizacji zamówienia. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem, w tym zwłaszcza dokonaną przez Zamawiającego interpretacją art. 462 ust 1 Pzp, niezgodną z jego językową wykładnią. Zakaz powierzania przez wykonawcę całości zamówienia podwykonawcy nie wynika ​z przepisów Pzp. Nie został tez sformułowany w art. 462 ust. 1, na który powołuje się Zamawiający. Zgodnie z tym przepisem: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ustawodawca nie dookreślił, w jakiej części wykonawca może powierzyć zamówienie podwykonawcy – czy w 10%, 50% czy nawet w 99,99%, a więc praktycznie wyczerpującej całość zamówienia, co prowadzi do wniosku, że wykonawca nie jest w tym zakresie ograniczony. Takie stanowisko wynika choćby z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ 3.02.2015 r., KIO 2776/14 „(...) wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa - bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy tym należy zwrócić uwagę, że gdyby przyjąć taką interpretację, wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99% już tak, co byłoby nielogiczne. Umożliwił natomiast Zamawiającemu zastrzeżenie osobistego wykonania konkretnej części zamówienia, mające kluczowe znaczenie dla realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 121 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Z przepisów tych można zatem wyprowadzić normę, że co do zasady nie jest wykluczone powierzenie podwykonawcy wykonania 100 % zamówienia, chyba, że zamawiający wprost określi, że kluczowe zadania muszą być zrealizowane przez wykonawcę. Wówczas podwykonawstwo będzie dotyczyło wyłącznie tych pozostałych, nie zastrzeżonych d​ la wykonawcy zadań. Na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z 21 maja 2014 r., KIO 923/14: wskazała: Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa bowiem na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym n​ a ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Tym samym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 Prawa zamówień publicznych wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego ( tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2023 r., ​ IO 507/23). K Zatem jeśli zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Na taką interpretację w/w przepisów wskazuje piśmiennictwo: „W niezmienionym brzmieniu pozostał przepis zezwalający wykonawcy na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom” E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, ​A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 462. Podobnie: ”Trzeba dostrzec swoistą subtelność regulacji art. 462 ust. 1 Pzp (podobnie zresztą ​jak i art. 36a ust. 1 Pzp z 2004 r.). Komentowany przepis w swoim literalnym brzmieniu stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część zamówienia. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby kilku podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a contrario można ​z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego zamówienia jednemu tylko podwykonawcy.” J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, ​M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 462. Kwestię braku zakazu powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy l​ ub podwykonawcom została rozstrzygnięta w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, n​ a gruncie poprzednio obowiązującego art. 36 Pzp, który zastąpił analizowany art. 462 Pzp pt.: „Podwykonawstwo – nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych : Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 u.Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 u.Pzp W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.” Podobne stanowisko zajęła Krakowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 15 lipca 2021 r. KIO 1654/21: „ ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Ustawodawca także nie określić minimalnego zakresu zamówienia jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom.” Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę, ze nawet w przypadku powierzenia obowiązku świadczenia usług transportowych podwykonawcy, nie prowadzi to do powierzenia realizacji całości zamówienia przez niego, z uwagi na konieczność koordynacji i organizacji tych usług przez Wykonawcę, w którego gestii – jako przewoźnika umownego, ponoszącego w myśl art. 5 ustawy Prawo przewozowe będzie między ·zarządzanie realizacją umowy, ·organizacja i koordynacja prac podwykonawców, ·dbanie o prawidłową realizację prac, ·rozliczanie godzin usług dodatkowych, ·udział w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, ·wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, ·obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń. Przede wszystkim jednak, z racji jednoznacznych w tym zakresie przepisów prawa przewozowego i surowych regulacji dotyczących odpowiedzialności przewoźnika umownego za działania i zaniechania przewoźników faktycznych, interesy zamawiającego nie zostaną narażone. Realizacja usług transportowych z wykorzystaniem podwykonawców z punktu widzenia odpowiedzialności wykonawcy nie różni się od sytuacji wykonania zamówienia publicznego poprzez pracowników własnych wykonawcy lub osób świadczących na jego rzecz usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Tym samym powierzenie nawet 100 % realizacji zadania podwykonawcy n​ ie doprowadzi do naruszenia, czy ominięcia normy prawnej wynikającej z art. 17. ust, 2 Pzp zgodnie z którym Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór podwykonawcy, który zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia jednemu bądź kilku podwykonawcom, z uwagi na brak zakazu realizacji 100% zadania siłami podwykonawców będzie bowiem zgodny z obowiązującymi przepisami, co wynika chociażby z bogatego orzecznictwa KIO zaprezentowanego w wyrokach innych, niż wskazane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu o przetargu: 1) Wyrok KIO z 19.06.2018r., KIO 1107/18: Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie wykluczają bowiem, w sposób jednoznaczny, możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom, a jak to wynika z dotychczasowego dorobku orzeczniczego Sądów Okręgowych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie rozbieżności czy też niejasności, powstające na tle obowiązujących przepisów ustawy Pzp czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać na korzyść wykonawcy.” 2) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 7.11.2013 r., KIO/KU 97/13 „Zgodnie z art. 36 ust. 5 u.Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ​że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Z analizy treści ww. przepisu wynika po pierwsze, że zamawiający może w całości wyłączyć realizację zamówienia przez podwykonawców, a po drugie taka decyzja zamawiającego nie może być arbitralna tzn. abstrahująca od specyfiki przedmiotu zamówienia. ​Z wykładni literalnej ww. przepisu wynika, że nie ma przeciwwskazań aby wybrany wykonawca powierzył wykonanie całości zamówienia podwykonawcy.” Biorąc pod uwagę powyższe niniejsze odwołanie od czynności obejmującej odrzucenie oferty Odwołującego i zawarte w niż żądania należy uznać za uzasadnione. Uzasadnione jest również odwołanie w zakresie w jakim odnosi się ono do czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.U.T.H. TRANS – HEL – HALINA JĘDRZEJEW SKA, 93 – 318 Łódź ul. Strażacka 11, NIP 7260018153. Oferta w/w wykonawcy przewyższała ofertę Odwołującego o kwotę 25.682,40 zł.. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, oferta wybranego Wykonawcy nie powinna otrzymać 100 punktów. W takim wypadku oczywistym jest, że Zamawiający byłby zobowiązany wybrać ofertę Odwołującego jako spełniającą warunki SWZ i jednocześnie oferującą najniższą cenę brutto i​ Odwołującemu udzieli zamówienie publiczne pod nazwą transport odpadów luzem i/lub ​ balotach pomiędzy Zakładem Utylizacyjnym w Gdańsku ul. Jabłoniowa 55 a Portem Czystej Energii w Gdańsku ul. w Jabłoniowa 55 (sygnatura akt 4/TP/2024). Ponieważ Zamawiający dokonując wyboru oferty i odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył opisane wyżej przepisy Pzp, uzasadniony jest też wniosek o powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez BFI sp. z o.o. W związku z tym Odwołujący wniósł jak na wstępie. Pismem z dnia 24 czerwca 2024 roku Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w W odpowiedzi, Odwołujący pismem procesowym z dnia 28 czerwca 2024 roku złożył repliką na odpowiedź na odwołanie. Pismem z dnia 04.07.2024 roku Zamawiający przedstawił swoje stanowisko wobec repliki Odwołującego, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Izba odniesie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w sposób łączny, zgodnie ze sposobem prowadzenia argumentacji przez Odwołującego. W pierwszej kolejności Izba przywoła treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzuca Odwołujący: ·art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ·art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, ·art. 462 ust, 1 Pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, ·art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z treści SWZ wynika, że Zamawiający dopuścił możliwość realizacji zamówienia z​ udziałem podwykonawców, jednocześnie Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt 10 złożył oświadczenie, o treści: następujące części niniejszego zamówienia powierzę/powierzymy podwykonawcom, wskazując w tabeli ​ kolumnie „Część zamówienia” - 100%, w kolumnie: „Nazwa i adres podwykonawcy, o ile są znane: - pole zostało w wykreślone (brak treści). Nie jest zatem sporne między stronami, że tak określona przez Odwołującego część zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom w 100%-tach, oznacza ż​ e zamówienie to nie będzie realizowane przez Wykonawcę, lecz w całości przez podwykonawców. Odwołujący twierdzi jednak, że zakaz powierzenia przez wykonawcę całości zamówienia podwykonawcy nie wynika z przepisów Pzp. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa. Powierzenie realizacji zamówienia podwykonawcom w 100%-tach stoi ​ sprzeczności z treścią art. 462 ust, 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może powierzyć wykonanie części w zamówienia podwykonawcy. Przywołać należy również definicję umowy o​ podwykonawstwo wskazanej w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez umowę o​ podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Izba wskazuje, że literalna wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, co do tego, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z przepisu art. 462 ust. 1 Pzp jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 11/21 (wydanym na skutek skargi wniesionej na wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976), zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, który stwierdził, że „Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.” (por. wyrok z 14 marca 2024 roku, sygn. akt: KIO 539/24). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że ustawodawca nie określił w jakiej części wykonawca może powierzyć zamówienie podwykonawcy – czy jest to 10%, 50% czy nawet 99,99%, co nie jest jednoznaczne z brakiem ograniczenia przez ustawodawcę możliwości powierzenia zamówienia podwykonawcy. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija okoliczność, że w treści przepisu zarówno 462 ust.1 Pzp jak i 7 pkt 27 Pzp jest mowa o wykonaniu części zamówienia przez podwykonawcę, a nie całości zamówienia. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że w zakresie powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy, Wykonawca nie jest ograniczony, bowiem ograniczenie to wynika wprost z treści ww. przepisów. Nie jest również uprawnione twierdzenie Odwołującego, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia, to wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawców. Izba wyjaśnia, że brak wskazania przez Zamawiającego zakresu zamówienia, przeznaczonego do osobistego wykonania przez wykonawcę, oznacza jedynie tyle, że do decyzji wykonawcy pozostawiony jest wybór, którą część zamówienia powierzy on podwykonawcy. Nie oznacza to jednak możliwości realizacji całości zamówienia przez podwykonawcę. Za takim sposobem rozumienia przepisu 462 ust. 1 Pzp nie świadczą również przywołane przez Odwołującego stanowiska z doktryny. Podkreślenia wymagają wątpliwości interpretacyjne podnoszone przez autorów, oraz wyraźne odniesienie się do możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia. Zauważenia wymaga, że część przywołanych przez Odwołującego opinii jak też wyroków Krajowej Izby Odwoławczej odnosi się do nieaktualnego już stanu prawnego. Izba zwraca również uwagę na brak konsekwencji w argumentacji Odwołującego, który na str. 8 odwołania, próbuje wykazać, że jednak to nie całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Odwołujący przywołuje m.in. zakres związany z zarządzaniem realizacją umowy, organizacją i koordynacją prac podwykonawców, dbaniem o prawidłową realizację prac, rozliczeniem godzin usług dodatkowych, udziałem w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, wystawianiem faktur, przyjmowaniem faktur od podwykonawców, dbaniem o przepływy finansowe, obsługą prawną projektu, obsługą administracyjną, dochodzeniem ewentualnych roszczeń, co jednak nie wynika z treści oferty i stoi w sprzeczności z oświadczeniem Odwołującego o powierzeniu podwykonawcy 100 % części zamówienia. Można zatem odnieść wrażenia, że Odwołujący ma świadomość braku możliwości powierzenia podwykonawcy całości realizacji zamówienia i na tą okoliczność przedstawia powyższą argumentację, odwołując się również do wymogów prawa przewozowego i odpowiedzialności przewoźnika. W tych okolicznościach, Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w zarzucanych Zamawiającemu czynnościach. Zamawiający był w pełni uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 Pzp . Izba w pełni podziela stanowiska wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 14 marca 2023 roku o sygn. akt: KIO 539/23 oraz z dnia 14 czerwca 2023 r o sygn.: KIO 1492/23 przywołane w uzasadnieniu faktycznym odrzucania oferty Odwołującego. Ponadto, Izba podziela również stanowisko Odwołującego podniesione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2024 roku, przyjmując je za własne. Reasumują powyższe, w analizowanych okolicznościach, treść oferty Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że 100% części zamówienia zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, co należy postrzegać jako ofertę sprzeczną z ustawą, oraz jako obejście przepisów ustawy, dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia a także udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba nie odniosła się do argumentów podniesionych przez Odwołującego w replice na odpowiedź na odwołanie w zakresie dotyczącym dyrektyw unijnych regulujących możliwości korzystania z podwykonawców i ich zasobów. Stanowiły one rozszerzenie zarzutów odwołania o nowe okoliczności niezawarte w odwołaniu, co należy postrzegać jako nowe zarzuty. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 19/24 WYROK Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy B.O. prowadzący działalność gospodarczą, pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. w Kobierzycach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy B.O. prowadzący działalność gospodarczą, pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. w Kobierzycach, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 19/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Kobierzyce – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce” Nr sprawy: RŚZiZP.271.33.2023-2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 września 2023 r. nr 2023/S 180-563754. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Pana B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX B.O. w Tyńcu nad Ślęzą (dalej:ORFIX”) w Postępowaniu oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1.art. 522 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio wniesionym przez Odwołującego odwołaniu, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo złożenia oświadczenia o uwzględnieniu tegoż odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą oświadczenia o umorzeniu postępowania odwoławczego w tym zakresie, 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. zart. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej: „Saferoad”) realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty, 3.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępniane przez Saferoad, przedstawiając w tym celu zobowiązanie do udostępnienia zasobów które nie wskazuje precyzyjnie sposobu udostępnienia doświadczenia i dokładnego zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, (nie wskazują, jakie konkretnie czynności Saferoad wykona), a jedynie w ogólny sposób wskazuje na zamiar wykonania przez ten podmiot abstrakcyjnie określonego zakresu 50% zamówienia, co nie pozwala na ocenę, czy sposób udostępnienia zasobów i zakres udziału Saferoad jest wystarczający dla zapewnienia realnego dysponowania przez ORFIX udostępnionymi zasobami w postaci wiedzy i doświadczenia wymaganych przez Zamawiającego, przy czym ORFIX był już wzywany do udostępnienia zobowiązania Saferoad w powyższym zakresie, stąd też ponowne stosowanie wobec niego procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy nie jest już dopuszczalne. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ORFIX. Odwołujący wskazał, że: Uzasadnienie zarzutów Odwołania Stan faktyczny W dniu 30 listopada br. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyboru oferty ORFIX jako oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu tym podniósł zarzuty dotyczące naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej: „Saferoad”) realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty, względnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu 2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania ORFIX do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, względnie dokumentów potwierdzających dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego, tj. Saferoad: a.w sytuacji, gdy ORFIX wraz z ofertą przedstawił zobowiązanie podpisane w imieniu tego podmiotu przez osobę nieumocowaną do jego zaciągnięcia (podpisania), bowiem z załączonego do oferty pełnomocnictwa dla podpisującej zobowiązanie Pani H.K. wynika, że została ona umocowana do reprezentowania Saferoad w sprawach związanych z ubieganiem się o zamówienie udzielane w Postępowaniu, nie zaś do składania wiążących oświadczeń woli (zaciągania zobowiązań) wobec innego wykonawcy (ORFIX), co podważa skuteczność przedstawionego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów (jako podpisanego przez osobę nieuprawnioną) i implikuje konieczność wezwania ORFIX do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (podmiotowych środków dowodowych), bądź to w zakresie pełnomocnictwa dla Pani H.K. do podpisania zobowiązania, bądź też w zakresie przedstawienia innego zobowiązania do udostępnienia zasobów, względnie w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie, b. w sytuacji, gdy treść zobowiązania Saferoad do udostępnienia potencjału nie określa, jaki w jaki dokładnie sposób ORFIX będzie polegał na zasobach Saferoad, tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaka część zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Saferoad wykona, co uniemożliwia weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie daje podstaw do oceny, czy sposób udostępnienia zasobów przez Saferoad jest wystarczający dla umożliwienia korzystania z nich przy realizacji zamówienia i czy gwarantuje należyte wykonanie zamówienia przez ORFIX albo Saferoad (w istocie nie wiadomo, kto zamówienie będzie wykonywał); do doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu pomimo obowiązku odrzucenia takiej oferty, a tym samym do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP. W związku z ww. zarzutami Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ORFIX, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3 powyżej, 4.nakazanie Zamawiającemu wezwanie ORFIX do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów w taki sposób, aby wskazywało ono precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaką część zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Saferoad wykona 5.nakazanie Zamawiającemu wezwanie ORFIX do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, bądź to w zakresie pełnomocnictwa dla Pani H.K. do podpisania zobowiązania, bądź też w zakresie przedstawienia innego zobowiązania do udostępnienia zasobów podpisanego przez osobę umocowaną, względnie w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie. Zamawiający w dniu 11 grudnia 2023 r. przekazał do Krajowej Izby Odwoławczej oraz do Odwołującego oświadczenie o uznaniu odwołania. W związku z ww. oświadczeniem, Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie w sprawie KIO 3608/23 zainicjowanej wniesieniem odwołania – najprawdopodobniej postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego (odpis postanowienia nie został jeszcze Odwołującemu doręczony, Odwołujący dysponuje jedynie informacja o zniesieniu terminu posiedzenia wyznaczonego pierwotnie na dzień 15 grudnia 2023 r. oraz dostępną na stronie internetowej KIO informacją o ogłoszeniu w tej sprawie postanowienia). W dniu 12 grudnia 2023 r. (o czym Odwołujący dowiedział się w dniu 21 grudnia 2023 r.) Zamawiający wezwał wykonawcę ORFIX do: •złożenia wyjaśnień odnośnie do zobowiązania podmiotu trzeciego oraz do uzupełnienia tego dokumentu w taki sposób, aby wskazywał on precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, •wyjaśnienia i potwierdzenia zakresu pełnomocnictwa dla Pani H.K., ewentualnie jego uzupełnienia w sposób potwierdzający umocowanie pełnomocnika do składania oświadczeń woli jako podmiot trzeci. W dniu 15 grudnia 2023 r. wykonawca ORFIX przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia wskazując, że: •złożona przez niego oferta nie przewidywała powierzenia całości przedmiotu zamówienia polegającego na zimowym utrzymaniu dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej: „Saferoad”), tj. podmiotowi trzeciemu, zaś zgodnie z jego wolą oraz ustaleniami z Saferoad, podmiot ten jako jego podwykonawca miał realizować część zakresu przedmiotu zamówienia ustalony na 50% przedmiotu zamówienia, zaś udostępnienie zasobów przez Saferoad nastąpić miało na czas niezbędny do realizacji zamówienia; •pełnomocnictwo udzielone Pani H.K. w pełni upoważniało ją do podpisywania w imieniu Saferoad zarówno zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak również innych dokumentów i oświadczeń. Ponadto ORFIX załączył do wyjaśnień dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego potwierdzające ww. okoliczności, tj. oświadczenie podpisane przez członka zarządu Saferoad w sprawie pełnomocnictwa dla Pani H.K. oraz zobowiązanie Saferowad do udostępnienia potencjału z dnia 15 grudnia 2023 r. wskazujące na zamiar realizacji 50% zamówienia. W dniu 21 grudnia 2023 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty ORFIX jako oferty najkorzystniejszej. 1.2. uzasadnienie zarzutów dotyczącego niewykonania żądań podniesionych w uwzględnionym odwołaniu Przystępując do uzasadnieniu pierwszego z podniesionych zarzutów należy przede wszystkim zauważyć, że w odwołaniu wniesionym uprzednio (w dniu 30 listopada 2023 r.) do Krajowej Izby Odwoławczej sformułował jeden zarzut podstawowy (zasadniczy), i kolejny (w istocie dwa kolejne) zarzuty ewentualne. Zarzuty te zostały podniesione – co wprost wynika z treści odwołania – ewentualnie, jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego wcześniej (tj. zarzutu podstawowego). Podniesione zarzuty zostały skorelowane z wnioskami (żądaniami) co do rozstrzygnięcia odwołania – te również zostały sformułowane jako: wniosek podstawowy: o nakazanie odrzucenia oferty ORFIX, oraz ewentualny: o nakazanie wezwania ORFIX do uzupełnienia – w przypadku nieuwzględnienia wniosku sformułowanego na pierwszym miejscu. Zaznaczenia w tym zakresie wymaga, że stanowisko dopuszczające możliwość zgłaszania obok żądania głównego również żądania ewentualnego wyrażone zostało w licznych orzeczeniach Sądu Najwyższego (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 1979 r. sygn. akt IV CR 403/78, z dnia 14 października 1999 r. sygn. akt I PKN 325/99, z dnia 8 czerwca 2001 r. sygn. akt I PKN 490/00, z dnia 24 czerwca 2009 r. sygn. akt I CSK 510/08 oraz postanowień: z dnia 20 kwietnia 1966 r. sygn. akt I CZ 29/66, z dnia 20 maja 1987 r. sygn. akt I CZ 55/87, z dnia 6 grudnia 2006 r. sygn. akt IV CZ 96/06 oraz z dnia 28 października 2008 r. sygn. akt I PZ 25/08). Z kolei w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych generalnie dopuszczono możliwość podnoszenia również zarzutów o charakterze ewentualnym. Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21. „Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp.” Mając na uwadze wskazane podobieństwo konstrukcji żądania (roszczenia) i zarzutu ewentualnego, ocena zarzutów ewentualnych winna być dokonywana według tożsamych zasad, według których żądania (roszczenia) ewentualne są rozstrzygane przez sądy powszechne. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Jak wyjaśnił dosadnie tę kwestię Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 31 stycznia 1996 r. sygn. akt III CRN 58/95: „Żądanie ewentualne zgłaszane jest jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego. Sąd rozpoznaje i rozstrzyga o żądaniu ewentualnym tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Jest to szczególny przypadek kumulacji roszczeń (art. 191). Do rozstrzygnięcia o powództwie mają wówczas zastosowanie następujące zasady: a) przy uwzględnieniu żądania zasadniczego nie orzeka się w ogóle o żądaniu ewentualnym, b) o żądaniu ewentualnym orzeka się dopiero, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego, i wtedy następuje oddalenie żądania zasadniczego i orzeczenie (zasądzające lub oddalające) o żądaniu ewentualnym.”. Innymi słowy, każdorazowe uwzględnienie żądania ewentualnego (również: zarzutu ewentualnego) jest immanentnie powiązane z oddaleniem zarzutu i żądania zasadniczego (podstawowego, sformułowanego na pierwszym miejscu). Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu postanowienia z dnia 2 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17 wskazując, iż: „Izba za niezasadne uznała zarzuty główne dotyczące zaniechania odrzucenia oferty. Natomiast za zasadne uznała zarzuty zgłoszone jako ewentualne (na wypadek nie uwzględnienia zarzutów głównych), a dotyczące naruszenia art. 87 ust. 1 pzp oraz art. 90 ust.1 Pzp w zakresie zaniechania wszczęcia procedury wyjaśniającej. Przekładając brzmienie powyższego przepisu na grunt niniejszej sprawy wskazać należało, że skoro odwołanie skarżącego (...) sp. zo.o. zostało oddalone w części i jednocześnie w części zostało uwzględnione, a tym samym również sprzeciw (...) został w części uwzględniony i w części oddalony co do zarzutów skierowanych przeciwko jego ofercie, za całkowicie prawidłowe należało uznać rozstrzygnięcie Izby w zakresie obciążenia stron kosztami postępowania po połowie, albowiem roszczenia obu stron zostały w części uwzględnione jak i w części oddalone. (…) Jedynie na marginesie należało wskazać, że przepisy ustawy Pzp w zakresie postepowania odwoławczego przed Izbą w inny sposób, niż ma to miejsce w procedurze cywilnej podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów ewentualnych zawartych w odwołaniu. Tym samym błędne jest stanowisko skarżącego, iż Izba w całości uwzględniła zarzuty jego odwołania, uwzględniając tylko zarzuty ewentualne. Powyższe wynika już z charakteru samego rozstrzygnięcia wyroku Izby, która w pkt. 3 oddaliła odwołanie właśnie w stosunku do zarzutów głównych. Natomiast orzeczenie Sądu Powszechnego w postępowaniu cywilnym wydane po rozpoznaniu środka zaskarżenia w którym sformułowano obok zarzutów głównych, zarzuty ewentualne, zawsze zawiera rozstrzygnięcie całościowe.” Z tej przyczyny, w uwzględnienie w całości odwołania z dnia 30 listopada 2023 r. oznaczało uwzględnienie go w zakresie zarzutu podstawowego (zasadniczego). Składając takie oświadczenie procesowe – które było przecież podstawą umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w sprawie KIO 3608/23 – Zamawiający winien był dokonać czynności zgodnie z zasadniczym żądaniem odwołania – a więc powinien odrzucić ofertę złożoną przez ORFIX. Zaniechanie powyższego obowiązku stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy PZ. 1.3.Uzasadnienie zarzutów dotyczących niezgodności oferty z ustawą oraz nieważności na podstawie odrębnych przepisów Wobec braku wykonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ORFIX zgodnie z zasadniczym żądaniem uwzględnionego wcześniej odwołania, celowe jest ponowne sformułowanie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia tej oferty. W tym zakresie wskazać należy, że ORFIX już w chwili złożenia oferty zadeklarował, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, tj. Saferoad. Jednocześnie w formularzu ofertowym ORFIX oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy (Saferoad) wykonanie prac w zakresie: „Realizacja zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy”. Tak określony zakres powierzenia prac podwykonawcy wyczerpuje w istocie całość przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu, zgodnie z postanowieniem rozdziału IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) jest„zimowe utrzymanie dróg gminnych w wielkości ok. 160 km sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce”. Przedmiot ten określony został niemal identycznie jak zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby i jednocześnie zakres prac powierzanych podwykonawcy: obejmuje on bowiem: •zimowe utrzymanie •dróg gminnych •sprzętem mechanicznym, •na terenie Gminy Kobierzyce. Poza ww. czynnościami w rozdziale IV SW Z zostały opisane wyłącznie zadania o charakterze ubocznym, takie jak np. potwierdzanie wykonania prac Zamawiającemu czy przedkładanie dokumentów potwierdzających zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę pracy. Czynności takie, jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt Zs 11/21, nie konstytuują realizacji przedmiotu zamówienia ani żadnej jego części (w kontekście znaczeniowym pojęcia użytego w przepisie art. 462), lecz mają wyłącznie charakter czynności organizacyjno-koordynacyjnych. Nie sposób bowiem uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału ogranicza się do czynności czysto organizacyjnych. Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, aby ich wykonywanie mogłoby stanowić wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym. Tym samym stwierdzić należy, że ORFIX zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy prac wyczerpujących całość przedmiotu zamówienia. Takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario zatem nie może wykonawca powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Stosownie zaś do postanowienia art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie można zatem powierzać realizacji zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (nie złożył oferty podlegającej ocenie Zamawiającego we wszystkich jej aspektach, zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych). Powierzenie całości prac podwykonawcy (który swojej oferty w postępowaniu nie składał) stanowi sytuację analogiczną do tej, jak gdyby zamówienie zostało udzielone podwykonawcy – prowadzi więc do naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 ustawy PZP lub co najmniej stanowi próbę jego obejścia – co musi być uznane na mocy art. 58 § 1 k.c. okoliczność prowadzącą do nieważności czynności prawnej (oferty przewidującej powierzenie całości prac podwykonawcy). Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt Zs 11/21: „Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem "any share of the contract it may intend to subcontract", nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci "all of the contract", a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. zarówno w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia”. Stanowisko powyższe prezentowane jest szeroko również w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 907/23, wyrok z dnia 14 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1492/23; KIO 1527/23 czy wyrok z dnia 2 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1388/23, w którym Izba uznała za prawidłową decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wskazany w ofercie zakres prac powierzanych podwykonawcy pokrywał się z całością przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach danego zadania/oferty częściowej). W świetle powyższego zasadne i konieczne było odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ORFIX na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP. W tym zakresie dodatkowo wskazuję, że nie mogą mieć znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia oferty zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez ORFIX twierdzenia, jakoby nie zamierzał on powierzać podmiotowi Saferoad całości, a jedynie 50% przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia pozostają również w tym zakresie uzupełnione przez ORFIX dokumenty, w szczególności uzupełnione zobowiązanie Saferoad do udostępnienia potencjału, wskazujące na zamiar Saferoad realizacji jedynie 50% zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce. Oświadczenia takie, przedstawione Zamawiającemu już po dacie złożenia oferty, nie mogą w żaden sposób zmienić jej pierwotnej treści – jest to bowiem na mocy art. 223 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne. W oświadczeniu zawartym w ofercie (jej pierwotnej treści) próżno jest szukać jakiegokolwiek odniesienia do zamiaru powierzenia podwykonawcy jedynie części (50%) prac z zakresu zimowego utrzymania. Nie sposób zatem nie odnieść wrażenia, iż wskazany w wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia i załączonym do nich zobowiązaniu Saferoad) zamiar powierzenia temu podmiotowi jedynie 50% prac z zakresu zimowego utrzymania, stanowi w istocie zmianę pierwotnego i wyartykułowanego w ofercie zamiaru powierzenia 100% takich prac. Zmiana ta zresztą mogła zostać spowodowana wyłącznie odwołaniem wniesionym uprzednio w dniu 30 listopada 2023 r. – którą to czynnością Odwołujący zapewne przekonał ORFIX, że taki zakres podwykonawstwa jest niedopuszczalny. Ponadto nie można wykluczyć, że zakres prac, które zamierzał on powierzyć podwykonawcom, będzie szerszy niż wynikających z zamiaru korzystania z zasobów Saferoad. Nie można przecież wykluczyć, aby ORFIX zamierzał powierzyć inne części zamówienia (pozostałe 50% w stosunku do udziału zadeklarowanego w uzupełnionym w dniu 15 grudnia 2023 r. zobowiązaniu) innym jeszcze podmiotom. Sformułowanie użyte w jego ofercie (dotyczące zamiaru powierzenia realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce podwykonawcy) otwiera wykonawcy ORFIX możliwość podzlecenia całości przedmiotu zamówienia – co oczywiście prowadziłoby do niezgodności oferty ORFIX z ustawą PZP. Sama zaś oferta, już po jej złożeniu, nie może zaś podlegać żadnym modyfikacjom, wyjaśnieniom czy interpretacjom (które w istocie prowadziłyby do zmiany jej pierwotnej treści). Mogłoby to bowiem sprawiać wrażenie negocjowania treści oferty już po jej złożeniu – co w świetle ugruntowanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest niedopuszczalne (por. pkt 31 wyroku Trybunału z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, podobnie w pkt 37 wyroku Trybunału z dnia 5 grudnia 2013 r. w sprawie C-561/12 Nordecon oraz w pkt wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.). Zgodzić się należy również ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 907/23, zgodnie z którym „procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, oświadczenie Konsorcjum było jasne i precyzyjne. Wykonawca oświadczył, że 100% zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Irrelewantne dla sprawy są pierwotne intencje Konsorcjum, powoływanie się na posiadane doświadczenie i zamiar osobistego wykonania zamówienia. Jak Izba wyjaśniła powyżej, wykonawca, jako profesjonalista, jest zobowiązany do starannego i przemyślanego wypełnienia formularza oferty. Konsekwencje oświadczeń złożonych przez Konsorcjum w formularzu oferty obarczają wykonawcę, bowiem wykonawca jest ich autorem.”. 1.4. uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych Niezależnie od powyższego wskazać należy, że deklaracja Saferoad do wykonania 50% przedmiotu zamówienia, nie wskazująca w ogóle, jakie to prace Saferoad miałby wykonać, nie pozwala Zamawiającemu na stwierdzenie, czy sposób udostępnienia potencjału i zakres udziału Saferoad zapewnia ORFIX realną możliwość korzystania z udostępnionego potencjału w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Zobowiązanie to określa zakresu udziału Saferoad w wykonaniu zamówienia w sposób bardzo ogólny i abstrakcyjny – jako 50% zamówienia. Nie wynika z niego jednak, według jakiego klucza będzie ustalony ów pięćdziesięcioprocentowy udział Saferod w realizacji zamówienia, tj. nie wiadomo, jakie konkretnie czynności w ramach przedmiotu zamówienia miałby zrealizować podmiot udostępniający zasoby. Bez tej informacji Zamawiający nie ma możliwości dokonania oceny, czy stosunek łączący ORFIX oraz Saferoad zapewnia realny dostęp do niezbędnej wiedzy i doświadczenia i czy udział Saferowad w wykonywaniu zamówienia jest wystarczający, do zapewnienia faktycznej możliwości korzystania z udostępnianych zasobów. Nie sposób wykluczyć przecież takiej możliwości, iż ów udział miałby dotyczyć jedynie czynności organizacyjnych, takich jak zapewnienie sprzętu (pojazdów), bazy magazynowej, czy też materiałów do zwalczania śliskości zimowej (których wartość może sięgnąć połowie wartości zamówienia), a których zapewnienie przez Saferoad w żaden sposób nie zapewni wykonawcy ORFIX możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia „udostępnianych” przez Saferoad. W tym zakresie Odwoławczą w pełni aprobuje i podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 922/23, gdzie wskazano, że: „W świetle treści SW Z, w tym przedmiotu zamówienia, treści oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę Kompens, bez uzyskania informacji jakie roboty przy realizacji zamówienia miałby wykonać ww. podwykonawca, nie jest możliwa ocena czy 50% udział tego podwykonawcy wskazany w pkt 11 ppkt 2 oferty jest wystarczający dla uznania realności zasobów czy zbyt mały. Przed podjęciem czynności co do oferty Przystępującego konieczne jest ustalenie konkretnego (na ile to możliwe przy przyjętej formule "zaprojektuj i wybuduj") zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia.”. Dostrzeżenia wymaga, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. zwrócił się do ORFIX z żądaniem uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów „w taki sposób, aby wskazywało ono precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaką część zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Saferoad wykona”. ORFIX powyższemu wezwaniu nie uczynił za dość, bowiem przekazał zobowiązanie, które w ogóle nie wskazywało konkretnych czynności, które Saferoad miałby wykonać – a jedynie sprowadzało się do wskazania, że wykona on 50% całego zamówienia. Mając to na uwadze, ponowne wzywanie do uzupełnienia zobowiązania w analogicznym zakresie nie jest już dopuszczalne – co oznacza, że wskazana nieprecyzyjność winna prowadzić do uznania, że ORFIX nie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. Tym samym, konieczne jest nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ORFIX również na podstawie art. art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Dnia 2 stycznia 2024 r. FB Serwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniosła d o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1.art. 522 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio wniesionym przez Odwołującego odwołaniu, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo złożenia oświadczenia o uwzględnieniu tegoż odwołania, c o doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą oświadczenia o umorzeniu postępowania odwoławczego w tym zakresie, 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo, iejest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oiaż art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy powołanego art. 462 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcy jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia — co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP prowadzi również do nieważności oferty, 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 0RPlX, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępniane przez Saferoad, przedstawiając w tym celu zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które nie wskazuje precyzyjnie sposobu udostępniania doświadczenia i dokładnego zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, (nie wskazują, jakie konkretnie czynności Saferoad wykona), a jedynie w ogólny sposób wskazuje zamiar wykonania przez ten podmiot abstrakcyjnie określonego zakresu 50% zamówienia, co nie pozwala na ocenę, czy sposób udostępniania zasobów i zakres udziału Saferoad jest wystarczający dla zapewnienia realnego dysponowania przez ORFIX udostępnionymi zasobami w postaci wiedzy i doświadczenia wymaganych przez Zamawiającego, przy czym ORFIX był już wzywany do udostępnienia zobowiązania Saferoad w powyższym zakresie stąd też ponowne stosowanie wobec niego procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy nie jest już dopuszczalne. Odwołujący w związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającego odrzucenie oferty 0RFIX, a ponadto o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 2 stycznia 2024 r. Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy. Odwołanie powinno zostać oddalone z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego. Zamawiający, jak poinformował na stronie internetowej prowadzonego postępowania zamierza przeznaczyć kwotę 1.560.000,00 złotych. Zamawiający nie posiada środków większej ilości środków na realizację tego zadania. Oferta Odwołującego (2.43S.400,00 złotych) znacząco przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania. W sytuacji odrzucenia, o co wnosi Odwołujący oferty wykonawcy ORFIX, Zamawiający zmuszony będzie unieważnić postępowanie z uwagi na kwotę przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,które jest ugruntowane „odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którym celem jest zmiana sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości wyboru oferty wykonawcy odwołującego się. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania, to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów.“ (wyrok KIO 798/23 z dnia 5 kwietnia 2023 r.). Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1 p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne (wyrok KIO z dnia 27 marca 2023 r. KIO 540/23). Również w wyroki KIO z dnia 8 października 202 l r. KIO 1571/21 Izba wskazała, że „analiza przepisu art. 505 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożąca wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo - skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postepowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a n i e ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania.” Zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 wskazany przez Odwołującego jest w ocenie Zamawiającego bezzasadny. Zamawiający najpierw, dnia 11 grudnia 2023 r., unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie poinformował Krajową Izbę Odwoławczą, że dokonał powyższej czynności oraz że zamierza wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Zatem Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert czego konsekwencją był ponowny wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Pisma Zamawiającego nie należy postrzegać przez pryzmat art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła wcześniejsze postępowanie (postanowienie z dnia 14 grudnia 2023 r. KIO 3608/23) na podstawie art. 568 pkt 2) PZP z uwagi na jego zbędność. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący nie powierzył realizacji całości zamówienia podwykonawcy Saferoad. Z dokumentów postępowania jednoznacznie wynika, że wykonawca polega jedynie na doświadczeniu podmiotu trzeciego. Sprzęt oraz personel posiada sam Przystępujący. Oferta Przystępującego u Zamawiającego nie budziła żadnych wątpliwości co do tego, że nie mamy d o czynienia z powierzeniem realizacji zamówienia w 100%. Jednakże po pierwszym odwołaniu Odwołującego, Zamawiający zdecydował się, aby skorzystać z możliwości prawnych, które daje ustawa Prawo zamówień publicznych i wezwał Przystępującego, aby upewnić się w swoim stanowisku oraz potwierdzić raz jeszcze, t o co znajdowało się już w dokumentach przetargowych, do złożenia wyjaśnień co do zakresu w jakim będzie uczestniczył podmiot trzeci przy realizacji przedmiotowego postępowania. Jak trafnie wskazuje Przystępujący w swoim piśmie z dnia 8 stycznia 2024 r. wskazanie procentowego udziału prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom stanowi narzędzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (wyrok KIO 907/23 z dnia 17 kwietnia 2023 r.). Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 września 2023 r. nr 2023/S 180-563754. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Pana B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX B.O. w Tyńcu nad Ślęzą (dalej:ORFIX”) w Postępowaniu oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1.art. 522 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio wniesionym przez Odwołującego odwołaniu, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo złożenia oświadczenia o uwzględnieniu tegoż odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą oświadczenia o umorzeniu postępowania odwoławczego w tym zakresie, 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. zart. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej: „Saferoad”) realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty, 3.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępniane przez Saferoad, przedstawiając w tym celu zobowiązanie do udostępnienia zasobów które nie wskazuje precyzyjnie sposobu udostępnienia doświadczenia i dokładnego zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, (nie wskazują, jakie konkretnie czynności Saferoad wykona), a jedynie w ogólny sposób wskazuje na zamiar wykonania przez ten podmiot abstrakcyjnie określonego zakresu 50% zamówienia, co nie pozwala na ocenę, czy sposób udostępnienia zasobów i zakres udziału Saferoad jest wystarczający dla zapewnienia realnego dysponowania przez ORFIX udostępnionymi zasobami w postaci wiedzy i doświadczenia wymaganych przez Zamawiającego, przy czym ORFIX był już wzywany do udostępnienia zobowiązania Saferoad w powyższym zakresie, stąd też ponowne stosowanie wobec niego procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy nie jest już dopuszczalne. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca- B.O. prowadzący działalność gospodarczą, pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. w Kobierzycach. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący przy zgłoszeniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. (pismo z dnia 8 stycznia 2024 r.), jak również pismem procesowym z dnia 18 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. art. 522 ust. 1 ustawy PZP, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3​ ) jest niezgodna z przepisami ustawy; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 58 KC, § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy PZP, Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 119 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w , oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 i nr 3 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba w pierwszej kolejności odniesie się do braku interesu prawnego po stronie Odwołującego wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak i Przystępującego w piśmie procesowym, ze względu na to, iż Zamawiający nie posiada środków większej ilości na realizację zadania, a oferta Odwołującego na kwotę 2.435.400,00 zł znacząco przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania, przy czym Zamawiający w dniu 23 października 2023 r. poinformował na stronie prowadzonego postępowania, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 1.560.000,00 zł. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż w sytuacji odrzucenia oferty Przystępującego zmuszony będzie unieważnić postępowanie z uwagi na kwotę przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Nadto na wniosek Przystępującego z dnia 7 grudnia 2023 r. Zamawiający odpowiedział Przystępującemu w dniu 8 grudnia 2023 r., że: „ Zamawiający nie dysponuje środkami finansowymi pozwalającymi na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty przynajmniej 2.435.400,00 zł. Zamawiający nie planuje też zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do kwoty przynajmniej 2.435.400,00 zł, w przypadku, gdyby po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą ze względu na leżący po stronie Zamawiającego brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia przynajmniej do kwoty 2 435 400,00 zł brutto, Zamawiający unieważniłby postępowanie przetargowe z uwagi na upływ miesięcy zimowych oraz długie terminy przetargu unijnego i nie rozpisywałby nowego postępowania”. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się najkorzystniejsza, na moment rozpoznania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym nie można odmówić wykonawcy możliwości korzystania z tych środków, możliwa jest bowiem sytuacja, w wyniku, której Zamawiający będzie miał możliwość zwiększenia kwoty na realizację zadania, zaś sama oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby Odwołujący wykazał przesłanki wynikające z art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZPoraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Saferoad Grawil sp. z o.o. (dalej: „Saferoad”) realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne, jest zdaniem Izby zasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast w myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Izba zważa, że Przystępujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, zadeklarował, iż w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, tj. z podwykonawcy firmy Saferoad Grawil Sp. z o.o. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest „zimowe utrzymanie dróg gminnych w wielkości ok. 160 km sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce” (pkt IV ust. 1 SW Z), przy czym co istotne Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał, że zamierza powierzyć ww. podwykonawcy wykonanie prac w postaci „Realizacja zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy – udostępnienie wiedzy i doświadczenia”. Nadto powyższe pokrywa się z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 18 października 2023 r., stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, z którego wynika, iż Saferoad Grawil Sp. z o.o. wskazał w pkt „c) zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Realizacja zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Tak więc z powyższej normy prawnej wynika, iż dany wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Izba zważa, że Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy PZP m.in. do złożenia wyjaśnień odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego i zakresu jego udziału w zamówieniu oraz do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w taki sposób, aby wskazywało ono precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaką cześć zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Saferoad Grawil Spółka z o.o. wykona w zamówieniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia pismem z dnia 15 grudnia 2023 r., w którym Przystępujący stwierdził, iż złożona przez Przystępującego oferta „nie przewidywała powierzenia całości przedmiotu zamówienia polegającego na zimowym utrzymaniu dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce Saferoad Grawil sp. z o.o. (...) moją wolą było, aby Saferoad jako mój podwykonawca realizował część zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres ten wraz z Saferoad ustaliliśmy na 50% przedmiotu zamówienia”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż wskazany w wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia 2023 r. wraz z załączonym do ww. wyjaśnień uzupełnionym zobowiązaniem do udostępnienia zasobów, tj. zobowiązaniem podwykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o., zamiar powierzenia temu podmiotowi 50% prac z zakresu zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, jest w ocenie Izby po pierwsze oświadczeniem, które w rzeczywistości nie odpowiada oświadczeniu zawartemu w formularzu ofertowym ani zobowiązaniu podmiotu udostepniającego zasoby z dnia 18.10.2023 r., w którym mowa jest jedynie o realizacji zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy bez określenia jakiegokolwiek procentu prac z zakresu zimowego utrzymania dróg, a po drugie dopiero w uzupełnionym zobowiązaniu podwykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. wpisał realizację 50% zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy. Warto w tym miejscu powołać również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 907/23, na który powołuje się Zamawiający i Przystępujący, zgodnie z którym: „Wskazanie procentowego udziału prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom stanowi narzędzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp”. Izba zgadza się z poglądem tamtejszego składu orzekającego, jednakże w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją, ponieważ procentowy udział prac podwykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. został wskazany dopiero w wyjaśnieniach i uzupełnionym zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 15 grudnia 2023 r., tj. po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż oświadczenie złożone przez Przystępującego z dnia 15 grudnia 2023 r., jak również zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. podwykonawcy Safaroad Grawil Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2023 r. są oświadczeniami, które de facto doprowadzają do zmiany treści złożonej oferty (formularza oferty) przez Przystępującego w jej pierwotnym brzmieniu. Izba, za Odwołującym, uznała, iż wskazany w ofercie zakres prac powierzanych podwykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. pokrywał się w takiej sytuacji z całością przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach przedmiotowego zamówienia poprzez zimowe utrzymanie dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy, co w ocenie Izby pozostaje w sprzeczności z normą prawną opisaną w art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Tym samym, Izba nie zgadza się z argumentacją Przystępującego, który w piśmie procesowym stwierdził, iż „od początku oferta Przystępującego zakładała powierzenie Saferoad części zamówienia”, ponieważ wola taka została, jak już Izba powyżej zważyła, dopiero w wyjaśnieniach i zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 15 grudnia 2023 r. Konkludując, w ocenie Izby, zarzut ten jest zasadny. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 oraz art. 119 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORFIX, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępniane przez Saferoad, przedstawiając w tym celu zobowiązanie do udostępnienia zasobów które nie wskazuje precyzyjnie sposobu udostępnienia doświadczenia i dokładnego zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, (nie wskazują, jakie konkretnie czynności Saferoad wykona), jest zdaniem Izby zasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Z kolei w myśl art. 118 ust. 4 ustawy PZP, Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W pierwszej kolejności Izba zważa, że z uzupełnionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Saferoad Grawil Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2023 r. do realizacji 50% zimowego utrzymania dróg gminnych sprzętem mechanicznym na terenie gminy Kobierzyce przez cały okres obowiązywania umowy nie wynika, jakie konkretnie czynności w ramach przedmiotu zamówienia miałby zrealizować podmiot udostępniający zasoby Saferoad Grawil Sp. z o.o. Bez wskazania tych konkretnych czynności, zdaniem Izby Zamawiający nie ma możliwości dokonania oceny, czy stosunek łączący Przystępującego oraz podmiot udostępniający zasoby Saferoad Grawil Sp. z o.o. zapewnia realny dostęp do niezbędnej wiedzy i doświadczenia i czy udział Saferoad Grawil Sp. z o.o. w wykonywaniu zamówienia jest wystarczający do zapewnienia faktycznej możliwości korzystania z udostępnianych zasobów. W związku powyższym, Izba nie popiera argumentacji Przystępującego, który w piśmie procesowym stwierdził, iż Przestępujący „ w sposób precyzyjny określił sposób udostępnienia doświadczenia oraz dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby tj. Saferoad poprzez wykonanie 50% przedmiotu zamówienia (...)... informacja ta jest wystarczająco precyzyjna”. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 922/23, w którym wskazano, że: „W świetle treści SW Z, w tym przedmiotu zamówienia, treści oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę Kompens, bez uzyskania informacji jakie roboty przy realizacji zamówienia miałby wykonać ww. podwykonawca, nie jest możliwa ocena czy 50% udział tego podwykonawcy wskazany w pkt 11 ppkt 2 oferty jest wystarczający dla uznania realności zasobów czy zbyt mały. Przed podjęciem czynności co do oferty Przystępującego konieczne jest ustalenie konkretnego (na ile to możliwe przy przyjętej formule "zaprojektuj i wybuduj") zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia.”, a Izba w pełni podziela pogląd tamtejszego składu orzekającego. Nadto Izba zważa, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. zwrócił się do Przystępującego z żądaniem uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów „w taki sposób, aby wskazywało ono precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaką część zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Saferoad Grawil Sp. z o.o. wykona w zamówieniu”, przy czym co istotne Przystępujący nie uczynił zadość powyższemu wezwaniu, ponieważ w uzupełnionym zobowiązaniu w ogóle nie wskazał konkretnych czynności, które Saferoad Grawil Sp. z.o.o. miałby wykonać, ograniczając się jedynie do wskazania, że wykona on 50% przedmiotu zamówienia (pkt d). Na marginesie, Izba wskazuje, iż Przestępujący był już wzywany do udostępnienia zobowiązania Saferoad Grawil Sp. z o.o. w powyższym zakresie, stąd też ponowne stosowanie wobec niego procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie jest już możliwe, ponieważ jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut ten jest w ocenie Izby zasadny. Nadto Izba zważa, że dowody dołączone przez Przystępującego do pisma procesowego w postaci umowy nr RŚZiZP.UM z 2022 r. (projekt) oraz umowy nr RŚZiZP.UM z 2023 r. (projekt), nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1654/21 WYROK z dnia 15 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, z siedzibą w Toruniu, ul. Gagarina 11 przy udziale wykonawcy G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J. G., z siedzibą w Ruścu, ul. Goździkowa 10 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1654/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy KW K Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, z siedzibą w Toruniu, ul. Gagarina 11 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 40 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, z siedzibą w Toruniu, ul. Gagarina 11 na rzecz wykonawcy KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 075 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1654/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: Budowa kompleksu budynków Centrum Nauk Technicznych oraz budynku Magazynowo-Warsztatowego wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Okrężnej/Wileńskiej w Toruniu zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2021 r. za numerem 2021/BZP 00023248/01. W dniu 26 maja 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty wykonawcy G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J. G., z siedzibą w Ruścu, ul. Goździkowa 10. W dniu 31 maja 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca G. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J. G., z siedzibą w Ruścu. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 31 maja 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy: - art. 266 ust. 1 w zw. z art. 462 ust 1, co narusza także art. 17 ust 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą, a w szczególności z art. 462 ust. 1, co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zasadę przejrzystości postępowania, którego celem powinno być wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. Wniósł o: I. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego II. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu III. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej Wniósł również o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentacji znajdującej się w aktach postępowania prowadzonego przez zamawiającego, a nadto z niżej wymienionych dokumentów na podane okoliczności: 1. wydruk właściwej dla odwołującego informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS z dn. 31.05.2021 r. - na okoliczność wykazania legitymacji czynnej odwołującego w tym zasad panującej u niego reprezentacji oraz na okoliczność wykazania osoby podpisującej odwołanie do zastępowania odwołującego zgodnie z przepisami Ksh. 2. oferta odwołującego z dn. 23.04.2021 r. - na okoliczność jej treści, zwłaszcza zaś brzmienia pkt 11 lit b) 3. pismo zamawiającego z dn. 27 kwietnia 2021 r. - na okoliczność jego treści 4. pismo odwołującego z dn. z dn. 30.04.2021 r. - na okoliczność jego treści 5. pismo zamawiającego z dn. 6 maja 2021 r. - na okoliczność jego treści 6. pismo odwołującego z dn. 7 maja 2021 r - na okoliczność należytego oraz jednoznacznego wyjaśnienia przez odwołującego zakresu podwykonawstwa dla KW K Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy w zakresie robót budowlanych oraz kubaturowych 7. pismo zamawiającego z dn. 11 maja 2021 r. - na okoliczność jego treści 8. pismo odwołującego z dn. 11 maja 2021 - na okoliczność przygotowania przez odwołującego merytorycznej odpowiedzi dla zamawiającego w dn. 11 maja 2021 r. 9. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert z dn. 26 maja 2021 r. - na okoliczność jego treści; 10. wyciąg z dokumentacji projektowo-technicznej, tj. przedmiarów robót, wraz z dodatkową informacją odnośnie zakresu objętego przetargiem - na okoliczność objęcia przedmiotem zamówienia nie tylko robót budowlanych, ale i dostaw oraz dalszych robót urządzenia terenu wraz z wykonaniem nowego węzła ciepła wraz przyłączami. Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy jest, aby zamówienia publiczne udzielane były zgodnie z przepisami prawa oraz przy zachowaniu uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz poszanowania zasady przejrzystości postępowania. Procedując przedmiotowe postępowanie, zamawiający dopuścił się rażących naruszeń ww. zasad. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która w rankingu ocen uplasowana być powinna na pierwszym miejscu. Kryterium oceny ofert w tym postępowaniu był bilans punktów w kryteriach: „Cena ofertowa brutto” oraz „Okres gwarancji i rękojmi”. Odwołujący złożył ofertę najtańszą, o analogicznym co inni oferenci okresie gwarancji i rękojmi. Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej znoszące niezgodne z prawem czynności zamawiającego dokonanie w toku przedmiotowego postępowania, skutkująca koniecznością przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej oceny ofert wraz z ofertą odwołującego, skutkować będzie uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą. W przypadku pozostawienia wyboru zamawiającego bez zaskarżenia odwołaniem - odwołujący poniósłby szkodę w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkowałoby pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie. Zakres prac oraz wymagania dotyczące wykonania zamawianych robót stanowi dokumentacja techniczna zawarta w Załącznikach nr 8 do SWZ. Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań zamówienia na roboty budowlane. Zgodnie z pkt. IX.1.2) SW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące min. zdolności zawodowej wykazując, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali należycie minimum dwie roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych (obiekt kubaturowy: budynek, któremu można przypisać parametr objętości wyrażony w metrach sześciennych) o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony, 00/100) brutto każda; Zgodnie z pkt. IX.5 SW Z, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2 lit. a)-b) rozdziału IX SW Z, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, wykonawcy mogli polegać na zdolnościach zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Obowiązkiem wykonawcy było w takim przypadku złożenie, wraz z ofertą, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (pkt IX.6.1 SW Z). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby musiało przy tym potwierdzać, że jego stosunek z wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, określając w szczególności, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą (pkt IX.7.3 SWZ). Zgodnie z pkt XII.7.1 SW Z, oferta musiała składać się z wypełnionego Formularza Oferty sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, zawierającego informację, którą część zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego – KW K Construction Sp. z o.o., aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o czym mowa w pkt 5.4.2) lit. a ogłoszenia o zamówieniu/IX.1.2 lit. a SW Z, z którym- jak wynika z treści Załącznika nr 3 do Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r. (lit. c i e), zamierza on zawrzeć umowę o podwykonawstwo i w/w podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności zawodowej), zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W ramach prowadzonego postępowania wpłynęło do zamawiającego 8 ofert, wszystkie przewidujące analogiczny 60 miesięczny okres gwarancji i rękojmi, a z czego oferta odwołującego opiewająca na 22.887.000,00 zł brutto okazała się najtańsza. Pismem z dn. 27 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wezwanie to wykonał pismem z dn. 30.04.2021 r. Pismem z dn. 6 maja 2021 r. działając na podstawie na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści pkt 11 lit. b) oferty Wykonawcy z dn. 23.04.2021 w zakresie dotyczącym części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom. Zamawiający doprecyzował, że prosi Wykonawcę o wyjaśnienie jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć KW K Construction Sp. z o.o. i czy obejmują one całość robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych oraz jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć innym podwykonawcom, a także czy części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom obejmują całe zamówienie. Na powyższe wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z dn. 7 maja 2021 r. podając, że zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych, w tym także dotyczących obiektów kubaturowych i, że możliwe jest wprowadzenie przez tego podwykonawcę na budowę dalszych podwykonawców w zgodzie z przepisami Pzp. Pismem z dn. 11 maja 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących zakresu przedmiotu zamówienia, którego wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcy. Zamawiający zauważył przy tym, że jasna jest dla niego kwestia planowanego wykonania przez odwołującego wszystkich robót budowlanych przez kwalifikowanego podwykonawcę KW K Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy (ewentualnie również przez dalszych podwykonawców). Nie mniej jednak, zamawiający podkreślił, że roboty budowlane nie stanowią jednak 100% przedmiotu zamówienia, obejmując bowiem również takie elementy/części zamówienia jak np. wykonanie terenów zielonych - trawników, dokonanie nasadzeń drzew i krzewów oraz dostawa wyposażenia pracowni - projektorów i tablic. W związku z powyższym zamawiający wystąpił o wyjaśnienie, czy wykonawca zamierza wykonać którąś część zamówienia samodzielnie, własnymi siłami, a jeśli tak, to którą, albo do oświadczenia, że wykonanie całego przedmiotu zamówienia (wszystkich elementów/części przedmiotu zamówienia) zamierza się powierzyć podwykonawcy. Jedynie ze względów losowych odwołujący na to wezwanie zamawiającego nie odpowiedział, choć właściwe w tym względzie pismo zostało przez odwołującego przygotowane oraz podpisane elektronicznie w dn. 11 maja 2021 r. Pismem tym odwołujący wyjaśnił, że samodzielnie, własnymi siłami zamierza on wykonać części zamówienia, niebędące robotami budowlanymi kubaturowymi, w tym że zamierza wykonać tereny zielone, roboty drogowe, dostawę i montaż wyposażenia pracowni, pomieszczeń socjalnych (np. dostawa mebli, sprzętu AGD, projektorów i tablic). Pismem z dn. 26 maja 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu min. oferty Odwołującego. Uzasadniając takie postąpienie wyjaśnił zamawiający, że odwołujący z racji nie udzielenia dodatkowych wyjaśnień, nie rozwiał wątpliwości zamawiającego odnośnie tego, które (konkretnie i wyczerpująco) części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcy oraz czy całość zamówienia odwołujący zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy (podwykonawcom). zamawiający podkreślił przy tym, że w jego ocenie powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów ustawy. Tym samym zamawiający w oparciu o posiadaną wiedzę zdobytą w toku postępowania, na podstawie złożonych przez odwołującego dokumentów, uznał jego ofertę za niezgodną z przepisami ustawy, w zakresie jakim narusza regulacje dotyczące możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy i ofertę tą z tej przyczyny odrzucił. W ramach uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się na podstawę z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy, kwalifikując tym samym ofertę odwołującego jako niezgodną z przepisami ustawy. Odwołujący oświadczył, że nie jest jego zamiarem w sprawie niniejszej umniejszenie, bądź zbagatelizowanie przeoczenia polegającego na braku udzielenia zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień z dn. 11 maja 2021 r. Nie mniej jednak w ocenie odwołującego, nawet brak tychże wyjaśnień, nie uzasadniał odrzucenia jego oferty, której treść rozpoznawana w powiązaniu ze złożonymi przez odwołującego wyjaśnieniami z dn. 7 maja 2021 r. nawet jeśli nie okazała się idealna, to jednak z pewnością nie dawała zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że odwołujący wprost, bądź choćby potencjalnie zamierza skorzystać z generalnego podwykonawstwa. Oferta Odwołującego nie była zatem sprzeczna z ustawą ani nieważna, na podstawie odrębnych przepisów. Tak, samo nie sposób przyjmować, że odwołujący nie spełnił wymogu dokładnego wskazania w ofercie zakresu zadania jakie zamierza wykonać przy pomocy podwykonawców, o czym dalej. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że przedmiot niniejszego postępowania jest dalece bardziej złożony aniżeli wynika to literalnie z zawartego w SW Z wykazu kodów zamówienia wg. Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), wykazującego same tylko roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych związanych ze szkolnictwem wyższym (45214400-4), roboty instalacyjne elektryczne (453110000-0), instalowanie urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych (45331200-8), czy roboty instalacyjne wodne i kanalizacyjne (45332000-3). Jak to bowiem wynika z zakresu prac oraz wymagań dotyczących wykonania zamawianych robót zawartych w dokumentacji technicznej w Załącznikach nr 8 do SW Z, w szczególności przedmiarach robót do dokumentacji projektowej oraz w dokumencie dodatkowej informacji odnośnie zakresu objętego przetargiem - przedmiot postępowania obejmował zarówno roboty budowlane, jak i dostawy. Jak wynika z powyższego, oprócz robót budowlanych oraz instalacyjnych przedmiotem zamówienia objęto niebagatelną część polegającą na wykonaniu terenów zielonych, robót drogowych, wykonaniu węzła ciepła oraz dostawie wraz z montażem wyposażenia (w tym specjalistycznego) min. pracowni, laboratoriów czy pomieszczeń socjalnych (np. dostawa mebli, sprzętu AGD, projektorów i tablic). Wymieniona część zadania nie jest rzeczą bagatelną, tak pod względem stopnia skomplikowania, czasochłonności wykonania, co również i kosztowności, stanowiąc istotną część przedmiotu zamówienia. Zauważył, że w ofercie z dn. 23 kwietnia 2021 r. wyjaśnionej następnie pismem z dn. 7 maja 2021 r. odwołujący z całą pewnością nie zadeklarował, że zakresem planowanego podwykonawstwa obejmie całość zadania. Odwołujący w żadnym miejscu nie zadeklarował podwykonawstwa w zakresie wykonania terenów zielonych, robót drogowych, realizacji pompy ciepła oraz przede wszystkim dostawy oraz montażu wymaganego przez zamawiającego wyposażenia pracowni, laboratoriów, sanitariatów i tablic. Co więcej zdaniem odwołującego, należycie przeprowadzona wykładnia literalna oświadczenia odwołującego zamieszczonego w pkt. 11 lit. b) oferty prowadzić powinna do wniosku, że odwołujący podawał tam różnego rodzaju roboty budowlane, ale już absolutnie nie dostawy. Nadto, odwołujący wskazując w ofercie, że na chwilę jej składania nie jest w stanie podać nazw wszystkich podwykonawców (poza KW K Construction sp. z o.o.) zastrzegł jednak w sposób wyraźny, że nawet nieznanym jeszcze podwykonawcom zamierza im powierzyć jedynie część zamówienia. [wyciąg z oferty Odwołującego] 11. Roboty objęte zamówieniem zamierzamy: a) wykonać sami²; b) w niżej określonym zakresie powierzyć podwykonawcom²: L.p. Części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom³ Nazwa i adres podwykonawcy³ 1.Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne. Na dzień składania ofert nie są znane nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców, którym zamierza wykonawca powierzyć części zamówienia, z wyłączeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w niniejszym postępowaniu, tj. KWK Construction sp. z o. o. Jeszcze większy poziom precyzji jego zdaniem wynika z wyjaśnień odwołującego z dn. 7 maja 2021 r., gdzie w odniesieniu do konieczności określenia zamawiającemu zakresu robót powierzonych na zasadzie podwykonawstwa podmiotowi – KW K Construction Sp. z o.o., na zasoby którego Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu powołuje się, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Odwołujący podał bowiem zamawiającemu literalnie, że cyt. "zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczących obiektów kubaturowych". Nie jest zatem dla odwołującego zupełnie jasne na jakiej podstawie, zachodzi jednak w ocenie zamawiającego wątpliwość cyt. "odnośnie tego, które (konkretnie i wyczerpująco) części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcy oraz czy całość zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy (podwykonawcom)". Już tylko literalna wykładnia oferty odwołującego doprowadzić powinna zamawiającego do uznania, że planowane przez niego podwykonawstwo zawsze będzie mieć charakter wyłącznie częściowy i to nawet jeśli przyjąć, że odwołujący przez użycie w pkt. 11 lit b) oferty końcowego zwrotu "i inne" potraktował kategorię robót w sposób kategorialny tzn. zbiorczo. Pewnym jest bowiem na gruncie stosowania oraz rozumienia języka nawet potocznego, ale przede wszystkim prawnego wynikającego z definicji legalnych zawartych w art. 7 ustawy, że zachodzi istotne rozróżnienie znaczeniowe pomiędzy robotą (budowlaną) (art. 7 pkt. 21 ustawy), a dostawą (art. 7 pkt. 4 ustawy). Zasadnie też przyjmować należy, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są powyższych znaczeń całkowicie świadomi oraz znaczenia te są dla nich wiążące. Tym samym jeśli odwołujący używa w ofercie pojęcia roboty, to z pewnością nie ma na myśli dostaw i odwrotnie. Odwołujący nadmienił, że kluczowe znaczenie wykładni literalnej w sferze zamówień publicznych nie jest rzeczą wątpliwą, tak w orzecznictwie KIO, co w merytorycznym dorobku Sądu Najwyższego. Jedynie tytułem przykładu wskazać należy na wartość płynącą z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 21 października 2020 roku (KIO 2250/20), gdzie Izba powołała się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r., III CZP 110/0. Odwołujący przywołał także Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC rok 2007, nr 78, poz. 95) (por. też uzasadnienie uchwały pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC rok 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC rok 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW rok 2005, nr 9, poz. 74). Odwołujący stwierdził, że mocą treści złożonej przez odwołującego oferty, jak również w związku z udzielonym przez niego wyjaśnieniami z dn. 7 maja 2021 r. zamawiający na pewno uzyskał, bądź przynajmniej uzyskać powinien, jasność co do planowanego przez odwołującego zakresu podwykonawstwa kwalifikowanego (KWK Construction sp. z o.o.). W zakresie zaś pozostałego podwykonawstwa (robót), jasne dla zamawiającego być powinno, że objęte nim mogą zostać co najwyżej wszystkie roboty budowlane (w tym także te, które powierzone mają być KWK Construction sp. z o.o. - na zasadzie zadeklarowanej możliwości podwykonawstwa dalszego), ale już nie dostawy. Odwołujący zwrócił uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa, że pomimo dyspozycyjności art. 223 ust. 1 ustawy zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. "Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron" (wyr. ZA z 22.6.2004 r., UZP/ZO/0-904/04, Legalis) Odwołujący stanął na stanowisku, że domaganie się przez zamawiającego złożenia dalszych wyjaśnień zgodnie z pismem z dn. 11 maja 2021 r. pomimo, że pozostało bez odpowiedzi odwołującego, to jednak stanowiło rzecz zamawiającemu niepotrzebną, rodzaj prawnego superfluum wykraczającego poza dyspozycję art. 223 ust 1 zd. pierwsze ustawy z racji braku przesłanek konieczności jego zastosowania. Nawet bowiem bez otrzymania dalszych wyjaśnień od odwołującego, zamawiający mógł na podstawie zgromadzonego materiału nabrać wystarczającej świadomości, co do zamierzeń odwołującego w zakresie planowanego sposobu realizacji zamówienia. Zamawiając żądając dalszych wyjaśnień jak w piśmie z dn. 11 maja 2021 r. Zamawiający dopuścił się rzeczy niedopuszczalnej oczekując wyjaśnienia mu kwestii, które, co prawda logicznie wynikają z treści oferty, to jednak nie są w niej wskazane. Zamawiający bowiem unikając stosowania znanego z logiki tzw. "rozumowania z przeciwieństwa" nie uwzględnia, że odwołujący przez wskazanie w ofercie oraz dalszym piśmie z dn. 7 maja 2021 takich robót jakie wykona przez podwykonawców, tym samym celowo nie podawał tego co wykona samodzielnie. Wydaje się zresztą, że wskazanie takie wydaje się zbędne mając na względzie treść pkt. 11 lit b) oferty stanowiącego w brzmieniu nadanym mu przez odwołującego, że cyt. "Roboty objęte zamówieniem zamierzamy (jedynie- przypis odwołującego) w niżej określonym zakresie powierzyć podwykonawcom". Odwołujący podkreślił, że sygnalizowana niesłusznie, bo w istocie nieistniejąca wątpliwość zamawiającego, nie dotyczy robót mających zostać powierzone podmiotowi na zasoby którego powołano się aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Kwestia ta została wyraźnie oraz należycie wyjaśniona w piśmie odwołującego z dn. 7 maja 2021 r. Nadto, zamawiający nie zastrzegł zgodnie z art. 121 ustawy obowiązku wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia w części obejmującej roboty budowlane. Przyjmować zatem zdaniem odwołującego należy, że w okolicznościach prawnych i faktycznych sprawy niniejszej, ustalenie zakresu realizacji zadania do wykonania przez niekwalifikowanego podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę – dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu – tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus) – tak m.in. KIO w wyr. z 2.7.2019 r., KIO 1082/19, Legalis. Podobnie, w wyr. z 16.9.2019 r.(KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19, Legalis). Z tych wszystkich przyczyn nie sposób zaakceptować stanowiska zamawiającego jakoby złożona przez odwołującego oferta pozostawać miała niezgodna z przepisami ustawy albowiem wystarczająco precyzuje zakres przewidywanego podwykonawstwa, a nadto nie sposób na jej podstawie zasadnie wnioskować, że odwołujący ma zamiar wdrożyć formułę tzw. generalnego podwykonawstwa. Przeciwne twierdzenia zamawiającego stanowią efekt braku dostatecznej analizy oraz znaczenia treści przedłożonych przez odwołującego w tej sprawie dokumentów, przy nader formalistycznym podejściu do spoczywających na nim w ramach postępowania obowiązków informacyjnych. W ocenie odwołującego złożona przez niego oferta, jako złożona w terminie oraz odpowiadająca ustawie spełnia nadto warunki przedmiotowe określone przez zamawiającego w SW Z oraz wolna jest od przesłanek merytorycznych jej odrzucenia, enumeratywnie wyliczonych w art. 226 ust. 1 ustawy. Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 226 ust. 1 ustawy. W przeciwnym bowiem razie dopuści się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt. 1 ustawy. Poszerzenie tego katalogu przez zamawiającego jest niedopuszczalne (wyr. KIO z 26.4.2013 r., KIO 859/13). Zamawiający bowiem nie dość, że stosując art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy powołał się na rzekome naruszenie przez odwołującego art. 462 ust 1 ustawy, a co z pewnością nie miało miejsca, to jeszcze uzasadniając taką kwalifikację prawną nie wyjaśnia w żaden sposób na jakiej podstawie przyjmuje, że odwołujący faktycznie naruszył "regulacje dotyczące możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy". Jako argument niewystarczający w tym względzie oraz nieznany ustawie traktować przy tym należy stwierdzenie Zamawiającego, jakoby "Wykonawca, nie przekonał Zamawiającego, iż nie powierzy realizacji całego zamówienia podwykonawcy". Takie bowiem, w istocie uznaniowe oraz nieweryfikowalne kryterium oceny przez zamawiającego oferty odwołującego (nawiązując do płynnego kryterium "przekonania kogoś o czymś") wymyka się kwalifikacji ustawowej i stanowi w istocie rzecz całkowicie niedopuszczalną. Odwołujący podkreślił raz jeszcze, że gdyby zamawiający ocenił ofertę należycie, skrupulatnie oraz w zgodzie z zasadami logicznej interpretacji, to żadnych wątpliwości z pewnością mieć nie powinien w komentowanym zakresie, o czym mowa była wyżej. W dniu 1 czerwca 2021 r zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 2 czerwca 2021r. wykonawca G. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J. G., z siedzibą w Ruścu, ul. Goździkowa 10 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego a zamawiający potwierdził spełnienie przez zgłaszającego warunków wymaganych w postępowaniu przetargowym i określił że oferta w pełni odpowiada SW Z i jest najkorzystniejsza, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Zarzuty wskazane w odwołaniu z dnia 31 maja 2021 r. są wymierzone w dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty zgłaszającego jako najkorzystniejszej, ponieważ w odwołaniu odwołujący wnosi między innymi o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego jest zatem w pełni zbieżne z interesem zgłaszającego, jako wykonawcy, gdyż w przypadku odrzucenia lub oddalenia odwołania, jego oferta pozostanie ofertą najkorzystniejszą oraz w takim przypadku będzie możliwe podpisanie z zamawiającym umowy na realizację zadania określonego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym ze zgłaszającym. Zgłaszający przyłączył się do stanowiska, zarzutów i wniosków zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania KW K Construction Deweloper Sp. z o.o. w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy, zgodnie z odpisem z CEIDG. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom. W dniu 9 lipca 2021 r zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający w oparciu o art, 462 ust. 2 ustawy, żądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. W związku z okolicznością, że w swojej ofercie odwołujący, w pkt 11, który dotyczył zaangażowania podwykonawstwa, a dokładnie w pierwszej kolumnie tabeli zamieszczonej w pkt 11 oferty wymienił części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom wskazując w szczególności na następujące elementy zamówienia: roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna. Jednak oprócz wyżej wymienionych części zamówienia odwołujący wskazał również, że zamierza powierzyć podwykonawcom inne części zamówienia (w kolumnie pierwszej, wiersz drugi tabeli zamieszczonej w pkt 11 oferty odwołującego). W związku z powyższym, odwołujący wbrew żądaniu zamawiającego do wskazania konkretnych części zamówienia, które powierzy podwykonawcom, używając sformułowania „i inne” w istocie nie sprecyzował zakresu zamówienia, jaki powierzy podwykonawcom. Przedstawiając otwarty katalog części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom odwołujący nie zadośćuczynił żądaniu zamawiającego do wskazania części (konkretnych) zamówienia, które powierzy podwykonawcom. W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 6 maja 2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oferty w kwestii zaangażowania w realizację zamówienia podwykonawców. W wyjaśnieniach złożonych pismem z dnia 7 maja 2021 r. odwołujący wskazał, iż zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje objąć całość robót budowlanych. Wobec okoliczności, iż powyższe twierdzenie nie pokrywało się w pełni z zakresem ujętym w tabeli umieszczonej w pkt 11 oferty oraz dotyczyło tylko podwykonawcy KW K Construction sp. z o.o. zamawiający powziął dalsze wątpliwości. Przede wszystkim wciąż nie dysponował deklaracją odwołującego co do tego, które części zamówienia powierzy podwykonawcom, która wskazywałaby precyzyjnie i kategorycznie jakich elementów zamówienia nie wykona samodzielnie. Jednocześnie wobec braku precyzji po stronie odwołującego zamawiający powziął wątpliwość, co do tego czy odwołujący zamierza zrealizować jakikolwiek zakres zamówienia samodzielnie. W związku z powyższym dążąc do wyeliminowania wątpliwości ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień — pismem z dnia 11 maja 2021 r: Odwołujący co jest bezsporne zaniechał złożenia wyjaśnień. Reasumując powyższe zamawiający wskazał, że w samej ofercie odwołujący wbrew żądaniu zamawiającego nie wskazał precyzyjnie jaki zakres robót powierzy podwykonawcom. Posługując się sformułowaniem „i inne” sprawiły że zamawiający pozostał w niepewności co do tego jaki zakres zamówienia odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, co samo w sobie przeczy istocie przepisu art. 461 ust. 2 pzp. Zamawiający bowiem jest uprawniony do żądania wyczerpującego wskazania zakresu powierzenia zamówienia podwykonawcom, co do tego nie ma wątpliwości. Również wyjaśnień z dnia 7 maja 2021 r. nie można uznać za wyczerpujących wątpliwości zamawiającego. Albowiem odwołujący odniósł się w nich (w/w wyjaśnieniach) jedynie do podwykonawstwa realizowanego przez KW IK Construction sp. z o.o., a nie w ogólności do podwykonawstwa. A zatem z w/w wyjaśnień nie wynikało ani że jedynym podwykonawcom będzie KW K Construction sp. z o.o. ani, że podwykonawstwo będzie realizowane tylko w zakresie robót budowlanych. A jednocześnie zamawiający zauważył, że zakres ujęty w tabeli w pkt 11 oferty wykonawcy nie ograniczał się jedynie do robót budowlanych (o czym szerzej mowa poniżej). W ocenie zamawiającego, w świetle dokumentacji zgromadzonej w ramach samego postępowania o udzielenie zamówienia jak i odwołania uznać należy, że odwołujący nie jest zdecydowany, w jakim zakresie zamierza zaangażować podwykonawców do realizacji zamówienia, a przede wszystkim z oświadczeń wykonawcy nie sposób wysnuć jednoznaczny wniosek. Zamawiający podkreślił, że odrzucając ofertę wykonawcy, wziął pod uwagę złożoną przez wykonawcę ofertę oraz złożone przed wyborem wyjaśnienia, z których nie wynika ostatecznie i wyczerpująco jakie części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom. Bezsporne jest to że roboty kubaturowe Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. Powyższy zakres, co bezsporne, nie wyczerpuje jednak przedmiotu zamówienia. Zamawiający zauważył, że w tabeli zamieszczonej w pkt 11 oferty odwołującego wskazuje on, że w zakres zamówienia, jaki powierzy podwykonawcom wchodzi zagospodarowanie terenu. Kolejno w samym odwołaniu odwołujący wskazuje, iż cyt.: „Odwołujący w żadnym miejscu nie zadeklarował podwykonawstwa w zakresie wykonania terenów zielonych, robót drogowych C.,) (s. 7 odwołania). Wykonanie terenów zielonych oraz robót drogowych bez wątpienia wchodzi w zakres zagospodarowania terenu. A zatem trudno jest się zgodzić z powyżej cytowanym stwierdzeniem odwołującego. Otóż odwołujący wbrew temu co twierdzi w odwołaniu, wskazał, iż zagospodarowanie terenu czyli wykonanie terenów zielonych i robót drogowych nastąpi przez podwykonawców — taką deklarację zamieścił w tabeli z pkt 11 swojej oferty. Zamawiający podkreślił, że bezsporne jest, że odwołujący uprawniony jest do zaangażowania w realizację zamówienia podwykonawców oraz, że podwykonawca zostanie zaangażowany do realizacji robót budowlanych kubaturowych. Wątpliwości, co do zakresu podwykonawstwa pozostają jednak aktualne — tym bardziej, że odwołujący rozbieżnie definiuje pojęcie robót budowlanych. Otóż z jednej strony wśród elementów zamówienia wskazanych w tabeli w pkt 11 oferty odwołującego wymienia zagospodarowanie terenu i jednocześnie argumentuje, że sformułowanie „i inne” odnosi się do kategorii robót budowlanych, z drugiej strony w odwołaniu wskazuje, że zrealizowanie terenów zielonych, które przecież stanowią istotny element zagospodarowania terenu nie stanowi robót budowlanych. Otóż w odwołaniu odwołujący wskazuje cyt.: Jak wynika z powyższego, oprócz robót budowlanych oraz instalacyjnych przedmiotem zamówienia objęto niebagatelną cześć polegającą na wykonaniu terenów zielonych, robót drogowych, wykonaniu węzła ciepła oraz dostawie wraz z montażem wyposażenia odwołujący w żadnym miejscu nie zadeklarował podwykonawstwa w zakresie wykonania terenów zielonych, robót drogowych (.. (s. 7 odwołania). W świetle powyższego, skoro wykonanie terenów zielonych czy robót drogowych, według odwołującego nie stanowi robót budowlanych, a jednocześnie nie ma wątpliwości, iż stanowią one element prac polegających na zagospodarowaniu terenu, to twierdzenie odwołującego, iż sformułowanie „i inne" ujęte w tabeli w pkt 11 oferty odnosi się do katalogu robót budowlanych jest wadliwe. Innymi słowy, skoro sam odwołujący stwierdza, że wykonanie terenów zielonych będących zasadniczym elementem zagospodarowanie terenu nie stanowi robót budowlanych, a element ten został wymieniony w tabeli w pkt 11 odwołania, to trudno przyznać rację odwołującemu, co do twierdzenia, iż sformułowanie „i inne” odnosi się właśnie do kategorii robót i właśnie w taki sposób zamawiający powinien interpretować ofertę odwołującego. Zamawiający podkreślił, że wobec braku złożenia wyjaśnień przez odwołującego (w odpowiedzi na pismo z dnia 11 maja 2021 r.), jeszcze większego znaczenia nabrał dopisek "i inne" w tabeli zamieszczonej w pkt 11 oferty, który w okolicznościach niniejszej sprawy należy interpretować, jako odnoszący się do zakresu wychodzącego ponad roboty budowlane. Wobec powyższego, zwrot ten rozumiany powinien być jako: "wszelkie inne", albo "pozostałe”. Jak wynika z powyższego zamawiający zasadnie powziął wątpliwości, co do zakresu podwykonawstwa. Co więcej, nawet z samego odwołania wobec niespójności twierdzeń trudno jest jednoznacznie wywieźć jaki zakres zamówienia odwołujący powierzy podwykonawcom. Kolejna niekonsekwencją odwołującego, świadczącą o tym, że sam odwołujący nie potrafi określić zakresu jaki zamierza powierzyć podwykonawcy płynie z jego pisma z dnia 11 maja 2021 r. (abstrahując w tym miejscu od okoliczności, iż jest to pismo spóźnione), Oczywiście zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę treści w/w pisma, czyniąc zadość choćby zasadzie równego traktowania wykonawców, niemniej jednak treść tego pisma i tak nie dostarcza żądanej odpowiedzi i nie wyjaśnia problematycznego zagadnienia części zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, a wręcz przeczy wcześniej złożonym oświadczeniom odnoszącym się do w/w kwestii. Zauważył bowiem, że w piśmie odwołujący wskazuje, iż cyt.: „Odwołujący potwierdza, że zamierza wykonać części zamówienia, niebędące robotami budowlanymi kubaturowymi, samodzielnie, własnymi siłami, w tym zamierza wykonać tereny zielone, roboty drogowe, dostawę i montaż wyposażenia pracowni, pomieszczeń socjalnych (np. dostawa mebli, sprzętu AGD, projektorów i tablic)” z powyższego wynika, że inne roboty budowlane niż kubaturowe zamierza wykonać odwołujący. Tymczasem w piśmie z dnia 7 maja 2021 r. stanowiącym wyjaśnienia odwołującego wskazał on, iż cyt.'. „Odwołujący (...) wyjaśnia, że zakresem podwykonawstwa KW IK Construction sp. z oto, planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczące obiektów kubaturowych”. A zatem między oświadczeniem odwołującego z pisma z dnia 7 maja 2021 r, a oświadczeniem z dnia 11 maja 2021 r. zachodzi ewidentna sprzeczność. Najpierw odwołujący wskazuje, że całość robót budowlanych zostanie powierzona podwykonawcy, a następnie oświadcza, że tylko roboty kubaturowe zostaną powierzone podwykonawcy. W miejscu tym zamawiający przypomniał, że rozbieżność w zakresie podwykonawstwa istnieje również w zakresie realizacji elementu zagospodarowania terenu, najpierw odwołujący wskazuje, że powierzy ten zakres podwykonawcy, a w samym odwołaniu zaprzecza powyższemu. W świetle powyższego, skoro sam odwołujący przedstawia przeczące sobie oświadczenia to oczywistym jest, że nie można od zamawiającego oczekiwać, aby traktował je jako obojętne dla wyniku postępowania. Zamawiający podkreślił, że sprzeczności wyłaniają się już z samych dokumentów złożonych przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które dodatkowo zostały potwierdzone w odwołaniu z dnia 31 maja 2021 r. oraz piśmie z 11 maja 2021 r. Zdaniem zamawiającego, wbrew twierdzeniom odwołującego, właśnie potraktowanie zaistniałych wątpliwości i niespójności jako obojętne dla postępowania, uznane zostałoby jako działanie zamawiającego naruszające naczelne zasady postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności zasadę równego traktowania. W miejscu tym zamawiający chciałby się odnieść do kwestii braku wyjaśnień ze strony odwołującego (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 maja 2021 r.) oraz pisma odwołującego z dnia 11 maja 2021 r., które przedkłada wraz z odwołaniem. W pierwszej kolejności zamawiający pragnie zauważyć, iż w/w pismo zostało dołączone do odwołania, jako skan. Nie stanowi ono oryginału podpisanego elektronicznie. Dodatkowo zauważył, że wszystkie pozostałe załączniki do odwołania zostały załączone w swojej oryginalnej wersji — w formie elektronicznej. Jedynie pismo, które według twierdzeń odwołującego zostało sporządzone dnia 11 maja 2021 r. ma postać skanu dokumentu — co wyraźnie jest dostrzegalne przy porównaniu tego dokumentu z pozostałymi (czcionka w tym piśmie ewidentnie różni się jakością od czcionki w pozostałych pismach). W istocie w/w pismo jako, że nie zostało przedstawione w odpowiedniej formie jest bezwartościowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, nie stanowi dokumentu w formie wymaganej przez przepisy prawa. Niezależnie jednak od powyższej okoliczności zamawiający zaznaczył, że w/w pismo jest oczywiście spóźnione. Nie budzi żadnych wątpliwości, iż odwołujący zaniechał złożenia wyjaśnień na wezwania zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. A w świetle braku precyzyjnego określenia przez wykonawcę zakresu powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wątpliwości zamawiającego jako niewyjaśnione pozostały aktualne. Zamawiający podkreślił, że odwołujący zaniechując złożenia wyjaśnień przyjął na siebie ryzyko, że zamawiający uznał że złożona oferta jest niejednoznaczna, co do zakresu powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza cyt.: „Skutkiem nie zastosowania się do wezwania zamawiającego z art, 87 ust. 1 p,z.p, jest przyjęcie przez wykonawcę na siebie ryzyka, że zamawiający posłuży się dostępnymi mu informacjami na temat treści oferty Odwołującego i wyciągnie z nich określone skutki prawne. Przepis art. 87 ust, 1 pzp służy bowiem usunięciu wątpliwości co do treści oferty, jeśli odwołujący tej wątpliwości nie usuwa, naraża się na to, że zamawiający uzna treść oferty za niejednoznaczną, niepewną lub zrozumie ją inaczej niż wynika to z rzeczywistej woli Odwołującego. Jeśli zatem zamawiający prawidłowo wysłał wezwanie, zakreślił realny termin na odpowiedź, to niezłożenie wyjaśnień stanowi o niedbałości po stronie odwołującego i odwołujący nie może liczyć na to, że brak złożenia wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia będzie sanował przedstawieniem dowodów na etapie postępowania odwoławczego, Takie działanie jest działaniem spóźnionym i nie może prowadzić do podważenia czynności zamawiającego,” (tak: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2021 r., KIO 2581/20). Zaniechanie złożenia wyjaśnień w niniejszej sprawie sprawiło, że po stronie zamawiającego wciąż pozostała wątpliwość, co do tego, jakie części zamówienia odwołujący powierzy podwykonawcom (sama tabela z pkt 11 oferty odwołującego przez użycie sformułowania „i inne” nie precyzowała tych części, a w wyjaśnieniach z dnia 7 maja 202.1 r, odwołujący odniósł się jedynie do robót budowlanych, których powierzenie planował podwykonawcy KW K Construction sp. z o.o., nie wskazując jednocześnie czy to jedyny element, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom — otóż w świetle informacji z tabeli z pkt 11, gdzie prócz robót budowlanych wymieniono również zagospodarowanie terenu nadal wątpliwy pozostał zakres prac powierzonych podwykonawcom). Z kolei, wobec zarzutu odwołującego, iż wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 maja 2021, r. było bezpodstawne zamawiający wskazał, iż wobec powyżej przedstawionych okoliczności zasadność wezwania nie powinna budzić wątpliwości. Kierując się naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wybór oferty bez wykorzystania instrumentu prawnego w postaci wezwania do wyjaśnień byłby zdecydowanie obarczony wadami. Ponadto, jeżeli zdaniem odwołującego brak było zasadności wezwania z dnia 11 maja 2021 r. winien on podjętą przez zamawiającego czynność zaskarżyć w oparciu o art. 513 pkt 1 pzp w odpowiednim terminie, Tymczasem, jak twierdzi odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu wezwania od zamawiającego sporządził wyjaśnienia, lecz tylko z przyczyn losowych, których nie precyzuje, pismo to nie zostało wysłane zamawiającemu, A zatem, zdaniem zamawiającego zarzuty względem zasadności skierowania do odwołującego wezwania z dnia 11 maja 2021 r. z przyczyn opisanych powyżej są oczywiście chybione. Dodatkowo zamawiający wspomniał, że w świetle zaistniałych niespójności, kolejną okolicznością, która pogłębiła wątpliwości zamawiającego jest fakt, że odwołujący prowadzi działalność deweloperską i jedynie w tym aspekcie może posiadać doświadczenie oraz zasoby personalne czy rzeczowe. Wspomniał, że przedsiębiorca będący deweloperem samodzielnie nie realizuje robót budowlanych. Jego działalność sprowadza się do zakupu nieruchomości gruntowej, nadzoru procesu inwestycyjnego począwszy od fazy projektowania do zakończenia budowy, aż po jej sprzedaż bądź wynajem. Powszechnie, jako zadania za które odpowiada deweloper wymienia się: lokalizację, na której powstanie jego inwestycja, przygotowanie projektu i nadzór nad nim, nadzór budowy i kontrolowanie postępu prac, wykończenie mieszkania, sprzedaż mieszkań lub domów (źródło: Wikipedia). Również definicja pojęcia „deweloper" w ustawie z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego nawet nie nawiązuje do bezpośredniej realizacji robót budowlanych przez dewelopera, generalnym zadaniem dewelopera jest bowiem doprowadzenie swoimi działaniami do ustanowienia prawa własności lokalu i jego przeniesienia. Z przyczyn ekonomiczno-organizacyjnych standardem jest, że deweloper organizuje budowę, ale sam nie prowadzi firmy świadczącej roboty budowlane (nie zatrudnia poszczególnych pracowników, nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego). Wobec powyższego, jako że odwołujący działa na rynku, jako deweloper wątpliwości zamawiającego, co do samodzielnego wykonania części zamówienia, w świetle braku wyjaśnień na zapytanie z dnia 11 maja 2021 r. pogłębiły się. Podsumowując, zamawiający nie zaprzecza, iż odwołujący ma uprawnienie do zaangażowania podwykonawców w realizację zamówienia. Zamawiający natomiast w niniejszym postępowaniu w oparciu o art. 462 ust. 2 ustawy żądał przedstawienia przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom. Zadośćuczynienie powyższemu zobowiązaniu polega na jednoznacznym wskazaniu części zamówienia, czego w przypadku oferty odwołującego zabrakło, zamawiający wbrew zobowiązaniu wykonawcy nie otrzymał precyzyjnej, jednoznacznej informacji, co do części, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom i już sama ta okoliczność sprawia, że oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy, która w jednym ze swoich artykułów przewiduje uprawnienie po stronie zamawiającego do żądania wskazania części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom (art, 462 ust. 2 pzp). Zamawiający nie podważa uprawnienia wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom, jednak w przedmiotowej sprawie nie uzyskał wiedzy w jaki sposób wykonawca zamierza skorzystać z tego uprawnienia, pozbawiając tym samym zamawiającego możliwości choćby zbadania i oceny przedstawionego aspektu. Odwołujący próbuje argumentować, że powyższy obowiązek ma charakter jedynie informacyjny i pozostaje bez wpływu na realizację zamówienia. Zamawiający stoi na przeciwnym stanowisku. Uprawnienie które przysługuje zamawiającym w świetle art, 462 ust, 2 pzp ma chociażby tę wartość dla postępowania, że pozwala na wyeliminowanie ofert, które zakładają powierzenie całego zakresu zamówienia podwykonawcom, Zamawiający podkreśla, że brak precyzyjnego wskazania części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom nie świadczy o przyjęciu domniemania, iż wykonawca nie powierzy całości zamówienia podwykonawcom. Innymi słowy, w niniejszej sprawie zamawiający nie dysponował (w oparciu o dokumenty przedłożone przez odwołującego) niebudzącymi wątpliwości informacjami, w jakim zakresie powierza on wykonanie zamówienia podwykonawcom (a oświadczenia ujęte w odwołaniu i piśmie z dnia 11 maja 2021 r. dodatkowo utwierdzają zamawiającego w przekonaniu, że odwołujący sam nie ma pewności co do zakresu powierzenia części zamówienia podwykonawcom). Zamawiający podkreślił, że brak jednoznaczności nie pozwala na przyjęcie domniemania, że odwołujący nie powierzy całości zamówienia podwykonawcom. Natomiast w orzecznictwie dominuje pogląd, iż niedozwolone w świetle ustawy pzp jest powierzenie podwykonawcom realizacji całego przedmiotu zamówienia. I choć w odwołaniu z dnia 31 maja 2021 r. odwołujący wprost nie zaprzecza powyższemu, zamawiający z ostrożności przywołuje najistotniejsze orzeczenia KIO w tej materii wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2021 r. KIO 3459/20, wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20. Za powyższym stanowiskiem opowiedział się również sąd zamówień publicznych, tj. Wydział XXIII Sądu Okręgowego w Warszawie. W wyroku z dnia 5 maja 2021 r. 1 sygn. akt: XXIII ZS 11/21) w/w sąd podtrzymał powyżej przywołane stanowiska KlO, że oferta wykonawcy, w której całość przedmiotu zamówienia realizowana będzie przez podwykonawców podlega odrzuceniu jako niezgodna z art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (odpowiednio art. 462 ust. 2 ustawy). Przystępujący DOLMAR złożył stanowisko pisemne, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: a)dokumentacji postępowania przetargowego, b)informacji z dokumentacji projektowej w ramach SW Z - „Załącznik nr do SW Z dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” (w którym wskazano wprost, że przedmiotem przetargu nie jest wyposażenie meblowe ruchome, wyposażenie specjalistyczne) na okoliczność, że w zakresie przedmiotu zamówienia nie znajduje się wyposażenie wskazane przez odwołującego w odwołaniu, lecz zapewnienie tylko niektórych elementów wyposażenia (np. luster, dozowników do mydła, podajników na papier, wieszaków, projektorów), c)dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma oraz dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego pisma i na okoliczności wskazane w treści tych dokumentów, 3.nadto o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie normami przepisanymi, w tym kosztów zastępstwa procesowego, w przypadku jego ustanowienia. W uzasadnieniu przystępujący podniósł, że zaniechanie złożenia przez odwołującego odwołania na wezwanie z dnia 11 maja 2021 r. zamawiającego o złożenie wyjaśnień, co czyni to wezwanie zamawiającego potwierdzonym jako konieczne. słuszne i zasadne Odwołujący wskazuje w odwołaniu (strona 10 odwołania), że to wezwanie zamawiającego było zdaniem Odwołującego „niepotrzebne", stanowiło zdaniem odwołującego „rodzaj prawnego superfluum wykraczającego poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze pzp z racji braku przesłanek konieczności jego zastosowania" oraz że zamawiający zwracając się o te wyjaśnienia dopuścił się rzeczy niedopuszczalnej oczekując wyjaśnienia mu kwestii, które co prawda logicznie wynikając z treści oferty, to jednak nie są w niej wskazane” (strona 10 odwołania). Odwołujący kwestionuje zatem prawidłowość i zasadność wezwania z dnia 11 maja 2021 r. i powołuje się, że dokumenty złożone przez odwołującego w ramach postępowania były wystarczające i nie powodowały konieczności składania wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Jeżeli odwołujący uważał wskazane wezwanie zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. o wyjaśnienie za nieprawidłowe i naruszające przepisy ustawy, to mógł i powinien wówczas zaskarżyć tę czynność zamawiającego, polegającą na skierowaniu do odwołującego wezwania o udzielenie wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r., poprzez złożenie na tę czynność odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, czego jednak odwołujący nie uczynił i czego zaniechał. Odwołujący dopiero w ramach niniejszego postępowania odwoławczego (str. 10 odwołania), dotyczącego innej czynności, próbuje podważać zasadność i konieczność tego wezwania z dnia 11 maja 2021 r. (strona 10 odwołania), co zatem należy uznać za spóźnione. Jednocześnie wskazane wezwanie zamawiającego jest istotne dla wyniku postępowania przetargowego, co nota bene przyznaje sam odwołujący. Odwołujący w ramach obecnie złożonego odwołania, na zupełnie inną czynność, dokonuje bowiem omówienia i podnosi niezasadność i zbędność tego wezwania zamawiającego, zatem sam odwołujący przyznaje w ten sposób istotność tego wezwania i jego wpływ na wynik postępowania przetargowego. Poza tym wezwanie zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. do złożenia wyjaśnień zostało doręczone bezpośrednio do odwołującego, zatem nie może ulegać wątpliwości, że odwołujący powziął informację o czynności w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, lecz mimo to zaniechał złożenia odwołania na to wezwanie. Wezwanie zamawiającego o udzielenie wyjaśnień było czynnością zamawiającego jasno uzewnętrznioną względem odwołującego, co do której zaistnienia nie mógł mieć odwołujący jakichkolwiek wątpliwości, ani której nie musiał się domyślać. Wezwanie z dnia 11 maja 2021 r. należy traktować jako konieczne do przeprowadzenia, jako zasadne i jako potwierdzające istnienie wątpliwości i konieczność ich wyjaśnienia przez odwołującego. Wobec powyższego wszelkie okoliczności podnoszone przez odwołującego, wskazujące na rzekome niepotrzebne skierowanie wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r. i stanowiące tego konsekwencję stanowisko odwołującego o rzekomym udzieleniu pełnych wyjaśnień przez Odwołującego w ramach odpowiedzi z dnia 7 maja 2021 r., należy traktować jako spóźnione i bezprzedmiotowe. Odwołujący podejmuje tym samym próbę obejścia ustawy - terminu na złożenia odwołania co do tej czynności wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Wszelkie uwagi odwołującego w tym względzie, dotyczące charakteru i oceny tego wezwania zamawiającego należy zatem traktować jako spóźnione, a ponadto jako podnoszone w niewłaściwym trybie. Na potwierdzenie swego stanowiska przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2019 r. (KIO 2505/19) Wymaga również zaznaczenia, że ustawa prawo zamówień publicznych nie przewiduje instytucji przywrócenia terminu do złożenia odwołania. Dowód 1, wezwanie Zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r, (w aktach, oraz jako załącznik do odwołania), 2. odwołanie z dnia 31 maja 2021 r., dotyczące kwestionowania innej czynności Zamawiającego, a podnoszące jednocześnie niezasadność wezwania Zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r, (w aktach), Zakres przedmiotu zamówienia Odwołujący błędnie i wbrew treści SW Z wskazuje zakres przedmiotu zamówienia podczas gdy przedmiotem zamówienia nie jest dostawa ani montaż wyposażenia meblowego. ani wyposażenia specjalistycznego, ani żadne wyposażenie kuchni, ani dostawa sprzętu AGD. Odwołujący błędnie wskazuje w odwołaniu (str. 7), że przedmiotem zamówienia publicznego objęto rzekomo „niebagatelną” część polegającą na dostawie „ wyposażenia (w tym specjalistycznego) m.in. pracowni czy pomieszczeń socjalnych (np. dostawa mebli, sprzętu AGD)". Odwołujący załączył też do odwołania cały przedmiar robót i powołuje się, że określa on przedmiot zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający w SW Z doprecyzował, że przedmiar robót nie ma zastosowania w całości, ponieważ część elementów nie wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia. Załączenie przez odwołującego całej treści przedmiaru w zakresie wyposażenia do odwołania wraz ze stanowiskiem odwołującego co do zakresu przedmiotu zamówienia, ujętym na stronie 7 odwołania, stanowi mechanizm wypaczający faktyczny zakres przedmiotu zamówienia, określony w SW Z i może wywoływać u odbiorcy tych treści fałszywy obraz przedmiotu przetargu. Po pierwsze, wbrew stanowisku odwołującego wskazanym w odwołaniu (str. 7 odwołania) przedmiotem zamówienia nie jest dostawa sprzętu AGD, ani przedmiotem zamówienia nie jest wyposażenie meblowe ruchome, ani przedmiotem zamówienia nie jest wyposażenie specjalistyczne, przedmiotem zamówienia nie jest również żadne wyposażenie do kuchni, ani do jadalni; ani do szatni (odwołujący posługuje się niesprecyzowanym sformułowaniem „pomieszczenia socjalne"). Zamawiający załączył do zamówienia przedmiar robót obejmujący wszystkie elementy, ale w załączniku do SW Z — określonym jako „dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” wskazano wprost na końcu tego dokumentu) w pkt 4 i 5, że przedmiotem zamówienia nie jest: 4 Wyposażenie meblowe ruchome, 5 Wyposażenie specjalistyczne". Do dokumentacji projektowej w SW Z załączono przedmiar w całości, zapewne po to by nie było konieczności dokonywania i dzielenia przedmiaru i usuwania pozycji z tego przedmiaru, a poprzez załączenie do SW Z dodatkowego załącznika zawierającego tę dodatkową informację, dookreślono tym samym, które pozycje z przedmiaru są istotne, a których nie można brać pod uwagę, jako wyłączonych z zakresu zamówienia odwołujący ignoruje wskazane rozróżnienie i doprecyzowanie zakresu zamówienia, wskazując błędnie w odwołaniu zakres prac objętych zamówieniem publicznym. Po drugie, w załączniku określającym „dodatkową informację odnośnie zakresu objętego przetargiem” objęte zamówieniem (pkt 6 i 7 tego załącznika SW Z) jest jedynie zapewnienie takich elementów jak: w łazienkach dozowników do mydła, podajników na papier, wieszaków, a w zakresie pomieszczeń wykładowych zapewnia się tablice i projektory. Po trzecie odwołujący zajmuje sprzeczne ze sobą stanowiska w samej treści odwołania, mianowicie na stronie 7 odwołania odwołujący wskazuje, że „ Odwołujący w żadnym miejscu nie zadeklarował podwykonawstwa w zakresie wykonania terenów zielonych, robót drogowych", podczas gdy jednocześnie, zaraz na następnej stronie odwołania (str. 8) przytacza treść pkt 1 1 oferty wskazuje, że części zamówienia które wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom to między innymi „roboty zagospodarowania terenu". Do robót zagospodarowania terenu niewątpliwe należy wykonanie terenów zielonych, Wskazane w odwołaniu informacje, dotyczące zakresu przedmiotu zamówienia, sprzeczne są z treścią SW Z a ponadto sprzeczności występują także w samej treści odwołania, co budzi uzasadnione wątpliwości co do świadomości i znajomości przez odwołującego zakresu objętego przedmiotem przetargu, i tym bardziej potwierdza zasadność i konieczność powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości oraz zasadność i konieczność dokonanego przez zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r. (na które odwołujący zaniechał udzielenia odpowiedzi). Odwołujący nawet w treści odwołania powołuje się na objęcie przedmiotem zamówienia elementów wprost z niego wyłączonych. Uczestnik poparł stanowisko zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lipca 2021 r., w której zamawiający szczegółowo odnosi się i wykazuje niespójność i sprzeczność stanowiska odwołującego, w tym sprzeczność tego stanowiska występującą nawet w samej treści odwołania, w którym odwołujący sam sobie zaprzecza. Zamawiający bardzo dokładnie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lipca 2021 r. analizuje treść oferty odwołującego oraz treść pism odwołującego i uczestnik popiera wszelkie wnioski i stanowisko zamawiającego podniesione w tym względzie. Uczestnik zaznaczył, że wobec wykazanych niejasności, sprzeczności w oświadczeniach odwołującego oraz w treści samej oferty zaniechanie wezwania przez zamawiającego do udzielania wyjaśnień przez odwołującego stanowiłoby naruszenie podstawowych zasada zamówień publicznych. Poza tym, wykazana w odpowiedzi na odwołanie, skala wewnętrznej rozbieżności i niezgodności stanowiska odwołującego, prowadzi również do wniosku, że odwołujący czyni pewne uwagi jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego. Wskazał ponadto, że mimo że instytucja udzielania wyjaśnień jest uprawnieniem zamawiającego, to jest ono determinowane koniecznością zachowania przez zamawiającego należytej staranności. Zatem mimo dyspozycyjnego charakteru art. 223 ustawy zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Nie może według przystępującego również ulegać wątpliwości, że w ustawie jest wskazany zakaz przekazywania całości zamówienia podwykonawcom. Podzlecenie w formie podwykonawstwa całości zakresu zamówienia jest niedopuszczalne (art. 462 ust. 1 pzp). Możliwość powierzenia całości zamówienia podwykonawcy byłoby sprzeczne z celem postępowania o udzielenie zamówienia, które jest ukierunkowane na wybór rzetelnego i wiarygodnego wykonawcy do realizacji zamówienia. Brak możliwości zlecenia całości zamówienia podwykonawcom, wynika chociażby z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 pzp, który posługuje się tylko sformułowaniem „część" zamówienia, a tym samym interpretacja tego przepisu względem jasnego wyniku wykładni literalnej nie budzi wątpliwości. Nota bene na doniosłość znaczenia wykładni literalnej przepisów wskazał również odwołujący na str. 9 odwołania, określając że wykładania literalna ma kluczowe znaczenie dla sfery zamówień publicznych, Uczestnik wskazał, że zamawiający ma prawo uzyskać informację o tym jaką część zamówienia i jaki zakres prac zostanie zlecony podwykonawcom, co mu przysługuje wprost na podstawie prawa zamówień publicznych. Wypełnienie wskazanego obowiązku i skorzystanie z tego uprawnienia przez zamawiającego przez określenie w SW Z wymogu wskazana przez wykonawcę w ofercie tych zakresów, umożliwia tym samym zamawiającemu kontrolę i sprawdzenie czy całość przedmiotu zamówienia nie jest dedykowana do realizacji przez podwykonawców. Odwołujący jako załącznik do odwołania załączył skan pisma, oznaczonego przez odwołującego w odwołaniu jako pismo z dnia 11 maja 2021 r. Załączenie tego pisma tylko w formie skanu, podczas gdy odwołujący powołuje się na jego sporządzenie w formie elektronicznej, budzi uzasadnione wątpliwości. W przypadku sporządzenia pisma w formie elektronicznej, nie występują bowiem żadne przeszkody techniczne do przedłożenia oryginału takiego pisma, Skan pisma uniemożliwia potwierdzenie sporządzenia tego pisma we właściwej formie, czy rzeczywiście zostało podpisane podpisem kwalifikowanym oraz brak jest możliwości weryfikacji prawidłowości złożenia podpisu oraz czasu jego złożenia. Wymaga również zaznaczenia. że wszelkie pozostałe załączniki do odwołania oraz samo odwołanie zostało sporządzone w formie elektronicznej. Załączenie przez odwołującego kopii pisma z dnia 11.05.2021 r., jest i tak bezprzedmiotowe, ponieważ odwołujący zaniechał złożenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. Uczestnik w ślad za zamawiający podkreślił, że odwołujący jest pomiotem prowadzącym działalność deweloperską. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści swz i modyfikacji treści swz oraz oferty odwołującego, wezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 27 kwietnia 2021 i odpowiedzi udzielonej w dniu 30 kwietnia 2021, wezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 6 maja 2021 i udzielonej w dniu 7 maja 2021 r. odpowiedzi, wezwania z dnia 11 maja 2021, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: IX. Warunki udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają niżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 2) zdolności zawodowej: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał należycie minimum dwie roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych (obiekt kubaturowy: budynek, któremu można przypisać parametr objętości wyrażony w metrach sześciennych) o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony, 00/100) brutto każda; 5. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w ust. 1 pkt 1) i 2) lit. a)-b) niniejszego rozdziału, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 6. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja” o której mowa w ust. 5 niniejszego rozdziału wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: 1) wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; 2) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności zawodowe, ich sytuacja finansowa, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 7. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej w ust. 6 pkt 1, musi potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 8. W zakresie zdolności zawodowej - w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. IXa. Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający w pkt. 2) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wymagał: b) dotyczących zdolności zawodowej: i. wykazu robót budowlanych - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 3 do SWZ; Załącznik nr 8 dokumentacja techniczna W ramach Umowy Wykonawca jest zobowiązany do wykonania: 1.Elementów zagospodarowania terenu –śmietniki, stojaki rowerowe, ławki, ogrodzenie, bramy itp. 2.Rozbiórki nawierzchni drogowych w obrębie II etapu oraz w zakresie drogi dojazdowej od wjazdu na teren inwestycji do budynku oznaczonego nr 106, łącznie z nawierzchnią pomiędzy budynkami 105 i 106- kostka (do ułożenia na paletach) i płyty rozbiórki nadające się do ponownego wykorzystania do przekazania Zamawiającemu. 3.Fundamentu w pom. 0.11 - Zamawiającemu zależy na tym aby jakiekolwiek drgania budynku i z zewnątrz np. od ruchu samochodowego i tramwajowego, nie przenosiły się na urządzenia postawione na specjalnym stole, który będzie stał na osobnym fundamencie zdylatowanym od podłoża, podkładów i warstw wykończeniowych posadzki. 4.W Budynku nr 1, Pomieszczenia 0.11, 1.20, 0.13, żaluzji zaciemniających powodujących całkowite zaciemnienie pomieszczenia. 5.Żaluzji w pomieszczeniach. 6.Wyposażenia sanitarnego w łazienkach – montaż luster, dozowników do mydła, podajników na papier, wieszaki, ścianki hpl, umywalki, muszle itp. 7.Wyposażenia pomieszczeń wykładowych i seminaryjnych oraz pracowni w ekrany, tablice, projektory podwieszone do sufitu 8.Dźwigu jako kompletnego urządzenia jednej firmy – nie dopuszcza się tzw. „składaka”- z okresem dostępności części zamiennych przez 15 lat 9.Przestawienia silosu na trociny z istniejącej stolarni wraz z podłączeniem. 10.Usuniecie karp i korzeni drzew po wycince przeprowadzonej przez Zamawiającego, oraz wykonania nasadzeń zastępczych. 11.Nowego Węzła c.o. w budynku 106 (oznaczonym na planie zagospodarowania) obsługującego budynki 1,2,3, oraz doprowadzenie przewodów c.o. do istniejących dwóch budynków znajdujących się po trasie do Budynku nr 3. Warunkiem koniecznym jest doprowadzenie i uruchomienie ogrzewania do dwóch istniejących budynków przed początkiem sezonu grzewczego 2021/2022 ( 15.10.2021r). Wszystkie elementy wyposażenia co do rodzaju uzgodnione z Zamawiającym (Użytkownikiem) Przedmiotem przetargu nie jest: 1.Rozbiórka budynków na terenie inwestycji. 2.Rozbiórka nawierzchni drogowej i terenów utwardzonych w obrębie wyburzonych dwóch budynków nr 1,2. 3.Wycinka drzew. 4.Wyposażenie meblowe ruchome. 5.Wyposażenie specjalistyczne. Wyjaśnienia treści siwz z dnia 12 kwietnia 2021 r. 4.Proszę o jednoznaczne wskazanie asortymentu wyposażenia, które należy przewidzieć w ofercie – czy zgodnie z załącznikiem „Załącznik nr … do SW Z – dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” należy wycenić wyłącznie wyposażenie sanitarne, ekrany, tablice, projektory oraz żaluzje? Odpowiedź Zamawiającego: W ofercie należyprzewidzieć wyposażenie zgodnie z zapisami w załączniku: w sanitariatach, zamontować ekrany, tablice, projektory oraz żaluzje. 5.Proszę o podanie niezbędnych parametrów projektorów (EC - PROJEKTOR SUFITOW Y), ekranów (EA - EKRAN OPUSZCZANY) i tablic (EB – TABLICA) jeśli są w zakresie oferty. Wyposażenie to wskazane jest w zestawieniu wyposażenia specjalnego, które wg „Załącznik nr … do SW Z – dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” – wyłączone jest z zakresu razem z wyposażeniem meblowym. Odpowiedź Zamawiającego: Parametry wyposażenia: EC - PROJEKTOR SUFITOWY Sale dydaktyczne CNT - projektory multimedialne spełniające parametry: •technologia: Laser&LED; •rozdzielczość WUXGA (1920x1200) ; •jasność min. 3000 lm; •żywotność źródła światła min. 20.000h; •interfejsy: LAN, HDMI, VGA Parametry Projektorów do sal seminaryjnych: •technologia: Leser + 3LCD; •rozdzielczość min. WUXGA (1920x1200) ; •jasność min. 8000 lm; •żywotność źródła światła min. 20.000h; •interfejsy: LAN, HDMI, VGA EA - EKRAN OPUSZCZANY Sale dydaktyczne CNT - ekrany projekcyjne manualne 3m x 2m. Sale seminaryjne CNT - ekrany projekcyjne elektryczne 3m x 2m. EB - TABLICA Tablica spełniająca wymogi magnetyczna i suchościeralna – kolor biały, mocowana do ściany, wymiar 3,0x1,2m, certyfikat do stosowania w budynkach oświatowych, półka w dolnej części . 6.Proszę o podanie niezbędnych do wyceny danych na temat żaluzji w pomieszczeniach zgodnie z informacją zawartą w „Załącznik nr … do SW Z – dodatkowa informacja odnośnie zakresu objętego przetargiem” – proszę o podanie wymiarów, ilości, parametrów takich jak stopnień zaciemnienia, rodzaj materiału, rodzaj sterowania itp. Odpowiedź Zamawiającego: Żaluzje zaciemniające ZZ: 1. Szerokość: dopasowane do szerokości fasady 2. Wysokość: 3850 mm 3. Roleta gładka zwijana z materiału typu black out – 100% zaciemnienia 4. Materiały z atestem higienicznym oraz atestem niepalności 5. Montaż za pomocą przykręcanych uchwytów- kaseta pod stropem + prowadnice mocowane do ścian – w celu uzyskania szczelnego zaciemnienia 6. Możliwość regulacji uchwytu montażowego 7. System sterowania: sprężynkowy 8. Przy ścianach bocznych zamontować dodatkowy profil umożliwiający szczelny montaż maskownic – do-stosować do rozwiązać wybranego producenta 9. Montaż: prawy lub lewy , sterowanie elektryczne Żaluzje ZA: sterowanie ręczne, materiał waga nie mniej niż 205g/m2, 50% zaciemnienia, Pozostałe parametry zostały podane w zestawieniu i specyfikacji pliku pod nazwą: UMK_BUD1_PW_Z_M_MEBLE Wyjaśnienia z dnia 16 kwietnia 2021 r. odpowiedź na pytanie 2: Odpowiedź Zamawiającego: Następujące wyposażenie należy uwzględnić wycenie z dokumentów o sygnaturze: UMK_BUD1_PW_Z_M_MEBLE, UMK_BUD2_PW_Z_M_MEBLE, UMK_BUD3_PW_Z_M_MEBLE SD - zlewy gospodarcze, SE –zlewozmywaki, ZA, i dodatkowo ZZ –żaluzje, System identyfikacji wizualnej montowany przy drzwiach Informację uzupełniające dla Żaluzji: Żaluzje zaciemniające ZZ: 1. Szerokość: dopasowane do szerokości fasady 2. Wysokość: 3850 mm 3. Roleta gładka zwijana z materiału typu black out – 100% zaciemnienia 4. Materiały z atestem higienicznym oraz atestem nie-palności 5. Montaż za pomocą przykręcanych uchwytów- kaseta pod stropem + prowadnice mocowane do ścian – w celu uzyskania szczelnego zaciemnienia 6. Możliwość regulacji uchwytu montażowego 7. System sterowania: sprężynkowy 8. Przy ścianach bocznych zamontować dodatkowy profil umożliwiający szczelny montaż maskownic – do-stosować do rozwiązać wybranego producenta 9. Montaż: prawy lub lewy , sterowanie elektryczne Żaluzje ZA: sterowanie ręczne, materiał waga nie mniej niż 205g/m2, 50% zaciemnienia, Pozostałe parametry zostały podane w zestawieniu i specyfikacji pliku pod nazwą: UMK_BUD1_PW_Z_M_MEBLE odpowiedź na pytanie 7 Odpowiedź Zamawiającego: Parametry wyposażenia: EA - EKRAN OPUSZCZANY Sale dydaktyczne CNT - ekrany projekcyjne manualne 3m x 2m. Sale seminaryjne CNT - ekrany projekcyjne elektryczne 3m x 2m. EB - TABLICA Tablica spełniająca wymogi magnetyczna i suchościeralna – kolor biały, mocowana do ściany, wymiar 3,0x1,2m, certyfikat do stosowania w budynkach oświatowych, półka w dolnej części . Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2021 r. odpowiedź na pytanie 5 Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający potwierdza, że w zakres wyceny wchodzi system informacji wizualnej. Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2021 r. odpowiedź na pytanie 4 Odpowiedź Zamawiającego: Przekazanie terenu budowy nastąpi z wyciętymi drzewami i wywiezionymi z miejsca przeznaczonego pod inwestycję. Do wykonawcy należy wykopanie i usunięcie z terenu inwestycji korzeni i karp. Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2021 r. odpowiedź na pytanie 4 Odpowiedź Zamawiającego: Projekt gospodarki zielenią sporządzany był na etapie składania wniosku o wycinkę. Nasadzeń należy dokonać zgodnie z Decyzjami (pozwoleniami na wycinkę i wykonaniem nasadzeń zastępczych): Decyzja BOM.6131.1.2021.JT z dnia 26.02.2021r, oraz Decyzja BOM.6131.47.2021.JT z dnia 31.03.2021r, Decyzje są udostępnione w plikach : pozwolenie na wycinkę i nasadzenia.pdf pozwolenie na wycinkę i nasadzenia.pdf BOM.6131.47.2021.JT.pdf (modyfikacja) BOM.6131.47.2021.JT.pdf (modyfikacja) Z oferty odwołującego wynika, że złożył on oświadczenie o treści: 11. Roboty objęte zamówieniem zamierzamy: b) w niżej określonym zakresie powierzyć podwykonawcom: 1. Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne Na dzień składania ofert nie są znane nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców, którym zamierza Wykonawca powierzyć części zamówienia, z wyłączeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się Wykonawca w niniejszym postępowaniu, tj. KW K Construction sp. z o. o. Z zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że KW K Construction sp. z o. stosownie do art. 22a. oraz świadomy (a) solidarnej odpowiedzialności wynikającej z art. 22a. ust. 5 ustawy PZP, zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Wykonawcy: DANE W YKONAW CY: Nazwa /Imię i nazwisko: KW K Construction Deweloper sp. z o. o. nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: poleganie na zdolnościach technicznych (określenie zasobu – poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej) b) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu:1 poleganie na zdolnościach technicznych – roboty budowlane, przy realizacji inwestycji: „Budowa kompleksu budynków Centrum Nauk Technicznych oraz budynku Magazynowo-Warsztatowego wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Okrężnej/Wileńskiej w Toruniu” c) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego umowa o podwykonawstwo d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego roboty budowlane przez cały okres realizacji zamówienia e) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą tak f) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem umowa o podwykonawstwo W dniu 6 maja 2021 r. zamawiający wskazał odwołującemu, że W tabeli zamieszczonej w pkt 11 lit. b Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r., w kolumnie pt. „Części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom” Wykonawca wskazał: „Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne”. Z kolei w kolumnie pt.: „Nazwa i adres podwykonawcy” Wykonawca zawarł następującą treść: „Na dzień składania ofert nie są znane nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców, którym zamierza Wykonawca powierzyć części zamówienia, z wyłączeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się Wykonawca w niniejszym postępowaniu, tj. KW K Construction sp. z o. o.”. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego – KW K Construction Sp. z o.o., aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o czym mowa w pkt 5.4.2) lit. a ogłoszenia o zamówieniu/IX.1.2 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie minimum dwie roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych (obiekt kubaturowy: budynek, któremu można przypisać parametr objętości wyrażony w metrach sześciennych) o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony, 00/100) brutto każda”. Wykonawca złożył wymagany w korespondencji z powyższym Wykaz robót budowlanych z dnia 30.04.2021 r. Jednocześnie, jak wynika z treści Załącznika nr 3 do Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r. (lit. c i e) z podmiotem udostępniającym zasoby – KW K Construction Sp. z o.o. Wykonawca zawrze umowę o podwykonawstwo i w/w podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności zawodowej), zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Mając na uwadze przytoczoną powyżej treść wskazań Wykonawcy zawartych w tabeli zamieszczonej w pkt 11 lit. b Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r., Zamawiający prosił Wykonawcę o wyjaśnienie jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć KW K Construction Sp. z o.o. i czy obejmują one całość robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych oraz jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć innym podwykonawcom, a także czy części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom obejmują całe zamówienie. W dniu 7 maja 2021 r. odwołujący odpowiedział: Wykonawca, KW K Construction Deweloper sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 6.05.2021 wyjaśnia, że zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczących obiektów kubaturowych. Wykonawca nie wyklucza, że na budowę wprowadzeni zostaną przez ww. podwykonawcę dalsi podwykonawcy, przy uwzględnieniu rzecz jasna spełnia przez nich w odpowiednim zakresie (w odniesieniu do zakresu powierzonych robót) warunków udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż ww. podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 11 maja 2021 r. zamawiający wezwał do dodatkowych wyjaśnień W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r. Wykonawca w dniu 7 maja 2021 r. złożył wyjaśnienie, w którym oświadczył, iż, cyt.: „zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczących obiektów kubaturowych”. Powyższe oznacza, iż wszystkie roboty budowlane będą wykonane przez podwykonawcę (ewentualnie również przez dalszych podwykonawców). Roboty budowlane nie stanowią jednak 100% przedmiotu zamówienia pt. „Budowa kompleksu budynków Centrum Nauk Technicznych oraz budynku Magazynowo-Warsztatowego wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Okrężnej/Wileńskiej w Toruniu”. Zgodnie z załącznikiem II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), nie stanowią robót budowlanych takie elementy/części przedmiotu zamówienia, jak np. wykonanie terenów zielonych - trawników, dokonanie nasadzeń drzew i krzewów oraz dostawa wyposażenia pracowni - projektorów i tablic. W związku z powyższym Zamawiający prosi Wykonawcę o wyjaśnienie, czy Wykonawca zamierza: 1) wykonać którąś część zamówienia samodzielnie, własnymi siłami, a jeśli tak, to którą, 2) powierzyć podwykonawcy wykonanie całego przedmiotu zamówienia (wszystkich elementów/części przedmiotu zamówienia). Odwołujący na to wezwanie nie odpowiedział. Z informacji o wyniku postępowania wynika, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z następującym uzasadnieniem faktycznym: Uzasadnienie faktyczne: W toku badania oferty ww. wykonawcy Komisja przetargowa stwierdziła, iż wykonawca w tabeli zamieszczonej w pkt 11 lit. b Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r., w kolumnie pt. „Części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom” wskazał: „Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne”. Z kolei w kolumnie pt.: „Nazwa i adres podwykonawcy” wykonawca zawarł następującą treść: „Na dzień składania ofert nie są znane nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców, którym zamierza wykonawca powierzyć części zamówienia, z wyłączeniem podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w niniejszym postępowaniu, tj. KW K Construction sp. z o. o.”. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego – KW K Construction Sp. z o.o., aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o czym mowa w pkt 5.4.2) lit. a ogłoszenia o zamówieniu/IX.1.2 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie minimum dwie roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych (obiekt kubaturowy: budynek, któremu można przypisać parametr objętości wyrażony w metrach sześciennych) o wartości co najmniej 3 000 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony, 00/100) brutto każda”. Wykonawca złożył wymagany w korespondencji z powyższym Wykaz robót budowlanych z dnia 30.04.2021 r. Jednocześnie, jak wynika z treści Załącznika nr 3 do Formularza ofertowego z dnia 23.04.2021 r. (lit. c i e) z podmiotem udostępniającym zasoby – KW K Construction Sp. z o.o. wykonawca zawrze umowę o podwykonawstwo i w/w podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności zawodowej), zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W związku z wątpliwościami odnośnie powierzenia całości zamówienia podwykonawcy zamawiający w dniu 06.05.2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień jakie roboty wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy - KW K Construction Sp. z o.o. i czy obejmują one całość robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych oraz jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć innym podwykonawcom, a także czy części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom obejmują całe zamówienie. W wyjaśnieniach z dnia 07.05.2021 r. wykonawca oświadczył, że „zakresem podwykonawstwa KW K Construction sp. z o.o. planuje się objąć całość robót budowlanych w tym także dotyczących obiektów kubaturowych”. Dodał również iż „Wykonawca nie wyklucza, że na budowę wprowadzeni zostaną przez ww. podwykonawcę dalsi podwykonawcy, przy uwzględnieniu rzecz jasna spełnia przez nich w odpowiednim zakresie (w odniesieniu do zakresu powierzonych robót) warunków udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż ww. podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.”. W związku z powyższym w dniu 11.05.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które miały by jednoznacznie wyjaśnić, czy Wykonawca wykona którąś część zamówienia samodzielnie, własnymi siłami, jeśli tak, to którą, czy też całość zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy. Wykonawca - KW K Construction Deweloper Sp. z o.o. – nie udzielił żadnych dodatkowych wyjaśnień, tym samym nie rozwiał wątpliwości zamawiającego odnośnie tego, które (konkretnie i wyczerpująco) części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcy oraz czy całość zamówienia wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy (podwykonawcom). Co należy szczególnie podkreślić, w ocenie zamawiającego powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów PZP, za czym przemawia ugruntowany podgląd wyrażony w szeregu orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w cytowanych poniżej wyrokach (przy czym należy zaznaczyć, że pomimo odniesień do przepisów ustawy PZP z 2004 r. z późn. zm., prezentowane wywody i wnioski zachowują swoją aktualność na gruncie obowiązującej PZP): Zamawiający na poparcie swojego stanowiska powołał: wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2021 r. KIO 3459/20, wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20. W związku z powyższym zamawiający uznał, iż wykonawca, na którym to spoczywał ciężar rozwiania wątpliwości i udowodnienia zamawiającemu, które części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy/podwykonawcom w sposób wyczerpujący i konkretny i czy/które części wykona wykonawca, nie przekonał zamawiającego, iż nie powierzy realizacji całego zamówienia podwykonawcy. Mając możliwość przedłożenia wyjaśnień Wykonawca nie podjął żadnej aktywności , ignorując uzasadnione i nie zakwestionowane przez wykonawcę wezwanie. Zamawiający w oparciu o posiadaną wiedzę zdobytą w toku postepowania, na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, uznaje ofertę za niezgodną z przepisami PZP, w zakresie jakim narusza regulacje dotyczące możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy i odrzuca ofertę wykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami PZP, a niezgodność w przypadku oferty wykonawcy dotyczy art. 462 ust. 1 PZP, który przewiduje, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zarządzał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom o czym mowa w art. 462 ust. 2 PZP, wobec czego wykonawca był zobowiązany udzielić wyczerpującej i jasnej informacji w w/w zakresie, czego nie uczynił, doprowadzając także w ten sposób do niezgodności oferty z przepisami PZP i konieczności odrzucenia oferty co wynika z art. 226 ust. 3 PZP w zw. z art. 462 ust. 2 PZP. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art. 525 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które stanowiłyby podstawę odrzucenia odwołania zgodnie z art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 266 ust. 1 w zw. z art. 462 ust 1, co narusza także art. 17 ust 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą, a w szczególności z art. 462 ust. 1, co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zasadę przejrzystości postępowania, którego celem powinno być wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. Zarzut potwierdził się. Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę to, że w przypadku gdy zamawiający decyduje się na odrzucenie odwołania, to na nim ciąży obowiązek wykazania, że zaistniały okoliczności faktyczne nadające się do subsumpcji pod którąś z norm art. 528 ustawy. Zamawiający w spornej sprawie przyjął dwie tezy, że: 1.Przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia całości zamówienia podwykonawcom 2.Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1 ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis art. 462 ust. 2 różni się od art. 36 b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne brzmienie przepisu „Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy: „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO 299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii: „Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, obowiązujących od dnia 24 grudnia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473) Podwykonawstwo – nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473), dalej zwanej: „ustawą Pzp”, w której na pytanie nr 2 Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, Prezes UZP udzielił następującej odpowiedzi „Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.” Tym samym teza pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Ustawodawca także nie określić minimalnego zakresu zamówienia jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1 ustawy było zbyt daleko idące. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że brak powołania w podstawie prawnej zarzutu art. 462 ust. 2 ustawy czyni zarzut niezasadnym. Izba zwraca uwagę na to, że clou zarzutu stanowi opis okoliczności faktycznych, których zaistnienie w ocenie odwołującego powoduje zasadność odwołania. Odwołujący niewątpliwie te okoliczności przytoczył, a były nimi wadliwe ustalenie przez zamawiającego, że odwołujący nie określił precyzyjnie zakresu podwykonawstwa. Co więcej Izba zauważa, że gdyby zamawiający nie zdecydował się żądać wskazania części zamówienia, to wykonawca nie musiałby tych części wskazać, choćby nawet w rzeczywistości korzystał z podwykonawcy co do całości zamówienia. W ocenie Izby przedmiotem sporu jest zatem ustalenie czy możliwe jest odrzucenie oferty odwołującego, który nie wskazał w sposób jednoznaczny zakresu podwykonawstwa albo takiego, który wskazał zakres podwykonawstwa w sposób budzący wątpliwości zamawiającego. Pomiędzy stronami bezsporne było to, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko roboty budowlane. Niewątpliwie rację ma zamawiający, że odwołujący w ofercie podał „Roboty przygotowawcze i ziemne, roboty izolacyjne, roboty stolarskie, roboty ciesielskie i dekarskie, roboty wykończeniowe, roboty zagospodarowania terenu i małej architektury, sieci zewnętrzne, instalacje sanitarne wewnętrzne, instalacje elektryczne i teletechniczne, elektryka zewnętrzna i inne”. Użyte sformułowanie „i inne” mogło się odnosić zarówno do nazwy kolumny, czyli części zamówienia jak i do innych robót. Nie było to pojęcie jednoznacznie wyznaczające zakres podwykonawstwa, jednak nie wynikało z niego, że wykonawca zamierza powierzyć całość zamówienia, zwłaszcza, jeśli odczytywać to oświadczenie przez pryzmat nazwy kolumny, to były to inne części zamówienia, ale nadal części nie całość. Co więcej zamawiający też nie jednoznacznie sformułował wezwanie z dnia 6 maja 2021 r. prosząc o wyjaśnienie jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć KW K Construction Sp. z o.o. i czy obejmują one całość robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych oraz jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć innym podwykonawcom, a także czy części zamówienia, których wykonanie zamierza się powierzyć podwykonawcom obejmują całe zamówienie. Zamawiający wprost pytał o roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych i o to jakie roboty wykonawca zamierza powierzyć innych podwykonawcom. Zamawiający wprawdzie pytał czy powierzane części zamówienia obejmują całe zamówienie, ale najwyraźniej z odpowiedzi z 7 maja 2021 r. wynika, że odwołujący zrozumiał to pytanie jako pytanie o roboty budowlane powierzane podwykonawcom. Zwłaszcza, że odwołujący na to pytanie odpowiedział „Wykonawca nie wyklucza, że na budowę wprowadzeni zostaną przez ww. podwykonawcę dalsi podwykonawcy, przy uwzględnieniu rzecz jasna spełnia przez nich w odpowiednim zakresie (w odniesieniu do zakresu powierzonych robót) warunków udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż ww. podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia”. W ocenie Izby ta odpowiedź wbrew stanowisku zamawiającego była jednoznaczna, gdyż określała, że zakres powierzonych robót będzie odpowiadał wymaganiom warunków udziału w postępowaniu, a te poza doświadczeniem zawodowym dotyczyły jedynie zdolności finansowej (polisy ubezpieczeniowej) i konkretnych osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Tym samym z odpowiedzi tej zamawiający mógł wyciągnąć wniosek, że podwykonawstwo będzie dotyczyło tylko robót budowlanych, a więc nie będzie obejmowało całości przedmiotu zamówienia. Nadto Izba zauważa, że gdyby przyjąć, że rzeczywiście z art. 462 ust. 1 ustawy wynika zakaz powierzania podwykonawcom całości zamówienia, to aby zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę w oparciu o taką normę, musiałby wykazać wykonawcy, że naruszył on ten zakaz czyli powierzył całość zamówienia podwykonawcy. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Zamawiający miał i ma wątpliwości czy wykonawca wykona część zamówienia sam, czy nie, jednak istnienie wątpliwości nie jest podstawą do przyjęcia istnienia niezgodności z ustawą. W przypadku podstawy prawnej z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy nie ma miejsca na ocenność. Ta przesłanka jest zero – jedynkowa, albo oferta jest zgodna z ustawą, albo jest z nią niezgodna i zamawiający chcąc ją zastosować, nie może mieć jedynie wątpliwości. Przesłaną która daje zamawiającemu pewne miejsce na ocenę jest przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy, ale inny jest też cel tego przepisu. Izba zwraca uwagę, że ustawodawca nie przewidział sankcji odrzucenia oferty z powodu nie złożenia wyjaśnień z art. 223 ust. 1 ustawy, tak jak nie przewidywał tej sankcji w odniesieniu do art. 87 ust. 1 ustawy. W przypadku braku tych wyjaśnień zamawiający musi podjąć decyzję w oparciu o posiadany materiał, co może ale nie musi rodzić negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Natomiast w tym przypadku w ocenie Izby ten materia…

…Sygn. akt: KIO 3216/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki unieważnienie czynności z 22.07.2025 r. unieważnienia postępowania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Gminy Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckina rzecz Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o.,ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3216/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” (numer referencyjny Zamawiającego: ZP. 271.9.2024), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.10.2024 r. pod nr OJ S 196/2024 604408-2024 przez: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckizwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP”. W dniu 22.07.2025 r. (za pośrednictwem portalu e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i odrzuceniu m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o. zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Uzasadnienie faktyczne: W wyniku odrzucenia oferty, która otrzymała w przedmiotowym postępowaniu największą liczbę punktów, przystąpiono do czynności badania i oceny oferty nr 2. Zgodnie z treścią pkt. 25 ust. 25.3 SW Z, Zamawiający wymagał, aby Oferent, w przypadku planowanego zaangażowania w realizację przedmiotowego zamówienia podwykonawców, wskazał w treści pkt. 4 Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, które części zamówienia zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom. Oferent uzupełniając udostępniony formularz ofertowy wskazał w treści tabeli, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Mając na uwadze opracowany i udostępniony Opis przedmiotu Zamówienia, wyszczególnione w jego treści czynności składające się na realizację usługi oraz wyszczególniony rzeczowy zakres dróg gminnych z podziałem na poszczególne sołectwa, stwierdza się, że oferent, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor treścią złożonej oferty powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy. Stwierdzony stan faktyczny kwalifikuje złożoną ofertę jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3)- niezgodność z przepisami ustawy. Uzasadnienie prawne: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W doktrynie nie ma wątpliwości co do tego, że już z samej literalnej wykładni tych przepisów wynika, że dopuszczalne jest powierzenie jedynie części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, a zakazane jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia. W tej kwestii wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne. Warto przywołać w tym miejscu fragment jednego z orzeczeń wydanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Zgodnie z jego treścią, z dnia 5 maja 2021 r., o sygn. XXIII Zs 11/21: "Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem »any share of the contract it may intend to subcontract«, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci »all of the contract«, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 roku zarówno w przepisach ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b), jak i w przepisach ustawy z 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy, na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej, ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r., jak i w nowelizacji z 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której zamawiający poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację Prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia". SO zwrócił uwagę na to, że zakaz powierzenia całości zamówienia podwykonawcy wynika nie tylko z treści art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ale i z treści art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp). Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Tym samym w przypadku wskazania, że podwykonawca będzie realizował całość świadczenia, oferta, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. (…)”. D n i a 31.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.07.2025 r. złożyła Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. 1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z rzekomą niezgodnością oferty z przepisami Ustawy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, podczas gdy nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsca sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, ani też- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika to z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Zakres ten Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z dokumentami oraz z własnymi dokumentami OPZ i SW Z,a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia, co wynika z samego jego opisu, wchodzą nie tylko prace, związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SWZ w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w światle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. 2. z ostrożności procesowej – Odwołujący wnosił także odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy PZP zaniechania Zamawiającego, polegającego na zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnienia jego oferty- co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej - wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. 3. niezgodnej z ustawą PZP czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty- co nastąpiło jako konsekwencja naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówieniagdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610c171a45b-0f9c-48fc-b94e52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN – wskutek czego nie zachodzi podana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80%, Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące dla oceny oferty najkorzystniejszej znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wskazał, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy PZP: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia z samego jego opisu wchodzą nie tylko prace związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SW Z – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SW Z w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w świetle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP. 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. Stanowi to o nierównym traktowaniu wykonawców i nieproporcjonalnym działaniu Zamawiającego względem Odwołującego, oraz o prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, z podkreśleniem nierównego traktowania wykonawców wobec faktu, że wobec jednego wykonawcy są stosowane bardzo restrykcyjnie i nieprawidłowo przepisy ustawy PZP, podczas gdy wobec innego Wykonawcy Zamawiający daje mu możliwość składania wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, a nawet samodzielnie prowadzi postępowanie wyjaśniające. oraz Zamawiający naruszył wreszcie 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80% Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4. ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. 5. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i unieważniając postępowanie, naruszył powołane w petitum odwołania przepisy PZP. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawia dodatkową argumentację, co do braku podstaw do uznania, że wykonawca zamierza całość zadania powierzyć podwykonawcy EKO KOWARY Sp. z o.o. w Kowarach, a tym samym braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności wobec braku wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Poza argumentacją, zawartą przy podniesionych zarzutach, należy przede wszystkim wskazać, że zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania jakichkolwiek wymagań, dotyczących zakresu podwykonawstwa, nie zastrzegł osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, co mógł zrobić na podstawie art. 121 p. 1) PZP. Zgodnie z art. 462 ust. 1 PZP, wykonawca mógł więc powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jest to prawo wykonawcy, które wynika z zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej i organizacji własnego przedsiębiorstwa. Ograniczenia w tym zakresie mogą wynikać wyłącznie z wyraźnych postanowień Pzp lub dokumentacji zamówienia. W braku takich postanowień, wszelkie próby kwestionowania przez zamawiającego zakresu podwykonawstwa są bezpodstawne i stanowią naruszenie zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może „domniemywać” istnienia ograniczeń, których sam nie wprowadził w jasny i transparentny sposób na etapie przygotowywania postępowania, nie może także domniemać działania wykonawcy, niezgodnego z ustawą, a w razie powzięcia wątpliwości co do zakresu podwykonawstwa, w sytuacji, gdy wątpliwości mogą doprowadzić do ustalenia, że oferta jest niezgoda z ustawą, winien przed odrzuceniem oferty przeprowadzić procedurę wyjaśnienia treści oferty. Z załączonego dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1).pdf", w sekcji 25. Podwykonawstwo, punkt 25.2. wyraźnie wynika, że: "Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia." Oznacza to, że zamawiający świadomie zrezygnował z możliwości ograniczenia zakresu podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych zadań. Zamawiający nie ma więc prawa do podważania zakresu podwykonawstwa, wskazanego w ofercie wykonawcy, jeśli sam nie przewidział w dokumentacji postępowania konkretnych ograniczeń w tym zakresie. Takie działanie byłoby sprzeczne z zasadą swobody wyboru podwykonawców, zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Wykonawcy mają prawo polegać na treści SW Z, a wszelkie wymagania i ograniczenia muszą być określone jasno i precyzyjnie przed upływem terminu składania ofert. W sytuacji, gdy zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, wykonawca ma prawo, w ramach swobody prowadzenia działalności gospodarczej, powierzyć wykonanie całego zakresu zamówienia, o ile nie narusza to innych przepisów. Językowa wykładnia art. 462 ust. 1 Pzp, choć wskazuje na "część zamówienia", musi być a contrario interpretowana w kontekście całości dokumentacji postępowania. Jeśli zamawiający nie określił, co stanowi "część", którą wykonawca musi wykonać osobiście, to nie może arbitralnie zakładać, że doszło do powierzenia całości wykonania, jeśli już z podstawowej analizy sformułowania, zawartego w formularzu, można wyciągnąć wniosek przeciwny (brak słowa „wszystkie” na określenie ilości prac), jak również z analizy zakresu zadań w OPZ wynikaj jasno, że część z nich nie obejmuje „prac”, a zatem nie zostały one z całą pewnością powierzone podwykonawcy. Jeśli chodzi o brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty przed odrzuceniem jej z powodu rzekomej niezgodności z ustawą poprzez wywiedzione w drodze naruszającej przepisy wykładni oświadczenia woli wykonawcy powierzenie całości zadania podwykonawcy, to jest to ze strony zamawiającego szczególnie rażące zaniechanie. Analizując sytuację, gdzie Zamawiający w tym samym postępowaniu w przypadku wykonawcy KAMA R.R. w zakresie jego dokumentów podmiotowych przeprowadza postępowanie wyjaśniające, a nawet sam prowadzi ustalenia, zwracając się do innych podmiotów, a równocześnie w przypadku oferty Odwołującego, odrzuca ją a limine, pomimo, że z treści oferty i załączonego dokumentu JEDZ, przy zastosowaniu podstawowych metod wykładni oświadczenia woli wynika, że z całą pewnością Odwołujący nie powierzył podwykonawcy wykonania całości zadania, prowadzi do jasnej konkluzji, że Zamawiający dyskryminuje Odwołującego przy ocenie ofert. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający prowadzi swoje czynności celowo tak, aby za wszelką cenę doprowadzić do unieważnienia postępowania i jego ponownego ogłoszenia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP oraz p. 20 SW Z TRYB OCENY OFERT, punkt 20.1. dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1), Zamawiający przewidział możliwość wezwania do wyjaśnienia treści oferty: "20.1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści." Skoro, pomimo, że z prawidłowej wykładni oświadczenia woli oraz całości złożonych dokumentów wynikało, że zakresem podwykonawstwa nie była objęta całość zadania, zamawiający nabrał wątpliwości co do interpretacji zakresu podwykonawstwa, miał obowiązek wezwania Odwołującego do wyjaśnień. W takich sytuacjach, przed odrzuceniem oferty, w celu ustalenia rzeczywistej treści zobowiązania wykonawcy, zamawiający powinien skorzystać z art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca powinien przynajmniej otrzymać możliwość wyjaśnienia, czy jego intencją przy składaniu oświadczenia woli było powierzenie podwykonawcy całości zamówienia, czy też doszło do nieprecyzyjnego sformułowania w ofercie, które w świetle braku zastrzeżenia kluczowych zadań, mogłoby być dopuszczalne. Orzecznictwo KIO i doktryna prawa zamówień publicznych zgodnie wskazują, że choć art. 223 ust. 1 Pzp posługuje się sformułowaniem "może żądać", to w pewnych sytuacjach to uprawnienie przekształca się w obowiązek. Dzieje się tak, gdy istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, a ich wyjaśnienie jest niezbędne do prawidłowej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej (por. wyrok KIO z 01.02.2022 r., KIO 122/22). Celem wezwania do wyjaśnień jest ustalenie rzeczywistej treści oferty i zgodności z warunkami zamówienia (wyrok KIO z 15.10.2021 r., KIO 2874/21), i jest to obowiązek Zamawiającego, co potwierdzają orzeczenia KIO w jednolitej linii, rozpoczętej jeszcze na gruncie poprzedniego PZP(„wątpliwości, wynikające z lakoniczności sformułowań użytych w zobowiązaniu dołączonym do oferty Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp" (obecnie art. 128 Pzp) – KIO 1084/16.) Obowiązek wezwania do wyjaśnień jest szczególnie silny, gdy wątpliwości lub niejasności w ofercie mogłyby prowadzić do jej odrzucenia, a wyjaśnienia mają na celu doprecyzować oświadczenie woli wykonawcy, w sytuacji, jeżeli sformułowania użyte w ofercie np. są ogólne, nieprecyzyjne. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w niniejszym przypadku musi więc zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 04.08.2025 r. (przesłano e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 29.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zarzut nr 1. W wyniku czynności badania oferty Odwołującego, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że zgodnie z jej treścią Odwołujący powierzył realizację całości zamówienia Podwykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z przepisami Pzp, a dokładniej z art. 462 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ofercie Odwołującego brakowało szczegółów dotyczących wskazania, jaką część zamówienia ma wykonać podwykonawca. Zamiast określić konkretną część zamówienia, Odwołujący użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Takie ogólnikowe określenie nie spełnia wymogu precyzyjności wynikającego z art. 462 ust. 1 Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek wyraźnego wskazania części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy. Takie odrzucenie jest uzasadnione w sytuacji, gdy oferta narusza przepisy, które w sposób wyraźny regulują zasady wykonania zamówienia, w tym przepisy dotyczące podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, oferta Odwołującego nie zawierała precyzyjnych informacji o częściach zamówienia, które miały być wykonane przez podwykonawców, co skutkowało jej niezgodnością z art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z przyjętą wykładnią art. 462 ust. 1 Pzp, wykonawca jest zobowiązany do precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Zatem, użycie ogólnikowego sformułowania dotyczącego "wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg" nie spełnia wymogu, by oferta zawierała szczegółowe informacje o powierzeniu części zamówienia. To stanowi naruszenie ustawy Pzp, a w konsekwencji – podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom, chociaż katalog czynności zawarty został w treści Tomu III SW Z, tj.: Opisu przedmiotu zamówienia. Określenie "wykonywanie prac związanychz zimowym utrzymaniem dróg" nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe. Takie podejście Odwołującego prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, ponieważ brak precyzyjności uniemożliwia porównanie ofert w tym zakresie i weryfikację zgodności z wymaganiami postępowania. KIO w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że niedopełnienie obowiązku precyzyjnego wskazania, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom, stanowi podstawę do odrzucenia oferty. W wyroku z 22.05.2023 r. (sygn. KIO 1812/23) Izba stwierdziła, że oferta, w której wykonawca nie wskazał konkretnych części zamówienia przeznaczonych do wykonania przez podwykonawców, nie spełnia wymogu ustawowego i nie może być uznana za zgodną z ustawą Pzp. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyrokuz 17.08.2022 r. (sygn. KIO 1899/22), gdzie zaakceptowano stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, który w ogólnikowy sposób wskazał podwykonawstwo, bez określenia szczegółów zakresu prac. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamówienie publiczne powinno być realizowane w sposób zapewniający przejrzystość, uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. W ramach tej zasady, szczególną wagę przykłada się do precyzyjności oferty. Oferta złożona przez wykonawcę musi zawierać wszystkie informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę, czy spełnia ona wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentacji postępowania. Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy, takie jak w przypadku oferty Odwołującego, w której użyto sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” zamiast wskazania konkretnych części zamówienia, nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem. Zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ściśle związana z zasadą równego traktowania wykonawców, które wymaga zapewnienia wszystkim uczestnikom postępowania dostępu do tych samych informacji i możliwości ubiegania się o zamówienie na równych warunkach. Niedokładne określenie w ofercie zakresu podwykonawstwa (czyli braku precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia ma zostać powierzona podwykonawcom) powoduje, że oferta staje się nieprzejrzysta. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości, ponieważ uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy oferta spełnia wymagania ustawowe oraz wytyczne określone w dokumentacji postępowania. W przypadku oferty Odwołującego brak dokładnych informacji na temat podwykonawstwa skutkuje niejednoznacznością, co mogłoby prowadzić do nieuczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy prawidłowo wypełnili te obowiązki. Zgodnie z art. 54 Pzp, oferta powinna być złożona na piśmie i zawierać wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentacji przetargowej. Oferta musi być kompletna, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia wszystkich wymaganych informacji, w tym dokładnego wskazania, które części zamówienia mają zostać powierzone podwykonawcom. Zasada pisemności oferty oznacza również, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i dokładne wypełnienie oferty zgodnie z przepisami prawa oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej. W przypadku Odwołującego, ogólnikowe sformułowanie dotyczące powierzenia wykonania „prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie tylko nie spełnia wymaganej precyzyjności, ale także stanowi naruszenie zasady pisemności, ponieważ oferta nie dostarcza niezbędnych informacji wymaganych przez przepisy Pzp i dokumentację przetargową. Wykonawca, składając ofertę, ponosi pełną odpowiedzialność za jej zgodność z przepisami prawa oraz wymaganiami postępowania. To do wykonawcy należy obowiązek staranności w sporządzaniu oferty w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, Odwołujący nie wykonał tego obowiązku w sposób właściwy, gdyż nie określił, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom. Taki błąd w ofercie skutkował jej niezgodnością z wymaganiami art. 462 ust. 1 Pzp i w konsekwencji jej odrzuceniem przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że odpowiedzialność za dokładność oferty leży wyłącznie po stronie wykonawcy, a Zamawiający nie ma obowiązku korygowania ewentualnych niedopatrzeń w ofercie wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, składając ofertę, powinien zapewnić, że wszystkie niezbędne informacje są zawarte w ofercie w sposób jasny i precyzyjny, a brak takich informacji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp . Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, działając zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, prawidłowo uznał ją za niezgodną z przepisami ustawy, przede wszystkim z art. 462 ust. 1, z powodu braku precyzyjnego określenia, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom. Oferent jest odpowiedzialny za sporządzenie oferty zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a w tym przypadku brak precyzji w zakresie powierzenia podwykonawcom wykonania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg spowodował, że oferta nie spełniała wymogów Pzp i w konsekwencji musiała zostać odrzucona. Działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Oferta Odwołującego,w której nie wskazano części zamówienia powierzonej podwykonawcy, nie spełniała wymogów art. 462 ust. 1 Pzp. Z tego powodu, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego. Zarzuty Odwołującego są bezzasadne, a decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta na podstawie obiektywnych przesłanek prawnych, w pełni zgodnych z przepisami Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia nieścisłości w treści oferty, nie wezwał go do wyjaśnienia jej treści, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera błędy lub niejasności. Odwołujący twierdzi, że w jego ofercie wystąpiły nieścisłości, które mogły zostać wyjaśnione w drodze wezwania. Zamawiający, analizując treść oferty Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, gdyż oferta była jednoznaczna w zakresie braku wskazania, jaką część zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Oferent użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, co nie stanowiło wystarczającej podstawy do żądania wyjaśnień. Brak precyzyjnych informacji na temat zakresu podwykonawstwa uniemożliwiał Zamawiającemu przeprowadzenie weryfikacji oferty zgodnie z wymogami Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera wątpliwości lub niejasności, które mogą być przedmiotem wyjaśnienia przez wykonawcę. Jednakże, w przypadku, gdy oferta zawiera elementy sformułowane ogólnikowo, ale jasne w odbiorze, nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z ustawą i nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego zawierała ogólnikowe sformułowanie, które nie spełniało wymogu precyzyjności, wymaganej przez art. 462 ust. 1 Pzp, dotyczącego powierzenia części zamówienia podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego, brak dokładności w zakresie wskazania podwykonawców nie stwarzał wątpliwości, które musiałyby zostać wyjaśnione przez Odwołującego. Oferent nie wskazał żadnej konkretnej części zamówienia, co oznaczało, że oferta była w tej kwestii niezgodna z przepisami ustawy Pzp i nie wymagała dalszych wyjaśnień. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują, by Zamawiający w takich przypadkach miał obowiązek wzywania do wyjaśnień, gdyż oferta nie spełniała wymogów ustawowych w zakresie precyzyjności (niezgodności). Art. 223 ust. 3 Pzp stanowi, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności poprzez zmianę ceny lub innych warunków, które mogłyby wpłynąć na wybór wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem KIO, wyjaśnienia mają na celu doprecyzowanie wątpliwości dotyczących treści oferty, a nie modyfikację jej istotnych elementów. W wyroku z 11.03.2023 r. (sygn. KIO 1032/23), KIO stwierdziła, że po wezwaniu do wyjaśnienia oferty nie jest dopuszczalne wprowadzanie zmian w zakresie, który wpływałby na podstawowe elementy oferty, takie jak zakres wykonania zamówienia, cena czy terminy wykonania. W przypadku, gdy oferta zawiera istotne braki lub nieprecyzyjności, które mogą wpływać na jej zgodność z wymaganiami Pzp, wezwanie do wyjaśnień może jedynie dotyczyć wyjaśnienia wątpliwości, a nie dodawania nowych elementów. Zamawiający nie miał jednak wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie, brak dokładnego wskazania zakresu podwykonawstwa był istotną niezgodnością oferty z wymaganiami Pzp. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii mogłoby jedynie polegać na usunięciu tego braku w sposób ogólny, ale nie mogłoby prowadzić do zmiany treści oferty, ponieważ takie zmiany byłyby sprzeczne z przepisami Pzp, a także mogłyby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie KIO pojawiły się liczne wyjaśnienia dotyczące kwestii wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W wyroku z 09.04.2021 r. (sygn. KIO 784/21), skład orzekający podkreślił, że wezwane do wyjaśnienia oferty nie mogą prowadzić do zmiany jej treści w sposób, który wpływa na zasadnicze postanowienia oferty, takie jak cena czy zakres zamówienia. Z kolei w wyroku z 27.09.2022 r. (sygn. KIO 1635/22), Izba stwierdziła, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia nie może skutkować dodaniem nowych elementów do oferty, które nie były zawarte w pierwotnym dokumencie, ponieważ mogłoby to wprowadzić nierówność pomiędzy wykonawcami. Zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zaniechał wezwania do wyjaśnienia treści oferty, jest bezzasadny. Zamawiający, analizując ofertę Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, ponieważ oferta zawierała ogólne sformułowanie, które nie wskazywało szczegółów dotyczących podwykonawstwa. W tej sytuacji, nie zachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty, ponieważ oferta była niezgodna z ustawowymi wymaganiami (brak precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa). Ponadto, nawet gdyby takie wezwanie miało miejsce, mogłoby ono prowadzić do zmiany treści oferty w sposób, który miałby wpływ na wybór wykonawcy zatem działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami Pzp, a odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. Zarzut nr 3. Odwołujący zarzuca, że decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w wyniku błędnego odrzucenia jego oferty. Twierdzi, że cena jego oferty mieściła się w kwocie zabezpieczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a zatem odrzucenie tej oferty było błędne, co w konsekwencji spowodowało niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie postępowania. W ocenie Odwołującego, gdyby jego oferta została przyjęta, postępowanie mogłoby zostać zakończone umową na realizację zamówienia. Zamawiający pragnie podkreślić, że odrzucenie oferty Odwołującego było w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Oferta Odwołującego nie spełniała wymogów Pzp, co zostało szczegółowo wyjaśnione w poprzednich częściach odpowiedzi. W wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, postępowanie zostało unieważnianie, ponieważ cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną przez Zamawiającego, a tym samym nie było możliwości zawarcia umowy. Oferta Odwołującego się, na tym etapie, jako odrzucona nie mogła podlegać ocenie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, jeżeli oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W przypadku, gdy oferta przekroczy tę kwotę, a żadne złożone oferty nie spełniają wymagań, postępowanie musi zostać unieważnione. Zatem w przypadku, gdy po odrzuceniu oferty Odwołującego cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła środki zabezpieczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia, unieważnienie postępowania było obowiązkowe. Oznacza to, że działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione m.in. z uwagi na brak precyzyjnych informacji dotyczących podwykonawców, co stanowiło naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego, oferta Odwołującego nie mogła zostać uznana za ważną, co skutkowało koniecznością oceny pozostałych ofert, w tym oferty, której cena przekroczyła dostępne środki. Zamawiający, stosując przepisy ustawy Pzp, miał prawo odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ oferta była niezgodna z przepisami prawa. W związku z tym, zarzut, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszyło przepisy ustawy Pzp, jest bezzasadny, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty była oparta na obiektywnych przesłankach prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest obowiązkowe, gdy cena oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W wyroku z 13.09.2022 r. (sygn. KIO 1744/22), KIO stwierdziła,że unieważnienie postępowania jest jedyną dopuszczalną reakcją w sytuacji, gdy żadne oferty nie mieszczą się w kwocie, którą zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W podobnym wyroku z 02.11.2021 r. (sygn. KIO 2143/21) KIO zaznaczyła, że Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie, jeżeli cena ostatniej ważnej oferty przekroczy środki przeznaczone na realizację zamówienia, niezależnie od tego, czy odrzucenie innych ofert miało miejsce na wcześniejszym etapie. Unieważnienie postępowania, mimo odrzucenia oferty Odwołującego, jest także zgodne z zasadą równości wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp. Zamawiający, zachowując zasady równości, musi wziąć pod uwagę zarówno środki, które zostały przeznaczone na realizację zamówienia, jak i ceny ofert, które zostały złożone. Gdy oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę zamówienia, Zamawiający nie ma możliwości zawarcia umowy, co zmusza go do unieważnienia postępowania. Konkludując, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający dokonał niezgodnej z ustawą Pzp czynności unieważnienia postępowania, jest bezzasadny. Zamawiający miał obowiązek unieważnić postępowanie, gdy cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną na realizację zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione z uwagi na niezgodność oferty z przepisami ustawy Pzp,a więc unieważnienie postępowania było zgodne z obowiązującymi przepisami. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z” (Instrukcję dla Wykonawców – tom I, Projekt Umowy - tom II, Opis Przedmiotu Zamówienia - tom IIII SW Z), oferty Odwołującego, tj. formularza ofertowego, JEDZ-u oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: ·Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.03.2025 r., z 28.11.2024 r., z 12.11.2024 r. oraz o unieważnieniu w dniu 17.03.2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na okoliczność, że te ogłoszenia nie zawierają negatywnej oceny oferty Odwołującego, a także brak w nich informacji o jej odrzuceniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty; b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP; 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”; 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, na Instrukcję dla Wykonawców (Tom I SWZ): Rozdział 8. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „(…) 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej: 1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg, o minimalnej wartości 500.000,00 PLN brutto każda, b) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony – 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca musi posiadać zróżnicowany tabor ze względu na ograniczenia tonażowe na drogach i mostach na terenie gminy Jeżów Sudecki oraz ich specyfikę. (...)”. Rozdział 20. TRYB OCENY OFERT : „20.1. „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Rozdział 25 - Podwykonawstwo: "25.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcy. 25.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 25.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia Podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć. Podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych Podwykonawców. 25.4. Powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. 25.5. Szczegółowe warunki ustalenia dotyczące podwykonawstwa określa Projekt umowy, który stanowi Tom II SWZ.”. Nadto, Izba przywołuje projekt umowy (tom II SWZ) - § 1. Zakres umowy: „(…) 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługę p.n. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją i opisem przedmiotu zamówienia, tj.: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. 2. Szczegółowy zakres robót przedstawiają stanowiące integralną część umowy: 1) Załącznik nr 1 do umowy, 2) Załącznik nr 2 do umowy, 3) SW Z, 4) oferta Wykonawcy. (…)” oraz § 7. Podwykonawcy: „(…) 1. Wykonawca – zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie –wykona, za wyjątkiem usługi w zakresie –………., które zostaną wykonane przy udziale podwykonawcy/ów w tym, na którego/ych zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe usługi Wykonawca zobowiązuje się wykonać własnymi siłami. 2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 3. W przypadku powierzenia części usługi podwykonawcom, Wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej należyte wykonanie oraz odpowiada za zapłatę wynagrodzenia za usługi wykonane przez podwykonawców. Zlecenie wykonania części usługi podwykonawcom nie zmienia zobowiązań Wykonawcy wobec Zamawiającego. Za wykonanie tej części usługi Wykonawca odpowiedzialny jest za działania, uchybienia i zaniechania podwykonawców i ich pracowników jak za własne. 4. Do zawarcia przez Wykonawcę umowy na realizację usługi związane z realizacją przedmiotowego zamówienia w zakresie usług wyszczególnionych w ofercie z podwykonawcą, dalszym podwykonawcą wymagana jest zgoda Zamawiającego. 5. Wykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem jest usługa wynikające z niniejszej umowy zobowiązany jest, do przedłożenia Zamawiającemu w siedzibie Zamawiającego projektu tej umowy oraz jej zmiany. 6. Zamawiający w terminie 7 dni, zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo oraz jej zmiany w szczególności: 1) nie spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) terminu zapłaty wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej usługi. 7. Nie zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni od przedstawienia przez Wykonawcę projektu umowy uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. 8. Wykonawca zamówienia przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni o dnia jej zawarcia. 9. Wykonawca niniejszym upoważnia Zamawiającego do zapłaty należności za usługi wykonane przez podwykonawcę na wniosek tego podwykonawcy, jeżeli Wykonawca nie przedstawi Zamawiającemu dowodu potwierdzającego, że zapłacił podwykonawcy za usługi przez niego zrealizowane. 10. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy Zamawiający informuje Wykonawcę o złożonym wniosku przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę dotyczącego zapłaty wynagrodzenia. Wykonawca w terminie 5 dni od dnia doręczenia informacji przedstawia Zamawiającemu pisemne uwagi w tym zakresie. 11. W przypadku zgłoszonych przez Wykonawcę uwag Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty, albo 2) złożyć do depozytu sadowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność tej zapłaty. 12. Dokonanie zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, o której mowa w ust. 11 zwalnia Zamawiającego od zapłaty na rzecz Wykonawcy za tę część zamówienia. 13. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy dokonywany będzie zgodnie z § 3 umowy. 14. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy, lub dalszemu podwykonawcy, lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości przedmiotu umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 15. Wprowadzenie podwykonawców nie pociąga za sobą możliwości naliczania dodatkowej zapłaty za generalne wykonawstwo ani dokonania jakichkolwiek zmian warunków umowy. (…)”. Dodatkowo, Izba wskazuje na Opis Przedmiotu Zamówienia (tom IIII SW Z) – pkt 1 lit. a do i):„(…) „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” 1. Przedmiot zamówienia obejmuje: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. Szczegółowy zakres usług określa projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszej specyfikacji. (…)”. W ramach oferty Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał: pkt 10) oświadczam, że zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wraz z podaniem firm Podwykonawców: Nazwa Podwykonawcy: „EKO KOWARY Sp. z o.o., ul. Zamkowa 2a, 58-530 Kowary”; Zakres zamówienia którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W ocenie Izby rozpatrywane zarzuty Odwołującego są uprawnione. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp jest przedwczesna. Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem wskazanie w ofercie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. Izba wyjaśnia, iż nie tylko kwestia wskazania przez Wykonawcę nazw podwykonawców ma charakter wtórny: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (wyrok z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17). /za wyrokiem z 10 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 215/22/. Odnieść należy to także do wskazania zakresu podwykonawstwa. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (wyrok z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22). Nadto, należy założyć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (wyrok z 2 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1082/19). Dopuszczalne są również zmiany zakresu podwykonawstwa po złożeniu oferty. Do kwestii dopuszczalności wprowadzania przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert odnosi się wyrok KIO z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22: „Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy – innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy P.z.p. i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający – stosownie do art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. – żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych wykonawców, jeżeli są znani. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że odwołujący był uprawniony do dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców.”. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wskazał podwykonawcę oraz zakres podwykonawstwa w formularzu ofertowym: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. Zamawiający zaś, pochopnie uznał, że chodzi o powierzenie całości zamówienia do realizacji podwykonawcy. Nadto, co istotne Zamawiającego nie zastrzegł do osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia, a Odwołujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. Jest to o tyle istotne, że w konsekwencji należy uznać, że dokonane przez Odwołującego wskazanie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. W ocenie Izby, uznanie wskazanego zakresu jako powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcy jest przedwczesne, gdyż jak słusznie wskazał Odwołujący w odwołaniu w ramach realizacji zamówienia wchodzą również inne czynności (utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli), więc mające miejsce wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego nie ma charakteru wyczerpującego całość zamówienia. Nadto, Izba wskazuje na niekonsekwencje w argumentacji Zamawiającego, któryz jednej strony twierdzi, że z treści oferty Odwołującego wynika, że zamierza on powierzyć do realizacji całość zamówienia wskazanemu podwykonawcy, z drugiej w odpowiedzi na odwołanie odnośnie pierwszego zarzutu Zamawiający podnosi, że wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego: „nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe”, „Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy (…) nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem”. Wynika więc z tego, że Zamawiający miał wątpliwości co do wskazanego zakresu podwykonawstwa wbrew temu co twierdzi w informacji o odrzuceniu oferty, czy też w odpowiedzi na odwołanie odnośnie zarzutu drugiego. W efekcie, skoro Zamawiający miał de facto wątpliwości co do charakteru wskazanego zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego, a informacja co do tego zakresu miała charakter informacyjny, to czynność odrzucenia oferty Odwołującego miała charakter przedwczesny. Nadto, Izba stoi na stanowisku, że wobec wyrażonych wątpliwości w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. Izba wskazuje na potwierdzenie takiej możliwości wyrażone w orzecznictwie: „Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia. Uprawnienie Wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania Wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wnioskówo dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.” (Wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 883/24, KIO 896/24). Izba uznaje, że takie wyjaśnienia Odwołującego, w żaden sposób nie wpłyną na zmianę oferty, gdyż jak było to wskazywane powyżej zakres podwykonawstwa w ofercie ma charakter informacyjny, a Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący nie korzystał także z zasobów podmiotu trzeciego, tj. wskazanego w ofercie podwykonawcy. Należy także przypomnieć, że to Odwołujący będzie odpowiedzialny za realizacje zamówienia w zakresie przeznaczonym podwykonawcy. W efekcie, Izba uznała, że działanie Zamawiającego jest przejawem nadmiernego formalizmu, i ignorowaniem informacyjnego charakteru wskazania zakresu podwykonawcy, który może ulec zmianie nawet po złożeniu oferty. Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwać do wyjaśnień Odwołującego odnośnie wskazanego zakresu podwykonawstwa, z uwzględnieniem informacyjnego charakteru powyższego. Uzyskane wyjaśnienia w żaden sposób nie zmienią treści oferty z powodów również wskazanych powyżej. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący złożonymi dowodami na rozprawie wykazał, że w ramach wcześniejszych badań i ocen ofert złożonych w tym postępowaniu nie negował oferty Odwołującego, nie stwierdził wobec niej zaistnienia jakichkolwiek przesłanek do odzrucenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego odwołania, Izba uznała za ma on charakter wynikowy, w konsekwencji wobec uwzględnienia pierwszego i drugiego zarzutu, uwzględnieniu podlega również zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 18 600, 00 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4053/24 WYROK Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę: Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Miasto Sieradz, Plac Wojewódzki 1, 98-200 Sieradz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Malik Development sp. z o.o., Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu w części nr 4 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/3 i odwołującego w części 1/3, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 534 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4053/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Miasto Sieradz, Plac Wojewódzki 1, 98-200 Sieradz, prowadziw trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu”, numer referencyjny: W IZ-Z.271.03.05.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.07.2024 r., nr 135/2024 417837-2024 W dniu 04.11.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, i w związku z tym naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wskazanego w rozdziale X pkt 1 lit. a dla części nr 4 zamówienia, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Malik Development sp. z o.o., a następnie odrzucenia jego oferty, pomimo że wykonawca ten składając JEDZ przedstawił nieprawdziwe informacje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo że na dzień składania ofert Wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wskazanego w rozdziale X pkt 1 lit. a dla części nr 4 zamówienia, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten zamierza zlecić całość realizacji zamówienia podwykonawcy, bowiem sam nie posiada ani doświadczenia, ani zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „(…) w treści SW Z Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: Składając swoją ofertę Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. (Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów) przedłożył dokument JEDZ datowany i podpisany w dniu 9 września 2024 roku (tj. analogicznie jak dzień składania ofert), w którym oświadczył, że spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu. (…) Następnie, na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 września 2024 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. przedłożył w dniu 1 października 2024 roku dokument polisy nr 436000367292 obowiązujący od 01.09.2024 do 31.08.2024, z którego wynika, że ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności zostało zawarte na sumę gwarancyjną 6 000 000,00 zł – podczas gdy w tym postępowaniu warunek opiewał na kwotę minimum 12 000 000,00 zł: (…) Wyłącznie w zakresie kontraktu pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu” wskazano na zwiększoną sumę gwarancyjną: W treści polisy nie znajduje się analogiczne uregulowanie dla niniejszego zamówienia pn. „Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu” – część 4 - rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu. Podsumowując wskazać należy, że z powyższego dokumentu polisy jednoznacznie wynika, że Wykonawca w okresie od dnia 1 września 2024 roku był ubezpieczony co najwyżej na sumę gwarancyjną 6 000 000,00 zł, a nie 12 000 000,00 zł jak wymagał tego Zamawiający. Uzupełniając dokumenty, Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. poza dokumentem polisy nr 436000367292 przedłożył również dokument pn. Aneks nr 1 z dnia 27.09.2024 do polisy nr 436000367292, z którego wynika, że obowiązuje on od dnia 1 października 2024 roku: Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że dopiero od dnia 1 października 2024 roku doszło do zwiększenia sumy ubezpieczenia do kwoty 12 000 000,00 zł. Wcześniej, tj. od dnia 1 września 2024 roku ubezpieczenie opiewało tylko na kwotę 6 000 000,00 zł, tj. na wartość nieodpowiadającą treści postawionego warunku. Powyższe, powinno doprowadzić do stwierdzenia, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a także, że składając swoją ofertę złożył fałszywe oświadczenie o tym, że warunki spełnia. Termin składania ofert został bowiem wyznaczony w tym postępowaniu na dzień 9 września 2024 roku, a jak wynika z powyższych dokumentów w tym dniu Wykonawca posiadał co najwyżej ubezpieczenie na kwotę 6 000 000,00 zł, a nie na wymaganą sumę 12 000 000,00 zł, która jak wskazano w treści aneksu do polisy obowiązuje dopiero od dnia 1 października 2024 roku. Składając ofertę oraz podpisując dokument JEDZ Wykonawca nie był ubezpieczony na wymaganą sumę gwarancyjna, a co za tym idzie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Wykonawca nie mógł złożyć w tym zakresie skutecznego i prawdziwego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, tj. dokumentu JEDZ, bowiem dokument polisy (aneks) nie istniał w obrocie w dniu składania oferty i składania tego oświadczenia, tj. 9 września 2024 roku. Wykonawca składając oświadczenie i potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu oświadczył w tym zakresie nieprawdę. Kluczowym w niniejszej sprawie jest fakt, iż Wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie innej argumentacji prowadziłoby do uznania, że do postępowania zgłaszałyby się podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i – tym samym – niedające gwarancji należytego wykonania umowy. (…) Jednocześnie, Odwołujący wskazuje, że poddaje w wątpliwość samą treść polisy oraz aneksu nr 1 do tej polisy, w których wskazano, że ubezpieczającym jest ZAKŁAD USŁUGOW O- BUDOW LANY A.M., a nie Malik Development Sp. z o.o. Wykonawca składając ofertę powołał się na zasoby podmiotu trzeciego ZAKŁAD USŁUGOW O- BUDOW LANY A.M. wyłącznie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a nie w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, a zatem nie ma podstaw do tego, aby uznać za wiążącą polisę wystawioną na inny podmiot niż Wykonawca. Wskazać należy, że aneks nr 1 w ogóle nie wskazuje Wykonawcy Malik Development Sp. z o.o. w swojej treści, a tylko ZAKŁAD USŁUGOW O - BUDOW LANY A.M., który nie jest Wykonawcą w tym postępowaniu. Również potwierdzenie zapłaty składki zostały wystawione przez Wykonawcę ZAKŁAD USŁUGOW O - BUDOW LANY A.M., przez co Odwołujący poddaje w wątpliwość skuteczność polisy jako takiej. (…) Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy Malik Development Sp. z o.o. jest sprzeczna z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Powyższy przepis wskazuje jednoznacznie, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a nie całości tego zamówienia. W ramach niniejszego postępowania mamy zaś sytuację, w której warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełnia za pomocą podmiotu trzeciego, którym jest ZAKŁAD USŁUGOW O-BUDOW LANY A.M.. To ten podmiot posiada doświadczenie i zasoby do realizacji zamówienia i to ten podmiot – jak wskazano w ofercie oraz w zobowiązaniu – wykona roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia: (…) Fakt, że Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. zamierza zlecić całość realizacji zamówienia podmiotowi trzeciemu wynika również z faktu, że jak wskazano w treści zaświadczenia z ZUS wystawionego w dniu 26 września 2024 roku dla Malik Development sp. z o.o. – Wykonawca nie jest płatnikiem składek ZUS, a zatem nie zatrudnia nikogo ani na umowie o pracę, ani na umowie zlecenie. Wykonawca nie ma zatem żadnych zatrudnionych osób, które mogłyby realizować przedmiotowe zamówienie. Nie posiada zasobów do jego realizacji, co wprost pokazuje, że nie zamierza realnie wykonywać tego zamówienia, a zlecić jego wykonanie podwykonawcy, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4 postępowania, 2)ponowne badanie i ocenę ofert i w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawcy Malik Development Sp. z o.o., a także wykluczenie tego wykonawcy. Pismem z dnia 06.11.2024 r. wykonawca Malik Development sp. z o.o., Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów (dalej: „Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 14.11.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W tym samym dniu również Przystępujący przedstawił pisemnie swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu. Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 4, której przedmiotem jest rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu. W rozdziale X specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w ramach warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający w części nr 4 wymagał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia na kwotę minimum 12.000.000,00 złotych (suma gwarancyjna). Ponadto w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający w części nr 4 wymagał wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca wykonał należycie co najmniej 1 robotę polegającą na wykonaniu rozbudowy lub przebudowy lub nadbudowy lub budowy sali gimnastycznej lub innego budynku na cele sportowe o kubaturze min. 7.000 m3. Termin składania ofert upłynął w dniu 09.09.2024 r. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał zakres robót budowlanych, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy i do której dołączył oświadczenie JEDZ, w którym: - wskazał, że będzie korzystał z zasobów innych podmiotów, - wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy - Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik, - wskazał, że „Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji”. Przystępujący dołączył zobowiązanie Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik,w którym podmiot ten jako sposób, okres i zakres udostępnienia zasobów wpisał: „Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik jako podwykonawca Malik Development Sp. z o.o. wykona roboty budowlane przez cały okres realizacji zamówienia”. W dniu 19.09.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in.: 1)polisę nr 436000367292 na okres ubezpieczenia: 01.09.2024 – 31.08.2025, w której podmiotem ubezpieczonym w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności jest m.in. Przystępujący, a suma gwarancyjna wynosi 6 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki. Dodatkowo w polisie tej wpisano: „Wyłącznie dla kontraktu pt.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu " Limit odpowiedzialności jest podwyższony: 1/ Suma gwarancyjna: Było: 3 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki Jest: 18 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki” 2)aneks nr 1 z dnia 27.09.2024 r. do ww. polisy nr 436000367292, na mocy którego wprowadzono zmianę: „ W związku z realizacją kontraktu: "Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu - część nr 4 zamówienia: rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu", suma gwarancyjna dla tego kontraktu ulega zwiększeniu 12.000.000,00 PLN”, 3)wykaz robót, w którym wskazano „Przebudowę Sali gimnastycznej w Głazie” wraz z referencją wystawioną dla Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik, 4)zaświadczenie z ZUS, w którym wpisano, że Przystępujący „nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS”. W dniu 04.10.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego m.in.: 1)do poprawy zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego dla podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie formy złożenia tego dokumentu, 2)do uzupełnienia „dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Brak jest dokumentu potwierdzającego obowiązywanie ubezpieczenia w świetle art. 814 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061). Z przedstawionej polisy wynika, że na dzień oceny spełniania warunku udziału termin płatności jednorazowej raty upłynął (w dniu 13.09.2024 r.) W związku z powyższym, dla potwierdzenia ubezpieczenia niezbędne jest przedłożenie stosownego dowodu opłacenia składki”. W odpowiedzi w dniu 09.10.2024 r. Przystępujący złożył m.in.: 1)zaświadczenie ZUS, w którym wskazano, że Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik nie posiada zaległości, 2)potwierdzenie od ubezpieczyciela dla Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik, że składka za polisę nr 436000367292. została w pełni opłacona. Pismem z dnia 25.10.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 dotyczących wykazania przez Przystępującego spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wymagał w ramach tego warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia na kwotę minimum 12.000.000,00 zł (suma gwarancyjna). Jednocześnie w rozdziale XI pkt 2) a) SW Z Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania tego warunku wymaga złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci: „dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego”. Zamawiający żądał więc złożenia podmiotowego środka dowodowego takiego samego, jak opisany w § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Tym samym nie można zgodzić się z Zamawiającym, że z uwagi na ogólną treść warunku udziału w postępowaniu wykonawca w niniejszym postępowaniu mógł złożyć polisę dotyczącą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zasadzie w dowolnym zakresie. Raz jeszcze należy bowiem zwrócić uwagę, że o ile warunek odnosi się do „posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej”, o tyle żądany na jego potwierdzenie dokument precyzuje, że chodzi o ubezpieczenie „od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. W niniejszej sprawie Przystępujący złożył polisę dotyczącą m.in. ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności na sumę gwarancyjną 6.000.000,00 zł, czyli mniejszą niż wymagana w treści warunku. W treści tej polisy znajdowała się jednocześnie wzmianka o tym, że: „Wyłącznie dla kontraktu pt.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu" suma gwarancyjna została podwyższona do 18.000.000,00 zł. W oparciu o tę wzmiankę Zamawiający uznał, że Przystępujący spełnia warunek posiadania ubezpieczenia na kwotę 12.000.000,00 zł. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że powyższa wzmianka o podwyższeniu sumy gwarancyjnej do 18.000.000,00 zł nie dotyczy inwestycji będącej przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, ale dotyczy innej prowadzonej przez Zamawiającego inwestycji. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci projektu umowy, wzmianka ta dotyczy postępowania na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Sieradzu, w którym jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Przystępującego, który w związku z tym został zobowiązany do posiadania „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej za szkody wyrządzone Zamawiającemu bądź osobom trzecim podczas i w związku z wykonywaniem zobowiązań przyjętych na podstawie niniejszej umowy”. Zatem podwyższenie sumy gwarancyjnej, o którym mowa w przedłożonej przez Przystępującego polisie w ogóle nie dotyczy niniejszego zamówienia i gdyby przyjąć rozumowanie Zamawiającego, który w oparciu o ww. wzmiankę w polisie uznał warunek za spełniony, to należałoby pozwolić wszystkim wykonawcom składać jakiekolwiek polisy OC dotyczące ubezpieczenia jakichkolwiek inwestycji. Oczywistym jest, że taka sytuacja nie służyłaby celowi ustanawiania warunków udziału w postepowaniu, jakim jest wybór wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie zamówienia. Po drugie, ww. podwyższenie sumy gwarancyjnej do 18.000.000,00 zł dotyczy ubezpieczenia kontraktowego od odpowiedzialności cywilnej zabezpieczającego realizację konkretnej inwestycji, tj. budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu. Ubezpieczenie takie nie jest tym samym, co ubezpieczenie wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, które dotyczy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności. Zatem abstrahując nawet od tego, że ww. podwyższenie sumy gwarancyjnej odnosi się do innej inwestycji niż będąca przedmiotem niniejszego zamówienia, przede wszystkim należy zauważyć, że podwyższona suma gwarancyjna dotyczy ubezpieczenia kontraktowego realizacji tej właśnie inwestycji, a nie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności, o którym mowa w § 8 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia. Przy czym raz jeszcze należy przypomnieć, że właśnie takiego ubezpieczenia (w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności) wymagał Zamawiający opisując podmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać spełnienie warunku. Tym samym nie można uznać, że dzięki ww. wzmiance o podwyższeniu sumy gwarancyjnej w zakresie wyłącznie kontraktu na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu, złożona przez Przystępującego polisa potwierdza spełnienie warunku, zgodnie z jego opisem i podmiotowym środkiem dowodowym wskazanym w SW Z. Na marginesie należy wskazać, że jeśli zamawiający oczekiwałby ubezpieczenia kontraktowego realizacji konkretnej inwestycji, to odpowiedni wymóg w tym zakresie powinien zawrzeć w projekcie umowy, a nie w warunkach udziału w postępowaniu. Po trzecie, również przedłożony przez Przystępującego aneks do ww. polisy, na mocy którego podwyższono do 12.000.000,00 zł sumę gwarancyjną tym razem dla inwestycji będącej przedmiotem tego postępowania, nie potwierdza spełnienia przez Zamawiającego warunku. Pomijając to, że ponownie chodzi w nim o ubezpieczenie kontraktowe od odpowiedzialności cywilnej, przede wszystkim należy zauważyć, że aneks ten został zawarty w dniu 27.09.2024 r., czyli po upływie terminu składania ofert (09.09.2024 r.). Nie jest sporne, że wykonawcy muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu w dniu składania ofert (por. wyrok KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r.). Zatem zawarcie po upływie tego terminu aneksu do polisy podwyższającego sumę gwarancyjną nie powoduje, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Reasumując, złożone przez Przystępującego dokumenty, tj. polisa nr 436000367292 i aneks do tej polisy, nie potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jak wynika bowiem z tych dokumentów, Przystępujący jest ubezpieczony w ww. zakresie jedynie na sumę 6.000.000,00 zł, czyli niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Izba jednocześnie nie zgodziła się z Odwołującym, że fakt, iż składkę do polisy opłacił podmiot trzeci, który nie udostępnił Przystępującemu zasobów ekonomicznych, a który został także wskazany w aneksie do polisy jako ubezpieczający, świadczy o tym, że polisa ta „nie jest wiążąca” dla Przystępującego. Należy zauważyć, że Przystępujący został wymieniony w polisie jako jeden z podmiotów ubezpieczonych i to kto opłacił składkę i jest ubezpieczającym, nie ma na to wpływu. Poza tym w aneksie do polisy, poza podwyższeniem sumy gwarancyjnej dla inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, wskazano także: „Pozostałe warunki umowy nie ulegają zmianie”, co oznacza, że zmianie nie uległ m.in. zakres podmiotów ubezpieczonych, wśród których, jak już wyżej wspomniano, jest także Przystępujący. Izba uznała ponadto za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp) dowód złożony przez Odwołującego w postaci opinii brokera. Opinia ta dotyczy kwestii podziału sumy gwarancyjnej w wysokości 6.000.000,00 zł na 9 podmiotów ubezpieczonych na mocy ww. polisy. Kwestia ta nie była podnoszona w zarzutach odwołania, dlatego w myśl art. 555 ustawy Pzp Izba nie rozpoznała jej i w konsekwencji pominęła też ww. dowód. Niezasadność argumentacji Odwołującego w zakresie podmiotu ubezpieczającego i składki oraz nieprzydatność dowodu w postaci opinii brokera nie mają wpływu na to, że w świetle pozostałej argumentacji Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia za zasadny. Odnosząc się natomiast do kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd należy zgodzić się z Odwołującym, że zaznaczając „TAK” w treści oświadczenia JEDZ Przystępujący oświadczył wstępnie, że spełnia m.in. warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia, podczas gdy tego warunku nie spełniał. Jednocześnie złożenie wraz z polisą aneksu do niej, w ocenie Izby, z jednej strony dowodzi, że Przystępujący miał świadomość, a co najmniej podejrzewał, że polisa nie potwierdza spełnienia warunku, a z drugiej strony dowodzi, że Przystępujący próbował tę sytuację w jakiś sposób „naprawić”. Pomijając to, że podjęta „próba naprawy” okazała się nieskuteczna, przede wszystkim, w ocenie Izby, brak jest wystarczających podstaw do tego, by przypisać Przystępującemu zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zachowanie Przystępującego świadczy natomiast o lekkomyślności i niedbalstwie w ocenie możliwości wykazania przez niego spełnienia warunku. W ten sposób Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż mogło doprowadzić do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej (i doprowadziło). Przystępujący podlega zatem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że wprawdzie Przystępujący nie był wzywany, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia polisy na wymaganą w treści warunku sumę gwarancyjną (wezwanie dotyczyło składki), ale mimo to nie ma podstaw do wzywania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Pomijając nawet to, że z okoliczności sprawy wynika, że w dniu składania ofert Przystępujący nie był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę min. 12.000.000,00 zł, przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia, jeżeli jego oferta i tak podlega odrzuceniu. W efekcie Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutu dotyczącego korzystania przez Przystępującego z podwykonawstwa, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tylko części zamówienia, a nie całość zamówienia. Taką interpretację tego przepisu potwierdza także orzecznictwo Izby, w tym wskazany już wcześniej wyrok KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r., w którym stwierdzono: „(…) literalna wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 11/21 (…)” Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że Przystępujący wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć podwykonawcy roboty budowlane, roboty instalacyjne i roboty ziemne, a podwykonawca ten w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów również wpisał, że: „Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik jako podwykonawca Malik Development Sp. z o.o. wykona roboty budowlane przez cały okres realizacji zamówienia”. Z powyższego wynika zatem, że podwykonawca ma wykonywać tylko roboty budowlane. Natomiast w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w pkt 5 – 10 rozdziału III SW Z i dotyczącym m.in. części nr 4 zamówienia Zamawiający: 1)w pkt 5.2. wymienił w podpunktach roboty wchodzące w zakres robót budowlanych (przy czym na marginesie należy zauważyć, że w wykazie tym znajdują się także prace, które w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał za zakres „poza robotami budowlanymi”, ale Izba uznaje za wiążącą treść SW Z, a nie sprzeczną z nią treść odpowiedzi na odwołanie), 2)w pkt 5.3. wskazał, że wykonawca po zakończeniu realizacji robót budowlanych musi sporządzić dokumentację powykonawczą i uzyskać dokumenty zezwalające na użytkowanie przedsięwzięcia, 3)w pkt 6 wskazał, że: „W ramach zamówienia należy wykonać: roboty budowlane i czynności określone w dokumentacji projektowej, decyzjach i innych dokumentach stanowiących podstawę przedmiotu zamówienia oraz prace i czynności pomocnicze niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. wykonanie wymaganych badań i sprawdzeń, wykonanie i utrzymanie zaplecza budowy, wykonanie dla potrzeb budowy podłączeń do mediów i ponoszenie kosztów ich zużycia, wykonanie dokumentacji powykonawczej, itp., a także prace porządkowe terenu w rejonie realizacji robót. Wykonawca jest obowiązany prowadzić prace zgodnie z dokumentacją projektową w tym zgodnie z wszystkimi decyzjami, postanowieniami, uzgodnieniami i warunkami. Wykonawca jest zobowiązany wystąpić do zarządcy drogi o zajęcie pasa drogowego opracować i uzgodnić projekt organizacji ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych w pasie drogowym i uzyskać decyzję na zajęcie pasa drogowego w zakresie niezbędnym do prowadzenia robót. Po zakończonych robotach w pasie drogowym, nawierzchnie należy odtworzyć. Wykonawca jest obowiązany uzyskać dokument potwierdzający odbiór pasa drogowego przez zarządcę drogi”. 4)w pkt 10.d) wskazał, że: „Wykonawca będzie zobowiązany do bieżącej koordynacji prac z pracami związanymi z planowanymi przedsięwzięciami na obiektach, które będą realizowane równolegle do prac w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia, tj: planowanego zamówienia obejmującego modernizację infrastruktury edukacyjnej - remont sanitariatów w obrębie budynku na ul. Rycerskiej 4 oraz modernizacją sal na potrzeby Żłobka - w przypadku części nr 4 niniejszego zamówienia”. Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że poza wyspecyfikowanymi przez Zamawiającego robotami budowlanymi wchodzącymi w zakres zamówienia, do zadań wykonawcy będą należały także inne czynności polegające m.in. na wykonaniu badań i sprawdzeń, dokumentacji powykonawczej, czy koordynacji robót z innymi pracami na obiekcie. Przy czym raz jeszcze należy przypomnieć, że w ofercie Przystępujący wymienił tylko roboty budowlane jako planowane do powierzenia podwykonawcy i podmiot udostępniający zasoby również zobowiązał się do wykonania tylko robót budowlanych. Ponadto w wykazie osób Przystępujący wymienił „siebie” (prezesa zarządu spółki) oraz dwóch innych kierowników robót do wykonywania odpowiednich funkcji w trakcie realizacji zamówienia. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z porównania opisu przedmiotu zamówienia i oświadczeń zarówno Przystępującego, jak i podmiotu trzeciego, wynika że podwykonawca będzie wykonywał tylko roboty budowlane z pominięciem innych zadań wchodzących w zakres zamówienia. Izba podziela przy tym wątpliwości Odwołującego co do możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który nie zatrudnia żadnych pracowników i nie posiada żadnego doświadczenia przy budowie obiektów podobnych do przedmiotu zamówienia, niemniej jednak w świetle ww. dokumentów, nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zamierza zlecić podwykonawcy całość zamówienia. Dlatego też Izba oddaliła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uwzględniła zatem zarzuty nr 1 i 2 oraz oddaliła zarzut nr 3, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu, Izba dwa zarzuty uwzględniła (dotyczące ubezpieczenia) i jeden zarzut oddaliła (dotyczący podwykonawstwa). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/3, a Odwołujący – w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł i wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 27.200 zł. Ty samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.133,33 zł (2/3 z 27.200 zł), a Odwołujący - w wysokości 9.066,67 zł (1/3 z 27.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 23.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 9.066,67 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 18.133,33 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 14.533,33 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (23.600 –9.066,67 = 14.533,33 i 14.533,33 + 3.600 = 18.133,33). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zostały zaokrąglone w górę do pełnych złotych, co ostatecznie dało kwotę 14.534,00 zł. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 399/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Magdalena Rams Mateusz Paczkowski Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 roku przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 462 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. pkt 3.3.4 oraz 3.3.9 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 i 4 odwołania). 2. Uwzględnia odwołania w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w zw. art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1 odwołania oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 124 pkt 1) i art. 126 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 3.3.8 specyfikacji warunków zamówienia w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ (zarzut nr 5 odwołania) i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., odrzucenie oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie na rzecz wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa kwotę 4 286,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania, 2.3 zasądza od wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa na rzecz zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie kwotę 2 571,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……..……………………………… Sygn. akt: KIO 399/24 UZASADNIENIE W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu, Chińska Republika Ludowa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”): 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp, 2) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co .Ltd. do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F.do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., 3) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3; 4) art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o.; 5) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; 6) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., który podlega wykluczeniu z postępowania; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego zbadania i oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za zastępstwo według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”). Przedmiotem Zamówienia jest dostawa 267 020 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE ( w tym 61 620 szt. w prawie opcji) wraz z antenami zewnętrznymi dla TAURON Dystrybucja S.A. na rok 2024 - 2025. Przedmiot Zamówienia został podzielony na trzy części nazwane Zadaniami: 1) Zadanie nr 1 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 2) Zadanie nr 2 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 3) Zadanie nr 3 - Dostawa 71 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 3 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 21 540 szt. anten zewnętrznych. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z czego jedną Zamawiający odrzucił. Spośród 5 pozostałych największą ilość punktów we wszystkich trzech zadaniach uzyskała oferta wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd., drugą w kolejności była oferta Odwołującego. W dniu 26.01.2024r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich zadaniach: 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 pzp. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Shenzen Star złożył ofertę podpisaną przez pana W. F.. Do oferty zostało dołączona elektroniczna kopia dokumentu (skan) podpisanego w dniu 25.10.2023 r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. do działania w imieniu wykonawcy w Postępowaniu. Dokument ten był podpisany (poświadczony za zgodność) podpisem kwalifikowanym przez pana W. F. W związku z powyższym zamawiający w dniu 20.11.2023 r. wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd., zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. oraz pana W. X. L. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W odpowiedzi na wezwanie Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Do wyjaśnienia zostały załączone dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniem. Pismem z dnia 09.01.2024r. Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla pana W. F., ponieważ pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza. Odwołujący wskazał, że w dniu 15.01.2024 r. Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia opisujące kwestie pełnomocnictwa i ponownie uzupełnił dokumenty przedkładając po raz kolejny pełnomocnictwo z 25.10.2023 potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 02.11.2023 oraz nowe pełnomocnictwo z 07.11.2023, potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 12.01.2024, obejmujące „wstecznie” datę 25.10.2023 („potwierdzam, że w dniu 25.10.2023 upoważniłem […]”). Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający uznając za prawidłowo złożone pełnomocnictwo w postaci elektronicznej kopii (skanu) pełnomocnictwa z podpisem własnoręcznym W. X. L., potwierdzonej za zgodność przez notariusza w dniu 12.01.2024 r. naruszył art. 63 ust. 1 pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. W myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują samodzielnie kwestii pełnomocnictw, toteż zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 99 kc § 1 kc jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro oferta oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp składa się w formie elektronicznej, to pełnomocnictwo również powinno zostać udzielone w formie elektronicznej. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy przyjąć, że forma pełnomocnictwa do dokonania którejkolwiek z czynności prawnych została zastrzeżona pod rygorem nieważności, choć wniosek taki nie wynika bezpośrednio z treści art. 99 § 1 k.c. (przepis ten mówi wyłącznie o tym, że pełnomocnictwo do dokonania danej czynności powinno być udzielone w tej samej formie, która została zastrzeżona pod rygorem nieważności dla dokonania innej czynności prawnej, jednak brak jest postanowienia, z którego wynikałoby wprost, że także dla formy pełnomocnictwa wymaga się zachowania określonej formy pod rygorem nieważności). Poleganie na wykładni językowej nie wydaje się jednak wystarczające, bowiem prowadzi do rezultatu nie do pogodzenia z celem regulacji zawartej w art. 99 § 1 k.c.” (Wyrok KIO z 10.04.2019 r., KIO 498/19, LEX nr 2682263). „Nie jest możliwe pisemne potwierdzenie istniejącego wcześniej pełnomocnictwa udzielonego w innej formie, bowiem zgodnie z art. 99 § 1 k.c. pełnomocnictwo do złożenia oferty w formie szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie pełnomocnictwa sporządzonego w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym już po dokonaniu czynności prawnej.” (Wyrok KIO z 5.08.2019 r., KIO 1408/19, LEX nr 2736220). 2) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Shenzen Star do uzupełniania braków w zakresie pełnomocnictwa dla pana W. F., co jest sprzeczne z art. 128 pzp. Nie budzi wątpliwości, iż złożony wraz z ofertą dokument - elektroniczna kopia dokumentu (skan) - podpisanego w dniu 25.10.2023r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. nie jest prawidłowym dokumentem wystarczającym do wykazania umocowania w postępowaniu. Zasadnie więc Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów w trybie art. 128 pzp. W wyniku wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedłożył dokumenty rejestrowe, lecz nie przedłożył ważnego pełnomocnictwa dla pana W. F.(przedłożył pełnomocnictwo w niewłaściwej formie). W tej sytuacji Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy bez ponownego wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, w którym wykonawca już był wzywany. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 18.02.2022 r. KIO 282/22. 3) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3. 4) Zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 462 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Zgodnie z punktem 3.3.4 (JEDZ) wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, zobowiązany był złożyć JEDZ dotyczące podwykonawców (zgodnie z art. 462 ust. 5 PZP). Wykonawca nie złożył JEDZ dla podwykonawcy, a Zamawiający, w sposób sprzeczny z prawem, nie wezwał wykonawcy do złożenia brakującego dokumentu na podstawie art. 128 pzp. Ponadto, zgodnie z punktem 3.3.9 SWZ (Dokumenty składane po ocenie ofert) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 118 ust.1 PZP, zobowiązany był w odniesieniu do tych podwykonawców złożyć dokumenty wymienione w pkt 3.5. (z wyłączeniem oświadczenia z pkt 3.5.4 w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w pkt 3.3.8. Postanowienie to pozostaje w zgodzie z art. 126 ust. 1 pzp, w myśl którego zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8.12.2023r. wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Wykonawca pomimo wezwania nie jednak nie wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., naruszając tym samym art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ. 5) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp pkt 2) i 4) w zw. z art. 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 DSWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. W myśl art. 124 pkt 1) pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8.12.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Pomimo wezwania Wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i pzp art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp. W ocenie Odwołującego, z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, W rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy, powinien być przetłumaczony jako członek organu zarządzającego i też dla niego winien być złożony stosowny dokument 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Wykonawca złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Brak pozostałych dokumentów dla wymienionych osób prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, a tym samym odrzucenia jego oferty. 6) Zarzut art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w Postępowaniu przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp przedłożył dokumenty, które zawierają historię wpłat: w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych w okresie wrzesień 2020 – listopad 2023 • w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań podatkowych – w okresie od 1 września 2020r. do 30 listopada 2023r. • W ocenie Odwołującego, z przedłożonych dokumentów nie można wywnioskować jednak, że wykonawca nie posiada zaległości czy to z to z tytułu ubezpieczeń społecznych czy też podatkowych. Brak jest bowiem informacji o tym, jaka była wymagana należność z któregokolwiek z powyższych tytułów, nie można również wykluczyć zaległości za okresy wcześniejsze niż wrzesień 2020 r. Dokumenty te nie potwierdzają więc, iż wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż w Chińskiej Republice Ludowej możliwe jest uzyskanie urzędowego zaświadczenia zarówno o braku zaległości podatkowych jak i z tytułu ubezpieczeń społecznych. Na dowód powyższego, Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty. 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania. 8) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Shenzen Star składając ofertę w niniejszym postępowaniu oświadczył w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 1 do SWZ, iż: „jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ” oraz „akceptujemy treść załączonego do SWZ Projektu Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami”, (Lit. C OŚWIADCZENIA I ZAPEWNIENIA WYKONAWCY pkt 1. ppkt 1.11. str 3 Załącznika nr 1 do SWZ). W konsekwencji powyższego Wykonawca zobowiązywał się do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i zawarcia umowy oraz jej realizacji zgodnie ze wzorem załączonym do SWZ i na warunkach w nim określonych. Odwołujący podkreślił, że wzór umowy w paragrafie 11 zawiera zapisy dotyczące zakazu prowadzenia przez Wykonawcę (w przeszłości i w przyszłości), jakiejkolwiek działalności gospodarczej na terenie między innymi Rosji, jak również pozostawania w stosunkach handlowych z jakimkolwiek podmiotem pochodzącym między innymi z Rosji. Tymczasem Wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, naruszał i narusza te postanowienia poprzez udział w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie w kompleksie Expocentre Fairgrounds, co było związane co najmniej ze z współpracą z rosyjskimi firmami organizującymi targi. Udział w takich targach bez wątpienia ma na celu nawiązywanie stosunków handlowych na terenie państwa, gdzie takie targi się odbywają, jak również przyszłe stosunki gospodarcze, wymianę towarów, usług, technologii itp. Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty potwierdzające powyższe. Ponadto, co jeszcze bardziej istotne, firma Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, OOO, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa. Dowodem jest załączona do niniejszego pisma deklaracja celna z września 2023, potwierdzająca dokonywanie transakcji handlowych z tą rosyjską firmą. Odwołujący wskazał również następny aspekt wskazujący, iż wybrany Wykonawca wprowadził również Zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do przedstawienia informacji związanych z dostarczeniem określonej ilości liczników działających w określonej technologii. W efekcie ponownie naruszył art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) pzp. Kolejne wprowadzenie w błąd w tym postępowaniu przez Wykonawcę wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących przedstawienia w wykazie dostaw i referencji danych nie odpowiadających stanowi faktycznemu. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego wynika iż Shenzen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E. Dowody -referencja z dnia 1412.2023r. i wykazy dostaw z dnia 15.12.2023r. Zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami (zamieszczonymi na stronach internetowych zainteresowanych instytucji i firm), w Tajlandii działają dwaj dystrybutorzy energii elektrycznej, tj. Metropolitan Electricity Authority (MEA) i Provincial Electricity Authority (PEA). MEA realizuje projekt Smart Metro Grid polegający na stworzeniu sieci inteligentnych liczników energii elektrycznej w dużych miastach, a wykonawstwo projektu zostało powierzone m.in. firmie Forth Corporation Public Company Limited (dalej Forth). Opis programu można znaleźć m.in. na stronie interenetowej pod adresem (dostęp 05.2.2024 10:22) Poniżej krótki cytat ze wskazanej strony: Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) has announced on December 4,2019, that the company and Yip In Tsoi Joint Venture received a purchase order to construct a Smart Metro Grid system from Metropolitan Electricity Authority (MEA). The value of the project is Baht 1,149,876,793 and the work is scheduled to be completed within 900 days after the date of signing the contract. FORTH has a 50% interest in the joint venture and Yip In Tsoi Company Limited has a 50% interest in the joint venture. [tłumaczenie polskie] Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) ogłosiła 4 grudnia 2019 r., że firma oraz spółka Yip In Tsoi Joint Venture otrzymały zamówienie na budowę systemu Smart Metro Grid od Metropolitan Electricity Authority (MEA). Wartość projektu wynosi 1 149 876 793 bahtów, a zakończenie prac zaplanowano na 900 dni od daty podpisania umowy. FORTH ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu, a Yip In Tsoi Company Limited ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu. Dowody – kopia strony Forth z tłumaczeniem.pdf Dostawcą liczników inteligentnych wykorzystywanych w realizacji tego programu jest firma Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. (dalej Star). W ramach programu (zgodnie z poniższą informacją MEA) w 2021 roku (a więc w okresie gdy swoje dostawy dla Forth realizowała firma Star) zainstalowano 33.265 zestawów inteligentnych liczników wykorzystujących komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. Poniżej cytat ze strony internetowej MEA ea/corporatemanagement/operation/measmartgridindex/data-analytics (dostęp 05.2.2024 10:10) Smart Metro Grid Project consists of the data analytics application projects as follows: 1. Advanced Metering Infrastructure (AMI) Project This project comprises the replacement of existing mechanical and electronic watt-hour meters by smart meters and the installation of communication links among them. […] . A total of 33,265 sets of smart meters have been purchased for the Smart Metro Grid Project. A communication system of smart meter is radio frequency mesh (RF Mesh) in the range 442.5-443.5 MHz and 447.5-448.5 MHz [tłumaczenie polskie] Projekt Smart Metro Grid składa się z następujących projektów aplikacji do analizy danych: 1. Projekt zaawansowanej infrastruktury pomiarowej (AMI). Projekt obejmuje wymianę istniejących mechanicznych i elektronicznych liczników watogodzin na inteligentne liczniki oraz instalację łączy komunikacyjnych pomiędzy nimi. […]. W ramach projektu Smart Metro Grid zakupiono łącznie 33 265 zestawów inteligentnych liczników. System komunikacyjny inteligentnego licznika to siatka częstotliwości radiowych (RF Mesh) w zakresie 442,5–443,5 MHz i 447,5–448,5 MHz, […] Dowody – kopia strony MEA z tłumaczeniem.pdf W ocenie Odwołującego, jak wynika z przedstawionych informacji liczniki dostarczane w 2021 roku przez Star do Forth, a następnie instalowane na rzecz MEA były licznikami pracującymi w standardzie łączności radiowej RF Mesh, a nie w standardzie LTE jak opisano w liście referencyjnych wystawionym przez Forth, jak i w wykazie dostaw złożonym przez Star. Tym samym Wykonawca przedstawił informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd. Z uwagi na złożenie nieprawdziwych oświadczeń w 3 wykazach dostaw, odpowiednio dla każdej części zamówienia, potwierdzonych referencją firmy Forth, oferta Shenzen Star Instruments podlega wykluczeniu z postępowania, a konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących oświadczenia Wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ oraz akceptacji projektowanych postanowień umowy, a tym samym jej wykonania zgodnie z opisanymi w niej wymaganiami i warunkami. Poza tym należy wskazać, iż wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu nastąpiło w sposób zawiniony, gdyż stopień niedbalstwa Wykonawcy mógł mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, a w praktyce miał gdyż oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich 3 częściach zamówienia. Zgodnie z tezami piśmiennictwa „wpływ ten nie musiał faktycznie nastąpić, gdyż wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu.” (Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021). Zdaniem Odwołującego spełnione są również przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, gdyż faktycznie w postępowaniu doszło do podania przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, a ich przedstawienie jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, jak i informacje te charakteryzują się tym, że miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Potwierdza to zarówno dokumentacja postępowania, jak i niżej przedstawiona argumentacja i tezy orzecznictwa. W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy powinna być odrzucona, gdyż podlega on wykluczeniu w oparciu o wskazane wyżej przesłanki. Odwołujący podkreśla iż faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta Wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, jak i załączone do odwołania dowody. Bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w swojej ofercie złożył oświadczenia, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu i wprowadziły organizatora postępowania w błąd, mając potwierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SWZ i jej załączników, jak i że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż Wykonawca nie tylko w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ale wręcz celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, przez co istotnie wpłynął na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności na jego wynik. W ocenie Odwołującego działania Wykonawcy mają charakter świadomy i zamierzony, gdyż wie on, że nie spełnia wymagań dotyczących realizacji zamówienia określonych w dokumentach postępowania, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenia, potwierdzające ze jest w stanie wykonać zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach. Działanie to można określić nie tylko jako lekkomyślność czy niedbalstwo, ale wręcz jako zamierzone działanie i rażące niedbalstwo. Wina nieumyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca wprawdzie przewiduje możliwość wystąpienia szkodliwego skutku, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że zdoła go uniknąć, albo też nie przewiduje możliwości nastąpienia tych skutków, choć powinien i może je przewidzieć. Natomiast od przedsiębiorcy, w tym przypadku Wykonawcy składającego ofertę, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady Wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na Wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zebrane w postępowaniu oświadczenia potwierdzają, iż Wykonawca oświadczył nieprawdę w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach potwierdzając wykonanie zamówienia zgodnie z jego warunkami, których faktycznie nie spełnia i spełnić nie może, a te czynności wypełniły przesłanki wykluczenia Wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 706/11 z dnia 14.04.2011r., wyrok z dnia 28.09.2009r., sygn. akt KIO 1161/09, wyrok KIO 118/18 z dnia 13.02.2018r., wyrok KIO 3284/21 z dnia 24.11.2021r., wyrok KIO 261/23 dnia 20.02.2023r., wyrok KIO 373/23. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, wykazane zostało, iż Wykonawca Shenzen Star podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało faktycznie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Tym samym zdaniem Odwołującego Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie ujawniając informacji, że utrzymuje kontakty gospodarcze w Rosji. Tym samym wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Odwołując wskazuje również, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdza opisany wyżej stan faktyczny, jak i przytoczone poniżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2021r., KIO 507/21. Odwołujący powołał się również na wyrok z dnia 17.01.2022r. KIO 3766/21. Zdaniem Odwołującego, złożone w ofercie oświadczenia Wykonawcy są sprzeczne z faktycznymi jego działaniami, czego dowodzą załączone do odwołania dokumenty, a w efekcie Shenzen Star nie jest zdolny do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też, uznać należy za spełnioną również przesłankę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a tym samym za uzasadnione odrzucenie jego oferty także na tej podstawie. 9) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1233), (dalej w skrócie ustawa „znk”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei ust. 2 tego artykułu wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, a wśród nich utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy znk, aby uznać dane zachowanie Wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu niezbędnym jest łączne wykazanie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, po pierwsze niewątpliwym jest, iż wyłoniony Wykonawca swoje działanie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji podjął w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Po drugie w niniejszym przypadku być może nie można wykazać sprzeczności z prawem, ale z pewnością można wskazać na „naruszeniu dobrych obyczajów”, co potwierdza stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym orzeczono, że „fakt, że zachowanie określonego podmiotu nie narusza jednocześnie prawa (konkretnej jego normy), nie może stanowić wystarczającego oparcia dla twierdzenia, że nie zostały naruszone dobre obyczaje w obrocie. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo” (Wyrok SA w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Po trzecie niewątpliwym jest, iż doszło do naruszenia interesu Odwołującego, gdyż z powodu niekonkurencyjnego działania wybranego Wykonawcy nie może on pozyskać niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego doszło również do naruszenia interesu klienta, czyli w tym przypadku Zamawiającego, gdyż ewentualny skuteczny wybór Shenzen Star Instrument Co.Ltd. spowoduje, iż Wykonawca ten nie będzie miał możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami i wymaganiami, czym narazi Zamawiającego na szkodę. W świetle art. 14 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest również rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, jak ma to miejsce w toczącym się postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu za nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, należy uznać miedzy innymi wiadomości o sytuacji gospodarczej. W niniejszej sprawie, przywołane wyżej oświadczenia Shenzen Star Instrument Co.Ltd. zawarte w Załączniku nr 1 do SWZ, złożone wraz z ofertą, są sprzeczne z faktyczną sytuacją gospodarczą tego Wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5) w związku z ust. 2 pkt 1) ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym przypadku Odwołującemu, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie, spowodowane w tym przypadku złożeniem oświadczeń sprzecznych ze stanem faktycznym, na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W niniejszym przypadku faktycznie złożenie oferty przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. doprowadziło również do wyłączenia możliwości dokonania przez Zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy, czyli u Odwołującego, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami i warunkami opisanym w SWZ i jej załącznikach. Zdaniem Odwołującego złożenie przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. oferty zawierającej oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym faktycznie utrudnia Odwołującemu możliwość pozyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu. Tym samym Wykonawca ten nie dochowuje zasad uczciwej konkurencji próbując pozyskać realizację zamówienia i pozbawić możliwości jego realizacji innych wykonawców pomimo, iż sam nie spełnia warunków wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025”. Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 3.1.8 Zamawiający, działając na podstawie Ustawy Nr 835, z Postępowania o udzielenie Zamówienia wykluczy: 1) wykonawcę wymienionego w wykazach określonych w Rozporządzeniu Rady (WE) Nr 765/2006 dnia 18 maja 2006 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec Ukrainy (zwanego dalej „rozporządzeniem 765/2006”) i Rozporządzeniu Rady (UE) Nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (zwanego dalej „rozporządzeniem 269/2014”), albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 2) wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 3) wykonawcę, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835. 3.1.9. Wykluczenie z pkt 3.1.8. SWZ następuje na okres trwania okoliczności określonych w art. 7 ust. 1 Ustawy Nr 835. 3.1.10. Zamawiający wykluczy z Postępowania Wykonawców, wobec których istnieje zakaz ubiegania się o zamówienie określony w art. 5k rozporządzenia 833/2014, zgodnie z którym zakazuje się udzielania wszelkich zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem: 1) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; 2) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w pkt 1); lub 3) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt 1) lub 2), w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. 3.2 Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP. 3.2.1 Zamawiający przewiduje wykluczenie Wykonawców z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 PZP. 3.5 W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Wykonawca powinien dostarczyć następujące oświadczenia i dokumenty: 3.5.1 informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, odnośnie do skazania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, odnośnie do skazania za przestępstwo lub wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3.5.2 zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.3 zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.4 oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; Załącznik nr 2 do SWZ; 3.5.5 Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 3.5.6 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 PZP, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 3.5.7 Oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4 do SWZ. 3.6 Dokumenty i oświadczenia składane w przypadku Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 3.6.1 Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w: 3.6.1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, 3.6.1.2 zaświadczenia, o którym mowa w 3.5.2 zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w 3.5.3, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w 3.5.6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3.6.1.3 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodnie z pkt 3.5.7 – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3.6.1.4 Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 3.5.1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. 3.6.1.5 Dokument, o którym mowa w ust. 3.6.1.1, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty, o których mowa w ust. 3.6.1.2, 3.6.1.3 powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.1.7 SWZ, Zamawiający wskazał: „Pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru)”. Izba ustaliła, ze w pkt 4.2.2.17, Zamawiający wskazał, że wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.2.18 Zamawiający wskazał, że Pełnomocnictwo musi być złożone przez Wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star złożył ofertę w Postępowaniu. Izba ustaliła, że wykonawca wraz z ofertą złożył skan pełnomocnictwa dla Pana W. F. Pełnomocnictwo zostało udzielona przez Pana W. X. L. Pełnomocnictwo opatrzone jest datą 25 październik 2023 r. Izba ustaliła, że oferta wykonawcy została podpisana przez pana W. F. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o dostarczenie: dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F. i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła, że w aktach sprawy jest pismo wykonawcy z dnia 21 listopada 2023 r., zawierające oświadczenie: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzhen Star złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2023 r. Wykonawca wskazał: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła, że wykonawca załączył do pisma oświadczenie notariusza Repetytorium A nr 4224/2023 zawierające oświadczenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 2 listopada 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen do złożenia dokumentów zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na postanowienia SWZ stanowiące, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, a które zostały wskazane w pkt. 3.4., 3.5., 3.6. poniżej, z zastrzeżeniem że pkt. 3.6. dotyczy tylko Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu następujące dokumenty w celu potwierdzenia braku wykluczenia na podstawie pkt. 3.5.2 SWZ (brak zaległości podatkowych) oraz pkt 3.5.3 SWZ (brak zaległości w płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne): „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r.; oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen złożył Załącznik nr 3 – Wykaz dostaw dla zadania nr 1, 2 i 3. W pkt 8 złożonych wykazów, wykonawca powołał się na następującą umowę: Bezpośrednie statyczne 3-fazowe liczniki energii 8. elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem UMTS oraz LTE 18321 2020.10.30 Forth Corporation Public Company Limited, 1053/1 Referencja - nr. 4 - Forth Phahonyothin Road, Phayathai, Phayathai, Corporation Public Company 2021.03.26 Bangkok 10400 Limited.pdf Izba ustaliła, że wykonawca złożył również referencję wystawianą przez Forth Corporation Public Company Limited, opatrzoną data 14 grudnia 2023 r. W jej treści znajduje się oświadczenie: (…) W okresie od grudnia 2020 r. do chwili obecnej wdrożone ilości i typy liczników są następujące: 1. 18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE. Inteligentne liczniki są dobrze zintegrowane z naszym systemem AMR. Podczas procesu testowania próbek, produkcji, kontroli i instalacji liczników zapewniono wysoki poziom zaangażowania i odpowiednie przeszkolenie. Niniejszym potwierdzamy, że do chwili obecnej jesteśmy zadowoleni z jakości powyższych liczników, a także z serwisu i wsparcia świadczonego przez Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła również, że wykonawca złożył odpowiednie informacje z KRK dla Pana W. X. L. - Prezes Zarządu. Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zgodnie z dokumentami rejestrowymi spółki oraz dodatkowym oświadczeniem, których treść nie budzi naszych wątpliwości, osobą upoważnioną do reprezentacji Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. jest Pan W. X. L., który 25 października br. udzielił pełnomocnictwa Panu F. W. do reprezentacji spółki w przetargu. Jednakże pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez Pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza (zgodnie z 4.2.2.18 SWZ). Złożono jedynie skan dokumentu podpisany przez pełnomocnika, jednak zarówno przepisy PZP, jak i postanowienia SWZ nie zezwalają na samodzielne poświadczanie przez pełnomocnika kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Zamawiający zatem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o uzupełnienie przedmiotowego dokumentu. Dodatkowo w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, czy w Chińskiej Republice Ludowej funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych i czy jest możliwe uzyskanie zaświadczenia wskazującego na beneficjenta rzeczywistego wykonawcy? Zamawiający w SWZ w pkt. 3.5.6 i 3.6.1.3 zawarł swoje wymagania w tym zakresie.” Izba ustaliła, że w dniu 15 stycznia 2024 r. Shenzhen Star przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w ramach których wskazał m.in., że: 1) niedochowanie formy pełnomocnictwa wynikało z nieposiadania przez mocodawcę, Pana W. X. L., podpisu elektronicznego, natomiast z przyczyn logistycznych w terminie składania ofert wykonawca nie miał możliwości uzyskania notarialnego odpisu elektronicznego; 2) przedłożył pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, tj. datowane na dzień 25 października 2023 r., wraz z dokumentem sporządzonym przez notariusza zawierającym stwierdzenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 12 stycznia 2024 r. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star do wyjaśnień dołączył również dokument datowany na dzień 7 listopada 2023 r., który według oceny wykonawcy potwierdzał umocowanie do działania w postępowaniu przez W. F. Izba ustaliła, że z przedłożonego przez wykonawcę Shenzhen Star dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich trzech zadaniach składających się na przedmiot zamówienia. Izba zważyła co następuje Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu są częściowo zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części tj. w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 5 odwołania. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Shenhzen Star Instrument Co. Ltd. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. Stosowane postanowienie w tej kwestii zostało wydane na posiedzeniu z udziałem stron. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 525 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawca Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., działając przez swojego pełnomocnika, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w wymaganym terminie, jednakże pełnomocnik wykonawcy nie wykazał w sposób prawidłowy należytego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo do złożenia przystąpienia zostało udzielone dwóm pełnomocnikom. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez pana W. F. Do przystąpienia został załączony dokument o nazwie: „Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd.” Z dokumentu tego nie wynika, że pan W. F. był uprawniony do działania w imieniu wykonawcy Shenzhen Star i do udzielenia pełnomocnictwa załączonego do przystąpienia. W konsekwencji wobec braku załączenia do przystąpienia ciągu pełnomocnictw, Izba uznała, że przystąpienie nie zostało skutecznie zgłoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto, Izba wskazuje, że na posiedzeniu z udziałem stron, Izba dopytywała pełnomocnika wykonawcy Shenzhen Star, czy chciałby złożyć dodatkowe dokumenty związane z przystąpieniem. Pełnomocnik nie zgłosił takiej chęci ani nie złożył żadnych nowych dokumentów do akt sprawy. Izba zaznacza, że działający w imieniu wykonawcy pełnomocnik był profesjonalistą, radcą prawnym, działającym w ramach kancelarii prawnej. Nie jest zadaniem Izby podejmowanie działań za profesjonalnego pełnomocnika, który w ramach profesjonalnego wykonywana swoich obowiązków winien upewnić się i zadbać o prawidłowy ciąg pełnomocnictw do działania w imieniu wykonawcy. Odnosząc się do kwestii osoby p. W. K., Izba wydała na posiedzeniu z udziałem stron postanowienie o niedopuszczeniu p. W. K. do działania w imieniu Odwołującego. Izba zauważa, że p. W. K. powołał się na pełnomocnictwa załączone do odwołania jako źródło swojego umocowania na działania na posiedzeniu i rozprawie w imieniu Odwołującego. Z treści złożonego pełnomocnictwa nie wynikało jednakże, czy p. W. K. pozostaje w stosunku zlecenia z mocodawcą. Zgodnie z art. 510 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. P. W. K. nie jest adwokatem ani radcą prawnym, nie wykazał, że sprawuje zarząd majątkiem lub interesami strony. Ponadto, zdaniem Izby, p. W. K. nie wykazał, że pozostaje ze stroną w stosunku zlecenia z wykonawcą. P. W. K. powołał się na umowę o współpracy z dnia 8 stycznia 2024 r., której kopię złożył do akt sprawy. Izba zauważa, że złożony dokument nie został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do potwierdzenia takich okoliczności. Co więcej, charakter podpisów zamieszczonych na złożonym dokumencie uniemożliwiał jakąkolwiek identyfikację osób składających podpisy. Zgodnie z art. 77(2) k.c. do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Możliwość ustalenia osoby, od której pochodzi oświadczenie ujęte w dokumencie, jest konstytutywną cechą dokumentu, który ma na celu dochowanie wymogu formy dokumentowej w rozumieniu k.c. Z treści złożonego przez p. W. K. dokumentu nie można w wiarygodny sposób ustalić tożsamości osób, które podpisały umowę. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 511 ust. 3 ustawy Pzp Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem p. W. K. powoływał się na pełnomocnictwo, które było w aktach sprawy. Nie podnosił braku możliwości przedstawienia pełnomocnictwa. Następnie Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu. Zamawiający podczas posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że uwzględnia dwa zarzuty tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. (zarzut nr 4 odwołania). W tym zakresie, Izba w sentencji wyroku zawarła odpowiednie rozstrzygnięcie. Zdaniem Izby zasadne okazały się dwa zarzuty podniesione przez Odwołującego tj.: zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie pana W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz zarzut. Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. (zarzut nr 5 odwołania). Zarzut nr 1 Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp, Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej oceny prawidłowości umocowania osoby p. W. F. Należy wskazać, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w oraz oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Ustawy Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. W przedmiotowym postępowaniu kwestia prawidłowej formy pełnomocnictwa do złożenia oferty została uregulowana przez Zamawiającego w ppkt 4.4.2.17 (wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie) oraz w ppkt 4.2.2.18 SWZ. (pełnomocnictwo musi być złożone przez wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza). Dokonując jednak oceny pełnomocnictwa, jakim posłużył się wykonawca Shenzhen Star, Zamawiający błędnie zinterpretował w/w postanowienia SWZ, jak również przepisy ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że wykonawca Shenzhen Star nie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa. Zatem, należało rozstrzygnąć, czy dokument pełnomocnictwa złożony wraz ofertą może być uznany za notarialną kopię pełnomocnictwa opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba wskazuje, że wraz z ofertą wykonawca złożył skan pełnomocnictwa sporządzonego w formie papierowej. Zamawiający zatem prawidłowo wezwał wykonawcę pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. do uzupełnienia dokumentu, wskazując, że wykonawca złożył skan pełnomocnictwa oraz że pełnomocnik nie może samodzielnie poświadczyć kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Dokumenty złożone przez wykonawcę Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie nie potwierdziły, zdaniem Izby, prawidłowego umocowania pełnomocnika do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem notarialnej kopii pełnomocnictwa opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Za taki dokument z pewnością nie można uznać złożonego przez wykonawcę dokumentu pn.: Repetytorium A Nr 4224/2023. Należy wskazać, że zgodnie z art. 97 § 2 ustawy prawo o notariacie elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zatem, aby spełnić wymóg co do formy pełnomocnictwa wynikającego z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c., notariusz musiałby dysponować oryginałem pełnomocnictwa, tak aby sporządzić jego elektroniczną notarialną kopię i opatrzyć ją kwalifikowanym elektronicznym podpisem. Dokument zaś złożony przez wykonawcę Shenzhen Star stanowi wyłącznie poświadczenie zgodności kopii papierowej dokumentu z jej elektronicznym odzwierciedleniem w formie skanu. Z oświadczenia notariusza wynika tylko i wyłącznie to, że notariusz poświadczył zgodność kopii skanu pełnomocnictwa z jego wydrukiem. Oświadczenie to nie może być uznane za notarialną kopię pełnomocnictwa, bowiem z żadnego stwierdzenia zawartego w spornym dokumencie nie wynika, że notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r. (czy to w formie papierowej czy to w formie elektrycznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Oryginału pełnomocnictwa nie otrzymał również Zamawiający. Na pytanie Izby podczas rozprawy, czy Zamawiający miał dostęp do oryginału pełnomocnictwa wykonawcy Shenzhen Star, pełnomocnik Zamawiającego udzielił odpowiedzi, że Zamawiający widział takie dokumenty, jakie są w aktach postępowania przetargowego. W aktach postępowania nie ma oryginału pełnomocnictwa wykonawcy, zatem należy przyjąć, że nie został on udostępniony również Zamawiającemu. Należy podkreślić, że gdyby notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r., to niewątpliwe byłby on w stanie sporządzić notarialną kopię takiego pełnomocnictwa w oparciu o oryginał i opatrzyć ją swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenie zaś zgodności kopii z kopią nie spełnia wymagań co do zachowania formy pełnomocnictwa wynikającej z kodeksu cywilnego, jak również określonej w SWZ. Zdaniem Izby złożenie oferty bez dołączenia pełnomocnictwa w wymaganej formie, pozwalającego na wykazanie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania do jego złożenia lub poprawienia, jako innego dokumentu, o którym mowa wustawy Pzp, co Zamawiający uczynił w ramach postępowania przetargowego. Wykonawca Shenzhen Star nie zadośćuczynił wezwaniu w sposób prawidłowy, a w konsekwencji należy uznać, że jego oferta jest nieważna na podstawiek.c., co stanowi podstawę do jej odrzucenia z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. Zatem Izba nakazała w sentencji wyroku dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Shanzhen Star na podstawie w/w przepisów prawa. Zarzut nr 5 Zdaniem Izby zasadny jest również zarzut naruszenia art. art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star. Należy wskazać, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 124 pkt 1) ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18 grudnia 2023 r. Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzen Star złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Bezsporne w sprawie jest również to, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Zatem, obok Pana W. X. L. (W. X. L.), wskazanych jest jeszcze dwóch członków zarządu. Izba nie ma żadnych wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego było wystąpienie do wykonawcy Shenzhen Star o przedstawienie stosowanych dokumentów o niekaralności również dla członków zarządu spółki. Zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający wskazał: (…) Natomiast w wobec konieczności rozstrzygnięcia, czy w państwie siedziby Przystępującego funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych, a tym samym – czy Przystępujący jest zobowiązany do złożenia odpowiedniego zaświadczenia co do beneficjenta rzeczywistego, Zamawiający wezwał do złożenia stosownych wyjaśnień. Dowód: wezwanie z dnia 9 stycznia 2024 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których potwierdził, że w Chińskiej Republice Ludowej taki rejestr nie funkcjonuje, lecz jednocześnie wyjaśnił, jakie podmioty mogą być uznane za beneficjentów rzeczywistych spółki. Wraz z wyjaśnieniami złożono dodatkowe dokumenty, w tym nowy wyciąg z rejestru handlowego, w którym ujawniono dodatkowe osoby. Jednakże z uwagi na okoliczności złożenia tego dokumentu, tj. wyjaśnienia w przedmiocie podmiotów będących beneficjentami rzeczywistymi, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że te osoby (wskazane dopiero dokumencie związanym z tymi wyjaśnieniami) są osobami, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP.” Zdaniem Izby obowiązek wynikający z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp dotyczy urzędującego członka zarządu. Kwestia beneficjantów rzeczywistych podlega odrębnej regulacji. Ustawodawca nie różnicuje zakresu obowiązuje złożenia informacji z KRK od faktycznej roli jaką dane osoba pełni w zarządzie spółki. Ustawodawca wymaga złożenia informacji z KRK dla „urzędujących” członków zarządu. Bez znaczenia dla zastosowania omawianej regulacji ma zakres faktycznie sprawowanej władzy nad spółką przez danego członka zarządu. Zatem, skoro z rejestru handlowego wykonawcy Shenzhen Star wynika, że w zarządzie spółki oprócz prezesa, są również członkowie zarządu, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy do złożenia stosownej informacji z KRK również dla tych osób. Zaniechanie tej czynności poprzez powołanie się na bliżej nieokreślone regulacje innych jurysdykcji czy subiektywną ocenę zakresu wykonywanych czynności przez te osoby jest irrelewantne dla sprawy. Przepis ustawy Pzp w tym zakresie jest jednoznaczny i został naruszony przez Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star z uwagi na brak złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do złożenia oferty, zasadność omawianego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star podlega bowiem odrzuceniu, zatem wzywanie wykonawcy do złożenia brakujących informacji KRK nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Zarzut nr 2 Niedopuszczalności dwukrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 r. oraz w dniu 9 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star to uzupełnienia/poprawienia złożonych dokumentów pełnomocnictwa. Izba zgadza się z Zamawiającym, że celem wezwania z dnia 20 listopada 2023 r. było ustalenie osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy Shenhen Star. Zamawiający zwrócił się do Shenzhen Star o dostarczenie dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F.i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. W odpowiedzi, w dniu 4 grudnia 2023 r. Shenzhen Star przesłał wyjaśnienia, w których wskazano zasady reprezentacji spółki wynikające z chińskiego odpowiednika wyciągu z rejestru handlowego, przedstawiając jednocześnie wyciągi z tego rejestru wraz z tłumaczeniami na język polski. Jak wyjaśnił Zamawiający dopiero po otrzymaniu tych dokumentów przystąpił do weryfikacji pełnomocnictwa udzielonego Panu W. F., w tym jego formy. Dlatego w wezwaniu z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego panu Feng Wang w prawidłowej formie. W szczególności w wezwaniu tym – w przeciwieństwie do pierwszego pisma do wykonawcy – Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo nie odpowiada formie wymaganej zgodnie z zapisami SWZ, gdyż skan dokumentu pełnomocnictwa został poświadczony za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika, zaś poświadczenia takiego winien był dokonać sam mocodawca bądź notariusz. Tym samym zgodzić się należy z Zamawiającym, że treść obu wezwań odnosi się do różnych zagadnień w zakresie dokumentów potwierdzających umocowanie osób działających w imieniu wykonawcy Shenzhen Star do reprezentacji tej spółki. Zdaniem Izby istotne w sprawie jest to, że mamy do czynienia z podmiotem zarejestrowanym w innym państwie, w którym być może istnieją odmienne regulacje co do sposobu wykazywania prawidłowości umocowania czy zakresu żądnych informacji w postępowaniach przetargowych. O ile formalizm postępowania jest elementem procedury zamówieniowej, o tyle nie jest on celem w samym w sobie. Dążeniem Zamawiającego winno być wyjaśnienie wątpliwości co do złożonych dokumentów, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, Zamawiający dążył do wyjaśnienia złożonych przez wykonawcę dokumentów, które z uwagi na odmienną jurysdykcję prawną wykonawcy Shenzhen Star wymagały szczególnej analizy i wyjaśnienia z wykonawcą. Zdaniem Izby drugie wezwanie nie stanowi naruszenia generalnej zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień w trybie art. 128 ustawy Pzp, bowiem dotyczyło kwestii szczegółowej, nie wskazanej w pierwotnym piśmie skierowanym do wykonawcy. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 6 Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba w pełni zgadza się z oceną dokumentów dokonaną przez Zamawiającego. Należy wskazać, że wykonawca Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r. oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ze złożonych dokumentów nie wynika, aby wykonawca posiadał jakiekolwiek zaległości z płatnościami z tytułu podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne czy zdrowotne. W przypadku zaświadczenia podatkowego zawarta jest informacja że „Na dzień 20 września, 2023, kwota należnego podatku wynosiła RMB 0.00 (zero juan)”. Gdyby wykonawca miał zaległości, to taka informacja z pewnością znalazłaby odzwierciedlenie w treści złożonego dokumentu. Odwołujący poza zakwestionowaniem w/w dokumentów i stwierdzeniem, że złożył inne dokumenty w zasadzie w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach są nieprawdziwe. Słusznie wskazał Zamawiający, że skoro Odwołujący działa w tym samym mieście, co wykonawca Shenzhen Star, to mógł i powinien był załączyć do odwołania te rzekomo właściwe dokumenty, które jego zdaniem wydaje się dla spółek chińskich. Odwołujący poza zanegowaniem złożonych dokumentów nie podjął w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej. W żaden sposób nie wykazał, że zachodzą wobec wykonawcy Shenzhen Star podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 7 i nr 8 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia Istota argumentacji Odwołującego w zakresie omawianych zarzutów sprowadzała się do następujących twierdzeń: Wykonawca Shenzhen Star pozostawał/pozostaje w stosunkach handlowych z podmiotami pochodzącymi między innymi z Rosji, o czym ma świadczyć udział wykonawcy w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie; • wykonawca Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa, co ma potwierdzać deklaracja celna z września 2023; • Wykonawca Shenzhen Star wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego • wynika iż Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E, zaś w ocenie Odwołującego z publicznie dostępnych informacjami wynika, że wykonawca dostarczył liczniki wykorzystujące komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. W konsekwencji wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji. Zdaniem Izby żadne z powyższych twierdzeń nie zostały wykazane przez Odwołującego i nie stanowią o zasadności podniesionych zarzutów. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen prowadzi działalność gospodarczą na terenie Rosji, w rezultacie czego jego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, zaś sam wykonawca wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10) ustawy Pzp. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, że wykonawca uczestniczył w targach organizowanych na terenie Rosji nie stanowi dowodu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rosji, czy też o utrzymywaniu stosunków handlowych z podmiotami pochodzącymi z Rosji. Udział w targach może wiązać w celu nawiązania stosunków gospodarczych z podmiotami, które w nich uczestniczą, niekoniecznie z tymi które mają siedzibę w Rosji. Nie sposób również postawić znaku równości pomiędzy prowadzeniem działalności gospodarczej a uczestnictwem w targach. Stosunki handlowe charakteryzują się m.in. przepływem towarów, czy usług, czego Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że rzeczywiście następuje wymiana dóbr handlowych pomiędzy wykonawcą Shanzhen Star a jakimś podmiotem mającym miejsce rejestracji w Rosji. Jednocześnie Izba wskazuje, że pominęła dowody, na jakie powołuje się Odwołujący w treści odwołania w zakresie omawianego zarzutu, z uwagi na brak przekazania ich Zamawiającemu wraz z kopią odwołania. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący błędnie interpretuje §11 Umowy. Z przywołanego przez Odwołującego postanowienia 11.31 umowy wynika, że dopiero w momencie jej zawarcia, jak i okresie realizacji, wykonawca nie jest zarejestrowany ani nie prowadzi działalności gospodarczej w krajach objętych sankcjami, nie współpracuje z podmiotami z tych krajów ani nie angażuje się w transakcje handlowe z nimi, a także zobowiązuje się do monitorowania i przestrzegania wszelkich ograniczeń związanych z sankcjami gospodarczymi w przyszłości (tj. w okresie od daty zawarcia tej umowy w aż do zakończenia jej realizacji). Odnoszenie powyższych zapisów do całej historii relacji kontraktowych wykonawcy, również przed 2022 r. nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy, jak również w postanowieniach SWZ i nie może stanowi o zasadności twierdzeń Odwołującego. Nie sposób uznać w tym zakresie niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna zarzutu Odwołującego została bowiem oparta na nadinterpretacji w/w postanowień umownych. Ponadto należy zgodzić się z Zamawiającym, że sam fakt współpracy wykonawcy z podmiotami rosyjskimi nie stanowi podstawy wykluczenia z Postępowania. W pkt 3.18 i 3.10 SWZ zastrzeżono jedynie wykluczenie wykonawców na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz Rozporządzenia nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Jednak te przepisy nie przewidują wykluczenia z uwagi na sam fakt utrzymywania relacji handlowych z jakimikolwiek podmiotami z Rosji. Również odwołanie w żaden sposób nie odnosi się do tych przepisów, co czyni zarzut Odwołującego niezasadnym również na tej podstawie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie rzekomej współpracy z rosyjską firmą NTTS ROTEK, OOO. Shenzhen Star Instrument, Odwołujący okoliczności tej w żaden sposób nie wykazał. Odwołujący powołuje się deklaracje celne, jednakże dowody te nie zostały przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania, tym samym nie mogą być wzięte przez Izbę pod uwagę przy rozstrzyganiu zasadności zarzutu. Na marginesie Izba wskazuje, że z uwagi na brak w dokumentach pieczęci organu celnego, dokumenty te budzą zastrzeżenia co do swojej wiarygodności. Innych dowodów Odwołujący nie złożył do akt sprawy. Odnosząc się do zarzutu braku spełnienia przez wykonawcę Shenzhen Star warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że wykonawca zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SWZ przedłożył wraz z wykazem wykonanych usług referencje wystawione przez FORTH Corporation Public Company Ltd. Z referencji jednoznacznie wynika, że wykonawca dostarczył „18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE”. Odwołujący powołuje się w treści odwołania na selektywnie dobrane informacji publiczne, kwestionując w/w doświadczenie wykonawcy. Argumentacja ta nie może stanowić o zasadności zarzutu. Należy zauważyć, że informacje prasowe przywołane przez Odwołującego w treści odwołania mają charakter ogólny, nie odnoszą się do konkretnych umów, numerów zamówienia. Mogą one dotyczyć zupełnie innych zamówień realizowanych na rzecz tajskiego operatora systemu dystrybucyjnego, jakim jest Metropolitan Electricity Authority. Z informacji publikowanych przez ten podmiot wynika, że świadczy on usługi na rzecz ponad 3,8 mln odbiorców. Słusznie więc wskazał Zamawiający, że w tym samym czasie może on realizować różne projekty, przewidujące nabycie i instalację liczników w różnych technologiach. Zauważyć równie należy, że z treści referencji FORTH wynika, że liczniki te zostały zintegrowane z systemem klasy AMR, natomiast przywołana w odwołaniu notatka prasowa wskazuje, że dotyczy ona wdrożenia kompleksowego rozwiązania składającego się z kilku rozwiązań, w tym m.in. systemu AMI (HES) – ale nie AMR wskazanego w referencjach – oraz systemu MDMS. Okoliczność ta potwierdza, że informacje przywoływane przez Odwołującego nie mają charakteru rzetelnego dowodu, na podstawie którego Izba mogłaby uznać, że wykonawca Shenzhen Star nie posiada doświadczenia na jakie się powołuje. Izba wskazuje, że Odwołujący mógł wystąpić czy to operatora systemu dystrybucyjnego czy też do spółki FORTH o potwierdzenie i weryfikacji oświadczeń wykonawcy Shenzhen Star. Takiej inicjatywy dowodowej Odwołujący nie podjął. Nie udźwignął w konsekwencji ciążącego na nim ciężaru dowodu i nie wykazał, aby referencje FORTH nie mogły zostać uwzględnione przez Zamawiającego jako rzekomo dotyczące innych dostaw niż w nich wyraźnie wskazane przez wystawcę referencji. Tym samym, Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen Star w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał bowiem, że doszło do przekazania przez wykonawcę Shenzhen Star jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W konsekwencji niezasadny jest zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zarzutu nr 9 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W swojej argumentacji, Odwołujący upatrywał czynu nieuczciwej konkurencji w działaniu wykonawcy polegającym na podjęciu niekonkurencyjnych działaniu w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego i złożeniu oświadczeń złożonych przez wykonawcę w ramach postępowania niezgodnych ze stanem faktycznym. Ponadto Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów przez wykonawcę Shenzhen Star. Izba wskazuje, że Odwołujący nie precyzuje, na czym w istocie polegał czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego rzekomo miał się dopuścić wykonawca Shenzhen Star. Z uzasadnienia tego zarzutu można się jedynie domyślać, że nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynikowy, tj. stanowiący rezultat wcześniej opisanych w odwołaniu błędów czy niezgodności oferty Sheznhen Star. Zatem, bezzasadność zarzutu dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz zarzutu podania nieprawdziwości oświadczeń złożonych przez wykonawcę Shenzhen Star, czyni zarzut dotyczący złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji za niezasadny. Zdaniem Izby, bezpodstawne jest przyjęcie przez Odwołującego, że rzekome błędy wykonawcy w dokumentach składanych Zamawiającemu należy utożsamiać z czynem nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem zawsze takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sprzeczność z prawem należy przy tym rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie okazały się niezasadne. Dobre obyczaje natomiast to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu żadnych dobrych obyczajów, jakie rzekomo zostały naruszone przez wykonawcę Shenzhen Star. Odnosząc się do dowodów i pism procesowych złożonych w sprawie, Izba wskazuje, że pominęła stanowisko wykonawcy Shenzhen Star oraz załączone do pisma dowody przesłane do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 r. Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba również pominęła dowody na jakie Odwołujący powołuje się w odwołaniu, bowiem Odwołujący nie przesłał dowodów do Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Co prawda, dowody te zostały przesłane drogą elektroniczną przez P. W. K. do Zamawiającemu w dniu 21 lutego 2024 r. jednakże zostały przekazane przez pełnomocnika, który nie miał prawidłowego umocowania do działania w imieniu Odwołującego. W uzasadnieniu wyroku, Izba odniosła się wyłącznie do twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu. Izba również oddaliła wnioski dowodowe złożone przez pełnomocnika Zamawiającego podczas rozprawy. Składając wnioski dowodowe pełnomocnik Zamawiającego zaniechał złożenia dokumentów, na podstawie których sformułował swoje tezy dowodowe. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku i proporcjonalnie rozliczone. Izba zaliczyła w ramach kosztów postępowania kwotę 3600,00 zł kosztów pełnomocnika Zamawiającego, co dopuszcza jednoznacznie § 5 pkt 2 lit. b wymienionego niżej rozporządzenia. Odwołujący postawił 9 zarzutów w odwołaniu, z czego zasadne okazały się dwa zarzuty i w takiej proporcji zostały podzielone koszty postępowania pomiędzy Zamawiającym. a Odwołującym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ..…………………………………… 42 …

…Sygn. akt: KIO 143/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 1 Baza Lotnictwa Transportowego z siedibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Parasnake A. S. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. 1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 143/24 Uzasadnienie Zamawiający: 1 Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury IC, 00-909 Warszawa 60 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K w latach: 2024 — 2026", nr sprawy: 30/2023 Numer w Dzienniku Urzędowym UE:2023/S 193-603136 Odwołujący: Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: 1 ) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach (PARASNAKE) pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp, a to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z ustawą, tj. przepisem art. 462 ust. 1 Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz); 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 Załącznika nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (dalej: "OPZ"). Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE z Postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia PARASNAKE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 OPZ. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty PARASNAKE jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty PARASAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najwyżej ocenioną, a Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. PARASNAKE opisał, w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie oraz w jaki sposób planuje partycypować w wykonaniu usługi szkolenia pilotów. Sposób ten jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz materializuje przesłankę odrzucenia oferty. Uprzednio usługa została powierzona PARASNAKE po postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Pzp. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest: „Pilot Recurrenť l - szkolenie teoretyczne oraz symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K dla 9 załóg tj. 18 pilotów. Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury LVO i CAT IIIA zgodne z EASA. „International Procedures - Initia/'2 - szkolenie teoretyczne dla 9 załóg, tj. 18 pilotów. W pkt III ust. 4 i ust. 5 OZP Zamawiający określił wymagania: "Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie." Z zakresu przedmiotu zamówienia zostały wyłączone wszystkie działania towarzyszące szkoleniu takie jak transport, zakwaterowanie czy "żywienie pilotów (vide pkt III ust. 12 OPZ). Zamawiający wyłączył również z zakresu obowiązku wykonawcy dokonanie po przeprowadzonym szkoleniu wpisu do licencji pilota. W Rozdziale X ust. 2 pkt 4 SWZ wskazano warunki zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje co najmniej jednym certyfikowanym symulatorem FFS B737-800 (urządzeniem treningowym) zgodnym z wymaganiami EASA.” W Rozdziale IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)." Oferty złożyło (2) dwóch wykonawców: (i) Odwołujący oraz (ii) PARASNAKE. PARASNAKE zadeklarował w ofercie udział Global Training Aviation S.L. z siedzibą w Madrycie (Podwykonawca lub GTA) w wykonaniu zamówienia w zakresie "szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K”. Jego udział w wartości zamówienia został określony na poziomie 60%. Jednocześnie dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów — GTA w postaci certyfikowanego symulatora. Wskazano, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia będzie:Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D) Pełny symulator lotu Boeing 737-800, Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737, Centrum szkoleniowe zatwierdzone przez EASA. Z zobowiązania wynika, że GTA zrealizuje program "Szkolenie pilota 8737” teoretycznego i symulatorowego oraz będzie brać udział w świadczeniu usługi w całym okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym. Od czynności wyboru oferty Parasnake odwołujący wniósł 15 grudnia 2023 odwołanie z uwagi na powierzenie podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z dokumentów wynikało, że GTA samodzielnie wykona całą usługę szkoleniową, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. ( w aktach KIO 3764/23) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił do ponownego badania i oceny oferty PARASNAKE. Zamawiający poinformował, że stoi na stanowisku, że takie czynności jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe czy odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią neutralne elementy realizacji umowy zawartej przez strony i świadczą o udziale wykonawcy w realizacji zamówienia. Zamawiający przedstawił stanowisko, że ustawa Pzp nie zabrania powierzania podwykonawcom całości zamówienia.(odpowiedź z 21 grudnia 2023 r. — KIO 3764/23) PARASNAKE 28 grudnia 2023 r. przekazał stronom postępowania odwoławczego pismo, w którym opisał w jaki sposób planuje zrealizować zamówienie oraz jaki będzie faktyczny udział PARASNAKE w świadczeniu usługi szkoleniowej. Zamawiający 4 stycznia 2024 r. poinformował o ponownym wyborze oferty PARASNAKE. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ustawą Pzp, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 5 pzp, jako że PARASNAKE zamierza zlecić GTA wykonanie całej usługi szkoleniowej, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1, jak i Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. Wykonanie zamówienia w sposób, jaki został określony przez PARASNAKE jest niezgodny z wymaganiami EASA, a to powoduje niezgodność oferty OPZ oraz stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usługi szkolenia pilotów, posiada zezwolenie Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz dysponuje zatwierdzonym ośrodkiem szkoleniowym (ATO). W interesie Zamawiającego winno być powierzenie wykonania usługi szkoleniowej podmiotowi, który daje gwarancję jej należytego wykonania.. Przedmiotem zamówienia nie jest "zwykłe” szkolenie, ale szkolenie pilotów samolotów. Działalność szkoleniowa w tym zakresie jest działalnością regulowaną, wymagającą posiadania zezwolenia, a szkolenie odbywa się według ściśle określonych zasad opisanych w przepisach prawa międzynarodowego. PARASNAKE składając ofertę w ogóle nie uwzględnił tych okoliczności pomimo tego, że Zamawiający w pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ wprost określił taki obowiązek. Powierzenie GTA całości zamówienia jest przesłanką odrzucenia PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 5) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Analogiczne regulacje są w R IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Wskazano orzecznictwo KIO 1492/23, KIO 539/23, wyrok SO w Warszawie z 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 i inne. Odwołujący wskazuje na art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, gdzie zdefiniowano umowę o podwykonawstwo. Jednym z atrybutów umowy o podwykonawstwo jest wykonanie jedynie części zamówienia. Uzasadnienie nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r. wprowadzające w 2013 r. do porządku prawnego przepis art. 36a, który jako pierwszy uregulował kwestię zlecenia podwykonawcy części zamówienia brzmiało: (...) Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia”. (obecnie art. 462 ust. 1). Nie wskazano możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. UZP w odpowiedzi na pytanie do ustawy Pzp z 2020 r. na stronie Urzędu potwierdził: "W świetle art. 462 ust. 1 nowej ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części: Z zobowiązania do udostępnienia zasobów przez GTA wynika, że PARASNAKE zamierza powierzyć wykonanie całego zamówienia GTA. Dokonując zestawienia informacji zawartych w dokumentach dostrzega się, że zakres udziału GTA w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności, przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia. PARASNAKE zadeklarował 60% udział GTA w wykonaniu zamówienia. W rzeczywistości udział będzie wynosił 100%, ponieważ GTA udostępni certyfikowany (zatwierdzony) ośrodek szkoleniowy, certyfikowany symulator oraz instruktorów, co stanowi istotę obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a po stronie PARASNAKE będzie wyłącznie zakres rozliczania wynagrodzenia oraz jego koordynacja. GTA wykona całe zamówienie, a rola PARASNAKE będzie ograniczać się zapewne jedynie do pośrednictwa na linii GTA — Zamawiający oraz dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami. Czynności koordynacyjne, nawet jeśli będą związane z wykonywaniem zamówienia nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Przedstawiono zestawienie prac wymaganych wzorem umowy, z którego wynika że to GTA, z nie PARASNAKE je wykona. Rozporządzenie EASA określa szczegółowe wymagania dotyczące np. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów czy też zasad wydawania certyfikatów I zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe pozwolenie (zatwierdzenie) do prowadzenia działalności w tym zakresie. PARASNAKE takiego zatwierdzenia dla ośrodka szkoleniowego nie posiada. Zatem przeprowadzenie szkolenia teoretycznego będzie musiało zostać podzlecone GTA. W konsekwencji jedyna rola PARASNAKE sprowadza się do funkcji pośrednika. PARASNAKE nie ma możliwości wykonać go w inny sposób niż poprzez podzlecenie przeprowadzenia w całości szkoleń innemu podmiotowi. Oferta zakładająca taki model współpracy z Zamawiającym jest sprzeczna z ustawą PZP oraz warunkami Postępowania. Jak wynika z dostępnej korespondencji na gruncie poprzednio realizowanej umowy na szkolenie teoretyczne i symulatorowe pilotów (ten sam zakres zamówienia) PARASNAKE również polegał na zasobach GTA w zakresie doświadczenia oraz sprzętu, a następnie zaangażował GTA do realizacji usługi szkoleniowej. GTA w całości przeprowadził samodzielnie szkolenie, wydał certyfikaty / zaświadczenia, kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego, informował o dostępnych terminach szkoleń etc. PARASNAKE jedynie przekazywał mailowo informacje na linii GTA — PARASNAKE. Tego rodzaju czynności nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, ale realizowane są w ramach działalności operacyjnej spółki (podobnie jak wystawianie faktur). Z korespondencji wynikało, że to GTA przeprowadziło szkolenie i "dało imienne zaświadczenia o jego przeprowadzeniu. O tym, że PARASNAKE nie będzie brał żadnego udziału w realizacji zamówienia świadczy bezpośrednio pismo procesowe z dnia 28 grudnia 2023 r., które zostało przesłane w ramach postępowania 3764/23. PARASNAKE wskazuje, że jego udział będzie polegał na tłumaczeniu (ust. 5 i ust. 28 pkt 1) pisma. Odwołujący pragnie wskazać, że standardem międzynarodowym jest prowadzenie szkolenia w języku angielskim, tak również w umowie. PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako kontakt ze szkolonymi pilotami. Z pisma procesowego nie sposób wywieść na czym kontakt miałby polegać, i w jakim zakresie obejmuje on przedmiot zamówienia. Z OPZ wynika, że za transport, wyżywienie i nocleg odpowiada Zamawiający. Z korespondencji poprzednio realizowanego zamówienia wynika, że PARASNAKE nie skontaktował się z żadnym z pilotów bezpośrednio (vide korespondencja dołączona do odwołania). Nawet w przypadku np. przekazania certyfikatów i zaświadczeń PARASNAKE kontaktował się, ale z Zamawiający i to Zamawiający przekazywał dokumenty dalej do uczestników szkolenia. Twierdzenia PARASNAKE są zatem niewiarygodne. W ust. 28 pkt 3) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka). Zamawiający w OPZ wyłączył organizację noclegu z opz: "Zakwaterowanie, wyżywienie oraz transport do ośrodka szkolenia zapewnia Zamawiający." Planowany zakres udziału PARASNAKE w realizacji zamówienia wykracza poza zakres wymagań Zamawiającego. Nawet jeśli PARASNAKE będzie pomagał w organizacji noclegu to będzie to robił w ramach swojej dobrej woli oraz podtrzymania kontaktów z Zamawiającym — nie będzie to jednakże wchodziło w zakres czynności związanych z przeprowadzaną w ramach umowy usługą szkoleniową. W ust. 28 pkt 4) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako fakturowanie oraz przygotowanie protokołów oraz certyfikatów. Fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów nie zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Działania te mają walor organizacyjno — finansowy i wiążą się z bieżącą i operacyjną działalnością każdej firmy. Przyjęcie, że czynności te wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czyniłyby przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przepisem martwym, gdyż na kanwie każdej umowy dokonuje się czynności odbiorowych i rozliczeniowych, a zatem w tym zakresie wykonawca zawsze bierze udział. Z kolei certyfikaty są wystawiane przez ośrodek szkoleniowy czyli GTA — co wynika wprost z korespondencji prowadzonej pomiędzy PARASNAKE i Zamawiającym na gruncie poprzednio realizowanej usługi szkoleniowej (vide korespondencja dołączona do odwołania). W ust. 28 pkt 5) pisma PARASNAKE wskazuje na sprawdzanie poprawności dokumentów. Nie wskazuje o jakich dokumentach mowa. Korespondencja PARASNAKE z Zamawiającym przy poprzednio realizowanej usłudze szkoleniowej wykazuje, że to Zamawiający był odpowiedzialny za weryfikację takich dokumentów jak protokoły czy certyfikaty i zaświadczenia. W ust. 28 pkt 6) oraz pkt 7) pisma PARASNAKE wskazuje na planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów oraz działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów. Działania te mają charakter organizacyjny i nie stanowią "zamówienia" w rozumieniu ustawy Pzp. Co więcej — udział PARASNAKE do tej pory ograniczał się w przekazywaniu informacji na linii GTA — Zamawiający w zakresie dostępnych terminów szkoleń (vide korespondencja dołączona do odwołania). Działania administracyjne nie stanowią przedmiotu "zamówienia" — jest to działalność organizacyjna wykonawcy. PARASNAKE wskazuje na weryfikację spełniania wymogów w OPZ, nie wskazuje na czym weryfikacja ta miałaby polegać i w jakim zakresie obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia. OPZ liczy 5 stron, w których określono (i) zakres szkoleń odwołując się do standardów międzynarodowych, (ii) planowane terminy szkoleń, (iii) ogólne wymagania dotyczące przeprowadzenia szkolenia. OPZ nie określa żadnych szczegółowych wytycznych, które musiałaby być weryfikowane i monitorowane. W ust. 28 pkt 10) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako ustalanie warunków wpisu do licencji. Zamawiający wyłączył z zakresu zamówienia obowiązek uzyskiwania wpisu do licencji pilota. Szkolenie ma zostać zakończone wydaniem jedynie certyfikatu i zaświadczenia jego ukończenia (wydaje je GTA — vide korespondencja dołączona do odwołania). Co więcej — przeprowadzone przez GTA szkolenie nie będzie uprawniać do dokonania wpisu do licencji. Jak zauważył sam PARASNAKE w piśmie procesowym szkolenie prowadzone jest dla pilotów wojskowych. Dokonanie wpisu do licencji pilota wojskowego wymaga uznania przez odpowiedni urząd krajowy posiadania procedury uznawania uprawnień nabytych przez pilotów lotnictwa wojskowego (vide art. 10 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011 r. ustanawiającego wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z Rozporządzaniem Parlamentu Europejskiego i Rady 216/2008). GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień, a zatem PARASNAKE nie będzie mógł dokonać takiego wpisu (vide korespondencja dołączona do odwołania). Jak wynika z korespondencji prowadzonej przy poprzedniej umowie to GTA kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego i ustalał warunki wpisu (ULC udzielił odmownej odpowiedzi w zakresie zapytania o dokonanie wpisu do licencji pilotów po szkoleniu przeprowadzonym przez GTA). PARASNAKE nie posiada w tym zakresie kompetencji, a podejmowane przez niego działania będą nieskuteczne. Powyższe potwierdza, że oferta podlega odrzuceniu , uwarunkowania prawne oraz techniczne uniemożliwiają PARASNAKE partycypowanie w realizacji usługi szkoleniowej w jakiejkolwiek części zamówienia, a tym samym wymuszać będą na PARASNAKE podzlecenie 100% zamówienia. Jedyne czynności, jakie mogą zostać podjęte przez PARASNAKE to działania formalno — organizacyjne (fakturowanie, koordynacja, przekazywanie korespondencji na linii PARASNAKE — Zamawiający itp.), ale stanowią one element działalności operacyjnej danego wykonawcy i wchodzą w zakres zamówienia opisany w OPZ oraz określony wzorze umowy. GTA wykona zatem 100% zamówienia, co stanowi działanie niedopuszczalne zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami. Odwołanie powinno zostać uwzględnione. Analiza pisma procesowego PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. potwierdza, że: a. PARASNAKE nie będzie brał faktycznie udziału w żadnej czynność związanej z prowadzeniem szkolenia pilotów albo b. PARASNAKE, zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie procesowym, będzie brał udział w szkoleniu, ale jego udział będzie powodował, że oferowany przez niego sposób wykonania zamówienia będzie niezgodny z pkt III ust. 4 i 5 OPZ — szkolenie nie będzie wykonywane przez ośrodek szkoleniowy certyfikowany zgodnie z EASA. Zgodnie z pkt I OPZ: "Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury L VO i CAT IIIA zgodne z EASA.” Zakładany przez PARASNAKE sposób realizacji zamówienia powodować będzie niespełnienie norm prawa europejskiego przewidzianego dla prowadzenia szkoleń pilotów w lotnictwie cywilnym, w tym wymogów EASA. Bez względu na przyjętą optykę — oferta PARASNAKE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. 11.3.1 Delegowanie personelu PARASNAKE do realizacji zamówienia I przeprowadzenia szkolenia PARASNAKE w piśmie zadeklarował udział pracowników PARASNAKE w realizacji zamówienia. Wskazano, że: "Osoby z jego ramienia stacjonują w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkolenia" oraz, że "Wykonawca deleguje do ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach". PARASNAKE deklaruje również udział osób z jego ramienia, które będą prowadzić "działania oparte na konsultacjach" oraz może "zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach." W ust. 8 pisma wskazuje, że będzie zapewniał wsparcie osobowe oraz posiada "kadrę wykwalifikowaną na sprzęcie GTA i w ramach działalności symulatorów tego podmiotu”. W ust. 10 wskazano: Nie ma przeszkód, aby osoby wskazane realizowały: wsparcie przy szkoleniach". Powyższe pokazuje, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat sposobu prowadzenia szkoleń pilotów, tak również nie uwzględnia w planowanym sposobie wykonania zamówienia przepisów prawa międzynarodowego określającego standardy szkolenia pilotów wynikające z wymagań EASA. Prowadzenie działalności polegającej na szkoleniu pilotów samolotów jest działalnością regulowaną, zarówno na gruncie prawa międzynarodowego, jak i krajowego wymaga certyfikatu / zezwolenia (zatwierdzenia). PARASNAKE takiego zezwolenia nie posiada, jakikolwiek udział w przeprowadzeniu szkolenia będzie przede wszystkim działaniem nielegalnym. Zamawiający określił, aby ośrodek szkoleniowy, w którym zostanie przeprowadzone szkolenie posiadał certyfikat zgodnie z wymaganiami EASA (R X, ust. 2 pkt 4 SWZ, pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ oraz § I ust. 10 i 11 wzoru umowy). EASA to Agencja Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego (European Union Aviation Safety Agency). "Wymagania EASA" dotyczące certyfikacji zarówno ośrodków szkoleniowych, jak i urządzeń szkoleniowych symulatorów lotów zostały zawarte w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1139 z dnia 4 lipca 2018 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie lotnictwa cywilnego i utworzenia Agencji Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego oraz zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 2111/2005, (WE) nr 1008/2008, (UE) nr 996/2010, (UE) nr 376/2014 i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE i 2014/53/UE, a także uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 552/2004 i (WE) nr 216/2008 i rozporządzenie Rady (EWG) nr 3922/91 (dalej jako: "Rozporządzenie EASA"). Art. 24 ust. 2 Rozporządzenia EASA brzmi: "Od organizacji szkolących pilotów oraz organizacji szkolących personel pokładowy wymaga się posiadania zatwierdzenia, "Zatwierdzenie” oznacza certyfikat, licencję, zezwolenie, świadectwo lub inny dokument wydany w wyniku certyfikacji, poświadczający zgodność z mającymi zastosowanie wymogami. Powyższe potwierdza, że podmiot prowadzący ośrodek szkoleniowy musi legitymować się stosownym dokumentem potwierdzającym uprawnienie do działalności szkoleniowej. Zasady uzyskiwania certyfikatu przez ośrodek szkoleniowy określa m.in. art. 20 Rozporządzenia EASA wskazuje się, że: "Piloci i personel pokładowy uczestniczący w eksploatacji statków powietrznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. b), innych niż bezzałogowe statki powietrzne, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu. osoby i organizacje związane ze szkoleniem, egzaminowaniem, kontrolą lub oceną lekarską tych pilotów i personelu pokładowego, muszą spełniać zasadnicze wymogi określone w zał IV. ”: "Organizacja szkoleniowa prowadząca szkolenia pilotów lub personelu pokładowego musi spełniać następujące wymogi: a) dysponować wszystkimi środkami niezbędnymi do wypełnienia w pełnym zakresie obowiązków związanych z prowadzoną przez siebie działalnością. Do środków tych należą miedzy innymi: obiekty, personel, wyposażenie, narzędzia i materiały, dokumentacja zadań, obowiązków i procedur, dostęp do odpowiednich danych oraz prowadzenie i przechowywanie dokumentacji; b) stosownie do rodzaju prowadzonych szkoleń i wielkości organizacji, organizacja musi wdrożyć i utrzymywać system zarzadzania zapewniający zgodność z zasadniczymi wymogami określonymi w niniejszym załączniku, zarządzać ryzykiem dotyczącym bezpieczeństwa, w tym ryzykiem związanym z pogorszeniem standardu szkolenia, oraz stale dążyć do doskonalenia takiego systemu, oraz c) w razie konieczności zawrzeć porozumienia z innymi odpowiednimi organizacjami, aby zapewnić ciągłą zgodność z tymi wymogami.” "Od osób odpowiedzialnych za przeprowadzanie szkoleń w locie, szkoleń na symulatorze lotu lub za ocenę umiejętności pilotów, a także od lekarzy orzeczników medycyny lotniczej wymaga się posiadania certyfikatu, z wyjątkiem sytuacji, w których - na skutek przyjęcia aktów wykonawczych, o których mowa w art. 27 ust. 1 lit.a), z uwzględnieniem celów i zasad określonych w art. 1 i 4, a w szczególności charakteru danej działalności i związanego z nią ryzyka - nie wymaga się takich certyfikatów. ” Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z 3 listopada 2011 r. ustanawiające wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008 w motywie (2) drugim wskazuje, że: "Piloci biorący udział w pilotowaniu określonych statków powietrznych, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu, osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, testowanie lub sprawdzanie tych pilotów, musza spełniać odpowiednie zasadnicze wymagania określone w załączniku III do rozporządzenia (WE) nr 216/2008. Zgodnie z tym rozporządzeniem należy certyfikować pilotów, a także osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, po stwierdzeniu, że spełniają zasadnicze wymagania." Przywołane rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla ośrodków szkoleniowych oraz urządzeń treningowych, które muszą zostać spełnione, aby otrzymać stosowne certyfikaty. Z rozporządzenia wynika także, że instruktorzy również muszą spełniać szczególne wymagania oraz przejść proces certyfikacji. PARASNAKE w piśmie z 28 grudnia 2023 r. poinformował, że dysponuje personelem, który zamierza oddelegować do realizacji zamówienia. Personel ten rzekomo "stacjonuje w ośrodku GTA” oraz "jest wykwalifikowany na sprzęcie GTA". Stwierdzenie to jest nieprawdziwe albo GTA świadczy usługi szkoleniowe w sposób niedozwolony w przepisach. Po pierwsze, personel PARASNAKE posiada jedynie "wykwalifikowanie na sprzęcie GTA”, kiedy to prowadzenie szkolenia wymaga posiadania stosownych certyfikatów przez instruktorów oraz spełnienia wymogów EASA. Opisane przez PARASNAKE kompetencje kadry, którą dysponuje nie uprawniają jej do przeprowadzenia szkolenia pilotów. Ośrodek szkoleniowy, który dopuszcza takie osoby do prowadzenia szkoleń, narusza przepisy. Po drugie, jeśli PARASNAKE będzie brał udział w szkoleniu przez delegowanie swoich instruktorów realizacji usługi to szkolenie będzie prowadzone przez ośrodek szkoleniowy, który nie posiada zezwolenia / certyfikatu. W takim przypadku dojdzie do naruszenia pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, który wymaga, aby szkolenie było prowadzone przez certyfikowany ośrodek szkoleniowy. W konsekwencji należy uznać, że z pisma PARASNAKE wynika jednoznacznie, że PARASNAKE zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z jego warunkami, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 11.3.2 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE w ust. 5 pisma deklaruje, że: "Rolą Przystępującego jest m.in. sprawdzenie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne". W ust. 28 pkt 10) pisma określa swój udział w realizacji zamówienia jako "weryfikacji poprawności centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego". Jak wskazano powyżej ośrodek szkoleniowy musi mieć zapewniony system zarządzania ryzykiem, który jest oceniany w ramach ubiegania się o uzyskanie certyfikatu (zatwierdzenia). PARASNAKE nie dokonuje przeglądów czy weryfikacji systemów GTA — czynności te wykonywane są przez odpowiednie organy w Hiszpanii odpowiedzialne za wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności szkoleniowej. PARASNAKE zakłada zatem weryfikację systemów, przez podmiot nie posiadający ku temu żadnych kompetencji — co jest niezgodne z wymaganiami EASA i z OPZ. 11.3.3 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE swój udział w realizacji zamówienia dostrzega również w "zapewnieniu poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem szkolenia wojskowego według polskich wymogów." (również ust. 5 pisma procesowego). Wskazuje: "Rolą Przystępującego na miejscu szkolenia jest (...) objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i GTA, aby dostosować szkolenie pod wymagania Zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA właściwego programu. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające.” Powyższe dobitnie potwierdza, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia pilotów, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ. GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień przez pilotów lotnictwa wojskowego, co oznacza, że prowadzone przez GTA szkolenia uprawniają do dokonywania wpisu jedynie do licencji pilotów lotnictwa cywilnego. Dalej, szkolenie dotyczy obsługi konkretnego typu samolotu, a nie wymagań stosowanych u Zamawiającego (Zamawiający prowadzi postępowania na usługi szkoleniowe elearning dotyczące stosowanych u niego zasad i regulacji. Przedmiotowe szkolenie obejmuje zupełnie inny zakres). Nie są prawdziwym twierdzenia PARASNAKE, że będzie opracowywał program szkoleniowy w ramach niniejszego postępowania. Każdy ośrodek szkoleniowy, aby uzyskać certyfikat musi opracować kurs szkoleniowy oraz program szkolenia, który podlega zatwierdzeniu przez odpowiedne organy (w Polsce to Urząd Lotnictwa Cywilnego). Wymóg ten określa art. 92 ust. 1 EASA, zgodnie z którym: "Aby promować najlepsze praktyki i jednolite wdrażanie niniejszego rozporządzenia oraz aktów delegowanych i wykonawczych przyjętych na jego podstawie, Agencja może - na wniosek podmiotu zapewniającego szkolenia lotnicze -ocenić, czy podmiot ten i oferowane przez niego kursy szkoleniowe spełniają wymogi ustanowione przez Agencje oraz opublikowane w jej oficjalnej publikacji. Po ustaleniu spełnienia tych wymogów podmiot jest uprawniony do przeprowadzania zatwierdzonych przez Agencję kursów szkoleniowych.” W załączniku VI do Rozporządzenia EASA określono szczegółowe wymogi dotyczące kursu szkoleniowego, który musi spełniać następujące warunki: dla każdego rodzaju kursu musi zostać opracowany programu szkolenia; kurs szkoleniowy musi obejmować zarówno szczegółową wiedzę teoretyczną, jak i - w stosownych przypadkach - instruktaż praktyczny (w tym szkolenie na urządzeniach symulacji lotu). W certyfikacie wydawanym dla ośrodka szkoleniowego (z ang. ATO) wskazywany jest zakres kursów szkoleniowych, do których prowadzenia jest uprawniony dany podmiot — ośrodek szkoleniowy: /…/ Każdy certyfikat wydawany dla urządzenia szkoleniowego zawiera informacje na temat funkcjonalności, które mogą być realizowane w ramach szkolenia (i które Zamawiający wyspecyfikował w OPZ). Nawet jeśli Zamawiający uzna, że na potrzeby niniejszego szkolenia istnieje konieczność włączenia dodatkowych elementów to GTA, a nie PARASNAKE, będzie podmiotem uprawnionym do zmiany kursu / programu szkoleniowego jako certyfikowany ośrodek szkoleniowy. Przeprowadzenie szkolenia w oparciu o inny program szkoleniowy, który nie jest zatwierdzony na rzecz ośrodka szkoleniowego — będzie niezgodne z EASA. Należy mieć na względzie, że Zamawiający opisał w OPZ zakres szkolenia, w tym procedury lotnicze, jakie mają zostać nim objęte. W żadnym miejscu Zamawiający nie wskazał, że program szkoleniowy będzie dopiero przedmiotem ustaleń między stronami. Szkolenie przeprowadzone w sposób planowany przez PARASNAKE nie ma nic wspólnego ze szkoleniem pilotów samolotów i odbiega od standardów i wymogów EASA. Zadeklarowany w piśmie PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. sposób wykonania usługi szkoleniowej wykazuje jednoznacznie, że usługa będzie realizowana niezgodnie z pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Załączono pismo PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. oraz korespondencję z PARASNAKE na gruncie poprzednio realizowanej umowy na przeprowadzenie szkolenia pilotów. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie wniesionego odwołania. Wskazał że w ocenie odwołującego analiza dokumentów dołączonych do oferty PARASNAKE nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Faktem jest, że PARASNAKE w formularzu ofertowym zadeklarował udział Podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu. W OPZ zostały wyszczególnione zagadnienia szkoleniowe w ramach poszczególnych szkoleń, tj.: (i) szkolenia przypominającego, (ii) szkolenia praktycznego na symulatorze oraz (iii) szkolenia dodatkowego. W Rozdziale III OPZ zostały określone wymagania odnośnie sprzętu treningowego — symulatora lotów (posiadanie certyfikatu) oraz ośrodka szkoleniowego (zgodność z EASA), w którym będą odbywać się zajęcia szkoleniowe. Jednocześnie zgodnie z pkt 9) Rozdziału III OPZ każde szkolenie ma zakończyć się wydaniem imiennego certyfikatu / zaświadczenia o odbyciu szkolenia. Faktem jest również, że w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów określono, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia przez Podwykonawcę będzie: Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D), Pełny symulator lotu Boeing 737-800, W ocenie Zamawiającego nie można jednak stwierdzić, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności jakie zostały przewidziane do wykonania w ramach zamówienia, a tym samym, że w realizacji zamówienia nie będzie brał udziału PARASNAKE. Fakt udostępnienia powyższych zasobów nie oznacza automatycznie, że żadnych czynności w ramach umowy nie będzie realizował PARASNAKE. Chociażby działania formalno organizacyjne, na które wskazuje Odwołujący, również są elementem niezbędnym do zrealizowania celów umowy. Czynności takie jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe, odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią naturalne elementy realizacji umowy zawartej przez strony. PARASNAKE w piśmie złożonym w ramach postępowania przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO 3764/23 wskazał, że w ramach umowy może realizować takie czynności jak m.in.. tłumaczenie dokumentów zarówno hiszpańskich jak i angielskich, kontakt ze szkolonymi pilotami, pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka), fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów oraz certyfikatów, sprawdzanie poprawności dokumentów, planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów, działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów, udział pilotów Przystępującego w szkoleniach i konsultacjach, w tym sprawdzania poprawność szkolenia, konsultowanie spraw technicznych, weryfikacja spełniania wymogów z OPZ, weryfikacja prawidłowości centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego, ustalanie warunków wpisów do licencji. Zamawiający potwierdza, że w ramach dotychczasowej współpracy osobom ze strony Zamawiającego kierowanym na szkolenie zdarzało się korzystać z możliwości uzyskania informacji bądź wsparcia od przedstawiciela PARASNAKE na miejscu prowadzenia szkolenia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego należy również zauważyć, że PARASNAKE wskazał w ww. piśmie procesowym cyt. „Przystępujący może zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach” co należy rozumieć jako istnienie takiej możliwości a nie kategoryczne stwierdzenie, że osoby takie będą skierowane do realizacji szkolenia. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby to na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Zasadne jest również twierdzenie PARASNAKE, że samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez PARASNAKE lub innym wsparciem osobowym. Trzeba zaznaczyć, że konieczność dokonania ewentualnych tłumaczeń może nie mieć miejsca bezpośrednio podczas zajęć szkoleniowych, ale mimo to może być niezbędne w ramach realizacji przedmiotu umowy. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również charakter zamówienia. Do realizacji zamówienia wymagane są m.in.: certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenia treningowe — symulatory typu FFS w ramach ośrodka szkoleniowego, w którym szkolenie to ma być prowadzone. W praktyce szkolenia tego typu prowadzone są w centrach szkoleniowych, które dysponują stosownym sprzętem, infrastrukturą i kadrą, kompleksowo realizując zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwa jest możliwość wydzielenia do realizacji elementów szkolenia przez inny podmiot niż centrum szkoleniowe. Stanowisko Odwołującego może w ocenie Zamawiającego skutkować ograniczeniem konkurencji w zakresie tak specyficznych zamówień. Należy zaznaczyć, że na świecie są nieliczne ośrodki prowadzące tego typu szkolenia. Wg wiedzy Zamawiającego w Polsce jedynie Odwołujący dysponuje urządzeniami treningowymi umożliwiającymi przeprowadzenie szkolenia. Jednocześnie podmioty zagraniczne posiadające stosowną infrastrukturę nie są zainteresowane w uczestniczeniu w tego typu zamówieniach samodzielnie, bez współpracy z podmiotem działającym w branży na rynku polskim (jak na gruncie niniejszej sprawy). Uwzględnienie stanowiska Odwołującego może zatem spowodować ograniczenie konkurencji na rynku przedmiotowych usług. W efekcie w ocenie Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie, że PARASNAKE nawet w najmniejszym stopniu nie będzie realizował przedmiotowego zamówienia, co podnosi Odwołujący. Należy przypomnieć, że ciężar dowodu obciąża na gruncie niniejszej sprawy Odwołującego a jednak przedstawione przez niego zarzuty w rzeczywistości stanowią subiektywną ocenę a nie ich udowodnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający z ostrożności podnosi, że wątpliwości budzi stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zlecenia podwykonawcy całości realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dostrzega, że w oparciu o ww. przepis wykształciły się dwa odmienne poglądy obecne zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie określenia czy wykonawca jest uprawniony do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w tym miejscu przytacza szeroką analizę wyrażoną w poglądach doktryny cyt. „Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Przykładowo w wyroku KIO 1107/18 stwierdzono, że: Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia. Nie jest to jednak jedyna wykładnia tej normy prawnej (dotychczas art. 36a ust. 1 p.z.p.2004, obecnie art. 462 ust. 1 ). „Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez «cześć zamówienia» należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa, w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z pewnością część zamówienia to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia — czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego zamówienia publicznego”. Inaczej w wyroku KIO 1654/21. Zamawiający w spornej sprawie przyjął dwie tezy, że: przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. „Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1 ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis art. 462 ust. 2 różni się od art. 36b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne brzmienie przepisu «Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy: «Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO 299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii: «Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, w której na pytanie Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, udzielił odpowiedzi «Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.» Tym samym teza pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku”. Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1 p.z.p. było zbyt daleko idące” (por. GawrońskaBaran Andrzela i in., Pzp. Komentarz aktualizowany). Podobnie wskazano w doktrynie cyt. „Komentowany przepis w swoim literalnym brzmieniu stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część zamówienia. (...) Zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Z tego też powodu należy się przychylić do bardziej literalnego nurtu w orzecznictwie KIO, który przyjmuje, że: „Jeżeli zamawiający, po pierwsze nie wskazuje kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzega obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż wykonawca nie jest uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy zgadza się z interpretacją zgodnie z którą aby zamawiający mógł zastosować przesłankę odrzucenia oferty przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany. Istotne jest również, że ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Jednocześnie słusznie wskazuje się w vm. poglądach, że Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Nie bez znaczenia jest również opisana powyżej specyfika przedmiotu zamówienia, który wymaga kompleksowego wykonania przez ośrodek szkoleniowy, w ramach którego dostępna jest zarówno infrastruktura jak i wykwalifikowana kadra. W rezultacie Zamawiający zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku KIO 1107/18, w którym wskazano cyt. „przepisy ustawy nie wykluczają w sposób jednoznaczny możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom. W wyroku KIO 2776/14 stwierdzono cyt. „Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy takiej interpretacji wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99%, co byłoby nielogiczne”. Powyższa argumentacja ma analogiczne zastosowanie do zarzutu Odwołującego podniesionego w odniesieniu do treści Rozdziału IX ust. 1 SWZ, gdzie w ocenie Odwołującego Zamawiający wprost miałby ograniczyć możliwość zaangażowania podwykonawcy jedynie do części zamówienia, zapis w SWZ odpowiada bowiem treści przepisów p.z.p. odnoszących się do kwestii powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazuje sposób przeprowadzenia szkolenia ze strony PARASNAKE nie jest niezgodny z warunkami zamówienia. Podwykonawca był weryfikowany w toku postępowania na zasadach analogicznych jak PARASNAKE. Argumentacja zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Nie można się w rezultacie zgodzić z argumentacją, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ i przepisami prawa europejskiego. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawne i powinno zostać oddalone. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Parasnake A. S. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 3 – jako spóźnionego, wykraczającego poza zakres zarzutów z odwołania w sprawie KIO 3764/23, a pismo Przystępującego z 28 grudnia 2023 r. nie otworzyło możliwości do złożenia odwołania w tym zakresie oraz o oddalenie odwołania także w razie nie podzielenia wniosku. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania i odrzucenie w określonym zakresie, albowiem jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera uchybień i została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a przede wszystkim nie podlega odrzucenia, jak też wykonawca nie podlega wykluczeniu. W pisemnym stanowisku z dnia 31 stycznia 2024 r. wskazał, co następuje. Neguje twierdzenie odwołania jakoby nie realizował faktycznie uprzedniego zamówienia. Przystępujący zrealizował przedmiot zamówienia, realizowany w poprzednich latach przez Odwołującego. Przystępujący zaoferował lepsze warunki i lepsze szkolenia niż Odwołujący. Niezależnie od stanowiska Zamawiającego, Przystępujący wskazuje, że nie dochodzi do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy, a on jako Wykonawca realizuje istotne jego części, zadeklarował podział wykonania z podwykonawcą w proporcjach 60% do 40%. Na Odwołującym leży ciężar dowodowy twierdzeń. Twierdzenia, że Przystępujący nie będzie realizował zamówienia, stanowią przeczą rzeczywistemu stanowi rzeczy, albowiem, poprzednie i tożsame zamówienie realizował Przystępujący i Zamawiający nie miał uwag co do jakości tych usług. Wtedy też realizował je wraz z podwykonawcą GTA (bezsporne). Z jednej strony odwołujący pisze, że przystępujący nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, a następnie, że będzie brał udział w realizacji, ale jego udział jest wadliwy. Przypomnieć należy, że wymogi co do EASA, jak też jednostek szkolących nie są skierowane do wykonawców, a do jednostki przeprowadzającej szkolenie, którą nie musi być wykonawca. Argumentacja odwołującego w zakresie wpisów na listę ULC (Urząd Lotnictwa Cywilnego) prowadziłaby do naruszenia art. 16 PZP oraz przepisów dyrektywy UE 2014/24, albowiem uniemożliwiałaby udział w postępowaniu podmiotom posiadającym jednostki szkoleniowe poza Polską. Bowiem lista ULC jest prowadzona tylko dla polskich podmiotów szkolących w Polsce. Zapewnienie otwartego konkurencyjnego rynku w ramach UE jest wręcz nakazane i nie można dokonywać nieuzasadnionych ograniczeń konkurencji. Skoro zatem jednostka szkoląca przystępującego tj. GTA jest na liście właściwego urzędu w UE (Hiszpania), to nie można zarzucać, że nie ma jej na liście ULC, bo nie ma takiego prawnego obowiązku. GTA jest zatwierdzoną organizacją szkoleniową z ogromnym doświadczeniem w szkoleniu pilotów, również polskich. Odwołujący pomija, że wymogi spełnia podwykonawca GTA, które ma wszelkie wymagane prawem uprawnienia. Oczywistym jest, że standardem jest komunikacja w języku angielskim, co nie wyklucza konieczności tłumaczeń, które mogą w określonych sytuacjach pomóc lepiej zrozumieć wyjaśnić niektóre kwestie. Ocena Odwołującego, że coś nie wchodzi w zakres zamówienia, jest jego subiektywną oceną, co nie ma oparcia w rzeczywistości. Z rozważań odwołującego nie sposób wywieść, że GTA realizuje całość zamówienia. Warto podkreślić, że w celu umożliwienia realizacji części zamówienia przez podwykonawcę GTA należy m.in. przetłumaczyć dokumentacji zamówienia, w tym OPZ. Do tego dochodzi konieczności zweryfikowania, czy te wymagania GTA spełnia. Ta rola należy do Przystępującego, jako wykonawcy, ponoszącego odpowiedzialność za zamówienie. GTA posiada odpowiednie uprawnienia i odwołujący mylnie pisze, że wykonawca w tym znaczeniu, że tylko on osobiście ma je posiadać, a nie np. podwykonawca. Takie rozumowanie świadczyłoby o niezgodności z zasadą możliwości korzystania z podwykonawstwa —PZP. Pojęcie „dysponowania” ma charakter faktyczny, a zatem te osoby mogą mieć umowy z różnymi podmiotami, a jedynie organizacja szkoleniowa ma mieć uprawnienie do dysponowania takimi ludźmi. Odwołujący nie wykazał zaś, że osoby realizujące zamówienia nie mają wymaganych uprawnień. Odnośnie programu przystępujący występuje w formie konsultacyjnej i doradczej. Nie ulega wątpliwości, że szkolenia są prowadzone zgodnie z EASA, skoro GTA jest jednostką certyfikowaną. Zamawiający będzie mieć umowę z Przystępującym, a nie GTA, a zatem bez udziału wykonawcy, nie dojdzie do żadnych zmian. Warto podnieść, że udział wykonawcy i podwykonawców może być różny. Nie ma uniwersalnej formuły współpracy z podwykonawcami, żadne orzeczenie KIO, czy też sądów, czy stanowiska doktryny, nie przesądzają zakresu podwykonawstwa w kontekście wykładni „części” z art. 462 ust. 1 PZP. Jest to zawsze ocena indywidualna. Oczywistym przy tym jest jednak, czego Przystępujący nie neguje, że „klasyczne pośrednictwo” mogłoby wzbudzać wątpliwości, bo taki pośrednik nic w zasadzie nie robi, ale taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje, albowiem udział przystępującego jest czynny i wieloaspektowy. Usługa realizowana w ramach zamówienia będzie zgodna z OPZ, w tym zgodna z wymogami EASA Wskazany bowiem w ofercie symulator jest certyfikowany zgodnie z EASA, tak samo jak ośrodek, w którym będzie prowadzone szkolenie i w którym w ramach poprzedniego zamówienia było prowadzone. Przystępujący jako uprzedni wykonawca otrzymał referencje za realizację tego projektu. Wykonawca zapewnia szkolenie na certyfikowanym, zgodnie z wymaganiami EASA urządzeniu treningowym — symulatorze wymaganego typu. Przez certyfikowane urządzenie treningowe rozumie się ośrodek szkoleniowy w którym ma być szkolenie. Takim ośrodek jest ośrodek GTA. Nie było zastrzeżenia, że warunek potencjału technicznego ma spełnić wyłącznie wykonawca, a zatem może go spełnić podmiot na które zasobach wykonawca się opiera. Udział przystępującego, będący realnym udziałem, nie powoduje utraty przymiotów w zakresie wymogów EASA itp. Co więcej, część instruktorów z GTA może być zasobem własnym Przystępującego, na co już wcześniej wskazano, albowiem Przystępujący bezpośrednio niezależnie od powiązań ich z GTA, zawrzeć może z nimi umowy dla tego projektu. Co więcej pozostałe osoby z kadry Przystępującego, które są w backupie są po przeszkoleniu i dopuszczeniu do szkolenia i asysty. Poprzednie zamówienie wykonano zgodnie z wymaganiami, w tym przepisami EASA. Potrzeby szkoleniowe istnieją po stronie Zamawiającego, o czym Odwołujący winien mieć wiedzę. Fakt komunikacji w języku angielskim nie powoduje braku konieczności kontaktu w języku polskim i braku konieczności tłumaczeń. Wsparcie Przystępującego generuje wymierną korzyść dla Zamawiającego. Przystępujący ma wiedzę o przedmiocie zamówienia, skoro przeprowadził poprzednie i tożsame zamówienie. Zakres udziału i ingerencji w szkolenie przez przystępującego nie skutkuje nielegalnością. Odwołujący opisuje wybiórczo wymagania i zasady EASA, ale nie podnosi w zarzutach, że ośrodek GTA nie spełnia tych wymogów. Rozważania w kwestii możliwości powierzenia „całości” zamówienia podwykonawcy są bezpodstawne i niecelowe, albowiem taka sytuacja nie ma miejsca. Przystępujący wskazuje, że poza czynnościami organizacyjnymi, finansowymi, koordynacyjnymi, realizuje również inny zakres zamówienia, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Osoby z jego ramienia, znajdują się w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkoleń, na co już powyżej wskazano. Co więcej, Wykonawca deleguje w razie potrzeby do tego ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach. Rolą przystępującego jest m.in. sprawdzanie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne. Przystępujący wie, że jest to kwestionowane przez Odwołującego, do czego się odniósł wcześniej. Mimo twierdzeń Odwołującego, jest to istotne zagadnienie. Te osoby dbają o zgodność z OPZ oraz o komfort pilotów Zamawiającego. Nie można bowiem zakładać, co zostało już potwierdzone poprzednią realizacją analogicznego zamówienia, że te usługi nie są istotne. Osoby skierowane do realizacji zamówienia przez Przystępującego zapewnią w zasadzie pierwszą linię wsparcia i wyjaśnień. Wsparcie szkolenia przez osoby z ramienia przystępującego polega również na udziale w zespole szkolącym i wsparciu kursantów w razie zaistnienia problemów, są to w dużej mierze działania oparte na konsultacjach. Nie ma naruszeń zasad EASA, albowiem osoby te spełniają wymagania im stawiane. Przystępujący ponosi zaś koszty przebywania tych osób w ośrodku szkoleniowym. Zostało to ujęte w cenie ofertowej. Co zaś istotne takie osoby wraz z osobami z GTA działają w celu zapewnienia poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem specyfiki szkolenia wojskowego według polskich wymogów. Do tego takie osoby przekazują raporty z realizacji zamówienia do centrali Przystępującego. Przystępujący wskazuje, że w ramach współpracy dotychczasowej z Zamawiającym, tak to do tej pory funkcjonowało. Rolą przystępującego na miejscu szkolenia jest działania przez ww. osoby również poprzez tłumaczenia, objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i dla GTA, aby dostosować szkolenia pod wymagania zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA programu uwzgledniającego oczekiwania zamawiającego. Program ogólny zaś, co oczywiste jest domeną EASA. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające. Do tego przystępujący może zapewniać również instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, który będzie brał udział w szkoleniach. Nie można zatem twierdzić, że całość zamówienia realizuję GTA. Nie wynika to również z treści zobowiązania tego podmiotu. Zważyć trzeba, że treść tego zobowiązania jest bardzo szczegółowa, a zarazem opisuje co ogólnie może zostać udostępnione przez GTA na poczet zamówienia, a nie co jest przedmiotem udostępnienia na poczet zamówienia. Nie jest to tym samym jednoznaczne z tym, że z wszystkich tych aspektów przystępujący korzysta. Przedmiotem udostępnienia jest centrum szkolenia i symulator (lit. a) zobowiązania. Warto wskazać, że odwołujący referuje zaś w sposób wybiórczy do części wstępnej zobowiązania, gdzie znajduje się w zasadzie ogólny opis GTA jako podmiotu, a nie to co oferuje na rzecz niniejszego postępowania, bo jak do przedmiotu zamówienia CXI mają się oświadczenia: „Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737", „18 latach doświadczenia" czy „części indira systems”? Nie mają one żadnego związku ze sprawą. Istotny jest warunek udziału. Odwołujący przywołuje orzecznictwo, ale pomija, że dotyczyło sytuacji, w której powierzano podwykonawstwo podmiotom na zasobach których wykonawca nie polegał. Sytuacja w niniejszej sprawie jest inna z dwóch powodów. Po pierwsze podwykonawca jest podmiotem udostępniającym zasoby, a zatem został zweryfikowany podmiotowo, a po drugie nie zachodzą okoliczności z art. 462 ust. 1 PZP a contrario, nie dochodzi do powierzenia całości podwykonawstwa. Ciężar dowodu z postępowania odwoławczego ciąży na Odwołującym, ale nie jest on w stanie wykazać swoich twierdzeń. Nigdy nie było intencji w powierzeniu całości zamówienia GTA. W sprawie były 2 warunki udziału w postępowaniu: 1) Zdolność ekonomiczna — OC — spełnia Przystępujący osobiście 2) Zdolność techniczna dysponowanie symulatorem spełnia podmiot udostępniający zasoby na rzecz przystępującego tj. GTA. Oczywistym jest, że skoro przystępujący korzysta z zasobów GTA w zakresie zdolności technicznej — tj. określonego sprzętu, to musi przy realizacji zamówienia posiłkować się tym sprzętem. Powszechnym jest nawiązywanie współpracy z podmiotami z danego kraju. Idąc logiką odwołującego, prawo zamówień publicznych w zasadzie nie dopuszczałoby większości usług lub dostaw informatycznych. Zazwyczaj podmioty składające oferty w postępowaniach nie są producentami sprzętu. Często też nie są nawet dystrybutorami. Łańcuszek podwykonawstwa może być wielokrotnie złożony (producent - vendor=> dystrybutor=> partner=> integrator-składający ofertę). Fakt oferowania kadry przez GTA nie świadczy o tym, że tylko osoby z ramienia tego podmiotu takie szkolenia mogą przeprowadzać. Co więcej samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się również nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez przystępującego lub innym wsparciem osobowym. Przystępujący od lat współpracuje z GTA i zabezpiecza prawidłową realizację zamówienia kierując do niej swojego uprawnionego pilota mogącego realizować szkolenia, jeśli dojdzie do sytuacji awaryjnej. Oczywistym jednak przy tym jest, że certyfikowane urządzenie będzie od GTA — świadczy o tym treść warunku udziału w postępowaniu i zobowiązanie GTA. GTA było weryfikowane w sprawie pod kątem wszelkich przesłanek tak jak przystępujący — co wynika z obowiązku z art. 118 PZP. Ośrodek szkoleniowy zapewnia przystępujący w ramach współpracy, jest nim właśnie ośrodek GTA. Twierdzenia i argumentacja odwołującego prowadzą do zawężenia konkurencji, a w zasadzie mają na celu faktyczną monopolizację rynku w Polsce. Praktyka pokazuje również, że aby podmiot zagraniczny wszedł na rynek polski, musi współpracować z podmiotem z tego rynku. Wynika to często z bariery językowej jak i prawnej. Dlatego podwykonawca współpracuje z przystępującym. Zarówno podwykonawca jak i przystępujący samodzielnie nie byłby w stanie zrealizować zamówienia. Powyższe znajduję potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez podwykonawcę. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 p.z.p. jest nieuprawniona. W niniejszej sprawie nie było zastrzeżenia, ani też nie ma powierzenia 100% realizacji zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo, jak wskazał UZP w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.453, " Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę". Przystępujący wskazuje też na orzeczenie KIO 311/23, gdzie uznano, że „Przepisy (art. 462 ust.1) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać, chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość. Do tego warto wskazać na stanowisko doktryny „Trzeba dostrzec swoistą subtelność regulacji art. 462 ust. 1 pzp. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby kilku podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a contrario można z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego zamówienia jednemu tylko podwykonawcy” (J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021) Warto również podkreślić, że gdyby dopiero na etapie realizacji zamówienia przystępujący powołał podwykonawcę w analogicznym zakresie jak GTA, to w świetle art. 462 PZP także nie byłoby naruszenia przepisów ustawy. Możliwość korzystania z usług podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 PZP, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Przystępujący wskazał na katalog otwarty działań planowanych w realizacji zamówienia. Wskazuje też, że Odwołujący źle interpretuje wymóg z umowy, iż stosownie do § 1 ust. 6 „Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat przez podmiot udostępniający. Nie jest to wymóg podmiotowy, a przedmiotowy związany z symulatorem. Przystępujący go zatem posiada. Nigdzie w umowie nie ma wymogu, aby to wykonawca był certyfikowany. Nie ma obowiązku dysponowania samodzielnie takim ośrodkiem, bez udziału innych podmiotów. Stanowiłoby to naruszenie przepisów, gdyż wyłączałoby możliwości korzystania z zasobów na zasadach z art. 118 PZP. Podzielić należy argumentację Zamawiającego, że subiektywny sposób wykładni dokonanej przez odwołującego skutkowałby nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji wyłącznie do odwołującego, a zatem taki sposób rozumienia wykluczałby przetarg nieograniczony, co nie było celem Zamawiającego. Warto wspomnieć, że poprzednie szkolenia w analogicznym zakresie wykonywał Przystępujący w analogiczny sposób. Wcześniej nie było to kwestionowane, a aktualnie Zamawiający jest po cyklu szkoleń, do których nie było uwag. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione w pismach procesowych oraz do protokołu rozprawy, uwzględniając także informacje zawarte w dokumentacji postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 3764/23 wszczętego w wyniku odwołania wniesionego przez obecnego odwołującego, między tymi samymi stronami, a dotyczącymi poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej, ustaliła i zważyła, co następuje. Za niezasadny uznaje się wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego jako zarzut 3, który jako był być oceniony jako spóźniony ze skutkiem w postaci zastosowania art. 528 pkt 3) ustawy pzp. Wskazać należy, że sprawa dotyczy kwestionowanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno w poprzednim postępowaniu odwoławczym ( sygnatura jw.), jak i w tym Odwołujący podnosi te same po uprzednim unieważnieniu wcześniejszego wyboru. Przedstawione w toku w postępowania sygn. akt KIO 3764/23 stanowiska stron, w szczególności informacje przystępującego zawarte w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 r. nie mogły stanowić samodzielnej podstawy faktycznej i prawnej do ewentualnego wniesienia odwołania, jako że zdarzenie to miało miejsce w okresie badania i oceny ofert i nie stanowiły czynności zamawiającego lub niedozwolonego zaniechania. Dopiero wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą był czynnością, od której wykonawca mógł się odwołać, czego też dokonał. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K w latach 2024-2026”, nr sprawy 30/2023.” Nazwa zamówienia wskazuje na jego przedmiot i jakkolwiek stanowi tytuł zamówienia, nie wyczerpuje całości zadań niezbędnych do wykonania. Stosując nomenklaturę ustawową (por. art. 121 ustawy pzp), można stwierdzić, że wskazane szkolenie stanowi kluczowe zadanie dotyczące opisanej w specyfikacji warunków zamówienia usługi. Powołany przepis ustawy stanowi o możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zadań kluczowych. Regulacja stanowi wynik implementacji art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014, s. 65), w myśl którego: „W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy”. Pojęcie „kluczowej części zamówienia” należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego. Niesporne jest, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wynik w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej jest przedmiotem odwołania, zamawiający nie zastosował możliwości wskazanych przez art. 121 ustawy pzp. Tej okoliczności zdaje się nie dostrzegać odwołujący, który w znaczącej części swojego stanowiska podnosi zarzuty wobec przystępującego, który nie dysponuje własnym potencjałem w postaci ośrodka szkoleniowego spełniającego wymagania formalne, jak i rzeczowe umożliwiające przeprowadzenie szkolenia zarówno teoretycznego, jak i symulatorowego. W toku postępowania, zarówno przed zamawiającym, jak i postępowania odwoławczego, przystępujący nie deklarował osobistego spełnienia warunku kluczowego, lecz konsekwentnie wskazywał na swojego podwykonawcę w postaci podmiotu skrótowo nazwanego GTA. Ustalono, iż w postępowaniu wybrany wykonawca- obecny przystępujący złożył ofertę, w której zadeklarował wykonanie zamówienia z udziałem podwykonawcy, który jest jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i n. ustawy pzp. Jednocześnie wykonawca zadeklarował podział procentowy tych dwóch podmiotów w realizacji. Stwierdził ponadto, że spełnia wymagane warunki udziału dysponując własnym potencjałem finansowym i potencjałem technicznym udostępnianym przez wskazanego podwykonawcę. W konsekwencji należy uznać za spełnione wymogi specyfikacji, zgodnie z którą dopuszczalna była i została wykorzystana możliwość zaangażowania podwykonawcy części zamówienia, jakkolwiek niespornie części istotnej i kluczowej. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie spełniania przez podwykonawcę przystępującego szczegółowych wymagań określonych przez rozporządzenie EASA dotyczących m. in. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów zasad wydawania certyfikatów i zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe zatwierdzenie do prowadzenia działalności w tym zakresie. Jak wskazano, ze złożonej oferty nie wynika aby PARASNAKE (przystępujący) posiadał takie zatwierdzenie, natomiast wykonawca ten powołał się na ośrodek szkoleniowy, instruktora i symulator będący w zasobach Podwykonawcy udostępnianych wykonawcy. Bezprzedmiotowa jest zatem argumentacja zatem, zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów. Jak wyżej wskazano, udział podwykonawcy udostępniającego niezbędne zasoby, jest kluczowy i niezbędny do uzyskania oczekiwanego rezultatu. Nie oznacza to jednak, że usługa szkolenia wykonywanego przez podmiot udostępniający wyczerpuje cały zakres przedmiotu zamówienia, co miałoby prowadzić do wniosku o powierzeniu podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Ocena składu orzekającego w tym względzie czyni zbędnymi ewentualne rozważania co do dopuszczalności takiego powierzenia w świetle postanowień ustawy pzp. Izba uznaje bowiem, że do wykonawcy, uwzględniając zarówno jego oświadczenie, jak i potwierdzenie zamawiającego oparte na dotychczasowych doświadczeniach, należy szereg czynności niezbędnych do prawidłowego wykonywania umowy. Notoria powszechne wskazują w tym względzie np. na czynności organizacyjne, finansowe, koordynacyjne, ewentualnie inne deklarowane do wykonania, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Pogląd odwołującego, że skoro przedmiotem usługi jest szkolenie /…/, a szkolenie wykona podwykonawca, to wyczerpany jest cały przedmiot zamówienia, a inne czynności niezbędne do wykonania, w tym także nadzorowania i obsługi formalnej. Stanowisko odwołania w tym względzie jest nieracjonalne i prowadziłoby do nieuzasadnionego wniosków, że np. obsługa finansowa i prawna umowy o usługi lub roboty budowlane nie należała do zakresu tej umowy i pozostawała w jakimś zewnętrznym obszarze podmiotu wykonawczego. Wobec powyższego należy uznać, że odwołujący wadliwie interpretuje wymóg z umowy, twierdząc, że wykonawca musi być bezpośrednio podmiotem z § 1 ust. 6 umowy, tj. takim, który „musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Można bowiem uznać, że przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat w postaci skutecznego udostępnienia przez podwykonawcę. Wskazany wymóg nie jest wymogiem podmiotowym oczekiwanym od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez niego, lecz przedmiotowym związanym z symulatorem. Zatem wykonawca go posiada. Potwierdzeniem dokonanych ustaleń są także postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w której wskazano między innymi: Rozdział IX 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. We wzorze umowy wskazano nadto: § 1 pkt 6 : Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego. § 1 pkt 10 i 11: 10. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 11. Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika: 4. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 5) Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Powyższe potwierdza przedmiotowy charakter wymogu postawionego wykonawcom. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego podwykonawca udostępniający zasoby tj. GTA spełnia postawione wymogi. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie podlega oddaleniu, zważywszy iż nie potwierdzone zostały zarzuty odwołania wskazujące, iż oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 28 …

…Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r., w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) B.w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Żyrardów przy udziale wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/23 oraz KIO 1527/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala oba odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD ​S p. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1492/23 i KIO 1527/23; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23); 2.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuna rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 UZASADNIENIE Miasto Żyrardów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy #x200ez dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 #x200eze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego #x200epn. Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie; znak sprawy ZP.271.2.18.2023.MP - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00135083/01. W dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B.z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zostało wniesione odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego ​ prowadzonym postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z w siedzibą w Skierniewicach (dalej „Grupa Ekoenergia” lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz braku odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia mimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie przez zamawiającego wykonawcy Grupa Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w ww. zakresie nie budziła wątpliwości i wynikało z niej, że zamierza podzlecić podwykonawcom wykonanie całości zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia jako nieważnej ​na podstawie odrębnych przepisów, w związku tym, że jest sprzeczna z ustawą Pzp, bowiem przewiduje realizację zamówienia w całości przez podwykonawców, ewentualnie mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu zobowiązującego do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Podnosząc powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty Grupa Energia jako najkorzystniej w postępowaniu; powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą argumentację. Podnosił, że z treści oferty złożonej przez Grupa Ekoenergia wynika, że całość zamówienia wykonawca ten będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców. Oferta zawierała informację, że nw. części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom, nieznanym na etapie składania oferty: prace projektowe; prace z branży budowlanej i​ konstrukcyjnej; prace z branży sanitarnej; prace z branży elektrycznej; zagospodarowanie terenu. W dalszej części odwołujący 1 wskazywał, że zamówienie obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych, związanych z rozbudową istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie, opisując zakres prac, które będzie zobowiązany wykonać wybrany w postępowaniu wykonawca. Przypomniał także, że pismem z 19 maja 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Grupa Ekoenergia, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jaki ww. wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom oraz, że wykona samodzielnie: przyłącze wodno-kanalizacyjne, instalację wodno-kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania. W ocenie odwołującego 1, wskazany powyżej zakres prac nie przekracza 4% wartości całego zamówienia, przy czym zaznaczył, że ocena odnosi się do wartości tych prac, gdyby wykonywał je odwołujący 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zamówienia. Sprecyzował, że wartość ww. prac została wyceniona następująco: koszt wykonania przyłącza wodno-kanalizacyjnego - ok. 170 000 zł; koszt wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej - ok. 100 000 zł; koszt wykonania instalację centralnego ogrzewania -​ ok. 390 000 zł. Cena oferty wybranego wykonawcy: 16 609 607,24 zł., zaś cena oferty odwołującego 1: 17 220 000,00 zł. Zdaniem odwołującego 1 w tej sytuacji, rolę wykonawcy Grupa Ekoenergia można określić jako praktycznie koordynatora realizacji zamówienia, z symbolicznym udziałem ​ jego realizacji. Prace wskazane przez tego wykonawcę, w kontekście całości zamówienia, są drobnymi, w pomocniczymi pracami budowlanymi. Oznacza to, że de facto całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami podwykonawców. Nie sposób bowiem uznać, że zlecenie wykonania 96% zamówienia, jest zleceniem wykonania „części zamówienia”, jak stanowi przepis. Oświadczenie złożone przez przystępującego można zakwalifikować jako czynność pozorną, mającą na celu obejście ustawy Pzp, tj. przepisów zabraniających powierzenie całości zadania podwykonawcom. Czynność taka jest nieważna na mocy art. 58 §1 kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zakwestionował także możliwość prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Grupa Ekoenergia w zakresie złożonej oferty i w efekcie, zmianę treści jego oferty. W ocenie odwołującego 1 treść oświadczenia zawartego w piśmie z 22 maja 2023 r. nie powinna wywoływać skutków prawnych, a stan faktyczny jest taki, ż​ e całość zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców. Odwołujący 1 przywoływał poglądy prezentowane w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych stwierdzając, że za ugruntowany należy uznać pogląd o zakazie podzlecania całości zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z tym stanowiskiem prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań, dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę - wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu (tak Józef Edmund Nowicki, ). Taka interpretacja jest prezentowana również w orzecznictwie (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21; Wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3459/20; Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 299/20). Odwołujący 1 zaznaczył ponadto, że użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy nie oznacza, ż​ e z przepisu tego można wyprowadzić wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Taka sytuacja byłaby niezgodna z zasadą udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (tak też orzekła Izba w Wyroku z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23). Odwołujący 1 argumentował dalej, że w zaskarżonym postępowaniu zamawiający bezprawnie wezwał Grupę Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie nie budzącej wątpliwości interpretacyjnych tabeli, zawierającej zestawienie prac, które oferent zamierza powierzyć podwykonawcom. Z tabeli tej w jego ocenie wynikało, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić 100% zamówienia podwykonawcom. Zamawiający dodatkowo bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia oferenta, które stanowiły zmianę treści oferty. Takie działanie zamawiającego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Z ostrożności procesowej wskazał, że zmiana, której dokonał przystępujący w treści złożonej oferty, jest zmianą pozorną. Część prac, które zgodnie ze złożonym oświadczeniem, ma wykonać ww. wykonawca, tj. przyłącza i instalacja wod-kan. oraz instalacja c.o. stanowi ok. 4% wartości przedmiotu zamówienia. W tym stanie nawet przyjęcie ww. wyjaśnień nie zmienia adekwatności powołanych powyżej orzeczeń oraz wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Część zamówienia, która ma zostać wykonana przez wykonawcę osobiście, stanowią drobne prace budowlane w stosunku do całości zadania. Treść oferty, nawet w zmodyfikowanej wersji wskazuje, że wykonawca będzie jedynie koordynatorem prowadzonych prac, a nie ich faktycznym wykonawcą. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący 1 przywołał wyroki KIO: z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 862/18; KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20. Niemniej jednak odwołujący 1 podkreślił, że stoi na stanowisku, że w niniejszym przypadku zakres prac mających zostać wykonanych za pomocą podwykonawców wyczerpuje de facto całość zamówienia publicznego. Swoje odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 29 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Konsorcjum Ekoinbud” lub „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętej ​ niniejszym postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 2, która w t​ o spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu jak i była zabezpieczona wadium, także w przedłużonym terminie związania ofertą (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie ​i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego 2 z powodu nie wniesienia wadium ​w sposób prawidłowy; 2.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji co doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty, która naraziła finanse publiczne na nadmierny wydatek; 3.art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty odwołującego 2 wśród ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna zostać za taką uznana. W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2; dokonania ponownej oceny ofert; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych z​ uwzględnieniem oferty odwołującego 2. Podnosząc powyższe, odwołujący 2 w pierwszej kolejności wskazał, ż​ e w prowadzonym postępowaniu zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. wezwał podmioty ubiegające się o realizację inwestycji, będącej przedmiotem postępowania, o przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r., ze względu na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 odpowiedział na wezwanie zamawiającego, przedkładając oświadczenie o​ przedłużeniu związania ofertą, w którym to omyłkowo wskazał, iż wyraża zgodę n​ a przedłużenie związania ofertą do dnia 3 maja 2023 r., jednocześnie załączając aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 4 kwietnia 2023 r. (zwana dalej: „Gwarancją”), z której wynikało, że Gwarancja pozostaje w mocy do dnia 3 czerwca 2023 r., czyli do dnia do jakiego zamawiający żądał jej przedłużenia. Jednocześnie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 kontaktował się ​z zamawiającym, aby uzyskać zapewnienie, że złożona przez niego oferta wciąż bierze udział w postępowaniu i, że wymagane dokumenty zostały skutecznie złożone. ​W przedmiotowej rozmowie zamawiający zapewnił, że złożona przez niego oferta jest ważna, a dokumenty przedłużające okres związania ofertą zostały złożone skutecznie. ​W dniu 4 maja 2023 r. zamawiający skontaktował się z odwołującym 2, w celu sprostowania rozbieżności co do terminu związania ofertą, jaka została wysłana do zamawiającego. Zamawiający zwrócił odwołującemu 2 uwagę, że gwarancja wadialna ma prawidłową datę, ale w oświadczeniu jest literówka (jest 3 maja, a powinno być 3 czerwca). Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag ani wątpliwości do przekazanego aneksu do gwarancji wadialnej. Dalej Konsorcjum Ekoinbud argumentowało, że chcąc uczestniczyć w postępowaniu, w związku z uwagą zamawiającego, złożyło ponowne oświadczenie o związaniu ofertą, z​ e wskazaniem prawidłowego terminu tj. 3 czerwca 2023 r. Okoliczności te zostały stwierdzone w notatce Łukasza Górczaka- Dyrektora Sprzedaży, którą załączył d​ o odwołania. Odwołujący 2 nie miał żadnego sygnału, aby przesłany przez niego plik z​ aneksem do gwarancji wadialnej był nieprawidłowy i obarczony techniczną omyłką, złożył dokumenty żądane przez zamawiającego jako ten podmiot, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dopiero z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty dowiedział się, że plik doręczony zamawiającemu miał błąd techniczny. Dalej odwołujący 2 wyjaśnił, że przesłał do zamawiającego oryginał otrzymanej przez siebie Gwarancji, jednakże ze względu na problemy z odszyfrowaniem, doszło do zmiany rozszerzenia pliku, w jakim odwołujący 2 otrzymał Gwarancję od swojego gwaranta. ​W procesie odszyfrowywania pliku i zapisywania pliku na dysku doszło do jego zapisania tylko z odwzorowaniem podpisu. Podkreślił jednak, że sama Gwarancja cały czas była i jest ważna, obowiązywała w okresie przedłużonego związania ofertą i nie doszło do jej wygaśnięcia przez cały okres trwania postępowania, a co za tym idzie nie ziściła się przesłanka zezwalająca na odrzucenie jego oferty. Oferta była przez cały czas zabezpieczona wadium. Ponadto zauważył, że gdyby podczas postępowania zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości pliku aneksu do Gwarancji złożonego przez niego, to mógł wskazać na to podczas rozmowy, jaka miała miejsce w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący 2 posiadał prawidłowy plik i po ogłoszeniu wyników postępowania przekazał g​ o zamawiającemu. Gdyby zamawiający powiadomił odwołującego 2 o zaistniałym problemie, wynikającym wyłącznie z błędu natury technicznej wtedy, gdy zwrócił odwołującemu 2 na konieczność poprawienia terminu związania ofertą w oświadczeniu, t​ o odwołujący 2 niezwłocznie omyłkę tę by uzupełnił. W przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu). Jednocześnie fakt, że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł również zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. W dalszej części odwołujący 2 zaznaczył, że zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany do dbania o prawidłowość prowadzonego przez siebie postępowania i osiągnięcie jego celów określonych w art. 17 ustawy Pzp. Ratio legis przepisów o wadium ma służyć zabezpieczeniu zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się o​ udzielenie zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział ​ postępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku, gdy jednak tak nie jest, zamawiający może w w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia zamawiającego są zaspokajane natychmiast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu sądowego lub innego o podobnym charakterze, dlatego też przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej opisanego kontekstu i celu, w jakim wnosi się wadium, a także z uwzględnieniem tego, ż​ e przy wadium w formie elektronicznej sam dokument wadialny ma inną wagę niż forma papierowa. Odwołujący 2 przywołał treść komentarza do ustawy Pzp H. Nowak, M. Winiarz, „Prawo Zawówień Publicznych Komentarz“, Warszawa 2021 wskazujący, że istotne dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy zamawiającego i​ czy zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Dalej podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu interesy zamawiającego były przez cały czas zabezpieczone. Przesłanie Gwarancji w niewłaściwej formie nie uniemożliwiało na żadnym etapie związania ofertą wykonawcy, zamawiającemu możliwości żądania wypłaty wadium od gwaranta wykonawcy w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek do jego wypłaty. Wadium faktycznie obowiązywało, a zamawiający dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać pliku. W ocenie odwołującego 2 zamawiający, oceniając okoliczności przedmiotowej sprawy, doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z pola widzenia podstawowy cel, jakiemu służy wadium, a tym samym odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud przez zamawiającego przejawia się nadmiernym formalizmem i dąży do wypaczenia istoty wadium. Jest to działanie nieproporcjonalne. Jak wskazano w uchwale NSA (7w) z 14 marca 2011 r., sygn. II FPS 8/10 w procesie wykładni prawa interpretatorowi nie wolno całkowicie ignorować wykładni systemowej lub funkcjonalnej przez ograniczenie się wyłącznie do wykładni językowej pojedynczego przepisu. Może się bowiem okazać, ż​ e sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Jednym z najmocniejszych argumentów w kwestii poprawności interpretacji jest okoliczność, że wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna dają zgodny wynik. Omyłkowe przesłanie przez wykonawcę Gwarancji w złym formacie, powodujące niemożność zweryfikowania złożenia na ww. dokumencie podpisów kwalifikowanych, które wynikało z problemów technicznych związanych z rozszyfrowaniem otrzymanej Gwarancji przez odwołującego 2 od jego gwaranta, w żadnym stopniu nie wpływało na ważność przedłożonej Gwarancji ani prawidłowość ustanowienia wadium, a tym samym interesy zamawiającego przez całe postępowanie były prawidłowo zabezpieczone. Odwołujący 2 wskazywał też, że zgodnie z zasadą przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasada ta wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych ​ postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia, czy to w zapisach w dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu lub ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również ​ przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków w dowodowych. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na zapisy dokumentów zamówienia oraz przepisów prawa stanowiących podstawę takich wezwań, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub braki zostały stwierdzone, tak aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego oczekiwane (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, A a​ rt. 16). Zgodnie z powyższym, podczas wezwania z dnia 4 maja 2023 r. zamawiający nie wskazywał na jakiekolwiek wady złożonej przez wykonawcę Gwarancji, a tym samym t​ o zamawiający nie wypełnił prawidło ciążących na nim obowiązków wynikających z ustawy Pzp, dlatego też oferta Konsorcjum Ekoinbud nie powinna zostać odrzucona. Powyższe, zdaniem odwołującego 2, doprowadziło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż w wyniku zaniedbań ze strony zamawiającego oferta złożona przez wykonawcę nie mogła uczestniczyć na równi w ofertami pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, co w efekcie doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która była o ponad 1 mln zł. droższa, niż oferta złożona przez Konsorcjum Ekoinbud. Jak wskazał odwołujący 2, w doktrynie podkreśla się, że zasadę efektywności należy czytać w powiązaniu z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o​ finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane m. in. w sposób celowy i oszczędny. Ponadto, efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania takich procedur i instrumentów, możliwych do wyboru, w celu przygotowania i prowadzenia postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej efektywnej alokacji zasobów (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, ​J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). W przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, że niezasadne odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud i wybór oferty o ponad 1 mln zł. droższej nie stanowi naruszenia ww. zasady, a tym samym nie doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w sposób nieefektywny, jednocześnie naruszając ustawę o finansach publicznych. Z kolei wyżej wskazane uchybienia doprowadziły w ostateczności d​ o naruszenia zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp tj. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Wykonawca Grupa Ekoenergia złożył do akt sprawy pisma procesowe z 9 czerwca 2023 r., w których zaprezentował swoje stanowisko w obu sprawach, jako przystępujący d​ o postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem procesowym przystępującego Grupa Ekoenergia, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący 1 zarzuca, że oferta Grupy Ekoenergia, która została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, podlegała odrzuceniu. Z kolei odwołujący 2 podnosi, że jego oferta została odrzucona w wyniku nieprawidłowego zastosowania przepisów przez zamawiającego. Gdyby zatem zarzuty podnoszone w obu wniesionych odwołaniach potwierdziły się, każdy z wykonawców miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jego realizację i osiągnięcie zysku z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony i​ uczestnika postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym ​w Rozdziale 4 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest zaprojektowanie i​ wykonanie rozbudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie. Szczegółowy zakres zamówienia określono w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym Załącznik nr9 do SW Z, Koncepcji Programowo - Przestrzennej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z i Zagospodarowaniu terenu przy Szkole Podstawowej nr 3 im. Stanisława Staszica w Żyrardowie stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający w Rozdziale 4 pkt 3 SW Z zamieścił następujące postanowienia dotyczące podwykonawców i podwykonawstwa: (1) Zamawiający dopuszcza powierzenie podwykonawcom wykonanie części zamówienia; (2) Zamawiający wymaga aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców, o ile są mu one wiadome na etapie składania ofert; (3) Zamawiający żąda, aby wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia podał nazwy/firmy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu (o ile są mu znane) zaangażowanych w wykonanie zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o którym mowa powyżej, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek ten dotyczy również nowych podwykonawców, których wykonawca zaangażuje w przyszłości do realizacji przedmiotowego zamówienia; (4) Jeżeli zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy dotyczy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powołał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; (5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Z kolei w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (Załącznik nr 9 do SW Z), w I. CZĘŚĆ OPISOWA, 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA., 1.1 Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu (str. 4-5) wskazano, że: Całe zamówienie obejmuje: opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, w zakresie rozbudowy istniejącego budynku wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. (…) Planuje się rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie o budynek 2​ -kondygnacyjny niepodpiwniczony, z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu oraz roboty budowlane w istniejącym budynku szkoły, na podstawie opracowanej ​ Zadaniu 1 dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z wykończeniem, wyposażeniem obiektu i oddaniem do użytku. w Natomiast z postanowień PFU, Załącznika nr 12 do SW Z (Informacja do opisu przedmiotu zamówienia) oraz z odpowiedzi na Pytanie 2 zamieszczonej w wyjaśnieniach treści SW Z z 20 marca 2023 r., wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje co najmniej: (i) budowę nowego budynku z zapleczem gastronomicznym, (ii) przebudowę fragmentu istniejącego budynku w celu zapewnienia połączenia z nowoprojektowanym obiektem, (iii) zagospodarowanie terenu, układ funkcjonalny do przejęcia z oddzielnego opracowania (Projekt zagospodarowania terenu z 11.2022 Anna Miller Architekci) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (iv) budowa/przebudowa ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i placów utwardzonych - tylko odtworzenie powierzchni utwardzonych, które zostaną zdemontowane lub zniszczone podczas robót budowalnych (chodniki i dojścia), (v) budowę placów zabaw i terenów rekreacyjnych z kompletnym wyposażeniem i nawierzchniami bezpiecznymi, nawierzchniami w patio - tylko elementy dotyczące Patio 1, (vi) mała architektura (ławki, kosze na odpadki, stojaki na rowery, tablice itp.) - tylko elementy dotyczące Patio 1 i elementy będące integralną częścią nowobudowanego budynku jak np. tablice urzędowe czy uchwyty flagowe, (vii) oświetlenie budynku, (viii) oświetlenie terenu - tylko elementy dotyczące Patio 1, ponadto należy wykorzystać zdemontowane latarnie i zamontować w lokalizacjach uzgodnionych z zamawiającym na etapie wykonywania dokumentacji projektowej, (​ ix) cyfrowy monitoring zewnętrzny i wewnętrzny (zgodnie z zapisami PFU Instalacje użytkowe str. 12), (x) sieci i przyłącza oraz instalacje zewnętrznych (wodociągowe, kanalizacji sanitarnej, elektroenergetyczne, teletechniczne, c.o., odwodnienia terenu, oświetlenia zewnętrznego terenu), (xi) wycinka drzew i krzaków z karczowaniem i wywózką materiału - tylko elementy niezbędne do rozbudowy szkoły oraz elementy dotyczące Patio 1, (xii) zdjęcie ziemi urodzajnej i złożenie jej w hałdy (do późniejszego wykorzystania) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (xiii) zieleń urządzona i kompensacyjna (niwelacja terenu, nawiezienie humusu, obsianie trawą, nasadzenia drzew i​ krzewów, pnączy) – tylko zakres dotyczący Patio 1 oraz niwelacja terenu, nawiezienie humusu i obsianie trawą terenu nieutwardzonego, który pozostanie po rozbudowie szkoły, (xiv) niezbędna infrastruktura techniczna, (xv) usunięcie ewentualnych kolizji, (xvi) zakup i montaż wyposażenia budynku i terenu, m. in: centrale wentylacyjne z automatyką, wentylatornia z pełnym wyposażeniem, hydrofornia z wyposażeniem, dźwig osobowy, dygestorium szkolne z szafą na odczynniki chemiczne, biały montaż, w tym dla niepełnosprawnych, kabiny systemowe z pyt HPL w sanitariatach, łazienkach, szatnie dzieci, siedziska wbudowane, lustra, dozowniki na mydło ze stali nierdzewnej, pojemniki na ręczniki papierowe ze stali nierdzewnej w zestawie z koszem na zużyte ręczniki, pojemniki na papier toaletowy ze stali nierdzewnej, suszarki elektryczne do rąk, sprzęt ppoż. ze schematami pożarowymi, oznaczenie ewakuacji pożarowej, spójny system identyfikacji wizualnej, oznakowanie indywidualne wszystkich pomieszczeń, obudowy grzejników, daszki nad wejściami, wycieraczki systemowe wewnętrzne i zewnętrzne wbudowane w posadzkę, sufity akustyczne i podwieszone, sufity higieniczne, żaluzje wewnętrzne lub zewnętrzne, (​ xvi) rozwiązania proekologiczne (zrównoważona gospodarka wodami opadowymi z​ zagospodarowaniem ich na terenie szkolnym), (xvii) inne wskazane w niniejszym PFU, (xviii) wszelkie prace przygotowawcze i towarzyszące niezbędne do realizacji prac, (xix) uzyskanie i doręczenie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 9 Formularza oferty, wykonawcy składający ofertę mieli obowiązek wskazać czy zamierzają powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia, czy też przedmiot umowy wykonają samodzielnie. W przypadku, gdy zadeklarują, że będą korzystali z podwykonawców, w tabeli mieli podać te części zamówienia, które powierzą do realizacji podwykonawcom i wskazać firmy podwykonawców (o ile są znane). W swoim formularzu wykonawca Grupa Ekoenergia oświadczył, ż​ e zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: (1) Prace projektowe - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (​ 2) Prace z branży budowlanej i konstrukcyjnej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (3) Prace z branży sanitarnej - podwykonawcy z nazwy i​ adresu nie są znani na etapie składania oferty; (4) Prace z branży elektrycznej -​ podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (​ 5) Zagospodarowanie terenu - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie złożonego przez przystępującego oświadczenia i pismem z 19 maja 2023 r., powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, złożonej ​ postępowaniu pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie”, w zakresie robót, które zamierza wykonać w własnymi siłami. W wyjaśnieniach z 22 maja 2023 r. przystępujący wskazał, że w ramach przedmiotowego zadania Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. wykona samodzielnie następujący zakres, bez udziału podwykonawców: 1. Wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego; 2. Wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej; 3. Wykonanie instalacji c.o. Zatem zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom. Izba ustaliła także, że w Rozdziale 19 SW Z zamawiający zamieścił następujące wymagania dotyczące wadium: 1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości: 200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych). 2. Wadium może być wniesione w formach, o​ których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: Miasto Żyrardów, Plac Jana Pawła II nr 1, 96-300 Żyrardów, nr rachunku 57 1020 1026 0000 1502 0274 1171 w banku PKO BP. 4. ​W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę uznania kwoty na rachunku zamawiającego. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. 6. Do wnoszenia, zwracania i zatrzymywania wadium zamawiający będzie stosował art. 97-98 ustawy PZP. Wadium w postępowaniu wniósł wykonawca Konsorcjum Ekoinbud, składając ubezpieczeniową gwarancję przetargową, wystawioną w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. W dniu 21 kwietnia 2023 r. został on wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. ​W terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z​ aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta), a jedynie jego graficzne odwzorowanie. Pismem z 23 maja 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Grupa Ekoenergia, odrzucając jednocześnie ofertę złożoną przez Konsorcjum Ekoinbud. Jako podstawę prawną podjętej decyzji wskazał art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym z kolei podnosił okoliczność, że wykonawca w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody n​ a przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. Na podstawie art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z​ wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca ​ terminie wskazanym przez zamawiającego tj. do 4 maja 2023 r. przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu w związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z aneksem nr 1 z​ dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zamawiający ​ trakcie weryfikacji przesłanego przez wykonawcę aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej stwierdził, iż w ww. dokument nie został przesłany do zamawiającego jako oryginał. Wykonawca przesłał skan otrzymanego aneksu gwarancji, podczas weryfikacji zamawiający stwierdził brak elektronicznego podpisu wystawcy aneksu ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zatem oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Wykonawca przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium w sposób skuteczny tj. przedłużył ważność wadium w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca powinien przekazać zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Odwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc swoje odwołania. Ponadto odwołujący 2 kwestionował decyzję zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego w postępowaniu oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały n​ a uwzględnienie. w sprawie o sygn. akt KIO 1492/23 Na wstępie należy przywołać treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zagadnienia możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia podwykonawcy, należy rozpatrywać przy uwzględnieniu treści art. 462 ustawy Pzp, zgodnie z którym: (1) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; (2) Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. (3) W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. (4) Zamawiający może żądać informacji, o​ których mowa w ust. 3: 1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub 2) dotyczących dalszych podwykonawców, lub 3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi. (5) W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. (6) W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia. (7) Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, ż​ e proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio. (​ 8) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z​ odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Z kolei w myśl art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W świetle przywołanych wyżej przepisów, jednoznacznie można wysnuć wniosek, ​że realizacja zamówień publicznych co do zasady opiera się na regule szerokiego dopuszczenia podwykonawstwa. Jego ograniczenie musi być traktowane wyjątkowo i​ wprowadzane w ściśle uzasadnionych przypadkach. Zamawiający może skorzystać z​ możliwości, przewidzianej w art. 121 ustawy Pzp, wskazując w treści SW Z jakie zadania ma wykonawca zrealizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców. W tym postępowaniu jednak zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, co wprost wynika z​ treści SW Z. Pozostawiając zatem w tym zakresie swobodę wykonawcom, zamawiający przesądził, że ci mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również ​ bardzo szerokim zakresie. w W ocenie Izby jedynym ograniczeniem, które wprowadzają przepisy ustawy Pzp, jest możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Wskazuje na to treść art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o​ które dany wykonawca się ubiega. Ponownie jednak należy zaznaczyć, że w świetle postanowień ustawy Pzp, nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w dokumentach zamówienia, iż zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie d​ o zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające ​ sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (tzw. w dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. W okolicznościach badanej sprawy należało zatem rozważyć, czy rację ma odwołujący 1 twierdząc, że z treści złożonej oferty Grupa Ekoenergia wynika, że zamierza on całość zamówienia realizować przy pomocy podwykonawców. W niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że takie wątpliwości nie istniały. Trudno wywieść z treści odwołania w jaki sposób odwołujący 1 doszedł do wniosku, mając na uwadze treść oświadczenia złożonego przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty, że ten zamierza całość zadania powierzyć do realizacji podwykonawcom. ​Z pewnością próżno szukać w treści oferty oświadczenia, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić im całość prac. Przystępujący oświadczył w swojej ofercie, że wykona przy pomocy podwykonawców określone zakresy robót, nie precyzując, że chodzi o określone prace z​ danej, wymienionej branży, nie wymienił też konkretnie które to zakresy w ramach danej branży zleci. Przy tym należy zaznaczyć, że biorąc pod uwagę ustalony na podstawie akt sprawy zakres prac, składających się na przedmiotowe zamówienie, to należy stwierdzić, że ten jest znacznie szerszy niż wymieniony przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty. W kontekście złożonego w treści Formularza ofertowego oświadczenia, w tym miejscu należy też zauważyć, że brak precyzji wykonawcy co do określenia szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, mogła wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Stąd zamawiający, kierując do przystępującego pytanie o wyjaśnienie treści SW Z na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, miał na celu jedynie uzyskanie jednoznacznej deklaracji co do tego jaki to konkretnie zakres podwykonawstwa przystępujący zamierza zlecić. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego 1, jakoby działanie zamawiającego było bezprawne, gdyż treść tabeli nie powinna budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W ocenie składu orzekającego takie twierdzenia są nieuprawnione, gdyż obok ogólnych deklaracji co do zamiaru powierzenia dowolnych prac z określonych branż, próżno szukać w treści złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakichkolwiek jednoznacznych deklaracji co do zakresu czy wartości prac powierzonych do wykonania podwykonawcom. Nietrafione są również wywody odwołania w zakresie, w jakim odwołujący 1 odnosi się do treści złożonych przez Grupę Ekoenergia wyjaśnień z 22 maja 2023 r., w których to precyzuje, że następujący zakres prac wykona samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców: wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego, wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej, wykonanie instalacji c.o. stwierdzając, że wskazany w piśmie zakres nie przekracza 4% wartości zamówienia. W konsekwencji stwierdza, że udział wykonawcy Grupa Ekoenergia w realizacji zamówienia jest marginalny i sprowadza się do roli koordynatora realizacji zamówienia publicznego. Odnosząc się do powyższych twierdzeń w pierwszej kolejności nie sposób nie zauważyć, że odwołujący 1 nie przedstawił żadnych dowodów, czy chociażby szczegółowych kalkulacji potwierdzających, że wskazane przez odwołującego 1 4% wartości całego zamówienia to faktyczny zakres prac, który przystępujący faktycznie zamierza wykonać. Wartość tą należy traktować zatem wyłącznie jako szacunek własny odwołującego 1, gołosłowne oświadczenie, przy tym jak sam przyznaje, ocena ta odnosi się do wartości wymienionych prac, gdyby były wykonywane przez odwołującego 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zadania. Nie oznacza to jednak, że proporcja taka będzie miała zastosowanie w przypadku wykonywania tożsamych prac przez wykonawcę Grupa Ekoenergia, co zresztą wykonawca ten wykazał za pomocą złożonych na rozprawie dowodów, prezentując między innymi zestawienie kosztowe robót, które wykonane zostaną przez niego samodzielnie i wyliczając ten udział na 13,1 %. Wyliczenia powyższe należy uznać za wiarygodne, albowiem oparte na wycenach i analizach, zaczerpniętych z publikacji Sekocenbud - Biuletyn cen obiektów budowlanych BCO cz. I 1 kw. 2023, dla obiektów podobnych do tych, który będzie zlecony w ramach zamówienia. Podkreślić należy w tym miejscu ponownie, że odwołujący 1, oprócz kwestionowania przedmiotowych wycen, nie złożył i nie przedstawił żadnych dowodów, czy też szczegółowych wyliczeń, które dawałyby podstawę do uznania, że faktycznie zakres prac, które Grupa Ekoenergia zamierza wykonać jest marginalny. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że ciężar wykazania danej okoliczności faktycznej spoczywa na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadza skutek prawny. ​W okolicznościach rozpoznawanej spawy to zatem na odwołującym 1 spoczywał obowiązek wykazania, że konieczne jest odrzucenie oferty przystępującego, jako złożonej z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z​ art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymaga również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący 1 nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów, zaś przystępujący ze swojej strony przedłożył wiarygodne, oparte na wskazanych dokumentach, wyliczenia i​ kalkulacje wskazujące, że nietrafione są wnioski odwołującego 1 co do tego, że zakres prac, jakie zamierza wykonać Grupa Ekoenergia jest marginalny i sprowadza się ​ rzeczywistości do koordynacji prac. w W świetle powyższego należało uznać, że decyzja zamawiającego, który dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, była zgodna z​ obowiązującymi przepisami, zaś zarzuty odwołującego 1 w tym zakresie należało uznać z​ a niepotwierdzone. w sprawie o sygn. akt KIO 1527/23 Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie przypomnienia wymaga treść przepisów ustawy Pzp, regulujących kwestie wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Powyższe regulacje zamawiający przywołał także w Rozdziale 19 SW Z, zamieszczając stosowne wymagania w zakresie wnoszenia, zwracania i zatrzymania wadium, do których to jak wskazał wprost, będzie stosował art. 97 ustawy Pzp. Nie budzą również wątpliwości okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie tj., że Konsorcjum Ekoinbud wniosło wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, wystawionej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. Odwołujący 2 w treści wniesionego odwołania przyznał także, że w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o​ okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r. Odwołujący potwierdził również, że ​ terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do dnia 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na w przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni wraz z​ aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej przy czym, co istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie. ​W konsekwencji zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy podpis pod dokumentem został faktycznie złożony. Z dowodu przedłożonego przez zamawiającego i​ załączonego do pisma procesowego wynika, że podczas weryfikacji złożonych pod aneksem podpisów pojawia się jedynie komunikat o treści: nie znaleziono plików z​ podpisami. Powyższym okolicznościom nie przeczył odwołujący 2, podnosząc jednocześnie ​ treści złożonego odwołania szereg argumentów, które miałyby zdecydować o tym, w ż​ e działanie zamawiającego było nieuprawnione i naruszało wskazywane przepisy ustawy Pzp, jak też zasady udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby wyżej ustalona, bezsporna między stronami okoliczność, że przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i konieczne. Nie można bowiem uznać, że odwołujący 2 wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, gdyż warunkiem dla przedłużenia tego okresu jest jednoczesne wniesienie wadium ​ takiej formie, w jakiej określają to cytowane wyżej przepisy. w Wymóg złożenia oryginału gwarancji nie ma charakteru wyłącznie formalnego, j​ ak twierdzi odwołujący 2, ale jest wymaganiem bezwzględnym, który wynika z treści przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp. Przepis ten reguluje sytuacje, w których wadium wnoszone jest w formie gwarancji lub poręczenia (wadium w formie niepieniężnej) i​ wprowadza zasadę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować zatem przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Ustawodawca przesądził wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego. Aby taki dokument mógł być uznany za złożony w sposób prawidłowy, musi być opatrzony ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób, który zapewni przez co najmniej okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu elektronicznego, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w elektronicznym dokumencie gwarancji wadialnej. Wymagania powyższe, przewidziane przepisami, zostały przez ustawodawcę sformułowane w sposób jednoznaczny, a identyczne w treści zapisy znalazły się w SW Z dla prowadzonego postępowania. Tym samym nie zasługuje na aprobatę argumentacja odwołującego 2, że skoro w przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, ż​ e została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu) to fakt, ż​ e oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. Nie jest bowiem rolą zamawiającego weryfikowanie prawidłowości i prawdziwości przedkładanych w postępowaniu dokumentów. To na wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wadium w terminie i formie, wymaganej przepisami ustawy Pzp, czego w tym przypadku Konsorcjum Ekoinbud nie dopełniło. Izba nie zgadza się także, że w omawianej sprawie mamy do czynienia wyłącznie z​ błędem natury technicznej i, że zamawiający nie miał podstawy odrzucić oferty odwołującego 2, gdyż mógł żądać wypłaty wadium od gwaranta, a dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać skanu pliku. Złożenie aneksu w nieprawidłowej formie, bez możliwości zweryfikowania czy podpisy na dokumencie faktycznie zostały złożone, nie pozwala bowiem na ustalenie czy oferta Konsorcjum Ekoinbud została prawidłowo zabezpieczona wadium na przedłużony okres związania ofertą. Istnieją bowiem uzasadnione wątpliwości co do tego, czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela, stąd nie sposób mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji wadium w postaci należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego, na wypadek ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium ​ sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy ubezpieczyciel rzeczywiście złożył oświadczenie woli o takiej treści, jak w przedstawiona zamawiającemu. Zamawiający na podstawie aneksu nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, który nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł i nie może mieć pewności co do tego, od kogo ten dokument pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Przypomnieć też należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone ​ art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyrażają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami w preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem w dokumentach zamówienia określono w sposób jednoznaczny wymagania w zakresie odnoszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania i zwrotu wadium, to zasady te obowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców. Zamawiający w SWZ wymagał złożenia oryginału gwarancji lub poręczenia, a​ wymóg ten odnosił się do wszystkich podmiotów, w tym dotyczył odwołującego 2. Niedopuszczalna byłaby zatem sytuacja, w której zamawiający, w okolicznościach gdy ten składa wadium w sposób nieprawidłowy, podejmował działania zmierzające ustaleniu czy złożony przez niego Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej faktycznie został przez gwaranta wystawiony, czy obowiązuje i czy został podpisany przez wskazane ​ jego treści osoby. Odwołujący w sposób nieuzasadniony domaga się, aby kategoryczny nakaz wynikający z art. 97 ust. w 10 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przypadku jego oferty. Takie czynności zamawiającego, gdyby je podjął, stanowiłyby naruszenie zasady równego traktowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę sytuację przystępującego, który wypełnił wszystkie wymagania dotyczące wadium, zarówno na etapie składania oferty, jak też na etapie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zdaniem składu orzekającego nic nie wnoszą do sprawy wywody odwołującego 2, dotyczące celów postępowania określonych w art. 17 ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie prezentowany przez odwołującego 2 pogląd, że wszelkie działania zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, w c​ o oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Zasada t​ a oznacza jednak jedynie tyle, że zamawiającemu nie wolno podejmować działań i formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, gdyż zamawiający sformułował swoje oczekiwania w zakresie wniesienia wadium w sposób, który regulują przepisy ustawy Pzp, z jednoczesną dbałością o swoje interesy tj. aby mieć pewność, że złożony dokument wadium pozwoli mu na zaspokojenie się z niego w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności przewidująca jego zatrzymanie. Niezrozumiałe są także w ocenie Izby zarzuty, że zamawiający swoimi działaniami doprowadził do wyboru oferty, która była o ponad 1 mln złotych droższa, niż oferta złożona przez przystępującego, czym naruszył zasadę efektywności, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów należało także uznać dowody przedkładane na rozprawie w postaci: informacji z otwarcia ofert z 9 marca 2023 r. wraz z decyzją o unieważnieniu postępowania z 13 marca 2023 r. (pierwsze postepowanie w tym samym przedmiocie) oraz informacji z otwarcia ofert z 5 kwietnia 2023 r. wraz z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 maja 2023 r. Należy zauważyć, że wspomniana zasada ma służyć temu, że zamawiający wybierze ofertę optymalnie zaspokajającą jego potrzeby, przy czym w odniesieniu do niej ustawodawcy również chodziło o to, iż zamawiający nie powinien ustanawiać w postępowaniu takich obowiązków, o charakterze czysto formalnym, które to znacząco utrudniają a czasami wręcz uniemożliwiają urzeczywistnianie celu udzielenia zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tu ponownie należy podkreślić, że za taki wymóg nie sposób uważać ciążącego na wykonawcy obowiązku zabezpieczenia oferty wadium, ​ sposób prawidłowy i wniesienia go w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu jednoznaczną możliwość w zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w ustawie Pzp. W końcu także bez znaczenia dla oceny zarzutów podnoszonych w odwołaniu s​ ą okoliczności podnoszone przez Konsorcjum Ekoinbud, iż w rozmowie telefonicznej pracownik zamawiającego nie poinformował o nieprawidłowościach dotyczących złożonego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, jak też że prowadzona była w tym przedmiocie korespondencja z zamawiającym (dowód przedłożony przez odwołującego 2 na rozprawie). Nawet bowiem jeśli zamawiający dostrzegł owe braki i poinformowałby o tym odwołującego 2 przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty, to należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji. Oznacza to, że nie ma możliwości dokonania jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, ani w przypadku jego braku, ani też w przypadku gdy to zostanie wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu gwarancji, ani też wezwać do złożenia dodatkowego dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie miał więc żadnej możliwości, aby doprowadzić do zgodności dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Ekoinbud z​ przepisami prawa i postanowieniami SWZ. Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i​ zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący 2 bowiem nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, co wynikało z tego, że jak słusznie wskazał zamawiający, przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium ​ sposób prawidłowy. w Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia w 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 907/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o., z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Politechnikę Lubelską, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp; (iii) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 907/23 UZASADNIENIE W dniu 31 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o., z siedzibą w Jasionce (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Politechniczne Lubelskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 27 PZP, w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG (dalej „Wykonawca” lub „Konsorcjum”) jako niezgodnej z przepisami ustawy i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale XXI pkt 1 i 2 SWZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców; 3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą dotyczących złożonej oferty mających na celu uczynienie oferty zgodną z przepisami ustawy, mimo iż nie jest ona z nimi zgodna, w szczególności negocjacji odnośnie brzmienia pkt 9 formularza oferty, jak również poprzez niedopuszczalne dokonanie zmiany treści oferty po jej złożeniu i przyjęcie, że Wykonawca zamierza wykonać co najmniej część robót budowlanych we własnym zakresie, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje niezgodnie z ustawą realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców; 4) art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. S 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP, w zw. z art. 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, związku z tym, że jest sprzeczna z ustawą PZP i bowiem przewiduje realizację zamówieni.aw całości przez podwykonawców, ewentualnie, mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu zobowiązującego do „udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, a nie faktycznemu udzielenia go podwykonawcom; 5) art. 239 ust 1 PZP, art. art. 16 pkt 2PZP i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) — d), w konsekwencji, doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Wykonawcy, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał ponownie jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie jest ona zgodna z ww. przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 1 SWZ „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom na zasadach i w granicach określonych w ustawie Pzp.", a zgodnie z pkt 2 „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Informacji należy udzielić na formularzu ofertowym —Załącznik nr 2 do SWZ.” Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 PZP Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 PZP Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z art. 7 pkt 27) PZP ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać cześć zamówienia. Zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy, wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Tymczasem Wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył w pkt 9, że powierzy podwykonawcą wykonanie następującego zakresu zadań: Firma Lp. podwykonawcy Część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy 1 Nieznany Nieznany 2 3 4 Nieznany Nieznany Nieznany Roboty demontażowe I zabezpieczające Roboty budowlane konstrukcja i mury. Roboty wykończeniowe, izolacje, tynki, malowanie, wylewki posadzkowe, posadzki pvq okładziny ścian I posadzek płytkami ceramicznymi, naprawa posadzek lastryko Wymiana stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, Wymiana balustrad, Wymiana parapetów Remont pokrycia dachu I wymiana obróbek blacharskich Wymiana dźwigów osobowych, wymiana zsypu, dostawa schodotazu Wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy 6% 32% 90/0 10/0 3% 6 Nieznany Dostawa i montaż zabudów meblowych, dostawa i montaż wyposażenia 2% 7 8 Nieznany Nieznany Instalacje branży sanitarnej i mechaniczne Instalacje elektryczne i teletechniczne 16% 31% W ocenie Odwołującego, z powyższego oświadczenia Wykonawcy wynika, że suma części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom wynosi 100%. Powyższe oznacza, że całość zamówienia (wszystkie jego części, tj. 100% zakresu) zostanie powierzona do wykonania podwykonawcom, których firmy jeszcze nie są znane na etapie składania ofert. Z ww. przepisów, tj. art. 462 ust 1 i ust. 2 PZP oraz art. 7 pkt 27 PZP wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę. Wykładnia wskazanych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Zlecenie wszystkich części zamówienia podwykonawcom (100% zakresu) faktycznie oznacza, że wykonawca nie będzie go realizował, a co najwyżej koordynował jego realizację. Taka sytuacja jest niezgodna zarówno z ww. przepisami, jak i z wynikającymi z przepisów PZP zasadami udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, przejrzystości postepowania, równego traktowania wykonawców w postepowaniu i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, w przypadku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom całości zamówienia, skutkować powinno odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP jako niezgodnej z przepisami ustawy (m.in. naruszenie art. 462 ust. 1 PZP i art. 7 pkt 27 PZP), czego Zamawiający zaniechał uczynić i dokonał w dniu 21.03.2023 r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. w sprawie o sygn. XXIII Zs 11/21. Pomimo złożenia przez Konsorcjum oferty o wskazanej treści (pkt 9 formularza oferty), Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pismem z dnia 7.02.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wskazaną czynność wyboru, jak również odnośnie zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum w dniu 16.02.2023 r. (sprawa otrzymała sygn. akt KIO 439/23). Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, mimo iż formalnie nie uwzględnił zarzutów odwołania w postępowaniu przed KIO, to pismem z dnia 27.02.2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum i poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert i nie jest wiadome, jakie będą wyniki tej czynności. Tym samym Zamawiający potwierdził słuszność zarzutów odwołania. W świetle wskazanych działań Zamawiającego (aktualnego stanu rzeczy) Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 3.03.2023 r., po rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na to, że „czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć, a zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego”. Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwał Konsorcjum pismem z dnia 6.03.2023 r. do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zakresie: a) w zakresie załącznika nr 2 do SWZ— formularza ofertowego w części dotyczącej określenia procentowej części zamówienia jakie zostanie powierzone podwykonawcom; b) treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust 4 ustawy — na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ wzywając Wykonawcę do złożenia następujących wyjaśnień: 1. co należy rozumieć poprzez wskazanie w punkcie 9 formularza ofertowego ośmiu części zamówienia jakie mają zostać powierzone podwykonawcom, mimo że żaden z podwykonawców nie był jeszcze Wykonawcy znany, w związku z tym jaki był cel Wykonawcy w złożeniu takiego oświadczenia oraz czy Wykonawca na etapie złożenia oferty miał intencję udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom; 2. jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego na podstawie aft. 117 ust. 4 ustawy — na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli zawartej w punkcie W szczególności czy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zamierzają brać udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 9.03.2023 r. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył przede wszystkim, że „Wypełniając formularz ofertowy nr 9 intencją Wykonawcy było wskazanie że wykona całość zamówienia w 100% i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty. Wskazujemy, że wypełniając formularz ofertowy nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Z całą odpowiedzialnością oświadczamy, że nie mieliśmy i nie mamy intencji udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom. Decyzję czy zlecimy konkretny zakres prac podwykonawcy w całości czy w części lub czy sami wykonamy ten zakres robót, podejmiemy w oparciu o analizę sytuacji rynkowej przed rozpoczęciem przedmiotowych robót". Powyższe wyjaśnienia treści złożonej oferty w części dotyczącej określenia procentowej części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie powinny być w ogóle brane przez Zamawiającego pod uwagę w trakcie czynności badania i oceny ofert. Wykonawca nie odparł skutecznie twierdzeń Odwołującego w przedmiocie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom i nie wyjaśnił w sposób wiarygodny jaki był cel Wykonawcy w złożeniu oświadczenia o treści wynikającej z pkt 9 formularza oferty. Tymczasem przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią próbę przywrócenia oferty Konsorcjum zgodności z ustawą. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te stanowią w istocie niedozwolona na gruncie art. 223 ust, 1 PZP modyfikację treści ofert przez Wykonawcę dokonaną już po jej złożeniu. Wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że jeszcze nie podjął decyzji, który z zakresów powierzy podwykonawcom, a który wykona siłami własnymi, mimo iż wprost wskazał w dniu złożenia oferty (w pkt 9 formularza oferty), że wszystkie te zakresy powierzy podwykonawcom. Przy czym podkreślenia wymaga, że Wykonawca nie wskazał na występowanie jakiejkolwiek omyłki w oświadczeniu złożonym w pkt 9 formularza ofertowego, a Zamawiający nie dokonał sprostowania ewentualnej omyłki w treści oferty. Przyjąć więc należy, że oświadczenie złożone w pkt 9 formularza oferty jest prawdziwe i zostało złożone prawidłowo, tj. zgodnie z wolą i wiedzą Wykonawcy. To zaś oznacza, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone w piśmie z dnia 9.03.2023 r. stoją w sprzeczności z treścią oświadczenia z pkt 9 formularza oferty (100% zakresu zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom). Powyższe oznacza, że Wykonawca dokonał niedozwolonej zmiany treści oferty w stosunku do treści wyrażonej w dniu jej złożenia (pkt 9 formularza oferty), a dokonana modyfikacja treści oferty polegała na przyjęciu, że Wykonawca nie powierzy 100% zakresu zamówienia podwykonawcom, bowiem część (albo całość) tego zakresu wykona siłami własnymi (nie precyzując jaką część czy całość). Zamawiający z kolei przyjmując takie wyjaśnienia za prawidłowe i rozwiewające jego wątpliwości (skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej) w sposób niedozwolony aprobuje dokonaną modyfikację treści oferty i dopuszcza się niedozwolonych negocjacji z Wykonawca treści oferty po jej złożeniu, Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie art. 223 ust, 1 ustawy PZP. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21, wyrok KIO z dnia 23.07.2021 r. KIO 1732/21: W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP nie mieściły się w granicach złożonej oferty — Wykonawca ze stanu faktycznego, w którym powierza do realizacji całość (100%) zamówienia podwykonawcom i nie realizuje zamówienia siłami własnymi, w wyniku złożonych wyjaśnień próbuje osiągnąć stan faktyczny, w którym powierza do realizacji podwykonawcom część zamówienia (mniej niż 100%) i zrealizuje co najmniej część zamówienia siłami własnymi. Wykonawca nie wykazuje więc prawidłowości treści oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty, ewentualnie braku jego prawidłowości (w przypadku gdyby doszło do omyłki), ale skupia się na nadaniu temu oświadczeniu innego brzmienia niż ma ono w rzeczywistości. Takie wyjaśnienia nie mogą mieć wpływu na ocenę oferty. W szczególności wyjaśnienia Wykonawcy nie są wiarygodne i powinny zostać pominięte przez Zamawiającego, gdyż wykonawca wskazuje, że wypełniając pkt 9 formularza oferty intencją Wykonawcy było wskazanie, że wykona całość zamówienia w 100% i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty, podczas gdy treść pkt 9 formularza oferty wyraźnie dotyczy udzieleniu informacji czy Wykonawca wykona przedmiot siłami własnymi czy powierza jego wykonanie podwykonawcom. Niezrozumiałe jest tłumaczenie jakoby Wykonawca wypełniając wskazany punkt formularza oferty, chciał podkreślić kompletność (100%) wykonania oferty. Wykonawca wyraźnie bowiem umieścił wskazane odniesienie wyrażone w % do zakresu powierzenia podwykonawstwa poprzez wypełnienie rubryki pn. „wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy”. Na marginesie dodać należy, że oświadczenie o kompletności złożonej oferty wynika już m.in. z pkt 4 formularza oferty (Przedmiotowe zamówienie zrealizujemy zgodnie z opisem, dokumentacją techniczną i w sposób określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i nie trzeba było podkreślać kompletności oferty również w pkt 9 formularza oferty. W ocenie Odwołującego, Wykonawca próbuje osiągnąć korzyść pomimo nieprawidłowego w świetle PZP wypełnienia pkt 9 formularza oferty poprzez próbę wykazania w wyjaśnieniach, że nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Wykonawca nie dokonał bowiem przekreślenia w pkt 9 formularza oferty jednej z opcji: „całość zadania zostanie wykonana siłami własnymi Wykonawcy” / „Podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie następujących zadań:”. Wykonawca próbuje w ten sposób na etapie wyjaśnień wykazać, że brak wykreślenia jednej z dwóch ww. opcji w istocie oznacza, że Wykonawca pozostawia sobie prawo do wykonania zamówienia w całości siłami własnymi albo powierzenia jego wykonania podwykonawcom. Z tym że Wykonawca kompletnie pomija, że wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia części zadania podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i % zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Wykonawca dokonał wyboru jednej z dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby gdyby miał wykonać całość zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Wykonawca wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, że nie ograniczył powierzenia podwykonawcom realizacji jedynie do części zadania, ale oświadczył jednoznacznie i w pełni świadomie. że zleci im całość zadania (100%); Odwołujący wskazał, że Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że wypełnienie pkt 9 formularza ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej części oferty. Wykonawca myli jednak kwestię jaki charakter ma informacja o ewentualnych nazwach podwykonawców, którym zamierza powierzyć realizację części zamówienia, z kwestią złożenia oświadczenia o powierzeniu realizacji zamówienia w całości podwykonawcom, a więc z kwestią złożenia oferty niezgodnej - już w chwili jej składania - z przepisami ustawy (jak również nieważnej na podstawie odrębnych przepisów o czym szerzej w uzasadnieniu kolejnego zarzutu). W tej sytuacji powyższe wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą spowodować, że oferta niezgodna z przepisami ustawy stanie się z nimi zgodna (a nieważna zostanie konwalidowana do ważnej). Skoro zatem nie ma prawnej możliwości uczynienia z oferty niezgodnej z przepisami ustawy, ofertą z tymi przepisami zgodną, to nie ma możliwości poprawienia w tym zakresie jej treści. Wskazana niezgodność jest bowiem niemożliwa do usunięcia w toku badania ofert przez Zamawiającego. Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca utrzymuje w wyjaśnieniach, że „dopiero po podpisaniu umowy będziemy w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom. Tymczasem Wykonawca wskazał w pkt 9 formularza oferty, że powierzy całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazał konkretne zakresy rzeczowe, które im powierzy a które składają się na całość zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał występowanie jakiejkolwiek omyłki w złożonym oświadczeniu, zostało ono złożone zgodnie z wolą i wiedzą Wykonawcy. Nie sposób dać więc wiarę, że „pierwotną intencją Wykonawcy nie było powierzenie realizacji zamówienia w 100% podwykonawcom”. Przeczy temu treść oświadczenia Wykonawcy i sposób wypełnienia przez Wykonawcę tabeli w pkt 9 formularza oferty zarówno co do zakresu rzeczowego podwykonawstwa, jak i jego procentowemu udziałowi. Wykonawca zadał sobie trud aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które zostaną powierzone podwykonawcom i dokonać oceny jaką część zamówienia one stanowią, trudno więc przyjąć za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę Wykonawca nie był wówczas w stanie określić zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po podpisaniu umowy, a także dać wiarę, że co prawda wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w rzeczywistości towarzyszyły mu inne intencje. Gdyby towarzyszyły, to Wykonawca z pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści jak w pkt 9 formularza oferty. Przyjąć należy, że profesjonalny wykonawca wypełniając formularz oferty i składając ofertę czyni to w pełni świadomie i z uwzględnieniem konsekwencji podejmowanych działań. Oferta po dniu jej złożenia nie może być później zmieniana (sanowana). Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca wyjaśnił, że „Na dzień składania wyjaśnień możemy oświadczyć, że Wykonawcy będą finansować całe zadanie, udostępnimy 4 — 6 osób (pracowników konsorcjum)". Tym samym Wykonawca potwierdza rzeczywiste intencje złożenia oświadczenia w pkt 9 formularza oferty, tzn. że ograniczy się do finansowania zamówienia, a jego realizacje powierzy podwykonawcom. Podkreślenia bowiem wymaga, że „finansowanie” zamówienia nie stanowi argumentu potwierdzającego, że to wykonawca realizować będzie zamówienie, jak chciałby to widzieć Wykonawca. Każdy wykonawca, niezależnie od poziomu zlecenia prac podwykonawcom, finansuje realizację inwestycji. Dzieje się tak również przy zleceniu 100% podwykonawstwa, gdyż podmiotem je finansującym będzie wykonawca zlecający prace swoim kontrahentom. Wykonawca musi najpierw ponieść koszt wynagrodzenia podwykonawców i przedłożyć oświadczenia o dokonaniu im zapłaty aby móc uzyskać wynagrodzenie od zamawiającego. Ponadto Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że udostępni pracowników konsorcjum - „ Wykonawca będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia, skierował do jego realizacji kluczowe osoby zarządzające i nadzorujące procesem inwestycyjnym (wykaz osób)". Tym samym Wykonawca potwierdza rzeczywiste intencje złożenia oświadczenia w pkt 9 formularza oferty, tzn. że ograniczy się jedynie do finansowania zamówienia oraz nadzoru nad jego przebiegiem, a jego realizację powierzy podwykonawcom. Tymczasem nie sposób uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału ogranicza się do czynności czysto organizacyjnych, (...). Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym (powyżej cytowany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5.05.2021 r. w sprawie XXIII Zs 11/21). Ponadto, Wykonawca w pkt 2 wyjaśnień odnosi się do tego jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 w kontekście treści tabeli zawartej w pkt 9 formularza oferty, wskazując że „należy rozumieć jako kompletność oferty, tj. że Wykonawca w 100% wykona zamówienie. Oświadczamy ponadto, że jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie zamierzamy brać czynny udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z naszym oświadczeniem każdy z członków konsorcjum będzie wykonywał 50% zadania”. Powyższe wyjaśnienia nie rzucają nowego światła na treść oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty. Co więcej, stwierdzenie w wyjaśnieniach o kompletności oferty i że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywał 50% nie wyklucza, że członkowie Konsorcjum swoje zakresy wykonają za pomocą podwykonawców, co wprost wynika z zestawienia oświadczenia złożonego w Załączniku nr 9 oraz zestawienia wskazanego w pkt 9 formularza oferty. W ocenie Odwołującego, powyższe koreluje z oświadczeniem złożonym w dokumentach JEDZ przez każdego z konsorcjantów, w których udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, wskazując, że na tym etapie podwykonawcy nie są jeszcze znani. Zwraca bowiem uwagę, że zakres rzeczowy robót i dostaw wskazany w Załączniku nr 9 jest tożsamy z zakresem robót i dostaw składających się na 100% zamówienia wskazanym w pkt 9 formularza oferty. Lider Konsorcjum określił, które usługi/dostawy będą wykonywać poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym oświadczeniem każdy z konsorcjantów będzie wykonywał „Roboty rozbiórkowe 50%, roboty ogólnobudowlane 50%, instalacje sanitarne 50%, roboty elektryczne 50%, roboty wykończeniowe 50%, dostawa i montaż wyposażenia 50%", co oznacza, że konsorcjanci dzielą się zakresem zamówienia 50/50. Powyższe oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 PZP w Załączniku nr 9, nie wyklucza, że całość zamówienia zostanie powierzona do wykonania podwykonawcom. Tak samo złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w tym przedmiocie w żaden sposób nie wykluczają, że całość zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Członkowie konsorcjum nie wskazali, że będą realizować zamówienie w podziale 50/50 siłami własnymi. Wręcz przeciwnie, wprost oświadczyli, że będą realizować zamówienie przy udziale podwykonawców. Złożone oświadczenie oznacza więc, że wykonawcy zawarli konsorcjum o charakterze „finansowym” (a nie „rzeczowym”), tzn. że będą uczestniczyć w finansowaniu zadania w podziale 50/50 i w takim też stosunku będą finansować podwykonawców faktycznie wykonujących zamówienie. Twierdzenia o „czynnym udziale konsorcjantów w wykonaniu zamówienia” jest gołosłowne i sprowadza się właściwie jedynie do wskazania, że czynny udział będzie polegał na udzieleniu finansowania zamówienia oraz zapewnieniu kadry nadzorującej realizację zamówienia, a więc będzie sprowadzał się do czynności organizacyjno-koordynacyjnych. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w ww. wyroku czynności organizacyjno-koordynacyjne nie stanowią wykonywania zamówienia w kontekście przepisów ustawy. Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy o takiej treści nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert. Stanowisko Wykonawcy wyrażone w wyjaśnieniach nie znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia w treści oferty, a wręcz stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym w pkt 9 formularza oferty. Wyjaśnienia modyfikują w sposób niedopuszczalny (niezgodny z przepisami) treść oferty, Wykonawca nieskutecznie próbuje w nich usunąć niezgodność oferty z ustawą, a ich pozytywna ocena przez Zamawiającego (skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej) stanowi niedopuszczalne negocjacje Zamawiającego z Wykonawcą. Zamawiający bezzasadnie dał wiarę ogólnikowym, mało wiarygodnym i sprzecznym z treścią formularza oferty wyjaśnieniom Wykonawcy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców. Zarówno treść oferty, jak i argumentacja Wykonawcy zaprezentowana w złożonych wyjaśnieniach treści oferty, potwierdzają, że całość prac objętych niniejszym zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, a Wykonawca ograniczy się do czynności organizacyjno-koordynacyjnych i finansowania zadania, co należy postrzegać jako obejście przepisów ustawy PZP dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Złożenie zatem przez Konsorcjum oferty niezgodnej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga jej odrzucenia. Wykonawca nie zdołał wykazać w wyjaśnieniach, że jego intencją, jak sam próbuje twierdzić, było jedynie częściowe, a nie całkowite powierzenie wykonania ośmiu części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca jedynie próbuje dokonać wykładni oświadczenia złożonego w pkt 9 formularza oferty, które ma jednoznaczne brzmienie, w sposób mało wiarygodny, a miejscami sprzeczny i stojący w kolizji z regułami logicznego rozumowania. Powyższe oznacza, że zasadny pozostaje zarzut niezgodnego z ustawą powierzenia realizacji całego (100%) zamówienia podwykonawcom. Odwołujący z ostrożności wskazał również, że zakaz powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia, który wnika z treści ww. art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP (gdzie powierzenie realizacji 100% zamówienia podwykonawcom stanowi naruszenie tych przepisów), został także sformułowany w SWZ i wynika również z jego treści, tj. z powyżej cytowanych zapisów Rozdziału XXI pkt 1 i 2 SWZ. W tej sytuacji treść oferty (oświadczenie zawarte w pkt 9 formularza oferty) jest niezgodna ze wskazanymi warunkami zamówienia (zapisami Rozdziału XXI pkt 1 i 2 SWZ). Mając to na uwadze, Odwołujący przytacza powyżej opisane okoliczności faktyczne (pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania) jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i wnosi jak na wstępie. Podkreślenia jednak wymaga, że treści ww. zapisów SWZ zostały przywołane przepis ustawy PZP, dlatego naruszenie tego zakazu (powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom) stanowi w istocie naruszenie ww. przepisów ustawy. W zakresie zarzutu nieważności oferty na podstawie innych przepisów, Odwołujący wskazał, że Wykonawca oświadczył, że powierzy realizację całości zamówienia podwykonawcom, co jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP, gdyż zgodnie z tym przepisem powierzenie podwykonawstwa całości zamówienia nie jest możliwe. W innym wypadku doszłoby do zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy nie są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi, zawodowymi i finansowymi, a nie wybranemu wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Wykładnia przepisów PZP prowadzi jednoznacznie do wniosku. że zamówienie powinno być zrealizowane przez podmiot należycie zweryfikowany i wybrany zgodnie z ustawą PZP, co ma dawać rękojmie prawidłowego wykonania zamówienia. W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem. oferta obejmująca powierzenie wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest nieważna na gruncie art. 58 KC jako sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a także jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą PZP. a nie jego podwykonawcom. Przepis art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP nie pozwala bowiem na zastąpienie wykonawcy, który potwierdza spełnienie warunków udziału w danym postępowaniu - podwykonawcami, którym zostanie powierzona realizacja całości zamówienia. Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2 PZP), jak i ww. przepisami ustawy PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Na marginesie powyższego, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe naruszenie przepisów należy odnieść także do przepisów ustawy VAT. w zakresie prawa Zamawiającego do odliczenia podatku VAT z faktury wystawionej przez wykonawcę z tytułu wykonania zleconych prac budowlanych, w ramach przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 88 ust. 3a. pkt. 4 ) lit. c ustawy VAT, uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego nie przysługuje podatnikowi wówczas, gdy faktura dokumentuje czynność prawną dotkniętą wadą nieważności z powodu jej sprzeczności z ustawą. zasadami współżycia społecznego lub z uwagi na zamiar obejścia prawa (art. 58 §1 i 2 k.c.). W niniejszej sprawie niewątpliwie wystąpi taka przesłanka negatywna dla powstania prawa do odliczenia podatku VAT, poprzez to, że dojdzie do wystawienia faktury VAT przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, która będzie potwierdzała wykonanie czynności prawnych, do których ma zastosowanie przepis art. 58 Kodeksu cywilnego. Faktura wystawiona przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, obejmie prace budowlane, wykonane w ramach umów o podwykonawstwo, zawartych z naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy PZP. A zatem, Zamawiający otrzymując od wykonawcy fakturę, tytułem wykonania prac budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem, nie będzie miał prawa do odliczenia podatku VAT , ponieważ będzie ona wystawiona na podstawie zrealizowanych umów o podwykonawstwo, zawartych niezgodnie z przepisami ustawy PZP. Przedmiotowe naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy PZP, w świetle art. 88. ust. 3a. pkt. 4 ) lit. c ustawy VAT, spowoduje brak prawa Zamawiającego do dokonania odliczenia (zwrotu) w całości lub części podatku VAT. Nie można pominąć tego, że powyższe sankcje podatkowe w zakresie podatku VAT, mają swoje dalsze konsekwencje po stronie Zamawiającego, w postaci doznania uszczerbku w budżecie Zamawiającego. Zdarzenie przyszłe ukształtowane w ten sposób, że całość prac objętych zamówieniem wykonają podwykonawcy, rodzi po stronie Zamawiającego dalej idące obowiązki w sferze podatku VAT, w postaci dochowania należytej staranności w zakresie zbadania rzetelności wystawcy faktury VAT, z tytułu wykonania robót budowlanych, co wynika z art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a) VAT. Zgodnie z jego treścią, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury usługi udokumentowane fakturami, które nie zostały wykonane przez wystawcę faktury. Takim przykładem jest przypadek ograniczenia się wystawcy faktury VAT wyłącznie do wystawienia faktury za usługi budowlane, z jednoczesnym scedowaniem całości prac budowlanych na podwykonawcę (podwykonawców). W interesie fiskalnym Zamawiającego jest zweryfikowanie i wykluczenie takiej sytuacji w przedmiotowym zamówieniu. Brak świadomości przedmiotowego obowiązku, bądź wiedzy co do faktycznego podziału pracy pomiędzy podmiotami wykonującymi przedmiotowe zamówienie, nie stanowi przesłanki zwalniającej z powyższego obowiązku, bądź też sankcji podatkowych za jego naruszenie. Powyższe dowodzi, że Zamawiający już na etapie przeprowadzania przetargu powinien analizować złożoną ofertę przez Wykonawcę, także pod kątem możliwości zastosowania względem Zamawiającego sankcji podatkowych, wynikających z art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a) VAT oraz art. 88 ust. 3a pkt. pkt. 4 lit. c) VAT, czego nie uczynił, skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy w sposób sanujący naruszenie art. 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 k.c. i skutkującego zastosowaniem art. 88 ust. 3a pkt. pkt. 4 lit. c) VAT. Odwołujący wskazał także na negatywne konsekwencje podatkowe naruszenia art. 462 ust. 1 PZP, w zakresie podatku dochodowego (ClT). Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy PDOP, kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt. 66 ustawy PDOP, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów poniesionych wydatków oraz wartości przekazanych rzeczy, praw lub wykonanych usług, wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Faktura wystawiona przez Wykonawcę tytułem wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, będzie dotyczyła robót budowlanych wykonanych przez podwykonawców, w ramach umów o podwykonawstwo, zawartych z naruszeniem art. 462 ust. 1 PZP. Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że w świetle art. 16 ust. 1 pkt 66 PDOP, Zamawiający nie będzie uprawniony do uznania za koszt uzyskania przychodów, poniesionych przez Zamawiającego wydatków, wynikających z umowy o wykonanie robót budowlanych, a dotyczących prac budowlanych objętych umowami o podwykonawstwo, obarczonych przedmiotową wadą prawną. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych”. Izba ustaliła, że w Rozdziale XXI pkt 1 SWZ Zamawiający wskazał: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom na zasadach i w granicach określonych w ustawie Pzp". W pkt 2 Zamawiający wskazał: „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Informacji należy udzielić na formularzu ofertowym — Załącznik nr 2 do SWZ.” Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty 1 2 3 4 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena brutto (zł) EDACH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa Jakubowice Konińskie-Kolonia, ul. Różana 3, 21-003 Ciecierzyn 21 430 000 ERBUD International Spółka z o.o. 21 638 015,72 36-002 Jasionka 942 Konsorcjum „Swietelsky Sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, Ul. Cisowa 9, PL 20703 Lublin, 17 780 000 Swietelsky AG – Partner Konsorcjum Edlbacherstraße 10, A4020 Linz“, reprezentowane przez Lidera Konsorcjum – Pełnomocnika (wg załączonego Pełnomocnictwa) tj. „Swietelsky Sp. z o.o.” Zakład Usług Budowlano-Handlowych „NOWBUD” A. N., E. B. Spółka Jawna 21 847 052,32 ul. Warszawska 261, 25-551 Kielce Izba ustaliła, że Konsorcjum w formularzu ofertowym oświadczył w pkt 9, że powierzy podwykonawcą wykonanie następującego zakresu zadań: Lp. Firma Część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy podwykonawcy 1 Nieznany 2 Nieznany Roboty demontażowe i zabezpieczające Roboty budowlane konstrukcja i mury. Roboty wykończeniowe, izolacje, tynki, malowanie, wylewki posadzkowe, posadzki pvc, okładziny ścian i posadzek płytkami ceramicznymi, naprawa posadzek lastryko Wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy 6% 32% 3 4 5 6 7 8 Nieznany Nieznany Nieznany Nieznany Nieznany Nieznany Wymiana stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, Wymiana balustrad, Wymiana parapetów Remont pokrycia dachu i wymiana obróbek blacharskich Wymiana dźwigów osobowych, wymiana zsypu, dostawa schodołazu Dostawa i montaż zabudów meblowych, dostawa i montaż wyposażenia Instalacje branży sanitarnej i mechaniczne Instalacje elektryczne i teletechniczne 9% 1% 3% 2% 16% 31% Izba ustaliła, że Zamawiający na skutek uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 16 lutego 2023 r. wniesionym przez Odwołującego, w dniu 27 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum i poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwał Konsorcjum pismem z dnia 6 marca 2023 r. do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zakresie: a) w zakresie załącznika nr 2 do SWZ— formularza ofertowego w części dotyczącej określenia procentowej części zamówienia jakie zostanie powierzone podwykonawcom; b) treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust 4 ustawy — na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ wzywając Wykonawcę do złożenia następujących wyjaśnień: 1. co należy rozumieć poprzez wskazanie w punkcie 9 formularza ofertowego ośmiu części zamówienia jakie mają zostać powierzone podwykonawcom, mimo że żaden z podwykonawców nie był jeszcze Wykonawcy znany, w związku z tym jaki był cel Wykonawcy w złożeniu takiego oświadczenia oraz czy Wykonawca na etapie złożenia oferty miał intencję udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom; 2. jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego na podstawie aft. 117 ust. 4 ustawy — na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli zawartej w punkcie W szczególności czy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zamierzają brać udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 9 marca 2023 r. W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum oświadczyło m.in. „Wypełniając formularz ofertowy nr 9 intencją Wykonawcy było wskazanie że wykona całość zamówienia w 100% i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty. Wskazujemy, że wypełniając formularz ofertowy nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Z całą odpowiedzialnością oświadczamy, że nie mieliśmy i nie mamy intencji udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom. Decyzję czy zlecimy konkretny zakres prac podwykonawcy w całości czy w części lub czy sami wykonamy ten zakres robót, podejmiemy w oparciu o analizę sytuacji rynkowej przed rozpoczęciem przedmiotowych robót. W tym miejscu chcielibyśmy zauważyć, że wskazywane przez Wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej treści oferty. Taki wniosek wypływa w szczególności z faktu, że zmiana podwykonawców jest prawnie dopuszczalna także na etapie realizacji zamówienia. Brzmienie art. 462 ust 2 PZP wprowadzające fakultatywnie wymaganie żądania informacji o części zamówienia„ których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Ponadto przyjęcie stanowiska przeciwnego, że zamiarem Wykonawcy było powierzenie 100 % realizacji zamówienia podwykonawcom prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu nie dlatego, aby uzyskać zamówienie , lecz aby jego oferta została odrzucona. Z treści oferty oraz jej załączników bezsprzecznie wynika, że zamiarem Wykonawcy nie było powierzenie całości zamówienia podwykonawcom. Już sam fakt, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wskazał w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia kluczowych kierowników robót branżowych oraz rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych potwierdza, ze zamówienie będzie realizowane w sposób czynny przez Wykonawcę. Treść oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy - na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli zawartej w punkcie 9 należy rozumieć jako kompletność oferty tj. , że Wykonawca w 100 % wykona zadanie. Oświadczamy ponadto, że jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie zamierzamy brać czynny udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z naszym oświadczeniem każdy z członków konsorcjum będzie wykonywał 50 % zadania. Dopiero po podpisaniu umowy, będziemy w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom. Na dzień składania wyjaśnień możemy oświadczyć, że Wykonawcy będą finansować całe zadanie , udostępniamy 4-6 osób (pracowników konsorcjum). W ramach finansowania zamówienia konsorcjum co najmniej zakupi: - stal konstrukcyjną i stal zbrojeniową - beton konstrukcyjny - bloczki gazobetonowe - nadproża prefabrykowane - izolacje podposadzkowe - folię budowlaną - płytki gresowe - panele podłogowe - wykładziny PCV - całe wyposażenie meblowe - schodołaz Oświadczamy ponadto, że będziemy korzystać z podwykonawców w zakresie niektórych usług. Reasumując należy podkreślić, że oświadczenie złożone przez członków konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy będzie przez nich wspólnie czynnie realizowane. Te wszystkie okoliczności, potwierdzone dokumentami składającymi się na treść oferty, niewątpliwie wskazują na to, że pierwotną intencją Wykonawcy nie było powierzenie realizacji zamówienia publicznego w 100 % podwykonawcom. Wykonawca będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia, skierował do jego realizacji kluczowe osoby zarządzające i nadzorujące procesem inwestycyjnym (wykaz osób), jak również zamierza wykonać znaczną część robót budowlanych we własnym zakresie. Zakres udziału podwykonawców obecnie nie jest możliwy do określenia , zaś treść złożonego w trybie art. 117 ust. 4 na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ Wykonawca traktował jako wykazanie kompletności oferty. Ponadto Wykonawca chciałby podkreślić, że ofertę złożyło Konsorcjum dwóch spółek mających wieloletnie doświadczenie na rynku robót budowlanych. Konsorcjum samodzielnie spełniło wszystkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu i nie musiało bazować na zasobach podmiotów trzecich. Konsorcjum bez najmniejszego problemu posiada potencjał do realizacji przedmiotowego zamówienia w 100 % we własnym zakresie, zaś ewentualna decyzja o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom może być jedynie podyktowana względami praktycznymi i ekonomicznymi.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum. Izba zważyła co następuje: Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać cześć zamówienia. W ocenie Izby, w analizowanej sprawie, nie było sporne pomiędzy stronami, że zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć podwykonawcy realizację wyłącznie części zamówienia. Pogląd ten potwierdzony jest licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Za zbędne w tym miejscu Izba uznaje przytaczanie orzecznictwa, które zostało szczegółowo omówione w odwołaniu Odwołującego. Sporne pomiędzy stronami pozostawało to jak należy interpretować oświadczenie złożone przez Konsorcjum w pkt 9 formularza oferty. W tym zakresie, Izba uznała stanowisko Odwołującego za zasadne. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał nieprawidłowej interpretacji treści oferty Konsorcjum poprzez jej uzupełnienie o informacje, które nie były w niej pierwotnie zawarte. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że od wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu przetargowym wymaga się należytej staranności m.in. w wypełnieniu formularza oferty. Konsorcjum to profesjonalista, który niejednokrotnie składał oferty w postępowaniach przetargowych. Okoliczność aktywnego uczestnictwa wykonawcy na rynku zamówień publicznych jest Izbie znana z urzędu. Prawidłowe i staranne wypełnienie formularza ofertowego jest jedną z najistotniejszych czynności, za które odpowiedzialny jest wykonawcy. Wykonawca ma możliwość złożenia zapytania do zamawiającego o wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości co do zakresu wymaganych informacji. Takie aktywne działanie leży w interesie samego wykonawcy i stanowi jedno z narządzi służących poprawnemu złożeniu oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy, treść formularza ofertowego liczyła dwie strony. Zdaniem Izby był to standardowy dokument funkcjonujący na rynku zamówień publicznych. W pkt 9 formularza oferty Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia co do zakresu zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Zamawiający zatem skorzystał z uprawienia, jakie ustawodawca przewidział w art. 462 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia czy wykonawca wykonana całość zamówienia samodzielnie czy któraś z jego części zostanie powierzona podwykonawcy/om. Konsorcjum, jak wynika z treści formularza oferty, złożyło szczegółowe oświadczenie, określając procentową wartość zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy. Suma wskazanych wartości składa się na 100% wartości zamówienia. A zatem, z formularza oferty Konsorcjum wynika, że wykonawca powierzy 100% zamówienia podwykonawcom. Oświadczenie Konsorcjum w tym zakresie jest jednoznaczne. Takie oświadczenie wykonawcy pozostaje w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Oferta wykonawca jest sprzeczna bowiem z ustawą Pzp, jak i postanowieniami SWZ z Rozdziału XXI pkt 1 i 2. Izba wskazuje, że wykładnia oświadczenia woli wykonawcy, mając na uwadze art. 65 kodeksu cywilnego, nie może prowadzić do uzyskania rezultatu sprzecznego z treścią oświadczenia wyrażoną w formularzu oferty. Zamawiający zaś dokonując wykładni oświadczenia Konsorcjum zwartego w pkt 9 formularza oferty w powiązaniu z wyjaśnieniami Konsorcjum z dnia 9 marca 2023 r. ustalił treść oferty wykonawcy, która jest sprzeczną z tym, co wykonawca w niej oświadczył. Należy bowiem podkreślić, że Konsorcjum w sposób jednoznaczny i precyzyjny określiło zakres zamówienia powierzony podwykonawcy. Ten zakres składa się na całość zamówienia. Zamawiający zaś ustalił, że wykonawca jednak nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom, bowiem Konsorcjum będzie finansowało zakup określonych materiałów koniecznych do wykonania zamówienia oraz będzie brało czynny udział w realizacji zamówienia poprzez skierowanie do jego realizacji kluczowych osób zarządzających i nadzorujących proces inwestycyjny (wykaz osób), z zatem nie zostały, zdaniem Zamawiającego, naruszone przepisy ustawy Pzp. Pomija jednak Zamawiający całkowicie najistotniejszą okoliczność, że żadne z jego ostatecznych ustaleń nie znajdują odzwierciedlenia w treści oferty Konsorcjum. Zdaniem Izby, Zamawiający -poprzez wyjaśnienia Konsorcjum - dokonał zmiany treści oferty wykonawcy na etapie badania i oceny ofert. Działanie takie jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby okoliczność, że Konsorcjum nie dokonało przekreślenia w pkt 9 formularza oferty jednej z opcji: „całość zadania zostanie wykonana siłami własnymi Wykonawcy” / „Podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie następujących zadań:” nie ma znaczenia dla sprawy. Wykonawca wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia części zadania podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i % zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Konsorcjum dokonało wyboru jednej z dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby, gdyby miało wykonać całość zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Konsorcjum wypełniło wskazaną tabelę w taki sposób, że nie ograniczyło powierzenia podwykonawcom realizacji jedynie do części zadania, ale oświadczyło jednoznacznie, że zleci im całość zadania (100%). Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego oraz Konsorcjum, że informacja zawarta w pkt 9 formularza oferty ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej części oferty. Po pierwsze, w żadnym miejscu formularza oferty Zamawiający nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia zawartego w pkt 9. Gdyby rzeczywiście taka była intencja Zamawiającego na etapie publikacji SWZ, to niewątpliwe znalazłoby to odzwierciedlenie w SWZ/formularzu oferty. Przyjmowanie zaś na etapie badania i oceny ofert takiego założenia rodzi ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiające bowiem, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby dowolnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu oferty. Skoro Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Sporne oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia. Wskazanie procentowego udziału prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom stanowi narządzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie zdaniem Izby, informacyjny charakter ma wyłącznie informacja o ewentualnych nazwach podwykonawców. Odnosząc się do stanowiska Konsorcjum, że dopiero po podpisaniu umowy będzie w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom, Izba wskazuje, że takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty o powierzeniu całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazaniu konkretnego zakresu rzeczowego, który im powierzy, a które składają się na całość zamówienia. Niewątpliwie Konsorcjum zadało sobie trud, aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które zostaną powierzone podwykonawcom i dokonać oceny jaką część zamówienia one stanowią, trudno więc przyjąć za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę wykonawca nie był wówczas w stanie określić zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po podpisaniu umowy, a także dać wiarę, że co prawda wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w rzeczywistości towarzyszyły mu inne intencje. Gdyby towarzyszyły, to wykonawca z pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści jak w pkt 9 formularza oferty. Na marginesie Izba wskazuje, że wobec sprzeczności oświadczeń Konsorcjum w dokumentach ofertowych z treścią wyjaśnień z dnia 9 marca 2023 r., rodzi się pytanie jak Konsorcjum dokonywało wyceny kosztów realizacji zamówienia. Z jednej strony Konsorcjum twierdzi, że wykona całość prac samodzielnie, później, że z udziałem podwykonawców, ale nie ma jeszcze wiedzy w jakim zakresie, a z pkt 9 wynika jednoznacznie, że całość prac zleci podwykonawcom. Zdaniem Izby rzeczywista wycena kosztów realizacji zamówienia jest ściśle związaniem z ustaleniem przez wykonawcę czy będzie korzystał z podwykonawców, a jeżeli tak, to w jakim zakresie i na jakich warunkach cenowych czy wykona zamówienie samodzielnie, gdyż posiada niezbędne zaplecze techniczne, osobowe czy finansowe. Tymczasem na podstawie oświadczeń złożonych przez Konsorcjum trudno ustalić w jaki sposób wykonawca planuje realizować zamówienie. Zdaniem Izby profesjonalny wykonawca musi przyjąć pewne założenia co do sposobu realizacji zamówienia, gdyż są one konieczne nie tylko do wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, ale również do ustalenia czy wykonawca ma samodzielny potencjał do jego wykonania czy nie. Z treści oferty Konsorcjum wynikają właśnie takie jednoznaczne założenia – Konsorcjum bowiem oświadczyło, że zamierza powierzenia 100% zamówienia podwykonawcom. Wyłącznie na podstawie wyjaśnień Konsorcjum złożonych po terminie składania ofert, wykonawca próbuje zmienić jednoznaczną treść swoich pierwotnych założeń w celu uczynienia ich zgodnych z przepisami ustawy Pzp. Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SWZ. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, oświadczenie Konsorcjum było jasne i precyzyjne. Wykonawca oświadczył, że 100% zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Irrelewantne dla sprawy są pierwotne intencje Konsorcjum, powoływanie się na posiadane doświadczenie i zamiar osobistego wykonania zamówienia. Jak Izba wyjaśniła powyżej, wykonawca, jako profesjonalista, jest zobowiązany do starannego i przemyślanego wypełnienia formularza oferty. Konsekwencje oświadczeń złożonych przez Konsorcjum w formularzu oferty obarczają wykonawcę, bowiem wykonawca jest ich autorem. Odnosząc się do ponoszonej przez Konsorcjum i Zamawiającego okoliczności dotyczącej złożonego przez Konsorcjum oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP, że każdy z członków Konsorcjum będzie wykonywał 50% zadania, Izba wskazuje, że oświadczenie to nie może być interpretowane w oderwaniu od oświadczania Konsorcjum zawartego w pkt 9 formularza oferty. Zdaniem Izby łączna analiza obu dokumentów wskazuje, że członkowie Konsorcjum wykonają swoje zakresy za pomocą podwykonawców. W ocenie Izby taki wniosek koreluje z oświadczeniem złożonym w dokumentach JEDZ przez każdego z konsorcjantów, w których udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, wskazując, że na tym etapie podwykonawcy nie są jeszcze znani. Izba również nie zgada się ze stanowiskiem Zamawiającego, że bez znaczenia dla sprawy są postanowienia zawarte w §4 pkt 1 wzoru umowy. Wprost z przywołanego postanowienia wzoru umowy wynika, że oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie w zakresie części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy ma znacznie i jest wiążące dla wykonawcy na etapie podpisywania umowy. Sam Zamawiający wskazał bowiem we wzorze umowy, że wykonawca określa zakres zamówienia powierzony podwykonawcy „zgodnie z oświadczeniem zawartym w Ofercie”. Rodzi się zatem zasadne pytanie w jaki sposób zostałaby uzupełniona ta część umowy w przypadku wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej? Jakie części zamówienia – zgodnie z ofertą – Konsorcjum powierzy podwykonawcy? Zdaniem Izby z treści oferty Konsorcjum wynika jeden wniosek – wykonawca zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcom, co – jak Izba wskazała powyżej – jest niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ. Zmiana zaś jednoznacznego oświadczenia Konsorcjum poprzez treść wyjaśnień wykonawcy jest niedopuszczalna i stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Procedura wyboru wykonawcy, który będzie realizował zamówienie publiczne ma na celu weryfikację rzetelności i profesjonalizmu wykonawców, w tym ustalenie zakresu podwykonawstwa. Jej nadrzędnym celem jest eliminacja z rynku zamówień publicznych patologicznych i nieprawidłowych praktyk przejawiających się m.in. w tym, że podmiot publiczny dokonuje wyboru oferty wykonawcy, które de facto nie realizacje żadnego zakresu zamówienia, a zleca do realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy nie są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi, zawodowymi i finansowymi. W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem, oferta obejmująca powierzenie wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest nieważna na gruncie art. 58 KC jako sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a także jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą PZP, a nie jego podwykonawcom. Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2 PZP), jak i ww. przepisami ustawy PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu zasługiwała na pełną aprobatę. Zamawiający – działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – dokonał nieprawidłowej zmiany pierwotnej treści oferty, próbując dostosować jej treść do wymagań określonych przez ustawodawcę w ustawie Pzp. Takie działanie Izba uznała za nieprawidłowe i niedopuszczalne. Należy raz jeszcze podkreślić, to wykonawca uzupełnia formularz oferty, decyduje o treści oświadczeń jakie zamieszcza w dokumencie. Konsorcjum - jako profesjonalista - było zobowiązane do rzetelnego i starannego przygotowania swojej oferty. Próba sanowania niezgodności oferty z przepisami ustawy Pzp poprzez wyjaśnienia wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może być zaaprobowana przez Izbę, gdyż w jej wynika doszło do istotnej zmiany treści oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………........ 26 …

…Sygn. akt: KIO 3004/25 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE w Łazach wpostępowaniu prowadzonym przez Miasto Ostrołęka z udziałem wykonawcy M.M., przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. Pkt 2 b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; B.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE w Łazachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 3004/25 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Ostrołęka prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa ul. Jodłowej, ul. Wiązowej, ul. Sosnowej w Ostrołęce” o wartości mniejszej niż progi unijne. Nr ogłoszenia: 2025/BZP 00273257/01 z 11.06.2025 r. Odwołujący: P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE ul. Prosta 8, Łazy, wniósł21 lipca 2025 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty M.M. jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty. Czynności Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty M.M., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdział VII ust. 2 pkt 4) ppkt 1) SWZ, (zarzut cofnięty) 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty M.M., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego: Z. Urbanowski Sp. z o.o., jednak z oferty oraz zobowiązania tego podmiotu trzeciego wynika, że nie wykona on całości prac, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez M.M., - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz - odrzucenia oferty M.M. oraz - dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE. UZASADNIENIE 14.07.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę M.M. za kwotę 2 913 816.56 zł brutto oraz poinformował, że oferta Odwołującego była na pozycji drugiej. W zakresie zarzutu nr 1 /…/ warunki udziału w postępowaniu, /zarzut cofnięty/. W zakresie zarzutu nr 2 M.M. wraz z ofertą przedłożył: wypełnione załączniki nr 3 i 3a do SW Z, co stanowi, że wykonawca ten powołuje się na niezbędne zasoby, tj. wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby tj. Z. Urbanowski Sp. z o.o. Treść wypełnionego załącznika nr 3 stanowi, że: 1) podmiot ten udostępnia wykonawcy zasoby: wiedzy i doświadczenia w zakresie: „wiedza i doświadczenie w wykonaniu, co najmniej 2 (dwóch) robót drogowych obejmujących swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda.” 2)Sposób i okres udostępnionych zasobów: „doradztwo i realizacja części robót drogowych jako Podwykonawca, przez cały okres trwania umowy”. 3)Zakres realizowanych usług: „Częściowa realizacja zamówienia jako podwykonawca, na podstawie umowy podwykonawczej.” Formularz ofertowy M.M. stanowi, że spółce Z. Urbanowski Sp. z o.o., jako podwykonawcy, na którego zasoby powołano się na zasadach określonych w art. 118 Pzp, będzie powierzona następująca część zamówienia: „Doradztwo i realizacja części robót drogowych”. Powyższe zostało określone w pkt IX Formularza ofertowego). Zgodnie ze złożoną ofertą Z. Urbanowski Sp. z o.o. miał brać udział jedynie przy realizacji części robót drogowych, bez uczestnictwa w zakresie robót oświetleniowych. Zarówno treść formularza, jak i załączników nr 3 i 3a nie dookreślają jaka część robót drogowych zostanie powierzona podmiotowi udostępniającemu zasoby, jako podwykonawcy, a na pewno określa brak wykonywania przez ten podmiot prac oświetleniowych. Powoływanie się na doświadczenie Z. Urbanowski Sp. z o.o. w zakresie „budowa/rozbudowa/ przebudowa/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda”, a następnie powierzenie ww podmiotowi udostępniającemu zasoby, tylko części zakresu robót drogowych (bliżej nieokreślonego), a dodatkowo bez wykonania zakresu: prac oświetleniowych - to naruszenie art. 118 ust. 2 Pzp. Podmiot ten będzie bowiem realizował tylko część robót drogowych. W konsekwencji część robót drogowych oraz prace oświetleniowe, dla których podmiot udostępniający zasoby użyczył swojego doświadczenia, będzie musiał zrealizować inny podmiot. Z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę można wyciągnąć wniosek, że dla zakresu: oświetlenia będzie to inny podwykonawca branży elektrycznej, którego na dzień składania oferty MAR-BUD nie określił, ponieważ nie był mu znany. Podwykonawcą tym z pewnością nie będzie Z. Urbanowski Sp. z o.o., ponieważ zostało to wprost opisane w formularzu ofertowym. Z kolei z wyjaśnień w zakresie rnc złożonych przez MAR-BUD również wynika, że zakres ten może być zlecony podmiotowi trzeciemu, innemu niż MAR-BUD oraz Z. Urbanowski Sp. z o.o. W wyjaśnieniach zostało opisane: „Wszystkie prace związane z branżą elektryczną, gdzie podwykonawca wycenił swój zakres wraz z kierownikiem budowy na kwotę 203 343,64 zł netto.” (fragment pisma MAR-BUD z dnia 02.07.2025 r. str.6). Ustawodawca w art. 118 Pzp zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać część robót”. W takiej sytuacji, kiedy podmiot udostępniający zasoby miałby wykonać zaledwie część robót drogowych, należy uznać, że realne udostępnienie potencjału dotyczyło części, którą podmiot trzeci zobowiązał się wykonać – tj. części robót drogowych. W ocenie Odwołującego zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, z całkowitym pominięciem prac oświetleniowych, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające dla wykazania spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu. To, jak należy powyższy przepis interpretować wskazuje orzecznictwo KIO (sygn. akt KIO 3056/23, KIO 596/23, KIO 1483/22 ) Zamawiający: Miasto Ostrołęka wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie do podtrzymanego zarzutu 2 Odwołania podniósł, że zgodnie z art. 118 ustawy Pzp Wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Istotą sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest rozstrzygnięcie, czy Przystępujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach warunku wiedzy i doświadczenia udowodnił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nosi cechy realności a Zenon Urbanowski sp. z o.o. będzie uczestniczył w wykonaniu prac w takim zakresie, jak udostępniono zasób potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Na realność wykonania zamówienia wskazuje pkt c zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w pkt a zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków zamówienia określonych w SW Z. Zarówno oświadczenie zawarte w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia wskazują na realne wykonywanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez M.M. zobowiązania wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SW Z doświadczenie na potwierdzenie określonych warunków udziału w postępowaniu. Z treści zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kc, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Wykonawca M.M., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podmiot trzeci zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie na potrzeby realizacji zamówienia pn.: „Budowa ul. Jodłowej, ul. Wiązowej, ul. Sosnowej w Ostrołęce”, a których wskazane zdolności dotyczą. Dlatego w ocenie Zamawiającego zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Podmiot trzeci w wystarczającym stopniu wskazał w jakim zakresie udzieli Przystępującemu nabytego doświadczenia. Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M.K. wnosząc o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu 2 – podtrzymanego. Odwołujący twierdzi, iż ze złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania nie wynika rzekomo, iż wykona on zakres robót budowlanych, który jest który został wykazany jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie jest to jednak prawda. Zamówienie Miasta Ostrołęka obejmuje szereg branż (zob. Część III pkt III SWZ) Obok branży drogowej i oświetleniowej zamówienie obejmuje także branże: sanitarną (wykonanie kanalizacji deszczowej; wykonanie odcinka kanalizacji sanitarnej z przyłączami, wykonanie brakujących przyłączy sieci wodociągowej, wykonanie odcinka sieci kanalizacji sanitarnej); teletechniczną (wykonanie kanału technologicznego); inżynierii ruchu (wykonanie oznakowania pionowego i poziomego), zieleni niskiej. Zamawiający postawił warunek udziału, który odnosi się do doświadczenia wykonawcy wyłącznie w odniesieniu do branży drogowej i oświetleniowej, a więc części zamówienia. W warunku nie posłużono się bowiem zwrotem „wykonał roboty budowlane, których przedmiotem było…” ale wykonał „roboty drogowe…..”. Wykonawca sporządzając ofertę i wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu kierował się zarówno brzmieniem warunku udziału, który odnosi się do dwóch branż jak i opisem przedmiotu zamówienia, który jest szerszy od warunku. Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem węższym i dotyczącym wyłącznie części zamówienia. Tak też zrozumiał to wykonawca i tak też zostało sporządzone zobowiązanie podmiotu trzeciego. W treści zobowiązania podmiotu trzeciego podmiot ten oświadczył, iż: a)udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie w pełnym zakresie niezbędnym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. „udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie w wykonaniu, co najmniej 2 (dwóch) robót drogowych obejmujących swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda.” b)będzie świadczył doradztwo oraz wykona część robót budowalnych jako podwykonawca przez cały okres realizacji umowy; c)a także zobowiązał się, iż wykona roboty „w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu” i doprecyzował, iż będzie to „Częściowa realizacja zamówienia jako podwykonawca, na podstawie umowy podwykonawczej.” Zobowiązania podmiotu trzeciego (czy nawet szerzej oferty wykonawcy) nie można traktować jako zbioru niepowiązanych ze sobą oświadczeń i dokumentów. „Treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c.” Jak zostało wskazane wyżej warunek udziału w postępowaniu referuje jedynie do części przedmiotu zamówienia, do dwóch spośród sześciu branż. I tak też sformułował swe zobowiązanie podmiot trzeci. Mówi on o wykonaniu części zamówienia a tą częścią są branże w których udostępnił swe doświadczenie. Nie przypadkiem bowiem w wykazie wykonanych robót wykazał on roboty obejmujące swym zakresem pełen warunek zamówienia. Nie przypadkiem także w lit. c Zobowiązania oświadczył, iż zrealizuje „usługi w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu […]”. Gdy mowa o części zamówienia to mowa jest właśnie o tej części całego zamówienia, która obejmuje roboty drogowe, oświetleniowe, położenie nawierzchni. Z warunku zamówienia w żaden zaś sposób nie można wywieść, iż podmiot trzeci miałby także wykonywać roboty w branży sanitarnej czy zieleni niskiej. Prace te ma zamiar wykonać Przystępujący osobiście (z uwzględnieniem częściowego podwykonawstwa w branży sanitarnej). Tym samym należy wprost stwierdzić, że hipotetyczne oświadczenie w treści Zobowiązania, iż podmiot trzeci wykona całe zamówienie byłoby po prostu fałszywe. Warto także zauważyć, iż aktualne orzecznictwo nie dopuszcza 100% podwykonawstwa a przeciwko scedowaniu całego zamówienia na podmiot trzeci wypowiadają się także przedstawiciele doktryny i orzecznictwo. Należy zatem stwierdzić, że podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia w takim zakresie w jakim jego doświadczenie było niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pozostałych zaś branżach roboty budowlane wykona Przystępujący. Podmiot trzeci będzie zaś świadczył dla Przystępującego doradztwo w zakresie całości kontraktu, w tym także w zakresie koordynacji prac wykonywanych przez siebie i przez Przystępującego. Przystępujący jako podmiot nieposiadający doświadczenia w branżach wymienionych w warunku udziału (w skali wymaganej) stoi na stanowisku, iż doradztwo podmiotu trzeciego m.in. w zakresie koordynacji jego prac z pracami Przystępującego jest nie tylko istotne ale też niezbędne dla należytego wykonania całości zamówienia. Zaznaczyć należy, iż wskazane wyżej kwestie gdyby były przedmiotem wyjaśnienia treści oferty lub podmiotowych środków dowodowych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia to zostałyby przez Przystępującego wyjaśnione zamawiającego dokładnie w ten sposób, w który jest to obecnie czynione. Zamawiający jednak nie wystosował takiego wezwania (zapewne rozumiejąc treść dokumentów) więc Przystępujący nie miał miejsca dla przedstawienia takich wyjaśnień. Powyższego nie zmienia błąd popełniony przez Przystępującego przy prezentacji wykazu podwykonawców w treści formularza oferty. Przede wszystkim przedstawiana zgodne z art. 462 ust. 2 ustawy pzp informacja o podwykonawcach ma charakter wyłącznie roboczy. Nie jest ona wiążąca ani w zakresie zakresów ich prac, ani nazw. „Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia.” Przystępujący przyznaje, że w sposób błędny zamieścił oświadczenia dotyczące podwykonawców. Wskazał on bowiem jako podwykonawcę w zakresie branży drogowej Z. Urbanowski Sp. z o.o. opacznie przedstawiając stan rzeczywisty w odniesieniu do branży elektrycznej i w ogóle zakresu prac tego podwykonawcy. W tej branży bowiem faktycznie ma być wykorzystany podwykonawca tyle tylko, iż będzie to podwykonawca zatrudniony przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. a więc względem Przystępującego dalszy podwykonawca. Przystępujący w chwili sporządzania oferty istotnie nie znał jego nazwy. Poznał ją dopiero podczas sporządzania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podmiot planowany jako podwykonawca w branży elektrycznej (podwykonawca podmiotu trzeciego, a więc dalszy podwykonawca dla Przystępującego) jest także stałym współpracownikiem podmiotu trzeciego. Informacje dotyczące podwykonawstwa w treści oferty zostały przez Przystępującego przedstawione w sposób, który mógł – w oderwaniu od innych dokumentów – wywołać mylne wrażenie co do faktycznie planowanych relacji podwykonawczych. Tak więc faktycznie informacje dotyczące podwykonawców w treści formularza oferty są przedstawione w sposób błędny. Nie są one też spójne z informacjami wynikającymi z treści zobowiązania czy przedstawianej jako dowód umowy przedwstępnej. Nie są one jednak wiążące i niepodlegające zmianie na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie nie ulega wątpliwości że wiążące dla określenia planowanego zakresu podwykonawstwa jest oświadczenie zawarte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, a nie oświadczenie wykonawcy składane w treści oferty. Przystępujący podkreśla przy tym, że faktycznie podmiot, który będzie świadczyć usługi w branży elektrycznej jest podmiotem, które jest stałym współpracownikiem Przystępującego. Przystępujący współpracuje z nim na wielu inwestycjach i rzeczywiście doprowadziło to do błędnego przedstawienia jego pozycji w niniejszym zamówieniu. Jest to ewidentny błąd Przystępującego jednak wydaje się, że jest to błąd zbyt małej rangi by prowadził do odrzucenia oferty. Podsumowując należy podkreślić, iż zarzuty odwołania nie mają oparcia w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. Nie mają oparcia także w materiale dowodowym. Wnioski wyprowadzane przez Odwołującego z dokumentów – w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, informacji z art. 462 ust. 2 ustawy pzp zawartej w ofercie, czynione są w oderwaniu od rzeczywistej treści zobowiązania podmiotu trzeciego, brzmienia warunku udziału w postępowaniu i bez korelacji z opisem przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie przeczy, że informacja o podwykonawcach została w treści oferty przedstawiona w sposób nieprecyzyjny. Nie ona jednak rozstrzyga o faktycznym zakresie podwykonawstwa podmiotu trzeciego. Rozstrzyga o tym w pierwszej kolejności treść zobowiązania podmiotu trzeciego. Samo zobowiązanie zaś musi być czytane i wykładane w zestawieniu z treścią warunku udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy został zaś sformułowany w taki sposób, ze odnosi się jedynie do części prac objętych zamówieniem i to jest wyjątkowe na tle innych zamówień i mogło Odwołującego wprowadzić w błąd. Jednocześnie podmiot trzeci, zgodnie z art.118 ust. 2 ustawy pzp zobowiązany jest wykonać te roboty „do realizacji których te zdolności są wymagane”. Zwrot „te zdolności” użyty w przepisie odnosi się do zdolności i doświadczenia wymienionego w warunku udziału. Gdyby hipotetycznie warunek udziału brzmiał „wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty drogowe obejmujące swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej” czy Odwołujący nadal wymagałby aby podmiot trzeci wykonywał roboty oświetleniowe? Odpowiedź zapewne brzmi „nie”. Byłoby to absurdalne. W niniejszym postępowaniu warunek udziału odnosił się do zakresu wskazanego w pkt 10 niniejszego pisma i wyłącznie tą „część” całego zamówienia zobowiązany jest wykonać podmiot trzeci. W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dbać należy o przejrzystość procesu podejmowania przez Zamawiającego decyzji. Niemniej jednak podejście prezentowane przez Odwołującego zbliża postępowanie o udzielenie zamówienia do procesu formułkowego, który swego czasu stał się mało zrozumiały dla jego uczestników a już zupełnie zrozumiały nie jest dla polskich mikro przedsiębiorców, o zachęcaniu których do udziału w systemie zamówień tak wiele się ostatnimi czasy mówi. Z daleko posuniętej ostrożności podkreślam jedynie, że nawet w sytuacji uwzględnienia odwołania w którymkolwiek z zarzutów nie może stać się to podstawą do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Rzekome wady jego oferty w zakresie sugerowanym w odwołaniu należą bowiem wszystkie do kategorii braków podlegających uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp a w pierwszej kolejności winny stać się przedmiotem wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy pzp i art. 223 ust. 1 ustawy pzp w zakresie treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z uwzględnieniem materiału dowodowego w postaci dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego oraz dowodów i stanowisk przedstawionych przez strony w pismach i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego o poprawności dokonanego wyboru oferty złożonej przez przystępującego. Treść oferty oraz treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz udziału w realizacji przedmiotu umowy uznać należy za potwierdzające, że podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia w takim zakresie, w jakim jego doświadczenie było niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższej oceny nie zmienia błąd popełniony przez przystępującego przy prezentacji wykazu podwykonawców w treści formularza oferty. Jednakże przedstawiana zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy pzp informacja o podwykonawcach ma charakter roboczy i nie jest wiążąca ani w zakresie zakresów ich prac, ani nazw. Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa stanowiące oświadczenie wiedzy może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, jako że uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Rzeczywiście w samym formularzu oferty przystępujący błędnie zamieścił oświadczenia dotyczące podwykonawców wskazując informacje w odniesieniu do branży elektrycznej ze stwierdzeniem o braku wiedzy w tym względzie. Za wiarygodne Izba uznaje potwierdzenie, że w tej branży faktycznie ma być wykorzystany podwykonawca tyle tylko, iż będzie to podwykonawca zatrudniony przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. a więc względem Przystępującego dalszy podwykonawca. Powyższe nie zmienia oceny co do niezasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 2256/25 WYROK Warszawa, 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Sokołów Podlaski z siedzibą w Sokołowie Podlaskim, ul. Wolności 44 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2256/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn : „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00206693/01 z dnia 25 kwietnia 2025 r. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 3 czerwca 2025 r. wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 wniósł odwołanie przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: A/ art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. B/ art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. C/ art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający przyczyny odrzucenia; D/ art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.W. W IKRUSZ A.W., ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna, 3)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, 4)dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści pisma, 5)obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez zasądzenie kwoty 10.000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, jak również ewentualnych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku skorzystania przez odwołującego z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, na podstawie przedłożonej na rozprawie faktury VAT. W zakresie postępowania dowodowego o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., -pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r., -na fakty odrzucenia oferty wykonawcy TDM Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy , zgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego, odrzucenia niezgodnie z prawem oferty odwołującego i okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu; 2) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt postępowania – akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jako wykonawca, którego oferta wybrana zostałaby w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza, w przypadku uwzględnienia odwołania. Zamawiający poinformował, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy , odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.W. W IKRUSZ A.W.. Zamawiający wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą ilość punktów według kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem. Niezasadnym było postępowanie zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego i odrzucenie tejże oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy. Odwołujący wskazał, że zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wymienionych w treści pisma. 21 maja 2025 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu żądane dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, w którym wskazano, przedstawiając szczegóły w stosunku do zobowiązania wcześniej złożonego, że podmiot udostępniający zasoby, który będzie też podwykonawcą w ramach wykonywania zamówienia, zobowiązał się udostępnić swoje zasoby tj.: referencje dotyczące budowy drogi publicznej, w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Jednocześnie wskazał, że do dyspozycji wykonawcy udostępnia się wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. W zakresie zaś sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów podkreślono, że podmiot udostępniający zasoby – T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Brukarskie T.B., będzie brał czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Podmiot ten oświadczył, że posiada zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. Okres udostępnienia zasobów jest adekwatny do czasu realizacji zamówienia. Ponadto, podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będzie realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą, zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonaniu robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu, charakter stosunku łączącego go z wykonawcą będzie polegał na podwykonawstwie w zakresie ww. robót drogowych na podstawie zawartej umowy podwykonawczej. T.B. zobowiązał się także, że okres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie trwał przez cały okres realizacji zadania. Odwołujący nadmienił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający w ramach postępowania – pkt. IV SW Z podwykonawstwo, stwierdził, że zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Jednocześnie, w zakresie punktu VIII SW Z - Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2024r. poz. 725 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220 ze zm.), a ponadto w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. W ramach tego postępowania wykonawca miał zatem wykazać, że posiada zarówno potencjał kadrowy i kwestia ta została wykazana przez wskazanie w wykazie osób Kierownika budowy z ramienia odwołującego, ale także miał wykazać, że wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi. Ta kwestia również została wykazana w ramach wykorzystania zasobu podmiotu trzeciego. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r.; Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy , zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Co do zasady, kwestia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w danym postępowaniu, odbywa się, biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z, na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu” (wyrok KIO z 12.01.2023 r., KIO 3468/22, KIO 3498/22, LEX nr 3509596). Biorąc pod uwagę wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu, a także treść zobowiązania podmiotu trzeciego, a zwłaszcza fakt, że odwołujący będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia oraz realnie (podmiot ten będzie przecież wykonywał istotne roboty w ramach zamówienia), należy uznać że w sposób zupełnie bezzasadny zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Zamawiający niesłusznie przyjął, że „Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.” Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, kluczowe znaczenie ma art. 118 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego po pierwsze warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia, a także zamawiający w ramach postępowania nie ma uprawnienia, by tego od wykonawcy oczekiwać. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia nie może prowadzić do zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem lub wielkością zamówienia. Należy odróżnić warunek posiadania doświadczenia od zakresu lub wielkości przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia na zagwarantować zamawiającemu, że wcześniejsze doświadczenie ma dać rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy . Dodatkowo, odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 835/20, wyrok z 9 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2245/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2390/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 196/16. Odwołujący podkreślił, że T.B. udostępniający zasoby w ramach postępowania na rzecz wykonawcy, będzie jako podwykonawca aktywnie uczestniczył w realizacji zamówienia wspólnie z wykonawcą. W tym zakresie złożył stosowne oświadczenie, które należy oceniać przy uwzględnieniu zasad oceny oświadczeń woli. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 k.c. Ze złożonego oświadczenia wprost wynika, że tenże podmiot nie będzie dla przykładu co najwyżej udzielał konsultacji przy wykonywaniu zamówienia, ale będzie realnie wykonywał znaczny zakres prac, które składają się na przedmiot zamówienia. Podmiot ten nie musi ich wykonywać przecież sam, przeczyłoby to istocie instytucji zasobu podmiotu trzeciego, zakazowi wykonywania 100% zamówienia przez podwykonawcę, a także byłoby poniekąd absurdalne – przy realizacji zamówienia uczestniczyć też będzie wykonawca. Podmioty te wykonają zamówienie wspólnie. Zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. W dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę szczegółowo wskazano, jakie roboty wykona podwykonawca. Decyzja zamawiającego w sprawie odnośnie oferty odwołującego była uznaniowa – w zasadzie z przekroczeniem tejże uznaniowości, bez uwzględnienia treści złożonych oświadczeń woli, a także nie poparta wyczerpującym uzasadnieniem. Tym samym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający konkretnej przyczyny odrzucenia. Co budzi także uzasadnione wątpliwości co do bezstronności zamawiającego. Przytoczył treść art. 253 ust. 1 pkt 2 i podniósł, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z technicznego punktu widzenia zamawiający powinien dokonać subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego powinien wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, że w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. Jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający był zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia, dlaczego odrzucił ofertę odwołującego, a tego nie wyjaśnił. Uzasadnienie odrzucenia oferty sprowadza się do przytoczenia szeregu orzeczeń bez konkretnego wskazania dlaczego rzekomo wykonawca nie spełnia postawionych warunków. Powołał wyrok KIO z 16.09.2019 r., KIO 1688/19, LEX nr 2740895. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert z dnia 29 maja 2025 r., SWZ; Co również istotne, oferta złożona przez odwołującego spełnia wszelkie wymagania zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego przedstawia najniższą cenę w postępowaniu. Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przytoczył treść art. 16 ustawy. Przedmiotowy artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji np. przez wybór oferty wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie odrzucenie jego oferty. W tym stanie rzeczy można w istocie mieć wątpliwości co do bezstronności zamawiającego i zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16) jest zobligowany do wnikliwej analizy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, tj. poddania ich badaniu i ocenie, której wynik nie pozostawia wątpliwości, że w świetle postanowień SW Z treść oferty danego wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego sytuacja, która miała miejsce w ramach tego postępowania nie powinna mieć miejsca. Przepis art. 118 ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci w takim zakresie, w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony – byleby wykorzystanie to było realne – co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia. Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem obejmującym wykonanie jedynie robót budowlanych na podstawie gotowej dokumentacji projektowej, zakres robót, jakie będzie wykonywał podwykonawca – przedstawiona przez niego forma zaangażowania nie może zostać uznana jako brak realnego udziału w realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że niewątpliwie taki udział będzie brał. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest owszem sformalizowane, ale niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, należy mieć na względzie ocenę w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Oferta odwołującego została prawidłowo złożona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący w ramach wykonywania umowy jest w stanie zapewnić zamawiającemu zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb w zakresie przebudowy dróg gminnych. 3 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego zgłosił się wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. W IKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Zgłoszenie wniósł właściciel. Do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom. Przystępujący - P.W. W IKRUSZ A.W. wskazał, że jest zainteresowany rozstrzygnięciem na korzyść zamawiającego, tj. strony do której przystępuje, z uwagi na fakt że w przypadku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Gminy Sokołów Podlaski będzie możliwe udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie złożonej przez nas oferty. Oferta, którą złożył została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Jego oferta oraz podmiotowe środki dowodowe, których wymagał zamawiający w prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski postępowaniu zostały złożone zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Jednocześnie podzielił stanowisko zamawiającego, że wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym uznał zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu za niezasadne. 27 czerwca 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości. 2.orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy. Potencjał udostępniała mu firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Ponieważ treść złożonego pierwotnie oświadczenia o udostepnieniu potencjału w ocenie zamawiającego nie była zgodna z wymogami ustawy zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia. W wezwaniu zamawiający szczegółowo opisał, dlaczego nie uznał oświadczenia za prawidłowe. Uzupełnione oświadczenie również w ocenie zamawiającego nie było zgodne z przepisami ustawy co szczegółowo opisał Zamawiający z piśmie o wyniku postępowania a do czego odniesie się w dalszej części odpowiedzi. Wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Odwołujący skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który wykazał się doświadczeniem „Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto- „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Z treści uzupełnionego oświadczenia o udostępnieniu potencjału wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował tylko pewien zakres robót. W oświadczeniu o udostępnieniu potencjału, które zostało złożone na wezwanie do uzupełnienia znajdujemy następujący zapis: 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Z treści tego oświadczenia wynika wyraźnie, że zakres prac, jakie ma wykonać podmiot udostępniający zasoby nie obejmuje szeregu elementów, które wchodzą w zakres budowy drogi. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez podmiot udostepniający zasoby robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: -wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. -wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, -wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 -Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 -Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Dla lepszego zobrazowania przedłożył jako dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika, że procentowa wartość prac, których nie wykona firma U.b. w odniesieniu do całkowitej wartości zadania wynosi 66%, a to oznacza, że podmiot ten wykona jako podwykonawca prace o wartości zaledwie 34%. Jak więc w takiej sytuacji można mówić o skutecznym udostępnieniu potencjału, skoro podmiot udostepniający zasoby wykona zaledwie 1/3 zakresu robót. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Z analizy przesłanych dokumentów wynika, zatem wyraźnie, że firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości. Tym samym odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Orzecznictwo KIO jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenie to musi zrealizować zadanie w takim zakresie w jakim udostępnia zasoby. Jako przykłady podał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 3056/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 1707/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1602/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2018 r., KIO 764/18 6), Wyrok z 13 grudnia 2021 sygn. akt KIO 3471/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2020r. sygn. akt KIO 201/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3761/21, Wyrok KIO z 24.09.2021 r., KIO 2353/21, Wyrok dnia 1 lutego 2021 r., o sygn. akt KIO 3545/20, Sygn. akt KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21. Także Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu potwierdza, że „W myśl art. 118 ust. 2 pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.” Najnowszy wyrok wydany w identycznej sprawie, gdzie podmiot udostępniający oświadczył, że wykona tylko część robót objętych potencjałami jaki udostępniał zapadł 30 kwietnia 2025r sygn. akt KIO 1298/25. Reasumując w kwestii zarzutu pierwszego nie zasługuje on na uwzględnienie. Wykonawca nie wykazał bowiem, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący twierdzi, że wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby pełnego zakresu zamówienia byłoby sprzeczne z art. 462 ust. 1 i 2 bowiem w myśl tego przepisu wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy. Zauważył, że odwołujący nie wskazał w petitum naruszenia artykułu 462 ust.1 a podnosi ten zarzut dopiero w treści uzasadnienia swojego stanowiska. Stanowi to naruszenie zasad opisanych w art. 516 ustawy, które określają kształt i zakres odwołania. Mimo to zamawiający odniesie się do tego zarzutu. Zwrócił uwagę na brzmienie art. 462 ust 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.” Artykuł stanowi o „części zamówienia” a nie „części robót” co jest kluczowe z punktu widzenia zarzutów jakie stawia odwołujący. Przedmiot zamówienia to coś więcej niż tylko same roboty budowlane. W ramach zamówienia oprócz samych robót budowlanych wchodzą także dostawy niezbędne do realizacji zamówienia, które może wykonać odwołujący. Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Tym samym ma on możliwość realizacji części zamówienia np. przez dostawę kruszywa, dostawę pisaku czy innych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, czy też wykonanie nowej organizacji ruchu. Z treści oświadczenia o udostepnieniu potencjału wynika, że odwołujący nie będzie korzystał z potencjału firmy Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków w zakresie osób niezbędnych do kierowania robotami jakich wymagał w SW Z zamawiający. A zatem czynności związane z kierowaniem robotami będą wykonywać osoby którymi dysponuje odwołujący. To pokazuje wyraźnie, że w sytuacji, kiedy podmiot udostępniający w całości zrealizowałby budowę drogi to jest szereg czynności związanych z wykonaniem zamówienia, które może wykonać odwołujący i tym samym nie zostaje naruszony art. 462 ustawy pzp. Stanowisko jakie prezentuje zamawiający potwierdza także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2024r. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24 LEX nr 3704985 Ma także na uwadze tezę zawartą w komentarzu UZP „Przepis art. 118 w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 ustawy.” W ocenie zamawiającego przepis ten nie stoi w sprzeczności z 118 ust 2 na który powołuje się zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia oferty odwołującego. Przepis art. 118 ust 2 stanowi „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Niezależnie do treści orzeczeń KIO z przepisu art. 118 ust.2. wynika, że podmiot udostępniający swoje zasoby powinien zrealizować zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko powołując się na stronach 9-11 na wyroki 2245/17 oraz 2390/17 oraz 196/16 z których wynika, że udostepnienie potencjału doświadczenia może nastąpić formie doradztwa czy konsultacji. Są już one jednak nieaktualne. W świetle aktualnego orzecznictwa KIO podmiot udostepniający zasoby musi być podwykonawcą nie może udostępniać potencjału w zakresie doświadczenia w formie doradztwa czy konsultacji. Np. tak w wyroku z 26 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1027/21), w Wyroku KIO 1483/22 LEX LEX nr 3434187, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22), w wyroku sygn akt: KIO 211/2018. Także w komentarzu P.G. znajdujemy potwierdzenie tej tezy: „wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy wykonując roboty budowlane do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego.” Reasumując odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Przepis art. 119 ustawy stanowi, że zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4. Odwołujący stawia taki oto zarzut: W tym stanie rzeczy zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Podkreślenia wymaga, że sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Zarzut jest zupełnie nietrafny. Zgodnie z art. 119 ustawy zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. Powołał tezę z wyroku KIO z 28.02.2022 r. (sygn. akt KIO 128/22). P. Granecki w swoim komentarzu stwierdza, że w świetle art. 119 ustawy pzp „Zamawiający ocenia czy udostępnione wykonawcy przez inne podmiot zdolności techniczne (…) pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Odwołujący zdaje się nie rozumieć, czego dotyczy powyższy artykuł. Zamawiający nie doszedł do etapu oceny czy potencjał jaki wykazał podmiot udostępniający spełnia warunki udziału w postępowaniu czy też nie. Zamawiający nie kwestionował czy zadanie „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów” potwierdza spełnianie warunku, ponieważ nie doszedł do tego etapu procedury. Zamawiający stwierdził, że sposób udostępniania tego potencjału był nieprawidłowy w świetle art. 118 ust.2 ustawy, a zatem wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Czym innym jest czynność badania samego oświadczenia w kontekście art. 118 ust 2 ustawy, a czym innym badanie potencjału w światle art. 119 ustawy. Odwołujący twierdzi, że treść oświadczenia wskazuje, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, ale swojej tezy nie potwierdza żadnymi dowodami w przeciwieństwie do zamawiającego który swoje stanowisko opiera na przepisach ustawy - art. 118 ust 2 oraz na orzecznictwie KIO. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane zamawiający nie mógł uznać, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał konkretnie, że brakuje podstawy prawnej odrzucenia jego oferty, czy też w jakim zakresie brakuje uzasadnienia czynności, jakie podjął zamawiający. 5W ocenie zamawiającego przy formułowaniu zarzutu mamy do czynienia z pewną próbą wykazania „na siłę” naruszenia przepisu tyle tylko, że ta „próba” nie jest poparta żadnymi dowodami. Zamawiający nie neguje obowiązku wynikającego z powyższego przepisu, to jest wskazania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty. „Przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.” Wyrok KIO 1084/22 LEX nr 3399635 Trzeba mieć na uwadze czemu służy ten przepis. Otóż wyjaśnia to dość jasno Izba w jednym z wyroków „obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej Zgodnie z w/w przepisem, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego” Wyrok KIO 2818/24 (zob. także sygn. akt. KIO 1084/22 z dnia 12 maja 2022 r.). Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie sprostał wymogom artykułu 253 ust 1 pkt.2. a jednocześnie składa obszerne odwołanie (16 stron) w którym formułuje określone zarzuty. Z treści odwołania nie wynika jakoby odwołujący nie wiedział, dlaczego zamawiający odrzucił jego ofertę. Odwołujący kwestionuje jedynie zasadność samej decyzji twierdząc, że udostępnienie potencjału było skuteczne i że zamawiający niewłaściwie interpretuje artykuł 118 ustawy. Tym samym dla odwołującego treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty była jasna. Czym innym zatem jest brak wystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty a czym innym jest fakt, że odwołujący się z tą decyzją nie zgadza. W przedmiotowej sprawie co widać czytając treść odwołania samo uzasadnienie odrzucenia było jasne dla odwołującego. W ocenie zamawiającego sprostał on tym wymogom tj. wskazał podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz uzasadnił swoją decyzję wskazując na stan faktyczny, który był powodem tej decyzji. Nie jest prawdą to co twierdzi odwołujący, że: Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający przedstawił 7,5 strony uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający opisał stan faktyczny, wskazał podstawę prawną i poparł swoje stanowisko wyrokami KIO. Nie jest prawdę co pisze odwołujący: Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane to tym samym nie wykazał skutecznie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Korzystnie z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy służy właśnie temu, aby wykonawca mógł wykazać, że spełnia określone w SWZ warunki. Zamawiający wyraźnie zapisał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty: Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy odwołujący tak na prawdę ogranicza się do ogólnych twierdzeń i analizy czym jest zasada uczciwej konkurencji. Nie wskazuje jednak na czym konkretnie polega złamanie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Jedyny fragment odwołania, w którym w sposób podkreślam to jeszcze raz bardzo ogólny próbuje odnieść się do stanu faktycznego sprawy w kontekście zasady uczciwej konkurencji brzmi: Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem Tyle tylko, że SW Z nie musi zawierać zapisów co do formy uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, bo określa to szczegółowo art. 118 ustawy. Stan faktyczny: Z dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego wynika następujący stan faktyczny: SWZ rozdział V Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Rozdział VI. Podwykonawstwo 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2.Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 3.Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. Rozdział VIII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że b)w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Zamawiający informuje, że dla potrzeb spełniania warunków opisanych, powyżej, jeżeli wartości zostaną podane w walutach innych niż zł, Zamawiający w celu przeliczenia waluty na zł/PLN przyjmie średni kurs zł do tej waluty podawany przez NBP na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP. 3.Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Rozdział XI. Poleganie na zasobach innych podmiotów 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 5.Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 6.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ. 7.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby przedkłada także podmiotowe środki dowodowe które służą potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby o których mowa w Rozdziale X pkt. ust. 4 pkt 2, 3, 4, 8. Oferta odwołującego - zobowiązanie do udostępnienia zasobów: Wykonawca: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 reprezentowany przez: T.B. -Właściciel Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Ja (My) niżej podpisany (i): T.B. działając w imieniu i na rzecz: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 Zobowiązuję się, zgodnie z postanowieniami art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, do oddania nw. zasobów: Referencje dot. budowy drogi o wartości minimum 700 000,00 zł brutto – zdolność techniczna i zawodowa do dyspozycji Wykonawcy: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków na potrzeby realizacji zamówienia pn.: „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” Oświadczam, że: a) udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych tj. 1. Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z rozdziałem XI SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ”. 2. Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadcza, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakuje konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia konkretnie oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Zamawiający powołał wyrok KIO z 24.09.2021r. nr KIO 2353/21, wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 596/23). Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczanie, które będzie zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Uzupełnione oświadczenie podmiotu uzupełniającego zasoby: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp) Ja/My* Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP: 241716218 REGON: 146678186 reprezentowany przez T.B. - Właściciel zobowiązuję/zobowiązujemy* się udostępnić swoje zasoby tj.: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. do dyspozycji wykonawcy tj.: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski. W celu oceny przez zamawiającego, czy wykonawca będzie dysponował moimi, wyżej wymienionymi zasobami na potrzeby realizacji ww. zamówienia, oświadczam/my*, że: 1)udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto) 2) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. 3) jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. 5) charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: Podwykonawca na ww. roboty drogowe. Umowa Podwykonawcza. 6) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował, że: wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez: P.W. W IKRUSZ A.W. ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna NIP 824-15892-57 Cena oferty: 1 649 431,17 zł brutto Gwarancja: 60 miesięcy Oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SW Z. W kryterium „cena” oferta otrzymała 60,00 pkt, w kryterium „gwarancja” oferta otrzymała 40,00 pkt. Łącznie oferta otrzymała 100,00 pkt. Zamawiający działając w oparciu o art. 308 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawrze umowę nie wcześniej niż 5.06.2025r. Pozostałe ważne oferty: Oferty odrzucone: 1. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy z dnia z 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2024, poz. 1320 ze zm.). W dniu 19.05.2025r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia: 1) Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. 2) Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawionego przez Usługi Wójt Gminy Sokołów Podlaski Woj. mazowieckie brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby było niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakowało konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki konkretnie sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo, jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczenie, które powinno być zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W wymaganym terminie wykonawca przedłożył za pośrednictwem platformy E-Zamówienia następujące dokumenty: 1. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. 2. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Treść zobowiązania nie była zgodna z art.118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: „sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. Ponadto podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: „Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu.” Z treści dokumentu wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, jako podmiot udostępniający zasoby zrealizuje tylko część robót budowlanych, tj. „wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu”. W związku z powyższym z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, że podmiot udostepniający zasoby wykona główne elementy przedmiotu zamówienia tj. podbudowę z betonu asfaltowego oraz nawierzchnię z betonu asfaltowego. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez wykonawcę kategorii robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: - wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. - wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, - wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 - Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 - Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Z analizy przesłanych dokumentów wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości, tj. nie wykona całego zakresu prac objętych zamówieniem. Zgodnie z orzecznictwem podmiot, który udostępnia potencjał musi zrealizować ten zakres prac, co do którego ten potencjał udostępnia. Kluczowym jest dla całej sprawy art. 118 ust 2 który brzmi: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenia to musi zrealizować zadanie w takim zakresie, w jakim udostępnia zasoby. Wskazał na orzeczenia: Wyrok KIO 3056/23 z dnia 2 listopada 2023r. 2) Wyrok KIO 1707/23 z dnia 30 czerwca 2023r. Wyrok KIO 1602/22 z dnia 7 lipca 2022 r. Wyrok KIO 1483/22 z dnia 4 lipca 2022 r. Wyrok KIO 764/18z dnia 11 maja 2018 r. Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Wykonawca składający ofertę tj. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który oświadczył, że: udostępnia zasoby w postaci doświadczenia „w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto)”. Należy stwierdzić zatem, że podmiot udostępniający zasoby udostępnił zasoby, które miały potwierdzić cały wymagany przez Zamawiającego w SWZ warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej - doświadczenia. To oznacza w myśl art. 118 ust 2 oraz cytowanych wyroków, że wykonawca ten (U.b.) powinien wykonać cały zakres zamówienia, a nie tylko, jak wskazuje w zobowiązaniu potencjału udostępniającego zasoby część robót budowlanych: wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym oferta wykonawcy Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Przedłożył również dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika procentowa wartość prac, których wykona firma U.b. i procentowa wartość robót, których nie wykonawca. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego. Rozważania KIO: KIO dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawcę Adama Witkowskiego prowadzącego działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Kio nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy. Zarzut ten nie jest zasadny. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że p.B. (udostępniający zasoby odwołującemu w zakresie doświadczenia zawodowego) nie udostępnił siebie jako podwykonawcy w odniesieniu do robót jakie składają się na roboty związane z budową, przebudową lub rozbudową drogi w części odnoszącej się do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego oraz nawierzchni z betonu asfaltowego. KIO zgadza się z odwołującym, że zamawiający w warunku nie sprecyzował wymagań co do rodzaju drogi, jej klasy, czy materiałów z jakich ma być wykonana, nie mógł zatem oczekiwać, że wykonawcy wykażą się drogą o identycznych parametrach jak droga zamawiana. To oznacza, że wskazanie przez zamawiającego konkretnych materiałów dla podbudowy i nawierzchni było nadmierne, jednak rację ma zamawiający, co do rzeczowego zakresu wykonania, a więc wykonania podbudowy i wykonania nawierzchni. Sam odwołujący w odwołaniu wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Zatem podbudowa i nawierzchnia wchodzą w zakres robót związanych z wykonaniem drogi. Ten argument powoływał zamawiający wskazując, że p.B. w ramach udostępnianego doświadczenia powoływał się na posiadanie doświadczenia w zakresie dotyczącym budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Doświadczenie to nabył będąc podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji prac przez p.B. to 1 015 521,21zł brutto). Niewątpliwie w zakres nabytego doświadczenia wchodziło nabycie doświadczenia w zakresie wykonywania robót nawierzchniowych. Natomiast p.B. jako przyszły podwykonawca zobowiązał się do czynnego udziału w wykonaniu zadania tj. wykonania robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonania warstw odcinających, wykonania podbudów z kruszyw, wykonania robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. W katalogu czynności, które wykona p.B. mieści się wykonanie podbudowy, w tym zakresie ustalenie zamawiającego o niezgodności zakresu udostępnionego doświadczenia z zakresem podwykonawstwa jest niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Jednak w przypadku robót nawierzchniowych, to mimo, że p.B. nabył doświadczenie w takich robotach, to jednak nie ujawnił zamiaru przekazania tego doświadczenia odwołującemu na etapie realizacji robót. Tym samym zamawiający na podstawie uzupełnionego przez odwołującego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby nie uzyskał potwierdzenia, że podmiot trzeci wykona roboty budowlanego, do realizacji których wymagane są zdolności zawodowe wskazane przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący nie wykazał, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego było skuteczne. Art. 118 ust. 2 ustawy uzależnia bowiem możliwość powołania się w zakresie doświadczenia na zdolności innego podmiotu, tylko pod warunkiem, że podmiot udostępniający zasób wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tej sprawie odwołujący za pomocą oświadczenia podmiotu trzeciego wykazał jedynie, że doszło do przekazania doświadczenia podmiotu udostępniającego w węższym zakresie niż wynikający z zakresu udostępnianego doświadczenia. Co oznacza, że podmiot trzeci wykona mniejszy zakres robót budowalnych niż ten do którego zdolności wymagał zamawiający. Nie mają tu znaczenia dywagacje stron co do wyczerpywania lub nie zakresem podwykonawstwa całości przedmiotu zamówienia lub jego części. Jeśli bowiem odwołujący uważał, że postawiony warunek jest tożsamy z całością zakresu zamówienia i narusza art. 112 ust. 1 ustawy w takim zakresie w jaki m ten przepis zawiera nakaz takiego sformułowania warunków udziały, aby określały one minimalne poziomy zdolności, to powinien był skarżyć treść warunku przed upływem terminu składania ofert. Podnoszenie na obecnym etapie, że warunek dotyczący budowy, przebudowy rozbudowy drogi wymaga faktycznie wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia jest, w ocenie KIO, argumentacją spóźnioną, która nie może być wzięta pod uwagę na obecnym etapie. Teraz tak zamawiający jak i KIO mogą tylko zbadać to, czy zakres udostępnianego doświadczenia i zakres przyszłego podwykonawstwa gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia w części odpowiadającej wymaganemu doświadczeniu przez podmiot, który to doświadczenie faktycznie nabył. Wynik tego badania jest w tym przypadku niekorzystny dla odwołującego, bo zakres podwykonawstwa jest węższy niż zakres udostępnionego doświadczenia. Nie można zatem ustalić, że odwołujący wykazał warunek udziału w postępowaniu, bo aby można było się powołać na cudze zasoby doświadczenia trzeba sobie zagwarantować podwykonawstwo podmiotu trzeciego. Te elementy są ze sobą powiązane i muszą sobie odpowiadać. To oznacza, że jeśli nie dojdzie do wykazania, że wykonawca może skorzystać z podwykonawstwa w pełnym zakresie udostępnianej zdolności, to nie może powołać się na zdolność innego podmiotu. Skoro nie może się powołać na cudzą zdolność, ergo nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. W efekcie należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy. Należy zauważyć, że odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia art. 122 ustawy w związku z rozdziałem XI pkt. 5 SW Z, a więc zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. KIO na podstawie art. 555 ustawy pozostaje związana granicami zarzutów i nie może rozpoznać zarzutu, który nie został zawarty w odwołaniu. KIO nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 119 ustawy, bowiem KIO jak wynika z argumentacji podniesionej w rozstrzygnięciu pierwszego z zarzutów odwołania uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. KIO nie znalazła również podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wprawdzie zbyt daleko ocenił, że odwołujący nie wykazał realności udostępnienia zasobu w zakresie wykonania podbudowy, jednak trafnie podniósł, że podmiot trzeci nie zobowiązał się do podwykonawstwa w zakresie robót nawierzchniowych. Informacja ta była wprost zawarta w uzasadnieniu odwołania. W ocenie KIO była to faktyczna podstawa odrzucenia oferty odwołującego i została odwołującemu podana w uzasadnieniu umożliwiając ocenę czynności zamawiającego i skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia przez zmawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy był zarzutem wynikowym opartym na tym, że odwołujący uważał, że został nierówno potraktowany, bo złożył ważną ofertę, a została ona odrzucona przez zamawiającego. Skoro KIO nie dopatrzyła się nieprawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, to zarzut naruszenia art. 16 ustawy nie można było uznać za zasadny. W konsekwencji odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, zaliczony koszt odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Zamawiający przedstawił dowód poniesienia kosztów w postaci wydatków pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej rozporządzeniem wysokości, z tego względu KIO nakazała odwołującym zwrot na rzecz zamawiającego tych poniesionych wydatków. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1340/25 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie B.ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i 4 w petitum odwołania 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1340/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „KMP Częstochowa – modernizacja rozdzielni głównej”, nr referencyjny: ZP-2380-698/2024/2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 stycznia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00010000. W postępowaniu tym wykonawca EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 7 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: I.DOTYCZY ELVISION SP. Z O.O. ORAZ ELMIKO SP. Z O.O. 1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Elvision sp. z o.o. i Elmiko sp. z o.o. (dalej: „Elvision”), pomimo że nie odbyli oni wizji lokalnej w sposób wymagany przez postanowienia SWZ oraz przepisy prawa, co powinno skutkować bezwzględnym odrzuceniem oferty; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Elvision, pomimo że oferta złożona przez tychże wykonawców została złożona w sposób mający na celu obejście przepisów prawa w związku z przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z czynnością wizji lokalnej; 3.dokonaniu oceny oferty Elvision, mimo że została ona podpisana przez osobę, która nie wykazała umocowania do działania w imieniu konsorcjum za pomocą pełnomocnictwa posiadającego właściwą formę prawną; 4.zaniechaniu wezwania Elvision do przedłożenia prawidłowego co do formy prawnej pełnomocnictwa, które potwierdzałoby uprawnienie Pani Joanny Wlezień do podpisania i złożenia oferty – mimo istnienia podstaw faktycznych i prawnych do żądania takiego dokumentu; 5.nieuprawnionym poprawieniu przez Zamawiającego oferty Elvision w trybie tzw. „innej omyłki” (art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), poprzez uzupełnienie brakujących danych dotyczących podsumowania działów z narzutami, w tym wprowadzenie kilkunastu pozycji cenowych – co daleko wykracza poza ramy dopuszczalnej ingerencji w treść oferty; 6.zaniechaniu odrzucenia oferty Elvision jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak obligatoryjnego podsumowania działów z narzutami, którego to Zamawiający oczekiwał zgodne z SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 131 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision pomimo tego, iż została ona złożona bez odbycia wizji lokalnej w przewidzianej prawem formie; 2.art. 131 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: “Kc”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision, pomimo tego, iż jest ona nieważna ze względu na to, że ma ona na celu obejście prawa; 3.art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kc poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Elvision pomimo, że pełnomocnictwo do złożenia oferty nie zostało udzielone w formie przewidzianej dla złożenia oferty, a tym samym Zamawiający nie miał wiedzy czy osoba, która podpisała i złożyła ofertę była do tego umocowana; 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elvision do przedłożenia pełnomocnictwa we właściwej formie, które uprawniałoby Panią Joannę Wlezień do podpisania i złożenia oferty; 5.art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez poprawienie przez Zamawiającego jako tzw. innej omyłki oferty Elvision w ten sposób, że w podsumowaniu działów z narzutami, które nie zostały uzupełnione przez wykonawcę Elvision, Zamawiający wpisał kilkanaście pozycji wraz z podaniem konkretnych cen za poszczególne działy; 6.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie zawiera podsumowania działów z narzutami. II.DOTYCZY INSTAL ELECTRIC SP. Z O.O. 1.zaniechaniu odrzucenia oferty Instal Electric sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: “Instal Electric”) pomimo tego, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykaz materiałów w ofercie został sporządzony z pominięciem materiałów w postaci agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN; 2.zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo tego, że wykonawca ten de facto zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Haber Energia sp. z o.o. (dalej: ,,Haber Energia") realizację całego zamówienia co jest niezgodne z ustawą Pzp i prowadziłoby do jej obejścia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykaz materiałów w ofercie został sporządzony z pominięciem materiałów w postaci agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN; 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Haber Energia realizacji przedmiotu zamówienia w takim zakresie, że w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia - co na mocy art. 58 § 1 Kc, stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, prowadzi również do nieważności oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownej oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Elvision oraz oferty Instal Electric; 4.dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I.Zaniechanie odrzucenia oferty Elvision pomimo braku przeprowadzenia wizji lokalnej w wymaganej formie Odwołujący zwrócił uwagę, że wizja lokalna odbywała się w dniu 14 stycznia 2025 r., natomiast do zawiązania konsorcjum doszło dopiero 5 lutego 2025 r. Oznacza to, że w dacie odbycia wizji lokalnej podmioty te działały jeszcze jako odrębni wykonawcy i nie występowały wspólnie w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że konsorcjum konstytuuje się dopiero z chwilą zawiązania porozumienia o wspólnym ubieganiu się o zamówienie. Skoro więc Elmiko sp. z o.o. nie było jeszcze w strukturze konsorcjum w dniu wizji lokalnej, nie można uznać, że obowiązek jej odbycia został spełniony również przez ten podmiot. Innymi słowy nie można przyjąć, że Elvision sp. z o.o., uczestnicząc w wizji lokalnej, działała w imieniu całego konsorcjum – ponieważ ono wówczas po prostu nie istniało. Nie było między tymi podmiotami porozumienia o wspólnym ubieganiu się o zamówienie, nie zostały określone zasady reprezentacji ani zakresy odpowiedzialności, a tym samym Elvision nie mogła skutecznie występować w imieniu Elmiko sp. z o.o. ani „zarezerwować” spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla przyszłego, jeszcze nieistniejącego konsorcjum. II.Brak odrzucenia oferty Elvision jako nieważnej – oferta miała na celu obejście wymogu wizji lokalnej Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Elvision powinna zostać odrzucona również z tego względu, że została skonstruowana w sposób prowadzący do obejścia istotnego wymagania Zamawiającego jakim był udział w wizji lokalnej. Wymóg udziału w wizji lokalnej miał na celu zapewnienie, że wykonawcy będą podejmować decyzję o złożeniu oferty w oparciu o bezpośrednie zapoznanie się z terenem realizacji zamówienia, co miało przełożyć się na jakość i rzetelność ofert. Było to więc wymaganie indywidualne oraz terminowe – możliwe do spełnienia tylko w wyznaczonym dniu i przez konkretnego wykonawcę, względnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem konstrukcja oferty Elvision umożliwiła wykonawcy, który nie spełnił tego wymogu (Elmiko sp. z o.o.), „włączenie się” do postępowania w drodze zawiązania konsorcjum już po upływie terminu wizji lokalnej. W efekcie oferta została złożona przez dwóch wykonawców – z których tylko jeden znał warunki terenowe prowadzenia robót, a drugi nie miał do nich dostępu w wymaganym przez SWZ trybie i terminie. W praktyce mechanizm obejścia polegał na tym, że wykonawca, który nie mógłby złożyć samodzielnie oferty – ponieważ nie odbył wizji – „podłączył się” do wykonawcy, który ten obowiązek spełnił i wspólnie z nim złożył ofertę. Zdaniem Odwołującego gdyby konsorcjum istniało już w dniu wizji lokalnej – warunek mógłby zostać uznany za spełniony nawet, gdyby w wizji lokalnej wziął udział tylko jeden z członków konsorcjum. Jednak w tej sprawie mamy do czynienia z obejściem tego wymogu przez późniejsze zawiązanie konsorcjum – czyli z próbą legalizacji oferty nieprawidłowej poprzez formalny zabieg organizacyjny. III.Nieuprawnione poprawienie oferty Elvision przez Zamawiającego poprzez uzupełnienie brakujących podsumowań działów z narzutami Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprawił w ofercie Elvision inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w ten sposób, że dodał kilkanaście nowych pozycji. W ofercie Elvsion nie zawarto podsumowania działów z narzutami. Z tego powodu Zamawiający powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał za Elvision podsumowania działów z narzutami wskazując poszczególne działy (łącznie 11) oraz ich koszt. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że ww. poprawa innych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że dodanie przez Zamawiającego podsumowania działów z zarzutami, a więc pozycji w ogóle nie występującej w ofercie Elvision, można zakwalifikować jako zmianę niewprowadzającą istotnych zmian do treści oferty, tj. za zmianę o charakterze nieistotnym. Odwołujący podniósł, że poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od łącznego spełnienia dwóch przesłanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; 2) po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Elvision ww. wymogu nie spełnił, gdyż w przedłożonej przez niego ofercie nie było podsumowania działów z narzutami. Wyżej wskazany brak nie mógł zostać przez Zamawiającego naprawiony, gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia z niezgodnością o charakterze omyłki. IV.Zaniechanie odrzucenia oferty Elvision jako niezgodnej z warunkami zamówienia – brak podsumowania działów z narzutami Zdaniem Odwołującego brak podsumowania działów z narzutami w kosztorysie Elvision skutkuje oczywistą niezgodnością oferty z warunkami zamówienia i powinien był skutkować jej odrzuceniem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. V.Zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric – wykaz materiałów nie zawierał kluczowych pozycji (agregat, rozdzielnica SN i nN) Odwołujący wskazał, że wykonawca Instal Electric nie dopełnił obowiązku sporządzenia kosztorysu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bowiem złożony kosztorys ofertowy nie zawierał pełnego wykazu materiałów, w szczególności zostały pominięte kluczowe pozycję: agregat prądotwórczy, rozdzialnica SN i nN. VI.Zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric – oferta narusza przepisy ustawy Pzp przez nieprawidłowe zadeklarowanie podwykonawcy, na którego zasobach polega wykonawca Odwołujący wskazał, że analiza oferty wykonawcy Instal Electric prowadzi do wniosków, iż wykonawca ten w złożonym oświadczeniu o zobowiązaniu podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (Załącznik nr 5 do SW Z) zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy - Haber Energia realizacji przedmiotu zamówienia w takim zakresie, że w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 23 kwietnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że nie wprowadził w specyfikacji obowiązku odbycia wizji lojalnej przez każdego z członków konsorcjum oddzielnie. Z uwagi na brak takiego wymogu w stosunku do konsorcjum należy mieć na względzie przepis art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, który należy odnieść również do wymogu odbycia wizji. Nadto, Zamawiający zwrócił uwagę na odpowiedź na pytanie nr 94. Odnosząc się do poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców ELVISION, ELMIKO Zamawiający wskazał, że brak podsumowania stanowi co prawda niezgodność z wymogami sposobu opracowania kosztorysu uproszczonego, a więc niezgodność z SW Z, jednakże z uwagi na umieszczenie przez wykonawcę w poszczególnych działach wszystkich wymaganych elementów, a także znajomość wysokości narzutów z treści oferty, Zamawiający mógł samodzielnie oraz nie zmieniając treści oferty, dokonać takiego podsumowania i wprowadzić wartości łączne (podsumowanie) poszczególnych działów. Odnosząc się do oferty wykonawcy Instal Electric Zamawiający wskazał, że pozycję kosztorysową w wersji uproszczonej można sporządzić na dwa sposoby: 1.Wyliczając cenę jednostkową dla danej pozycji kosztorysu, która jest sumą poszczególnych podcen – składników RMS danej pozycji kosztorysowej. W przypadku sporządzania kosztorysu w takiej formie, dane RMS z tej pozycji zostaną automatycznie wygenerowane w zestawieniu RMS. 2.Wprowadzając pełną cenę jednostkową dla danej pozycji, powiększoną o wszystkie materiały, całość pracy sprzętu i robocizny (czyli RMS) niezbędne do efektu rzeczowego zgodnego z opisem pozycji. W takim przypadku składniki RMS w pozycji kosztorysu nie występują i nie są widoczne w zestawieniu RMS. Sam RMS wykonawca sporządza w takim przypadku samodzielnie. Wykonawca Instal Electric dla agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN zastosował drugi sposób wyceny – w kosztorysie uwzględnił wskazane pozycje (pozycja 74, 63, 64), wobec tego ofertę należało uznać za kompletną. Brak wprowadzenia tych urządzeń do zestawienia RMS nie może zostać uznany za ich pominięcie w ofercie, bowiem zostały one wycenione w kosztorysie uproszczonym. Odnosząc się do ostatniego zarzutu Zamawiający zauważył, że z treści odwołania nie wynika żadne uzasadnienie dlaczego, w ocenie Odwołującego, z oświadczenia należy stwierdzić zamiar przekazania przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 i 4 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie (dalej: „Instal”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie (dalej: „Konsorcjum”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 23 kwietnia 2025 r. Uczestnicy postępowania odnieśli się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wnieśli o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Konsorcjum wraz z pismem procesowym, tj.: umowę konsorcjum z dnia 10 stycznia 2025 r. na fakt: zawiązania konsorcjum przed dniem odbycia wizji lokalnej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja rozdzielni głównej w Komendzie Miejskiej Policji w Częstochowie. Zgodnie z sekcją VIII pkt. 1 ppkt 1.1.2. specyfikacji warunków zamówienia (SW Z)Do formularza ofertowego Wykonawca dołącza również: a)Kosztorys/y ofertowy/e sporządzony/e metodą kalkulacji uproszczonej wraz z wykazem sprzętu, materiałów i robocizny; f) Oświadczenie o odbyciu wizji lokalnej. W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia do Zamawiającego wpłynęło następujące pytanie: „Pytanie 94: Czy w zakresie warunku dotyczącego uczestnictwa w obowiązkowej wizji lokalnej Zamawiający dopuszcza wspólne spełnienie warunku przez członków konsorcjum? Czy w zakresie warunku udziału w wizji Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku przez jednego z członków konsorcjum? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza, sugerowane rozwiązanie.” Poza sporem było to, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, odbył obowiązkową wizję lokalną. Poza sporem w sprawie pozostawał fakt, że wbrew wymaganiom Zamawiającego, określonym w sekcji XVII pkt 3 SW Z, kosztorys ofertowy złożony przez Konsorcjum nie zawierał podsumowania działów z narzutami. Jak również to, że Zamawiający w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił ww. niezgodność poprzez podsumowanie działów z narzutami wskazując poszczególne działy oraz ich koszt. Konsorcjum wyraziło zgodę na poprawienie omyłki. Bezsporne między stronami było również to, że wykonawca Instal nie ujął w wykazie materiałów, sprzętu i robocizny następujących pozycji: agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn oraz rozdzielnicy nN. Ww. pozycje zostały ujęte w kosztorysie ofertowym. Wykonawca Instal do oferty załączył oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia o następującej treści: działając w imieniu i na rzecz Haber Energia Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 2b 22-100 Chełm (nazwa/firma i dokładny adres Podmiotu) zobowiązujemy się oddać do dyspozycji Wykonawcy ubiegającemu się o uzyskanie zamówienia publicznego w zakresie: „KMP Częstochowa – modernizacja rozdzielni głównej” Sygn. sprawy: ZP-2380-698/2024/2025 (wskazać tytuł i numer zamówienia publicznego) następujące zasoby, na okres realizacji zamówienia: zdolności techniczne lub zawodowe określając jednocześnie: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: roboty budowlane których dotyczą udostępnione zdolności - sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Umowa o podwykonawstwo; przez cały okres trwania zadania Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp 1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i 4 w petitum odwołanie z uwagi na ich cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 3 jest niezgodna z przepisami ustawy; pkt 4 jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; pkt 5 jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; pkt 18 została złożona bez odbycia wizji lokalnej (…). Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Dotyczy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie Zarzut nr 1 i 2 - art. 131 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp; art. 131 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Z przedłożonej umowy konsorcjum wynika, że została ona zawarta przed odbyciem wizji lokalnej, mianowicie 10 stycznia br. Wobec braku dowodu przeciwnego, Izba nie znalazła podstaw, ażeby odmówić wiarygodności ww. dowodowi. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał aby wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odbyli wizję lokalną. Wprost przeciwnie - z odpowiedzi na pyt. nr 94 można wywnioskować, że Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie odbycia wizji lokalnej przez jednego z członków konsorcjum. Z przepisów, ani też ze specyfikacji warunków zamówienia, nie wynika obowiązek, wbrew twierdzeniom Odwołującego, poinformowania Zamawiającego - podczas wizji lokalnej- o chęci złożenia oferty wraz z innym wykonawcą. Twierdzenia Odwołującego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na etapie wizji lokalnej, muszą przedłożyć umowę również nie zasługiwały na aprobatę. Słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu „gdyby konsorcjum istniało już w dniu wizji lokalnej – warunek mógłby zostać uznany za spełniony nawet, gdyby w wizji lokalnej wziął udział tylko jeden z członków konsorcjum”. Z przedłożonej przez Uczestnika umowy wynika, że konsorcjum istniało w dniu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe rozważania, należało oddalić zarzuty nr 1 i 2, jako bezzasadne. Zarzut nr 5 - art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp W ramach wstępu wskazać należy, że czynność poprawienia omyłki ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. W okolicznościach przedmiotowej sprawie Odwołujący sam sobie przeczy twierdząc z jednej strony, że podsumowanie przez Zamawiającego działów z narzutami nie można zakwalifikować jako zmianę niewprowadzająca istotnych zmian do treści oferty z drugiej, że podsumowanie działów z narzutami nie ma żadnego znaczenia. Izba nie miała wątpliwości, że podsumowanie poszczególnych działów z narzutami, czyli wykonanie nieskomplikowanego działania matematycznego, polegającego wyłącznie na dodaniu iluś pozycji, nie jest czymś nadzwyczajnym i nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się wyłącznie do tego, że Zamawiający wymagał (co było bezsporne) aby takie podsumowanie znalazło się w kosztorysie. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego - skoro Zamawiający wymagał i tak należało zrobić – to w praktyce art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można byłoby zastosować. Zarzut nr 6 - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Jak już wskazano wyżej Zamawiający zasadnie dokonał poprawy omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym za nieuzasadniony należało uznać zarzut dotyczący niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jeżeli treść tej oferty merytorycznie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Takich niezgodności Odwołujący nie podnosił. Dotyczy oferty wykonawcy INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie Zarzut nr 1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Jak już wskazano wyżej, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jeżeli treść tej oferty merytorycznie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Takich niezgodności Odwołujący nie podnosił. Wykonawca Instal umieścił i wycenił w kosztorysie ofertowym, stanowiącym treść oferty, agregat prądotwórczy oraz wskazane w odwołaniu rozdzielnice. Zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący nie przedstawił żadnej racjonalnej i przekonującej argumentacji, przemawiającej za przyjęciem, jakoby wykonawca zamierzał powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby realizację całości przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zamiar powierzenia realizacji całości zamówienia nie wynika z treści zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 149/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 stycznia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2025 r. przez wykonawcę BDTS sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy BDTS sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 149/25 Uzasadnienie Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Przebudowa budynku oraz rozbudowa instalacji okablowania budynek W IL W-1(10-20) ul. Warszawska 24 Kraków” (znak postępowania: KA-2/082/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 listopada 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00576716/01. W dniu 15 stycznia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części nr 2: „Rozbudowa instalacji okablowania strukturalnego i zasilania gniazd 230DATA, budynek Wydziału Inżynierii Lądowej W-1 (10-20) w Krakowie przy ul. Warszawskiej 24” złożył wykonawca BDTS sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności podjętych oraz czynności zaniechanych przez Zamawiającego, wobec których Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez poprawienie przez Zamawiającego jako tzw. innej omyłki oferty wykonawcy Brotherm sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Brotherm”) w ten sposób, że w kosztorysie ofertowym kabel oznaczony jako N2XH – J B2ca 3x2.5 zamienił na zupełnie inny rodzaj kabla, tj. kabel NHXMH pomimo tego, że sytuacja ta nie spełnia przesłanek do poprawienia jej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Brotherm pomimo tego, iż oferta Brotherm jest niezgodna z warunkami zamówienia z tego względu, że Zamawiający oczekiwał realizacji zamówienia z wykorzystaniem kabla NHXMH, a Brotherm w swojej ofercie zaoferował realizację zamówienia z wykorzystaniem innego rodzaju kabla, tj. kabla N2XH – J B2ca 3x2.5, w związku z czym oferta Brotherm powinna być odrzucona; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Brotherm pomimo tego, iż oferta Brotherm jest niezgodna z warunkami zamówienia z tego względu, że choć Zamawiający formułując warunki zamówienia zastrzegł wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym oraz w związku z tym żądał od wykonawców, aby sporządzona oferta zawierała kosztorys ofertowy dla danego zadania ze stawką robocizny, narzutami (ko, zysk), podstawami nakładów, ilościami i cenami jednostkowymi robót – wersja uproszczona, to Brotherm takiego kosztorysu do oferty nie załączył, gdyż kosztorys załączony przez niego do oferty nie zawiera stawki robocizny oraz narzutów (ko, zysk), w związku z czym oferta Brotherm powinna być odrzucona; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Brotherm, w sytuacji gdy choć Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności pozycji kosztorysowych 1.1.6, 1.1.12, 1.1.13, 1.1.14, 1.1.15, 1.1.16, 1.1.17, 1.1.19, 1.1.20, 1.1.21, 1.1.22, 1.1.35 oraz 1.1.36 z warunkami zamówienia i wezwał o wyjaśnienie treści oferty, a Brotherm pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawił konkretnych i jednoznacznych wyjaśnień, które rozwiałyby te wątpliwości i potwierdziły, że we wskazanych pozycjach jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia oferty tejże nie odrzucił jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Brotherm do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, względnie dokumentów potwierdzających dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego, z tego względu, że jest ono wewnętrznie sprzeczne, gdyż: a. z jednej strony z zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. Podwykonawcy wynika, że choć w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Brotherm w całości oparł się na potencjale Podwykonawcy to Podwykonawca ten wskazał, że tylko część robót zrealizuje jako podwykonawca. W związku z czym Brotherm nie wykazał, aby podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania robót budowlanych w zakresie, w którym te zdolności są wymagane; b. z drugiej zaś strony, gdyby przyjąć, że z zobowiązania Podwykonawcy wynika, że zrealizuje zamówienie w całości jako Podwykonawca to doszłoby do powierzenia Podwykonawcy robót de facto w całości, a tym samym naruszenia art. 462 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w związku z czym doszłoby do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Brotherm pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia Podwykonawcy, na którego zasobach polega, realizacji przebudowy budynku oraz rozbudowa instalacji okablowania budynek W IL W-1(1020) ul. Warszawska 24 Kraków w zakresie części nr 2 zamówienia, która w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, prowadzi również do nieważności oferty, względnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu; 6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru Brotherm i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego, a nie Brotherm jest ofertą najkorzystniejsza biorąc pod uwagę przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem, iż błędy w ofercie Brotherm nie mogą zostać poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako inne omyłki; 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Brotherm; 4. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego w zakresie części nr 2 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej. 5. w przypadku uznania, że oferta Brotherm nie podlega odrzuceniu nakazanie Zamawiającemu wezwanie o udzielenie wyjaśnień co do oświadczenia Podwykonawcy w taki sposób, aby wskazywały one precyzyjny sposób udostępnienia doświadczenia i dokładny zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, tj. jaki dokładnie zakres zamówienia (jaką część zamówienia, w jakiej proporcji i w zakresie jakich czynności) Podwykonawca wykona. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 10 stycznia 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 stycznia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający pismem z dnia 28 stycznia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wobec braku zgłoszonych przystąpień wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …