Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2818/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 2818/22 POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Agencyjna sprzedaż biletów, znak sprawy PZP1.240.977.2022 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Zamówienie zostało podzielone na 63 zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 197-56082. W dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 431 i art. 99 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 k.c., art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy adhezyjnej, jednostronnej, nadto poprzez brak poszanowania interesów drugiej strony umowy, wbrew naturze stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego, poprzez: a) wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy zapisu § 1 ust. 6 załącznika nr 12 do SWZ (dalej „Umowa agencyjna”), na stronie 52, w którym wskazano, że: „Zamawiający ma prawo zmienić godziny otwarcia oraz zamknięcia okienek kasowych wskazane w załączniku nr 1 do Umowy, przy czym zobowiązany jest do zachowania: 1) łącznej liczby godzin w tygodniu; 2) proporcji liczby godzin pracy w dni powszednie i święta (w tym w niedziele)” - bez wskazania dodatkowej gwarancji zachowania pierwotnej, bo wynikającej z dokumentów zamówienia, proporcji godzin nocnych, które w zakresie danego zadania występują lub pierwotnie nie występują, co jest niezbędne, aby oszacować prawidłowo cenę oferty, ze względu na różnicę wysokości stawek wynagrodzeń (za pracę w dzień oraz za pracę w nocy) jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia oraz niezbędne w zakresie doboru, selekcji i przydatności zawodowej osób skierowanych do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę wynikające z przepisów prawa ograniczenia w zatrudnianiu w porze nocnej pracowników o szczególnych uprawnieniach; b) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej, na stronie 62, postanowienia w § 20 ust. 1 pkt 2b tj. kary umownej za opóźnienie, co jest niezgodne dodatkowo z art. 433 ust. 1 oraz wprowadzenie wygórowanej wysokości tej kary na poziomie 10% miesięcznego wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia; c) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej postanowienia w § 8 ust. 4, czyli przeniesienia wszystkich ryzyk umownych na wykonawców, co jest niezgodne dodatkowo z art. 431 ustawy Pzp wskazującym, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia oraz przy uwzględnieniu zasad kalkulacji oferty znanych w dniu jej sporządzania, a ponadto art. 433 ustawy Pzp, który określa w jakich sytuacjach nie można przenosić odpowiedzialności na wykonawców; 2. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej terminu płatności czynszu dotyczącego faktur Zamawiającego wystawianych wykonawcy za dzierżawę urządzenia fiskalnego udostępnionego do wykonywania czynności kasowych, który ma być liczony od daty wystawienia faktury przez Zamawiającego, podczas gdy termin ten winien być liczony od dnia jej doręczenia wykonawcy, a ponadto analogicznie poprzez przewidzenie w § 2 ust. 5, na stronie 93 oraz w § 2 ust. 10, na stronie 94 czyli w postanowieniach załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego) takiego samego sposobu liczenia terminu płatności; 3. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 96, zrzeczenia się przez wykonawcę, będącego podnajemcą, na potrzeby wykonania zamówienia, roszczeń z tytułu wad fizycznych mogących się ujawnić w okresie eksploatacji lokalu; 4. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie w § 1 i § 3 ust. 4 oraz w konsekwencji ust. 5 do 7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 93 i 95, nieograniczonej możliwości wypowiedzenia stosunku najmu, które to świadczenie gwarantowane przez Zamawiającego jest nierozerwalne z charakterem usługi, ale zarazem wymienne (lokal zastępczy), co pominięto przy projektowaniu umowy; 5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny, niewyczerpujący i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, co prowadzi również do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzenia postępowania w zakresie braku wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do umowy, na stronie 99, wysokości średniego kosztu miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie zobowiązany uiszczać opłaty (lub ewentualnie dopuszczalnej maksymalnej ilości zużycia tych mediów finansowanej przez Zamawiającego), pomimo faktu że jest to czynnik mający wpływ na cenę oferty, przy czym informację tą pozostawiono wykropkowaną, a podanie jej na etapie zawierania umowy będzie spóźnione, a tym samym nieużyteczne; 6. art. 16 i 17 ust. 2, art. 449 i 450 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do umowy agencyjnej, na stronie 94, konieczności wnoszenia “kaucji” jako dodatkowego zabezpieczenia pieniężnego, nieznanego Ustawie Pzp, a ponadto żądanie jego wniesienia wyłącznie w formie pieniądza, niezależnie od ustalonego w § 17 SWZ, na stronie 20, obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w konsekwencji poprzez przewidzenie sankcji za niewniesienie tejże kaucji, opisanych w § 3 ust. 1 pkt 2, zdublowanych w § 2 ust. 14 tegoż załącznika do umowy. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: dokonania zmiany warunków zamówienia, w sposób uwzględniający treść odwołania, tj. odpowiednio uzupełnienie lub zmianę treści w zakresie: 1. a) wprowadzenia w §1 ust. 6 Umowy agencyjnej punktu 3 o treści „proporcji liczby godzin w porze dziennej i nocnej” lub innej o tożsamym znaczeniu tj. dodatkowego ograniczenia dla Zamawiającego gwarantującego brak zachwiania kalkulacji oferty oraz dezorganizacji kadrowej wykonawcy, albo alternatywnie - wprowadzenie w treści Umowy Agencyjnej współczynnika określającego stawkę za zapewnienie świadczenia usługi w porze nocnej, nieprzewidzianą lub ponad przewidzianą w dokumentach zamówienia, która odbywałaby się za zgodą wykonawcy, na poziomie minimum 120% stawki (tj. +20%) określonej w kolumnie I załącznika nr 1A do umowy agencyjnej (strona 70) w związku z § 26 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 umowy agencyjnej, czyli w odniesieniu do mającego miejsce postanowienia umownego dopuszczającego zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany przez zamawiającego liczby godzin otwarcia, jeżeli zmieni się opisana proporcja; b) zmiany postanowienia §20 ust. 1 pkt 2b Umowy agencyjnej tj. 1) zmiany podstawy naliczenia kary przewidzianej w § 6 pkt 2), określonej dotąd jako za każdy dzień opóźnienia w zakresie każdej kasy biletowej, której dotyczy opóźnienie, na karę za zwłokę, zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, czyli wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz 2) zmiany wysokości przewidzianej kary umownej na 3% za każdy dzień zwłoki w wysłaniu przesyłki z dokumentacją miesięczną, o której mowa w § 6 pkt 2 Umowy agencyjnej); c) zmiany § 8 ust. 4 Umowy agencyjnej poprzez wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie do skutków zdarzeń, które przy dołożeniu należytej staranności były możliwe do przewidzenia, czyli zwolnienie z odpowiedzialności w przypadkach określonych w art. 433 ustawy Pzp, oraz do wprowadzenia możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadkach określonych w umowie i przypadkach określonych w niniejszym odwołaniu; 2. zmiany § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej, a ponadto analogicznie w § 2 ust. 5 oraz w § 2 ust. 10 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej poprzez ustalenie terminu płatności czynszu za urządzenie, czynszu za podnajem lokalu i świadczeń za media, liczonego od daty doręczenia faktur, czyli od chwili, kiedy wykonawca (będący dłużnikiem) mógł się zapoznać z ich treścią i podjąć działania służące spełnieniu świadczenia; 3. wykreślenia § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp i brak możliwości pełnego przewidzenia znaczenia tego postanowienia przy zawieraniu umowy. 4. wykreślenia § 1 i § 3 ust. 4-7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej, ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp albo ewentualną modyfikację poprzez zapewnienie przez zamawiającego pomieszczenia zastępczego dla świadczenia usługi sprzedaży, przy czym za szczególnie rażące naruszenie Ustawy Pzp należy uznać wyrażenie zawarte w ust. 5 o treści „Jednocześnie rozwiązaniu ulega Umowa nr CRU (...)” czyli Umowa agencyjna, przy czym zmiana miejsca świadczenia usługi, bez względu na to czy będzie w obrębie tej samej posesji czy też w pobliżu, będzie pozostawała w zgodzie z możliwością przewidzianą w § 26 ust. 1 pkt 1 Umowy agencyjnej (strona 64), 5. wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej wysokości średniego kosztu miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie zobowiązany uiszczać opłaty oraz dopuszczenia możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku gdy miesięczne opłaty za dostarczane media z PKP S.A. będą wyższe od średniego kosztu podanego przez zamawiającego z alternatywą zmiany sposobu przedstawienia zużycia mediów na ilościowe limity jednostek poboru (np. wody, energii elektrycznej) za które finansowanie będzie odbywało się ze środków zamawiającego, a powyżej których to limitów koszty ponosi wykonawca, a jednocześnie przedstawienie tych danych w taki sposób, aby oszacowanie kosztów mediów było możliwe w najbardziej realnych wolumenach, co jest istotne przy kalkulacji oferty, 6. wykreślenia obowiązku przewidzianego w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej w zakresie kaucji, jako pojęcia nieznanego Pzp, a zarazem wprowadzonego z przekroczeniem uprawnień ustawowych, umożliwiających żądanie wniesienia wymienionego w Pzp jednego rodzaju zabezpieczenia i kilku form tego zabezpieczenia. Izba ustaliła, że Zamawiający 26 października 2022 r. zamieścił informację o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. W dniu 26 października 2022 r. Zamawiający złożył pismo procesowe - odpowiedź na odwołanie, w którym poinformował, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Pismo zostało złożone drogą elektroniczną i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 2991/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę treści punktu 15.1 ppkt 9 wzoru umowy polegającą na zastąpieniu kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 3. W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po połowie zamawiającego i odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 851 zł 53 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego oraz 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 549 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania, 4.3 znosi między stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2991/24 Uz as adnienie Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) przetarg nieograniczony pn.: „Budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule zaprojektuj-wybuduj-wyposaż w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy” (Numer referencyjny: NLZ.2024.271.45), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 474088-2024, numer wydania Dz.U. S: 153/2024. 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie wykonawcy i doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia) by wykonawca wykazał się w okresie ostatnich 10 lat doświadczeniem w budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto z jednoczesnym wskazaniem, że wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), podczas gdy w ostatnich latach miała miejsce dynamiczna zmiana cen – wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej wzrósł narastająco o prawie 50% w ciągu ostatnich 10 lat. W związku z tym nierozłączny warunek powierzchni i ceny dla obiektu postawiony przez Zamawiającego, tak naprawdę ogranicza możliwość spełnienia warunku nie dla całych 10 lat, a dla ostatnich kilku. Przykładowo obiekt warty 100 mln zł w 2024 roku, w 2015 wart był niecałe 67 mln. Tym samym wykonawcy mający w swoim doświadczeniu obiekty pozyskane przed 2020 r. (przed wzrostem cen i przed obowiązkowymi zapisami waloryzacyjnymi w umowach), mimo spełnienia pozostałych warunków (powierzchni oraz specyfikacji typu pomieszczeń), są wykluczeni z udziału w przetargu ze względu na stanowczo niższe ceny wykonania obiektów budowalnych kilka lat temu; b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ pkt i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy Zamawiający wymaga, by kierownik budowy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników budowy, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku kierownika budowy Zamawiający wymaga, by kierownik robót tej branży wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników robót ww. branży, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – Zamawiający wymaga tu – zdaniem Odwołującego nadmiarowo – wykazania się doświadczeniem analogicznym jak w przypadku np. kierownika budowy, podczas gdy zadania kierownika robót elektrycznych w budownictwie medycznym nie różnią się zasadniczo od zadań kierownika robót elektrycznych w innych gałęziach budownictwa kubaturowego i powinny zostać zrównane z wymaganiami dla kierownika robót teletechnicznych oraz kierownika robót drogowych. Doświadczenie zdobyte przy budowie obiektów kubaturowych tj. obiekty użyteczności publicznej, hotele, obiekty dydaktyczne jest wystarczające do profesjonalnego nadzoru nad robotami elektrycznymi na szpitalu; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – tu analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy i kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przedstawiciel wykonawcy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników/dyrektorów projektu, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; WARUNKI GRUNTOWE 2) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp i § 19 pkt 4 lit. b) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a także art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc przez brak należytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie badań gruntowych, tj. wskazanie, że przekazane oferentom badania gruntu nie mają charakteru wiążącego, przy jednoczesnym takim sformułowaniu postanowień pkt 3.12.1 wzoru umowy, które przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka finansowe i terminowe związane z warunkami gruntowymi, jakie mogą zostać przez wykonawców zastane na placu budowy. Takie sformułowanie postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom przygotowanie rzetelnych i porównywalnych ofert, narusza zatem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo pkt 3.12.1 wzoru umowy został tak sformułowany, że przerzuca na wykonawców w całości ryzyka, które ze swej natury nie powinny obciążać wykonawców i zgodnie z art. 433 pkt 3) Pzp nie powinny być na nich przenoszone; HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc, przez wskazanie w pkt 1.6.1 wzoru umowy hierarchii dokumentów w taki sposób, że nadrzędne znaczenie nawet nad samą umową mają dokumenty tj.: Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r., podczas gdy to w pierwszej kolejności umowa o zamówienie publiczne, zawarta między wykonawcą a zamawiającym powinna kształtować prawa i obowiązki stron. Tymczasem w przedmiotowym przypadku w niejasny sposób o prawach i obowiązkach rozstrzygać mają dokumenty, na których treść wykonawca jako strona umowy nie ma żadnego wpływu. Powoduje to, że wykonawca nie może oszacować ryzyk związanych z realizacją umowy o to zamówienie publiczne. Przestrzeganie dokumentów dotyczących dofinansowania jest obowiązkiem zamawiającego i dostosowanie umowy na realizację zamówienia do jej wymagań jest obowiązkiem i ryzykiem zamawiającego, które nie powinno być w tak arbitralny sposób przerzucane na wykonawcę. Dodatkowo taki sposób ustalenia hierarchii narusza zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, bowiem to PFU powinno stanowić opis przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu; TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4) naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 432 Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) Pzp przez wskazanie w SWZ (pkt VI) i we wzorze umowy (pkt 7.1.9 i 7.1.10) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami Pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy oraz dat dziennych Kamieni Milowych również przez wskazanie dat dziennych. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawia zawarta przez niego umowa o dofinansowanie, jednak w ocenie Odwołującego nie może to stanowić jedynego argumentu przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z każdą sytuacją, która potencjalnie może wydłużyć realizację umowy, w szczególności przy jednoczesnym: a) zastosowaniu kary umownej za opóźnienie, a nie za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy (o czym w zarzucie poniżej); b) braku wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; c) nadmiernym wydłużaniu procedur odbiorowych, przez zastosowanie bardzo długich terminów na odbiory robót (np. 7 dni na odbiór robót zanikających, 60 dni na odbiór końcowy). Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) naruszenie art. 433 pkt 1) i 3) Pzp, art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp, i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy postanowienia dotyczącego kar umownych za przekroczenie terminu realizacji umowy jako kar „za opóźnienie”, mimo że sprzeciwia się to wprost przepisom Pzp, przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji datą dzienną (co również jest w sprzeczności z prawem zamówień publicznych, o czym w zarzucie powyżej). Tak formułując postanowienie o karach umownych Zamawiający przenosi na wykonawcę pełną odpowiedzialność za niedotrzymanie terminu realizacji, nawet w przypadku, jeśli obiektywne przesłanki będą przemawiać za koniecznością zmiany umowy i przedłużeniem terminu – np. będą to przyczyny niezależne w ogóle od wykonawcy, tj. siła wyższa czy działania organów administracji. Zamawiający wskazał przy tym, że przesłanką zwalniającą go z zakazu wynikającego z art. 433 pkt 1) Pzp jest to, że zamówienie jest dofinansowane. Nie jest to jednak, zdaniem odwołującego, wystarczający argument dla przeniesienia na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z nieterminową realizacją inwestycji. Powyższe należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego jego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy, co dodatkowo uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz może prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy; LIMIT KAR UMOWNYCH 6) naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 14.2 i w pkt 15.13 wygórowanego limitu kar umownych na poziomie równowartości 25 % Wynagrodzenia netto, podczas gdy limit na tym poziomie odstaje od realiów rynkowych; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 kc przez zawarcie w treści wzoru umowy (w załączniku nr 8 dotyczącym procedur odbiorowych) oraz w treści PFU postanowień mówiących wprost o „bezusterkowym” odbiorze czy też dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad o nieistotnym charakterze, ale np. nieusuwalnych (pkt 2.5.2 załącznika nr 8 do umowy), podczas gdy zgodnie z treścią przepisów kodeksu cywilnego i utrwalonym orzecznictwem odbiór robót jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, a odmowa jego przeprowadzenia jest możliwa wyłącznie w przypadku wystąpienia wad o charakterze istotnym. Zamawiający sformułował ponadto postanowienia dotyczące odbiorów w sposób niejasny, między dokumentami kształtującymi warunki umowy występują niespójności, co może w przyszłości prowadzić do sporów i problemów interpretacyjnych; NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8) naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 58 kc i art. 3531 kc, art. 450 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.2.10 nierynkowych i niebezpiecznych dla samego zamawiającego ograniczeń w zakresie treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy, składanego w formie niepieniężnej. Zamawiający żąda, by zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej nie zawierało w zasadzie żadnych wymagań, nawet uprawnienia do zweryfikowania podpisów zamawiającego, podczas gdy odbiega to od standardów i praktyki rynkowej stosowanej przez banki i ubezpieczycieli, którzy wydają takie zabezpieczenia. Może to uniemożliwić wykonawcom złożenie zabezpieczenia, mimo że przepisy prawa dopuszczają by zabezpieczenie było składane również w formach niepieniężnych, bez nakładania dodatkowych ograniczeń, jakie zastosował w niniejszym Postępowaniu Zamawiający. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) naruszenie art. 453 ust. 1 Pzp przez takie uregulowanie w pkt 3.2.8 pkt (ii) wzoru umowy terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, że zabezpieczenie to miałoby zostać zwrócone po upływie okresu rękojmi, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem ustawy zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, a zatem zabezpieczenie to powinno zostać zwrócone po podpisaniu protokołu odbioru końcowego; RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp i art. 465 ust. 8 Pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.3.12 lit. h), 3.3.24 i 3.3.25 postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami. Stosowanie takiego ograniczenia może prowadzić do paraliżu realizacji umowy, w szczególności mając na względzie charakter przedmiotowej umowy, tj. „zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Kwestionowane postanowienia umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 11) naruszenie art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 449 ust. 2 Pzp i art. 452 ust. 1 i 2 Pzp przez zastosowanie w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 Pzp w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymanie wynagrodzenia może dotyczyć wyłącznie części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Uprawnienie do zatrzymania dowolnej części wynagrodzenia i traktowanie jej jako dodatkowej w stosunku do zabezpieczenia należytego wykonania umowy kaucji stanowi wg Odwołującego nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania warunków umowy. Odwołujący wniósł o odpowiednią do podniesionych zarzutów zmianę kwestionowanych wyżej postanowień dokumentów postępowania, przy czym zaproponował, by zmiany te miały następującą treść: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) w zakresie zarzutu dotyczącego postawienia niezgodnych z prawem zamówień publicznych, nadmiarowych, nieproporcjonalnych i naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunków udziału w postępowaniu wnioskujemy o dokonanie zmian SWZ w punkcie VII pkt 2 ppkt 4) oraz odpowiednio w pkt 5.1.9 Ogłoszenia przez zmianę warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia przez doprowadzenie ich do zgodności z prawem i nadanie im następującej treści: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia: Zamawiający uzna warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że: A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i lub o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne EWENTUALNIE A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. EWENTUALNIE a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia c. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki: wykonywała przez co najmniej 4 miesiące obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej trzech inwestycji (warunek 4 miesięcy musi być spełniony dla każdej z nich). Zamawiający uzna warunek za spełniony również, jeśli roboty o których mowa powyżej były składową większej inwestycji wielobranżowej o ile spełnione będą pozostałe wymagania. w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; WARUNKI GRUNTOWE 2) w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z warunkami gruntowymi wnosimy o zmianę w pkt 3.12.1 wzoru umowy przez wyeliminowanie postanowień naruszających prawo oraz dodatkowo o dodanie w postanowieniach dotyczących zmiany umowy, tj. w pkt 10.2 np. kolejnego pkt 10.2.4, który umożliwiać będzie zmianę umowy (terminu i wynagrodzenia) w przypadku zaistnienia odmiennych od opisanych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowych. Proponowane brzmienie pkt 3.12.1 wzoru umowy: 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych celu przygotowania oferty. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego na etapie projektowania i wykonawca w celu przygotowania dokumentacji projektowej wykona wymagane prawem badania. Jeśli wyniki tych badań będą wskazywały, że warunki gruntowe są odmienne od wynikających z przekazanych na etapie przetargu badań gruntu, w tym jeśli w trakcie prowadzenia tych badań lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), wówczas zastosowanie znajdą postanowienia dotyczące zmian Umowy. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt; Proponowane brzmienie nowego pkt 10.2.4 wzoru umowy: 10.2 Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzania zmian terminu zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług lub Wynagrodzenia oraz związanej z nim zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej: (…) 10.2 .4 Zmiany terminu i/lub wynagrodzenia z uwagi wystąpienie odmiennych od przewidzianych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowowodnych, w tym jeśli w trakcie prowadzenia badań niezbędnych dla wykonania prac projektowych lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej, termin zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do wykonania Umowy w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności oraz ich skutków i czasu ich usuwania, o ile te okoliczności pozostają w bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z wydłużeniem czasu realizacji mającym bezpośredni wpływ na możliwość zachowania terminu pierwotnie określonego w Umowie. Mając powyższe na uwadze wystąpienie ww. okoliczności może być, w zależności od sytuacji, bądź to podstawą przedłużenia terminu zakończenia robót i/lub terminu pośredniego wyznaczonego w Umowie, a także powiązanej z tymi zmianami i ich skutkami zmiany wynagrodzenia Wykonawcy. HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3 ) w związku z postawionym zarzutem naruszenia prawa, polegającym na postawieniu na czele hierarchii ważności dokumentów (w pkt 1.6.1 wzoru umowy) dokumentów, które nie pochodzą od stron umowy, wnosimy o dokonanie odpowiednich zmian w umowie przez wyeliminowanie jako nadrzędnych dokumentów takich jak: Program Inwestycyjny oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. i nadanie nadrzędnego znaczenia Umowie o zamówienie publiczne. Proponowana zmiana w pkt 1.6.1 wzoru umowy: 1 .6.1 Integralną częścią niniejszej Umowy wraz z załącznikami stają się: Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz załącznikami, Harmonogram Rzeczowo-Finansowy i Oferta Wykonawcy. W przypadku sprzeczności lub rozbieżności pomiędzy treścią Umowy lub załączników dokumenty obowiązują znaczenie rozstrzygające ma Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. zgodnie z następującą hierarchią ważności dokumentów: 1) Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. 1 2) Umowa 2 3) Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami, w tym Programem Inwestycyjnym na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umową o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r.; 3 4) Oferta Wykonawcy 4 5) Harmonogram Rzeczowo-Finansowy TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4 ) w zakresie zarzutu dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy oraz terminów pośrednich datami dziennymi wbrew przepisom prawa zwracamy się o wyeliminowanie terminów wskazanych datami dziennymi i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo – w związku z wyrażaną przez Zamawiającego potrzebą sprawnej realizacji zamówienia – wnosimy o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności przez zamawiającego oraz skrócenie niektórych terminów umownych, zastrzeżonych dla Zamawiającego. Odwołujący zaproponował dokonanie SWZ, Ogłoszeniu i we wzorze umowy następujących zmian: pkt VI ppkt 1. SWZ Termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia UMOWY nr DOI/FM/SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. Ogłoszenie, pkt 5.1.3: Szacowany okres obowiązywania Data początkowa: 02/01/2025 Data zakończenia trwania: 31/10/2027 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy Ogłoszenie, pkt 5.1.6 Informacje ogólne od słowa „UWAGA!” (…) UWAGA! Wskazany w ogłoszeniu szacowany okresu obowiązywania (pkt 5.1.3) odnoszący się do daty początkowej nie jest wiążący - został wskazany ze względów technicznych, służących przesłaniu ogłoszenia do publikacji (początkowy termin obowiązywania umowy uzależniony jest od daty udzielenia zamówienia, który na tą chwilę nie jest znany). Zgodnie z SWZ, termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia U M O W Y nr DOI/FM /SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. (…) Proponowane zmiany we wzorze umowy: 7 .1.9 Wykonawca wykona przedmiot Umowy w terminie do dnia 31.10.2027 r 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. 7 .1.10 W ramach realizacji Umowy, wyróżnia się następujące Kamienie Milowe: (a) KM1 – Projekt Budowlany - Rozpoczyna się od wejścia w życie Umowy i kończy się w momencie uzyskania przez Wykonawcę ostatniej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak nie później niż do dnia 31.07.2025 r. 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy, (b) KM 2 – Przebudowa kolizji sieci technologicznych w obszarze planowanej inwestycji i wyburzenie budynków pod planowaną inwestycję - nie później niż do dnia 31.10.2025 r. 3 miesiące od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (c) KM 3 - Wykonanie stanu surowego zamkniętego Centrum Leczenia Dzieci - nie później niż do dnia 31.10.2026 r 16 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (d) KM 4 – Przygotowanie pomieszczeń diagnostyki obrazowej do montażu aparatury medycznej dostarczanej przez dostawców zewnętrznych – nie później niż do dnia 30.06.2027 r 24 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. (e) KM 4 5 – Zakończenie robót wykończeniowych wewnętrznych Centrum Leczenia Dzieci –nie później niż do dnia 31.08.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (f) KM 6 - Uzyskanie ostatecznej decyzji na Pozwolenie na Użytkowanie - nie później niż do dnia 30.09.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (g) KM 7 – Przekazanie Zamawiającemu Przedmiotu Umowy - nie później niż do dnia 31.10.2027 r 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. Proponowana treść postanowienia: 2.7 . Zamawiający w terminie 7 dni od złożenia wniosku akceptuje Kartę Zatwierdzenia Materiałowego pod warunkiem jej zgodności z Umową. Proponowana zmiana w pkt 3.3.7 wzoru umowy przez skrócenie terminu, w którym Zamawiający może złożyć pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a której projekt został uprzednio zaakceptowany przez Zamawiającego: 3.3 .7 Zamawiający, w terminie 14 7 dni od przedłożenia kopii umowy, wskazanej w art. 3.3.6, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy, w przypadkach, o których mowa w art. 3.3.5. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych robót, które w dalszym procesie realizacji ulegają zakryciu. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu będzie dokonywany w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych korekt i poprawek bez hamowania ogólnego postępu Robót Budowlanych. Odbioru robót dokonuje Inwestor Zastępczy w obecności Kierownika Budowy lub kierowników robót branżowych. Gotowość danej części robót do odbioru zgłasza Wykonawca Inwestycji wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem Inwestora Zastępczego, odpowiedniego dla danej branży, drogą elektroniczną. Wykonawca Inwestycji wskaże w powiadomieniu część Dokumentacji Projektowej będącej podstawą odbioru. Odbiór będzie przeprowadzony niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 7 3 dni od daty potwierdzenia przez Inwestora Nadzoru zakończenia robót i przejęcia dokumentów do odbioru częściowego. (…) Pkt 2.5.2 Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe – akapit czwarty, piąty i ósmy przez zmianę podanych tam terminów: Inwestor Zastępczy powiadomi Zamawiającego o gotowości obiektu do rozpoczęcia Odbioru Końcowego/ lub jej braku w terminie 14 7 dni roboczych od daty otrzymania zgłoszenia Wykonawcy Inwestycji. Równocześnie przekaże Zamawiającemu opinię dotyczącą operatu kolaudacyjnego nadając mu status: A. przyjęto bez zastrzeżeń, co oznacza, że operat został przyjęty bez zastrzeżeń co do jego jakości i kompletności lub B. przyjęto z uwagami lub status C. nie przyjęto, co oznacza, że operat powinien zostać ponownie złożony do inspekcji. W terminie 5 3 dni roboczych od daty potwierdzenia przez Inwestora Zastępczego gotowości do odbioru oraz zatwierdzenia przez niego operatu kolaudacyjnego z co najmniej statusem B, Zamawiający powiadomi pisemnie Wykonawcę Inwestycji o dacie rozpoczęcia Odbioru Końcowego i składzie powołanej przez Zamawiającego komisji kolaudacyjnej. W skład komisji, oddzielnej dla każdej z branż, wejdą przedstawiciele Zamawiającego i Inwestora Zastępczego wraz z Inspektorami Nadzoru. W odbiorach będą uczestniczyć wskazani przez Wykonawcę jego przedstawiciele oraz Kierownik Budowy, nie będą jednak członkami Komisji odbiorowej. Inwestor Zastępczy uzgodni z Zamawiającym i Wykonawcą harmonogram prac komisji odbiorowych. (…) Prace komisji odbiorowej zostaną zakończone w czasie 60 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) w związku z naruszeniem przez Zamawiającego prawa zamówień publicznych, polegającym na ustanowieniu kar umownych „za opóźnienie” w realizacji zamówienia wnosimy o dostosowanie wzoru umowy do wymagań prawa oraz zmianę kar „za opóźnienie” na kary „za zwłokę” przez np. nadanie pkt 15.1 ppkt 9) następującej treści: 15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: (…) 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia zwłoki. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. LIMIT KAR UMOWNYCH 6) w zakresie naruszenia prawa, polegającego na ustanowieniu wygórowanego, nierynkowego limitu kar umownych, wnosimy o dokonanie odpowiedniego obniżenia zastrzeżonego limitu do poziomu rynkowego i pozostawię w umowie jednego postanowienia, które do wysokości maksymalnego limitu kar się odnosi, np. przez zmianę w pkt 14.2 i 15.13 Umowy i nadanie im następującej treści: 14.2 Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszego Umowy ograniczona jest do równowartości 100% Wynagrodzenia netto. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszelkich kar umownych ograniczona jest do równowartości 2510 % (dwadzieścia pięć dziesięć procent) Wynagrodzenia netto. 15.13 Zamawiający może potrącić kary umowne z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Maksymalna wysokość naliczonych kar umownych, ze wszystkich tytułów, nie może przekroczyć łącznie 25% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w art.11.1 Umowy. ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) w związku z zarzutem dotyczącym wprowadzenia w dokumentach zamówienia odniesień do tzw. „bezusterkowego” odbioru wnosimy o dokonanie zmian w SWZ, wzorze umowy, w tym załączniku nr 8 do umowy oraz PFU w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów. Postulowane jest również ujednolicenie pojęć, bowiem o ile sam wzór umowy posługuje się zdefiniowanymi pojęciami (np. Wady, Wady Istotnej, Wady Nieistotnej), to już załącznik nr 8 do umowy (procedury odbiorowe) posługuje się tymi pojęciami pisanymi z małej litery, co może powodować problemy w interpretacji tych postanowień w przyszłości. Proponowane zmiany: - pkt 2.5.2. akapit szósty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: Komisja odbierająca poszczególne Roboty Budowlane dokona ich oceny jakościowej na podstawie przedłożonych dokumentów, wyników badań i pomiarów, oceny wizualnej oraz zgodności wykonania robót z Dokumentacją Projektową. W przypadku, gdy według Komisji Roboty Budowlane pod względem przygotowania formalnego i dokumentacyjnego nie będą gotowe do Odbioru Końcowego co oznacza, że Komisja dostrzeże Wady Istotne, komisja w porozumieniu z Wykonawcą i wyznaczy ponowny termin Odbioru Końcowego Robót. - pkt 2.5.2. akapit trzynasty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: 1) jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru przez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c. jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy. - pkt 2.2.21 ppkt c) akapit czwarty PFU w następujący sposób: W przypadku, gdy wg komisji roboty pod względem przygotowania dokumentacyjnego nie będą gotowe do odbioru końcowego ze względu na występowanie wad istotnych, komisja w porozumieniu z wykonawcą wyznaczy ponowny termin odbioru końcowego robót. - pkt 2.2.25 akapit pierwszy PFU w następujący sposób: Podstawą płatności jest wynagrodzenie ryczałtowe brutto. Wynagrodzenie płatne będzie zgodnie z postanowieniami Umowy, a faktura końcowa po wykonaniu przez Wykonawcę całego zamówienia po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8 ) w związku z ustanowieniem nierynkowych ograniczeń dla treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy wnosimy o zmianę wzoru umowy w taki sposób, by zamawiający dopuścił możliwość złożenia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zasadach rynkowych, tj. o treści zgodnej z rynkowymi standardami, o treści zabezpieczającej interesy zarówno zamawiającego jak i wykonawcy, a także podmiotu wydającego zabezpieczenie. Proponowana zmiana pkt 3.2.10 wzoru umowy: 3 .2.10 Jeżeli formą zabezpieczenia należytego wykonania Umowy będzie forma niepieniężna (w tym forma gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej), to będzie ono zawierać zobowiązanie podmiotu wystawiającego daną gwarancję do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu wszelkich kwot do wysokości udzielonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie Zamawiającego stwierdzające niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy lub żądanie pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za Wady (w szczególności bez konieczności akceptacji roszczeń, bez konieczności udokumentowania lub uzasadnienia roszczeń, bez konieczności wskazania wartości lub elementów składających się na roszczenia). Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa może przewidywać konieczność, bez konieczności zachowania innej formy zgłoszenia roszczeń niż forma pisemna z podpisami osób upoważnionych do reprezentowania Zamawiającego, wystosowania wezwania do zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, żądania potwierdzenia przez notariusza faktu, że złożone podpisy należą do osób upoważnionych lub żądania złożenia wezwania tylko w formie listu poleconego lub wysłania kurierem). Strony zgodnie postanawiają, że zobowiązanie gwaranta z gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązaniem abstrakcyjnym. Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia do gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jakiegokolwiek postanowienia, warunków, formalności, które uniemożliwiają lub utrudniają skorzystanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przez uzależnienie wypłaty z gwarancji od wykazania materialnych przesłanek odpowiedzialności Wykonawcy. lub spełnienia innych warunków formalnych, niż wykazanie umocowania osób żądających w imieniu Zamawiającego wypłaty z gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest wyprzedzająco przekazać projekt gwarancji do akceptacji Zamawiającego i uzyskać taką akceptację. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) proponowana zmiana w pkt 3.2.8 wzoru umowy: 3.2.8 W przypadku przesunięcia terminu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego w stosunku do terminu przewidzianego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym lub przedłużenia okresu obowiązywania rękojmi, Wykonawca przedłuży zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na okres obejmujący również przedłużenie okresu wykonywania Robót Budowlanych, Dostaw i Usług i/lub rękojmi w związku z przesunięciem ww. terminów. W przypadku niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przewidzianego w zdaniu poprzedzającym, w terminie do 14 (czternastego) dnia przed upływem ważności zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający ma prawo: (a) skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w kwocie, na którą musi opiewać przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy albo (b) potrącić z płatności przypadającej od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy po dniu niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przedłużenia zabezpieczenia wartość kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W przypadku, gdy Zamawiający skorzystał z któregoś z powyższych uprawnień, zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy kwotę otrzymaną wskutek wykonania takiego uprawnienia w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych: (i) po otrzymaniu od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania Umowy z odpowiednio przedłużonym okresem ważności albo (ii) po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy) lub po upływie okresu rękojmi (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego usuwania wad w okresie rękojmi) odpowiednio kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub kwotę zabezpieczenia należytego usuwania wad w okresie rękojmi, pomniejszoną o ewentualne wypłaty z tytułu roszczeń (jeżeli Wykonawca w ogóle nie dostarczył zabezpieczenia należytego wykonania na okres obejmujący przedłużenie okresu rękojmi na zasadach określonych w niniejszym artykule 3.2.8 Koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Wykonawca, jeżeli przesunięcie terminu zakończenia realizacji Umowy lub wydłużenie okresu rękojmi nastąpi z przyczyn leżących po jego stronie. W przypadku gdy przesunięcie ww. terminów nastąpi z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Zamawiający. RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami, proponowana zmiana wzoru umowy, dostosowanie jej do przepisów prawa i w szczególności przez wykreślenie pkt 3.3.24 i 3.3.25 wzoru umowy i dokonanie następujących zmian w pkt 3.3.12 lit. h) wzoru umowy: 3.3 .12: (…) Umowa o podwykonawstwo winna zawierać regulacje spójne i niekolidujące z postanowieniami niniejszej umowy oraz określać w szczególności: h) wartość robót lub dostaw Podwykonawcy nie może przekraczać wartości tożsamych elementów robót lub dostaw Wykonawcy określonych w Harmonogramie i Kalkulacji 3.3.24 W umowach o podwykonawstwo Wykonawca zagwarantuje, aby suma wynagrodzeń ustalona za zakres robót wykonanych przez Podwykonawców nie przekroczyła wynagrodzenia przypadającego na podstawie umowy na ten zakres robót. 3.3.25 Wymóg określony w art. 3.3.24 dotyczy umów o podwykonawstwo wskazanych w art. 3.3.7. Jego niedopełnienie skutkuje wniesieniem przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo. 11) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez zastosowanie dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, proponowana zmiana w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy: 11.7 Po otrzymaniu przez Zamawiającego faktury Wykonawcy zgodnie z postanowieniami Umowy i stwierdzeniu przez Zamawiającego, że została ona w sposób prawidłowy wystawiona: a) jeżeli załączono do niej wymagane dokumenty, zgodnie z art. 11.4, Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty w niej określone: a. w przypadku niedostarczenia dokumentów wskazanych w art. 11.4 lub dostarczenia oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca zalega z płatnościami wobec takich Podwykonawców w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach Umowy, a także w przypadku dostarczenia oświadczeń potwierdzających istnienie sporu, Zamawiający będzie miał prawo do wstrzymania płatności faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty,: i. w dowolnej części – w przypadku braku oświadczeń, lub kopii faktur Podwykonawców, ii. na kwotę zaległą lub sporną – w przypadku oświadczenia, które wskazuje na zaległość lub spór, przy czym wstrzymana płatność traktowana będzie, jako nieoprocentowana kaucja gotówkowa, dla zabezpieczenia możliwego roszczenia Podwykonawców robót budowlanych w stosunku do Zamawiającego, do czasu aż roszczenie Podwykonawcy zostanie zaspokojone albo prawomocnie oddalone przez odpowiedni sąd. W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał m.in.: WARUNKI GRUNTOWE Unikając dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający prowadzi do sytuacji, w której postępowanie będzie obarczone niemożliwym do usunięcia błędem, a różni wykonawcy wycenią w ofercie różne ryzyka. Zamawiający przekazując wykonawcom badania gruntowe nie powinien wskazywać jednocześnie, że nie mają one charakteru wiążącego (jak to czyni aktualnie w pkt 3.12.1 wzoru umowy. Zgodzić się można z tezą, że przekazanie badań wyłącznie w zakresie 5 odwiertów może okazać się niewystarczające dla wykonania prac projektowych. Jednak czym innym jest wykonanie bardziej wnikliwych, wymaganych dla prawidłowego zaprojektowania obiektu badań, a czym innym jest właściwy opis przedmiotu zamówienia. Stosując bowiem takie a nie inne sformułowania w pkt 3.12.1 wzoru umowy Zamawiający w zasadzie w ogóle zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Powiedział bowiem wykonawcom de facto: to są moje badania gruntowe, ale traktujcie je tak, jakby ich nie było. Jeśli cokolwiek się w stosunku do nich zmieni w trakcie realizacji – będzie to wasz problem. Zamawiający w pkt 3.12.1 wzoru umowy przerzucił na wykonawcę wszelkie ryzyka, związane z wynikami badań gruntowych, niezależnie od dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający pozbawił wykonawców uprawnienia do dokonania zmiany umowy w przypadku, jeśli napotkają warunku odmienne od wykazanych w dokumentacji. I nie chodzi tu tylko o samą „jakość” gruntów, ale też o wszelkie inne sytuacje, takie jak: niezinwentaryzowane sieci, znaleziska archeologiczne, etc. Powyższe powoduje, że nie tylko trudno jest prawidłowo wycenić ofertę w zakresie przedmiotu zamówienia, który jest do wykonania, ale także wymaga od wykonawcy, by wycenił potencjalne ryzyka związane z tym, co znajdzie w gruncie, bowiem nie może liczyć na zmianę umowy w tym zakresie. Ustawodawca chciał zapobiec takim sytuacjom i na ww. okoliczność przewidział klauzulę abuzywną w art. 433 pkt 3) Pzp, zakazując takiego kształtowania umowy, które by przewidywało odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tym samym uzasadniony jest wniosek o konieczności wyeliminowania z postanowień wzoru umowy pkt 3.12.1 w zakresie, w jakim przerzuca całość ryzyk związanych z gruntem na wykonawców. Ponadto, powiązany z powyższym i uzasadniony jest wniosek o wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie zmiany umowy w sytuacji, w której warunki gruntowe zastane na placu budowy będą odbiegać od tych opisanych przez Zamawiającego. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE Ze względu na dofinansowanie Zamawiający zdecydował się również na określenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy – w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy. W ocenie Odwołującego również w tym zakresie Zamawiający nadużył swoich uprawnień do kształtowania postanowień umowy i naruszył w szczególności art. 433 pkt 1) i 3) Pzp. Zamawiający jedynie ogólnikowo uzasadnił, że dofinansowanie stanowi dla niego podstawę do odstąpienia od zasady wyrażonej w art. 433 pkt 1) Pzp. Przepis ten wprawdzie daje możliwość wprowadzenia odpowiedzialności za opóźnienie, jednak musi to być uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Gdyby przyjąć, że fakt skorzystania z dofinansowania jest wyłączną przesłanką dla zastosowania kar za opóźnienie, w zasadzie w każdym dofinansowanym przetargu zamawiający mógłby odstąpić od zastosowania się do tej klauzuli abuzywnej. Spowodowałoby to, że klauzula ta byłaby de facto fikcją. Tymczasem ustawodawca wprowadził ją ze względu na konkretne powody, w tym wyważenie ryzyk stron umowy o zamówienie publiczne. Odstąpienie od zasady wynikającej z art. 433 pkt 1) Pzp powinno mieć charakter wyjątkowy. Stosowanie kar „za zwłokę” daje zamawiającemu odpowiednie zabezpieczenie jego interesów. Zgodnie z art. 476 kc: Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zatem jedyną podstawą, co do której wykonawca mógłby się uwolnić od odpowiedzialności w przypadku zastosowania kar „za zwłokę” jest fakt, że nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które doprowadziły do przekroczenia terminu. Ponosić będzie zatem np. za swoje zaniedbania, czy zaniedbania osób, którymi posługuje się przy realizacji zamówienia. Nie będzie natomiast odpowiedzialny za takie zdarzenia, za które ponosi odpowiedzialność zamawiający (np. za opóźnienia w akceptacji kart materiałowych czy wydłużanie procedur odbiorowych), lub za zdarzenia nie będące w jego kontroli (np. działania organów administracji). Stosowanie w niniejszych okolicznościach, przy wskazaniu też dziennej daty realizacji, kar za opóźnienie, prowadzić musi do wniosku, że Zamawiający chce przerzucić na wykonawcę maksimum ryzyk związanych z terminem, nawet takich, które są pod kontrolą Zamawiającego. Wykonawca nie ma gwarancji np., że zamawiający podpisze aneks do umowy. Jest to zatem nie tylko nadużycie pozycji dominującej przy kształtowaniu postanowień umowy, ale też rodzi obawy o dążenie do wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Zastosowanie kar za opóźnienie ze względu na umowę o dofinansowanie stanowi też o naruszeniu art. 433 pkt 3) Pzp. Zamawiający przerzuca bowiem na wykonawcę ryzyka związane z dofinansowaniem, mimo że jest to jego umowa i sfera jego praw i obowiązków, na którą wykonawca nie ma żadnego wpływu. Z powyższych powodów w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do odstąpienia od zastosowania zasad określonych w art. 433 pkt 1) Pzp i ewentualne kary za przekroczenie terminu realizacji powinny zostać określone jako kary „za zwłokę” i o nakazanie Zamawiającemu takiego kierunku zmiany umowy Odwołujący wnosi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 września 2024 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie i wskazał, że w zakresie zarzutów 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 wprowadził do dokumentów postępowania zmiany zgodne z postulowanymi przez Odwołującego. W toku rozprawy Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie o doprecyzowaniu zasad dotyczących odbioru robót. W zakresie zarzutów nr 2 i 5 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: 2. Zamawiający prawidłowo zawarł w programie funkcjonalno-użytkowym informacje o warunkach gruntowych i wodnych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo do materiałów przetargowych dołączono wyniki badań gruntowych wynikające z 5 odwiertów. Zatem zarzut odwołującej dotyczący nieprawidłowości bądź niespełnienia przez program funkcjonalno-użytkowy wymogów powołanego w zarzucie rozporządzenia jest bezpodstawny. Doświadczenie życiowe wynikające z realizacji różnego rodzaju inwestycji budowlanych wskazuje jednak, iż tego typu wyniki mogą nie być wystarczające, lub też mogą wystąpić szczególne przeszkody dla realizacji budowlanych. Z tego właśnie powodu zarówno zakres i lokalizacja kolejnych badań gruntu, które są uzależnione od lokalizacji i projektu budynków, zamawiający pozostawił wykonawcom, którzy koszty tych prac a także związane z warunkami gruntowymi ryzyka winni uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający zarazem, na wniosek każdego z zainteresowanych podmiotów, umożliwia przeprowadzenie dodatkowych badań gruntowych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo należy wskazać, że nie polega na prawdzie twierdzenie, że pełne ryzyko warunków gruntowych spada na Wykonawcę, bowiem pkt 10.2.2 przewiduje możliwość zmiany terminu wykonania umowy, w wyniku innych przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego oraz Wykonawcy, trwających nieprzerwanie dłużej niż 7 dni, skutkujących niemożliwością prowadzenia prac. 5. Zastrzeżenie kary za opóźnienie jest zgodne z art. 433 pkt 1 Pzp i wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które to środki są dla Zamawiającego dostępne do wykorzystania wyłącznie w przypadku rozliczenia całej inwestycji z finansującym do 31 grudnia 2027 r., co wymaga odpowiednio wcześniejszego zakończenia prac objętych umową, a także utrzymania bieżącej terminowości realizacji zamówienia.. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Dodatkowo Zamawiający informuję o zmianie art. 15.1. pkt 9) umowy, który otrzymuje brzmienie: 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia któregokolwiek z terminów realizacji zamówienia określonych w art. 7.1.10 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie ostatecznego terminu wykonania Przedmiotu Umowy może spowodować utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Odwołujący w piśmie procesowym z 16 września 2024 r. jak i w toku postępowania z udziałem stron potwierdził, że wprowadzone i deklarowane przez Zamawiającego zmiany w dokumentach postępowania są w pełni zgodne z jego oczekiwaniami. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 odwołanie zostało umorzone – Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, uznając, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2 Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (cz. IV SWZ): 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule „zaprojektuj-wybuduj-wyposaż” w zakresie zadania inwestycyjnego (…). 2. Celem inwestycji jest zaprojektowanie, budowa i wyposażenie nowego siedmio-kondygnacyjnego (6 kondygnacji naziemnych, 1 podziemna) budynku szpitalnego służącego leczeniu pacjentów pediatrycznych. Budynek będzie zlokalizowany w miejscu istniejących budynków technicznych (planowana ich rozbiórka). 3. W zakres inwestycji będą wchodziły między innymi: a) Rozbiórka budynków technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu) b) Zaprojektowanie i budowa nowych rozwiązań technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu i prac odrębnych) c) Zaprojektowanie i budowa nowego budynku szpitalnego przewidzianego jako nowa lokalizacja obecnych klinik pediatrycznych zlokalizowanych w budynkach „C” i „F”, poradni specjalistycznych dla dzieci wraz z niezbędną częścią dydaktyczna związaną z kształceniem kadr medycznych oraz obszarem izby przyjęć, rejestracji, diagnostyki, blokiem operacyjnym i gabinetami zabiegowymi, pomieszczeniami działalności pomocniczej (obsługa techniczna), pomieszczeniami gospodarczymi związanymi z obsługą (szatnie, poczekalnie, ochrona, zaplecze utrzymania czystości i higieny, toaletami ogólnodostępnymi, przechowalniami itp.) częścią administracyjną, techniczną, magazynową i socjalną. d) Zaprojektowanie i budowa łączników podziemnych i naziemnych łączącą planowany budynek z pozostałą częścią zespołu budynków szpitala. e) Przebudowa istniejących i budowa nowych dróg dojazdowych, chodników i miejsc postojowych, infrastruktury technicznej i zagospodarowanie terenów zielonych niezbędnych dla funkcjonowania nowego obiektu. f) Wyposażenie poszczególnych obszarów i pomieszczeń nowego budynku oraz ambulatorium i zakładów diagnostycznych szpitala powiązanych z udzielaniem świadczeń dla pacjentów pediatrycznych w sprzęt i aparaturę medyczną w zakresie przewidzianym w obowiązujących przepisach, w szczególności w przepisach dotyczących udzielania świadczeń medycznych oraz zgodnie z potrzebami szpitala, a także w inne niezbędne wyposażenie, tj. zabudowy meblowe trwale związane z konstrukcją ścian w budynku i socjalno-bytowe, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz zgodnie z potrzebami szpitala. Zgodnie z punktem 3.12 wzoru umowy: „Warunki geologiczne i gruntowe na Terenie Budowy, zanieczyszczenia, przeszkody 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały - poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, co do przerzucenia na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z możliwością wystąpienia niekorzystnych warunków gruntowych na terenie realizacji przedmiotu zamówienia. Podstawową okolicznością, która Izba wzięła pod uwagę jest fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury przenosi na wykonawcę obowiązek należytego sprawdzenia warunków gruntowych projektowanej inwestycji. Nie jest to zamówienia na realizację zamierzenia budowlanego opisanego projektem budowlanym będącym w dyspozycji Zamawiającego. Skoro to obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie prac projektowych, to również po jego stronie będzie należyta weryfikacja warunków gruntowych – projekt budowlany nie jest przygotowywany w oderwaniu od miejsca przyszłej realizacji prac budowlanych. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający udostępnił wyniki pięciu badań gruntu na terenie inwestycji, oraz z ostrożności przyjął konieczność realizacji fundamentów budynku z uwzględnieniem trudnych warunków terenowych, Izba uznała, że na wykonawców nie zostały przerzucone nadmierne ryzyka – tj. ryzyka przekraczające poziom przyjęty dla zamierzeń w trybie zaprojektuj i wybuduj. Co istotne Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania, że ze względu na charakter tej konkretnej inwestycji i możliwe do napotkania przeszkody gruntowe, zasadnym byłoby wprowadzenie innych warunków realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie podziału ryzyk. W konsekwencji powyższego zarzut nr 2 jako niezasadny podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 Zamawiający we wzorze umowy ustanowił następujące zasady dotyczące kar umownych z tytułu opóźnienia wykonawcy: „15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zamawiający mając świadomość powyższego zakazu uzasadnił konieczność odstępstwa od jego zastosowania faktem dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych. Program, z którego finansowane jest zadanie przewiduje możliwość utraty dofinansowania w przypadku niezrealizowania inwestycji w określonym terminie. To z kolei zdaniem Zamawiającego narzuca konieczność wprowadzenia bardzo restrykcyjnych zasad dotyczących przestrzegania terminowej realizacji przedmiotu zamówienia – w przeciwnym wypadku Zamawiający ryzykuje utratę przyznanych mu środków. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieprawidłowe. Wynikającą z art. 433 pkt 1 Pzp zasadą jest brak możliwości obciążenia wykonawcy karami umownymi za opóźnienia, tj. przypadki nieterminowej realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada. Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że odstępstwa od generalnego zakazu mają charakter wyjątku („chyba, że…”). Co za tym idzie, by móc powołać się na ten wyjątek zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od reguły. Tymczasem Zamawiający powołał się na okoliczność powszechnie występującą w polskich realiach, przynajmniej od czasu funduszy przedakcesyjnych (środki UE). Mowa więc o ponad dwudziestu latach realizowania w Polsce inwestycji obwarowanych warunkiem terminowej realizacji pod rygorem utraty dofinansowania ze źródeł zewnętrznych. Sam zatem fakt dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych nie jest niczym niezwykłym w polskich warunkach i mimo, że nakłada na Zamawiającego szczególne wymogi, co do terminowego realizowania i rozliczania poszczególnych faz projektu, to nie stanowi okoliczności nietypowej czy wyjątkowej, uzasadniającej przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk w zakresie przestrzegania czasu realizacji zadania. Zakres przedmiotu zamówienia również w ocenie Izby nie daje uzasadnienia do odstępstwa od reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut potwierdził się, czego wyrazem było nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmiany wzoru umowy i zastąpienie kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. Podkreślenia wymaga również, że w toku rozprawy Zamawiający wskazując na możliwe podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieterminową realizację, wskazywał głównie na okoliczności zależne od wykonawcy (np. brak współdziałania z innymi wykonawcami zajmującymi się realizacją inwestycji). Stanowisko takie jest od tyle nietrafne, że Zamawiający jest w pełni uprawniony do nakładania kar umownych za zdarzenia, za które odpowiada wykonawca. Potwierdza to dodatkowo, że w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do zaostrzenia zasad odpowiedzialności wykonawców, tj. powyżej ogólnej reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1858/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę Lafrentz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lafrentz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lafrentz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Lafrentz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniuna rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1858/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna) - 3 odcinki: - odcinek I : Kępno - Siemianice, - odcinek II : Siemianice Gotartów, - odcinek III : Gotartów – początek obwodnicy Olesna. Postępowanie prowadzone jest ba podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 27 maja 2024 r. wykonawca Lafrentz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec: 1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Ayesa jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, o których mowa w: pkt. 1,1 „Przedmiot zamówienia" Tom III Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z”) Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ”); umowie o wykonanie zamówienia wskazanej w Tomie Il Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: "PPU)•, 2.ewentualnie zaniechania czynności wezwania Ayesa Poiska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Sląskiej (dalej jako „Ayesa") do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności złożonej oferty w zakresie deklarowanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy z warunkami zamówienia w sytuacji, w której zamawiający przy należytym badaniu ofert powinien był powziąć wątpliwości w tym zakresie; 3.czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Ayesa jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której to oferta odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty Ayesa z postępowania w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, o których mowa w pkt. 1.1 Tom III SW Z OPZ oraz umowie wskazanej w Tomie Il SWZ PPU 2.ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której przy rzetelnej i starannej analizie treści oferty Ayesa, zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do wyjaśnienia niezgodności oferty z warunkami zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 ustawy P.z.p. mające wpływ na wynik postępowania poprzez naruszające zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności badania i oceny ofert, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wybranego wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a w jej miejsce winna zostać uznana za najkorzystniejszą oferta złożona przez odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty Ayesa jako oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty Ayesa jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.; 3.przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert bez uwzględnienia oferty Ayesa jako podlegającej odrzuceniu. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacznie wzrosną. Oferta odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści, tj. przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone było zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący wniósł ostatecznie o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w szczególności wpisu w wysokości 15 000 zł oraz uzasadnionych kosztów poniesionych przez odwołującego, w szczególności kosztów związanych ze stawiennictwem na rozprawie, których szczegółowe zestawienie zostanie przedłożone na rozprawie, jak również kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, iż jest to kolejne odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Uprzednie zostało złożone przez Ayesa w związku z odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego i znalazło rozstrzygnięcie w wyroku KIO z dnia 09 kwietnia 2024 r. o sygnaturze akt KIO 867/24. Izba rozstrzygała ówcześnie w zakresie odrzucenia oferty z powodu zarzutu rażąco niskiej ceny oferty [art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.] oraz w zakresie niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia o których mowa w art. 22.1 OPZ [art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.], a także w zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty [art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.]. Do tego postępowania, po stronie zamawiającego, przystąpił za pismem z dnia 21 marca 2024 r. odwołujący. Wyrokiem z dnia 09 kwietnia 2024 r. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Ayesa oraz ponowne badanie i ocenę złożonych ofert. W konsekwencji powyższego zamawiający pismem z dnia 23 kwietnia 2024 r. przekazał oferentom informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ayesa i powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Kolejno pismem z dnia 17 maja 2024 r. zamawiający poinformował oferentów o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, którą w jego ocenie złożyła Ayesa. W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty Ayesa z postępowania w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, o których mowa w pkt. 1.1 Tom III SW Z OPZ oraz umowie wskazanej w Tomie Il SW Z PPU, odwołujący podniósł, że Ayesa zobowiązana była do uwzględnienia w cenie oferty kosztów gwarancji należytego wykonania Umowy zakładając 88 miesięcy jej obowiązywania + 14 dni. Zgodnie ze wskazaniem, koszty gwarancji należytego wykonania Umowy oraz ryzyka zostały uwzględnione w pozycjach 1 oraz 4 formularza cenowego, a z obliczeń wynika, iż Ayesa przyjęła do oferty 64 miesiące udzielenia Zamawiającemu zabezpieczenia + 14 dni. Jednocześnie, zgodnie ze wskazaniem Ayesa na podstawie kosztów gwarancji z innych prowadzonych kontraktów, przyjęła koszty gwarancji na poziomie 4500,00 zł miesięcznie przez okres 64 miesięcy, co w konsekwencji daje kwotę na poziomie 288 000,00 zł. W ocenie odwołującego nieprawidłowa była nie tylko kalkulacja kosztorysu ofertowego, co podlegało uprzednio ocenie KIO, ale przede wszystkim niezgodność oferty z istotnymi postanowieniami SW Z, co nie podlegało ocenie ze względu na zakres uprzednich zarzutów odwoławczych. Odwołujący wskazał, że z istotnych postanowień umowy wynika, że przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji, która to forma została przyjęta przez Ayesa, zobowiązana jest do przyjęcia do wyliczenia kosztu gwarancji maksymalnego czasu świadczenia usługi, tj. 88 miesięcy + 14 dni. Tymczasem Ayesa do wyliczenia kosztu gwarancji przyjęła minimalny czas świadczenia usługi, tj. 64 miesiące. Ayesa udzielając również wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, na wezwanie zamawiającego z dnia 15 stycznia 2024 r. oraz w dokumentacji postępowania przed KIO wskazała, w których pozycjach kosztorysu ofertowego ujęła koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i wskazała stosowne wyliczenia. Odwołujący stwierdził, że prawidłowa oferta Ayesa powinna opierać się na następujących założeniach, zgodnych z SWZ: (88 m-cy + 14 dni/30 dni) x 4500,00 = 398.100,00 zł tymczasem błędne założenia przyjęte przez Ayesa były następujące: 64 m-ce x 4500,00 zł/mc = 288.000,00 zł. Odwołujący podniósł, że niezależnie od możliwości wezwania wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień oferty, które w niniejszej sprawie nie mogłyby być odmienne od tych złożonych przez Ayesa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 stycznia 2024 r. i co stanowi zarzut ewentualny odwołania, od zamawiającego bezwzględnie należało oczekiwać należytej staranności przy ponownym badaniu ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był ponadto przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty Ayesa oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli, w tym wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 k.c.) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądzałoby o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty Ayesa odpowiada warunkom zamówienia. Zgodnie również z obowiązkiem zamawiającego do badania każdej uzyskanej informacji, aby wykluczyć błędy w wyborze najkorzystniejszej oferty, nie może on bezkrytycznie podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego postępowania, szczególnie informacji, które uzyskał w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Każda informacja musi być przez zamawiającego zbadana, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej, a celem nadrzędnym jest wybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia, a nie ewentualne sanowanie jej błędów na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy, czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji. Takie działanie wypaczałoby bowiem zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto z przepisu 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. nie wynika możliwość, aby po etapie badania i oceny ofert możliwa była zmiana złożonej oferty, albowiem co do zasady oferta jest niezmienialna (z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie, co w niniejszym stanie faktycznym nie ma zastosowania) i stanowi w swojej zasadniczej treści essentialia negotii zawieranej umowy. Co za tym idzie nie jest możliwa zamiana oferty przedmiotu świadczenia po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z przepisem art. 239 ust. 2 ustawy P.z.p. jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z warunkami zamówienia bezwzględnie należało przyjąć, że oferta Ayesa powinna uwzględniać obowiązki wynikające z SW Z, tożsamo jak powinni to zrobić inni wykonawcy, przez co jakakolwiek odmienność w tym zakresie powoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co stanowi bezwzględną przesłankę do jej odrzucenia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie działania zamawiającego polegającego na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. ma zastosowanie w sytuacji gdy zachodzą jakiekolwiek wątpliwości w kwestii badania oferty. Mając na uwadze stan faktyczny sprawy i podnoszone już na etapie pierwszego odwołania w postępowaniu wątpliwości w zakresie zgodności oferty Ayesa z warunkami zamówienia powinny prowadzić do działania zamawiającego zmierzającego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, szczególnie jeżeli dotyczą jej istotnego elementu jakim jest prawidłowe i zgodne z umową zabezpieczenie realizacji zamówienia publicznego. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi w ocenie odwołującego naruszenie podstawowej zasady niezmienności oferty i gwarancji zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, czyli przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców. Niejasność powstała w zakresie treści warunków zamówienia a złożonej oferty przez Ayesa, która zresztą została potwierdzona wyliczeniami w kosztorysie ofertowym bez wątpienia powinna stanowić podstawę do wezwania przez zamawiającego przez wyborem kolejnej oferty, w tym przypadku Ayesa jako najkorzystniejszej, do szczegółowych wyjaśnień. W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art 16 ustawy P.z.p. odwołujący wskazał, że dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty może mieć miejsce w sytuacji, w której oferta ta nie podlega odrzuceniu. Oferta Ayesa jest w ocenie odwołującego niezgodna z warunkami zamówienia, co zamawiający powinien badać w pierwszej kolejności, aby przesłanki odrzucenia oferty wykluczyć szczególnie, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wieńczy wszystkie czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest wybór oferty wykonawcy spełniającej wymogi Zamawiającego. Każde działanie i zaniechanie zamawiającego powinno być oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy Pzp, czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Konieczne jest w tym zakresie badanie ofert, które zostały złożone w oparciu o te same warunki zamówienia. Bezspornie oferta Ayesa opiera się na założeniach niezgodnych z warunkami zamówienia, które nie podlegały dowolnej modyfikacji przez oferentów i dla wszystkich wykonawców muszą być tożsame. Skoro więc Ayesa wskazała na kwotę jaką przyjęła dla obliczenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz cenę jednostkową bezspornie należy stwierdzić, że złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia w zakresie czasu na jaki należało udzielić zabezpieczenia. W konsekwencji powyższego, zaniechania zamawiającego w zakresie należytego badania oferty Ayesa, w tym ewentualnie wezwania do wyjaśnień złożonej oferty doprowadziły do jej wadliwej oceny jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegać odrzuceniu. W ocenie odwołującego oferta złożona przez Ayesa nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą ponieważ w swej treści zawiera oświadczenia i założenia sprzeczne z warunkami zamówienia, przez co nie może być porównywana z innymi ofertami, które są zgodne z wymaganiami SW Z. W kontekście powyższych zarzutów, uznać należy, iż proces oceny i badania ofert przebiegł nieprawidłowo i doszło do wyboru oferty z najniższą ceną, która powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym proces wyboru najkorzystniejszej oferty na art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. był nieprawidłowy, bowiem uwzględniał ofertę, której należało nie uwzględniać przy wyborze. Tym samym wybór najkorzystniejszej oferty jako oferty Ayesa, winien zostać unieważniony przez zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 czerwca 2024 roku wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)obciążenie kosztami postępowania odwołującego; 3)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w kwocie określonej w rachunku i w spisie kosztów złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczonym na dzień 18 czerwca 2024 r. z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w kwocie 3.600,00 złotych. Zamawiający podniósł, że w odwołaniu nie zaskarżono jednocześnie zaniechania zamawiającego co do dokonania czynności odrzucenia oferty Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej z postępowania, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., w sytuacji, w której zdaniem odwołującego oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, o których mowa w pkt 1.1 „Przedmiot zamówienia” Tom III Specyfikacji Warunków Zamówienia — Opis Przedmiotu Zamówienia oraz w umowie o wykonanie zamówienia wskazanej w Tomie II Specyfikacji Warunków Zamówienia — Projektowane postanowienia umowy. Taki brak objęcia przez odwołującego przedmiotem odwołania także zaniechania zamawiającego co do dokonania czynności odrzucenia oferty Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej z postępowania, pozostaje w sprzeczności i niekonsekwencji z treścią zarzutów odwołania odwołującego, dotyczących twierdzenia, że przedmiotowa oferta Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. W ocenie zamawiającego odwołanie jest merytorycznie niezasadne i powinno zostać oddalone. Zarzuty odwołania oraz wnioski odwołującego nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym sprawy, a tym samym nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie. Zamawiający podniósł, że niezasadny jest zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez brak odrzucenia oferty Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (tj. przystępującego) z postępowania, w sytuacji, w której oferta ta jest zdaniem odwołującego niezgodna z warunkami zamówienia, o których mowa w pkt. 1.1 Tomu III Specyfikacji Warunków Zamówienia — Opis Przedmiotu Zamówienia (SW Z OPZ) oraz w umowie wskazanej w Tomie II Specyfikacji Warunków Zamówienia — Projektowane postanowienia umowy (SWZ PPU). Zamawiający wskazał w tym zakresie, iż: 1)Zamawiający uwzględniając poprzednio wydany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 867/24 także w odniesieniu do oferty spółki Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w sposób prawidłowy dokonał czynności przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny tej oferty i zasadnie nie stwierdził istnienia podstaw do jej odrzucenia, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia. 2)Warunki zamówienia, o których mowa w pkt. 1.1 Tomu III Specyfikacji Warunków Zamówienia — Opis Przedmiotu Zamówienia (SW Z OPZ) oraz w treści § 3 i § 9 umowy wskazanej w Tomie II Specyfikacji Warunków Zamówienia Projektowane postanowienia umowy (SW Z PPU) odnoszą się do wymaganego przez zamawiającego zakresu obowiązków wykonawcy objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym (pkt. 1.1 Tomu III SW Z OPZ) oraz określają przewidywany przez zamawiającego czas świadczenia przez wykonawcę usługi będącej przedmiotem tego zamówienia (§ 3 umowy wskazanej w Tomie II SW Z PPU) i wskazują wymagany przez zamawiającego okres świadczenia usługi, który ma być objęty zabezpieczeniem należytego wykonania umowy do wniesienia którego — zgodnie z przepisem art. 449 ust. 3 ustawy P.z.p. dopiero przed zawarciem umowy, a nie już w momencie składania ofert zobowiązany będzie wykonawca, z którym umowa ta będzie zawierana przez zamawiającego. Co istotne, zamawiający w zapisach postanowień punktu 23 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami (SW Z IDW) dotyczących „Zabezpieczenia należytego wykonania umowy” nie przewidział innego niż określony w art. 449 ust. 3 ustawy P.z.p. terminu wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy wymaganego przed zawarciem umowy. 3)Powoływany przez odwołującego (w punkcie 8 uzasadnienia odwołania z dnia 27 maja 2024 r.) dokument pisemnych wyjaśnień Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej z dnia 22 stycznia 2024 r. (stanowiących odpowiedź tego wykonawcy na wezwanie zamawiającego z dnia 15 stycznia 2024 r. dotyczące złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty) zawiera tylko i wyłącznie wyjaśnienia obrazujące zastosowany przez tego wykonawcę (tj. przystępującego) sposób kalkulacji niektórych elementów ceny jego oferty. Treść tego dokumentu „wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty” z dnia 22 stycznia 2024 r. w żaden sposób nie zawiera tym samym żadnych oświadczeń Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, które modyfikowałby treść jego oferty, a tym bardziej które określałyby sposób, termin i kwotę (wartość) zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jaka zostanie wniesiona przez tego wykonawcę w momencie, gdy będzie on do tego zobowiązany, tj. w terminie określonym w art. 449 ust. 3 ustawy P.z.p., czyli najpóźniej przed zawarciem umowy z zamawiającym. Skutki prawne związane z ewentualnym brakiem skutecznego i prawidłowego wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy wymaganego przepisami ustawy P.z.p. i postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) wynikają bezpośrednio z treści przepisów ustawowych, a w szczególności zostały one uregulowane w art. 263 i art. 98 ust. 6 pkt 2 lit b ustawy P.z.p. Z przepisów tych wynika, odpowiednio, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie (art. 263 ustawy P.z.p.). Jednocześnie zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 cyt. ustawy P.z.p., występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, m.in. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit b ustawy P.z.p.). 4)Wymagana przez zamawiającego wysokość i wartość kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy do której wniesienia zobowiązany będzie właściwy wykonawca przed zawarciem z nim umowy, określona została precyzyjnie i jednoznacznie w postanowieniu punktu 23.1. Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami (SW Z IDW) dotyczącym: „Zabezpieczenia należytego "konania umowy”, zgodnie z którego zapisem: ,Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę stanowiącą 5% ceny brutto podanej w ofercie w formach określonych w art. 450 ust. 1 ustawy Pzp.”. Tym samym bez istotnego znaczenia dla zamawiającego — w aspekcie spełniania przez oferty poszczególnych wykonawców (w tym przez ofertę wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej) warunków zamówienia dotyczących wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy pozostaje to, w jaki sposób poszczególni wykonawcy skalkulowali koszt związany z przyszłym obowiązkiem wniesienia tego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (który stanie się wymagalny dopiero przed zawarciem umowy). Sposób prawidłowości dokonania takiej kalkulacji, jako elementu kosztów wykonawców, mógł mieć istotne znaczenie tylko przy badaniu kwestii tego czy oferta danego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (co już zostało przesądzone w niniejszej sprawie w odniesieniu do oferty wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 867 / 24), ale nie ma i nie może on mieć żadnego istotnego znaczenia dla możliwości oceny, czy oferta danego wykonawcy jest czy też nie jest zgodna z warunkami zamówienia (nawet jeśli bowiem dany wykonawca w sposób błędny lub niewłaściwy skalkulował koszt, jaki będzie musiał ponieść w związku z potrzebą wniesienia wobec zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to i tak w razie zaistnienia przesłanek do wniesienia takiego zabezpieczenia, będzie on zobowiązany je wnieść, pod rygorem ustawowo przewidzianych skutków, braku spełnienia tego obowiązku). Co więcej to, jak dany wykonawca przy składaniu oferty przewidywał i kalkulował przyszły sposób i koszty wniesienia wobec zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy i jego konkretną formę wniesienia (spośród tych dopuszczonych przez ustawodawcę w przepisie art. 450 ust. 1 ustawy P.z.p.) nie ma dla niego wiążącego znaczenia na przyszłość, albowiem w każdym czasie wykonawca taki, aż do momentu w którym będzie zobowiązany do wniesienia takiego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, może w sposób swobodny i samodzielny (według własnego wyboru) podjąć decyzję o ewentualnej zmianie formy tego zabezpieczenia (z tej planowanej uprzednio przy kalkulowaniu ceny oferty) na inną dopuszczoną przez przepisy ustawy P.z.p. W ocenie zamawiającego niezasadny jest także (postawiony ewentualnie) zarzut odwołania w zakresie rzekomego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której zdaniem odwołującego przy rzetelnej i starannej analizie treści oferty Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający podniósł że regulacja ta przewiduje wymóg ewentualnego żądania przez zamawiającego od poszczególnych wykonawców wyjaśnień, tylko w takiej sytuacji, gdy zachodzi wątpliwość co do treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Tymczasem w niniejszej sprawie wątpliwość taka nie zaistniała w zakresie dotyczącym kwestii obowiązku wniesienia przez wykonawców zabezpieczenia należytego wykonania umowy (ani co do jego obowiązywania, anł co do jego wysokości ani też co do możliwych form jego ustanowienia i co do terminu, w jakim obowiązek ten trzeba będzie wykonać i pod jakimi warunkami). W szczególności żaden z elementów treści oferty wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Sląskiej (ani żaden z dokumentów towarzyszących tej ofercie) nie wskazuje, iż wykonawca ten złożył ofertę której treść byłaby niezgodna z warunkami zamówienia. To zaś, że wykonawca ten tj. przystępujący w treści swoich pisemnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty objętych dokumentem z dnia 22 stycznia 2024 r. przy podawaniu kalkulacji obrazującej przyjęty przez niego sposób ustalenia kosztów uzyskania takiego zabezpieczenia mającego mieć postać gwarancji, błędnie przyjął zbyt krótki okres czasu na jaki takie zabezpieczenie w formie gwarancji będzie musiał uzyskać (zamiast 88 miesięcy przyjmując tylko 64 miesiące) mogło mieć znaczenie tylko dla oceny tego czy cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, natomiast nie mogło w żadnym razie stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań zamówienia opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. przedmiotem ewentualnego wezwania kierowanego przez zamawiającego do wykonawcy może być tylko kwestia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, a nie – jak niezasadnie wskazuje odwołujący – kwestia wyjaśnienia niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W ocenie zamawiającego niezasadny jest zarzut odwołania w zakresie rzekomego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 16 ustawy P.z.p. mające wpływ na wynik postępowania poprzez naruszające zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności badania i oceny ofert, poprzez rzekome dokonanie wyboru oferty złożonej przez wybranego wykonawcę (tj. przystępującego), jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zdaniem odwołującego powinna zostać odrzucona, a w jej miejsce winna zostać uznana za najkorzystniejszą oferta złożona przez odwołującego. Zamawiający wskazał, że brak zasadności tego zarzutu jest konsekwencją tego, iż brak było jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że oferta wykonawcy Ayesa podlega odrzuceniu. Skoro zaś oferta wykonawcy Ayesa nie podlegała odrzuceniu i była jednocześnie najkorzystniejsza, to zamawiający zasadnie i prawidłowo dokonał wyboru tej oferty. W szczególności – wbrew twierdzeniom odwołania – zamawiający takim swoim uzasadnionym działaniem nie naruszył przepisów art. 239 ust. 1 i ust. 2 ani art. 16 ustawy P.z.p. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej (dalej także: „przystępujący”, „przystępujący Ayesa”, „Ayesa”). Przystępujący Ayesa w piśmie z dnia 29 maja 2024 roku, w którym zgłosił przystąpienie, wniósł o: •odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. oraz •odrzucenie odwołania z uwagi na to, że dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 867/24, tj. na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy P.z.p.; ewentualnie •oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia oszacowana została na kwotę 45 459 748,78 zł, stąd też przekracza ona kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p. Informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Ayesa Polska sp. z o.o. przesłano wykonawcom w dniu 17 maja 2024 r. Platformy Zakupowej. (dowód: pismo zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 roku). Zgodnie z § 3 ust. 3 projektu umowy „Terminy realizacji Umowy” Zamawiający określa, iż minimalny czas świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 38 ust.4 i § 40 Umowy, będzie wynosił 64 miesiące, a maksymalny czas świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 40 Umowy, będzie wynosił 88 miesięcy. Zgodnie z § 9 projektu umowy „Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy” 1.Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy ustala się zabezpieczenie w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 tj. kwotę …………… złotych (słownie złotych: ……………………………………………). 2a. Przed zawarciem Umowy Konsultant wniósł, ustaloną w ust. 1, kwotę zabezpieczenia w formie……………………….. na cały maksymalny czas świadczenia Usługi, (dotyczy zarówno zabezpieczenia w pieniądzu, jak i zabezpieczenia w formie innej niż w pieniądzu) o którym mowa w § 3 ust. 3 Umowy. 2b. Przed zawarciem Umowy Konsultant wniósł, ustaloną w ust. 1, kwotę zabezpieczenia w formie ……………………………………………na ……………………………………… (dotyczy zabezpieczenia w formie innej niż w pieniądzu) (okres nie krótszy niż 5 lat) Jednocześnie Konsultant zobowiązuje się do przedłużenia zabezpieczenia wniesionego w formie innej niż w pieniądzu lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy (dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – Projektowane postanowienia umowy) W postępowaniu ofertę złożył przystępujący, oferując cenę 32 094 193,20 zł (dowód: zestawienie ofert z dnia 8 stycznia 2024 roku). Przystępujący w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie, iż zapoznał się ze specyfikacją warunków zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania (dowód: formularz ofertowy Ayesa). Zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. wzywającym przystępującego do wyjaśnienia ceny czy nie jest ona rażąco niska wymagał między innymi wyjaśnienia, jakie elementy przystępujący uwzględnił w formularzu cenowym w pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Ostatecznego Świadectwa przejęcia” oraz pozycji 4 „Koszty administracyjne od wystawienia Ostatecznego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” (dowód: pismo z dnia 15 stycznia 2024 roku). W udzielonej odpowiedzi przystępujący stwierdził, iż oprócz kosztów wynikających wprost z opisów poz. 1.1-1.6 oraz 4.1-4.6 , w poz. 1 i 4 ujęte zostały koszty polisy, gwarancji należytego wykonania umowy, ortofotomapy, help desk, szkoleń, koszty Zarządu, zysk oraz rezerwa na nieprzewidziane koszty. Zgodnie z ofertą (formularzem cenowym) łączna wartość netto (nazywana w wyjaśnieniach przychodem) pozycji 1 i 4 wynosi 4 508 700,0 zł i taką wartość przystępujący potwierdził w wyjaśnieniach przedkładając kalkulacje wszystkich kosztów objętych pozycjami 1 i 4. W złożonej tabeli przystępujący wskazał, że uwzględnił koszty gwarancji należytego wykonania umowy w wysokości 288 000,00 zł (dowód: pismo z dnia 22 stycznia 2024 roku) Pismem z dnia 8 marca 2024 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 5 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał na następujące okoliczności, jakie – w jego ocenie – świadczyły o tym, że cena Ayesa jest rażąco niska: - uwzględniono koszty środka transportu tylko dla jednego odcinka, - zaniżono koszt wpisując błędnie wartość tzw. rezerwy, - błędnie wpisano wartość z formularza ofertowego dla jednego odcinka, a nie koszt wynikający z przedłożonej w wyjaśnieniach kalkulacjach dla trzech odcinków. Ponadto stwierdzono inne, drobne błędy będące wynikiem niewłaściwego sumowania kosztów lub błędnym przepisaniem (tzw. czeski błąd ). Po uwzględnieniu wszystkich kosztów wykazanych w wyjaśnieniach przez wykonawcę i korektę obliczeń (kolumna 3) rzeczywiste koszty ujęte w poz. 1 i 4 wykonawcy wyniosły 4 816 517,61 zł i są o ponad 300 000 zł wyższe od kosztów podanych w ofercie – formularzu cenowym (dowód: pismo z dnia 8 marca 2024 roku). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 867/24 uwzględniła odwołanie Ayesa i nakazała zamawiającemu m.in unieważnienie czynności odrzucenia oferty Ayesa i dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert. (dowód: wyrok z dnia 9 kwietnia 2024 roku, sygn. akt KIO 867/24). Pismem z dnia 17 maja 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, co następuje: Najkorzystniejsza oferta została wybrana zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 21 Tomu I (IDW) Specyfikacji Warunków Zamówienia tj.: - Cena - 60 pkt, - Jakość – 26 pkt ( w tym podkryteria : - 1.1 „Wykonywanie cyklicznych zdjęć – ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM (numeryczny model pokrycia terenu) wraz z przeglądarką www udostępnioną on-line”, - 1.2. „Kontrola jakości” , - 1,3. „Help Desk” , 1.4. „Szkolenia” oraz - Doświadczenie personelu Konsultanta – 14 pkt ( w tym podkryteria : - 2.1 „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” oraz – 2.2 „Główny Specjalista ds. rozliczeń” ) . Wybrana oferta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów we wszystkich kryteriach tj. 100,00, nie podlega ona odrzuceniu, a składający ją Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Ponadto Zamawiający w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszego pisma przedstawia informacje o Wykonawcach (nazwy (firmy), siedziby i adresy wykonawców), którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu wraz z punktacją przyznaną ofertom (dowód: pismo z dnia 17 maja 2024 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba nie stwierdziła okoliczności uzasadniających odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ustawy P.z.p., w tym w szczególności na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy P.z.p., o co wnosił przystępujący Ayesa w piśmie z dnia 29 maja 2024 roku, w którym zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 17 maja 2024 roku poprzez Platformę Zakupową. Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 maja 2024 roku, a zatem z zachowaniem terminu określonego ustawą. Bez znaczenia w tej sytuacji pozostaje okoliczność, że odwołujący posiadał wiedzę o podstawach odrzucenia oferty przystępującego już w dacie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej (8 marca 2024 roku). W ocenie Izby odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wnosząc odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z innych powodów niż wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 8 marca 2024 roku, nie mógłby wykazać wszystkich przesłanek do wniesienia odwołania określonych art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., w tym w szczególności poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba w tym zakresie odsyła do stanowiska wyrażonego w wyroku z dnia 19 czerwca 2024 roku sygn. akt KIO 1211/24, które to stanowisko uznaje za własne. Zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy P.z.p. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że Krajowa Izba Odwoławczawyrokiem z dnia 9 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 867/24 uwzględniła odwołanie wykonawcy Ayesa i nakazała zamawiającemu m.in. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Ayesa i dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert. Z analizy treści pisma zamawiającego z dnia 8 marca 2024 roku, w którym poinformował on o odrzuceniu oferty Ayesa, oraz wskazanego wyroku wynika, że przedmiotem rozstrzygnięcia były inne okoliczności niż podniesione w przedmiotowym odwołaniu. Izba nie oceniała wówczas niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia ze względu na nieprawidłową kalkulację kosztu gwarancji należytego wykonania umowy. Koszt ten nie został również wskazany przez zamawiającego jako okoliczność uzasadniająca stwierdzenie, że cena wykonawcy Ayesa jest rażąco niska. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty Ayesa z postępowania w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, o których mowa w pkt. 1.1 Tom III SWZ OPZ oraz umowie wskazanej w Tomie Il SWZ PPU. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p. przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. W ocenie Izby postawiony przez zamawiającego wymóg określający wysokość i warunki wniesienia należytego wykonania umowy należy do warunków zamówienia, o których mowa w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p. W myśl art. 449 ust. 3 ustawy P.z.p. zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia. Zgodnie z pkt. 23.1. Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami (SW Z IDW) „Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę stanowiącą 5% ceny brutto podanej w ofercie w formach określonych w art. 450 ust. 1 ustawy Pzp.” Zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zgodnie z § 9 projektu umowy, winno zostać wniesione na cały maksymalny okres realizacji zamówienia. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy realizuje się już po wyborze najkorzystniejszej oferty i przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten wobec przystępującego w momencie składania oferty jeszcze się zatem nie zrealizował. Przystępujący obowiązany jest wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy stosownie do postanowień zawartych w § 9 wzoru umowy. W sytuacji, gdy tego nie zrobi, zamawiający dokonuje czynności, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b oraz w art. 263 ustawy P.z.p., polegające na zatrzymaniu wadium oraz dokonaniu oceny pozostałych ofert albo unieważnieniu postępowania. Okoliczność, że wykonawca nieprawidłowo skalkulował koszty gwarancji należytego wykonania umowy pozostaje bez wpływu na zobowiązanie tego wykonawcy do wniesienia należytego wykonania umowy zgodnie z wymogami SW Z. Nie oznacza ona również, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, co uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. O niezgodności oferty przystępującego można by było mówić w sytuacji, w której przystępujący w treści oferty oświadczyłby, że wniesie zabezpieczenie należytego umowy na innych warunkach niż wskazane w SW Z. Tymczasem, w rozpoznawanym przypadku, w żadnym miejscu oferty przystępujący nie oświadczył, że nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wymagany okres. Wręcz przeciwnie – przystępujący w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie, iż zapoznał się ze specyfikacją warunków zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Tego rodzaju oświadczenie obejmuje również deklarację wykonawcy w zakresie zaakceptowania warunków wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Podkreślić należy, że zamawiający nie wymagał składania innych oświadczeń, które mogłyby odnosić się do obowiązku wykonawcy dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Izba zauważa, że okoliczność, iż przystępujący Ayesa nieprawidłowo skalkulował koszty gwarancji należytego wykonania umowy mogłaby wypełniać przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.) bądź też błędów w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.). Odwołujący w odwołaniu nie podniósł jednakże tych podstaw odrzucenia oferty przystępującego. Niezależnie od powyższego Izba podkreśla, że oferta przystępującego była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku z dnia 9 kwietnia 2024 roku sygn. akt KIO 867/24 stwierdziła, że cena zaoferowana przez przystępującego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Izba uznała za nieuzasadniony ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której przy rzetelnej i starannej analizie treści oferty Ayesa, zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do wyjaśnienia niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Celem wyjaśnień składanych w wyniku wezwania wystosowanego do wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. W rozpoznawanym przypadku zamawiający takich wątpliwości nie miał, a Izba nie dostrzegła nieprawidłowości w zaniechaniu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie braku niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia opisane wyżej, przy okazji rozpoznawania zarzutu głównego odwołania. Oddalenie wskazanych wyżej zarzutów jest równoznaczne z uznaniem za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 ustawy P.z.p., który oparty był na tych samych okolicznościach faktycznych, co pozostałe zarzuty odwołania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2368/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Kostrzyn nad Odrą z siedzibą w ​ Kostrzynie nad Odrą w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….……………….…….…… Sygn. akt: KIO 2368/24 Uzasadnienie Miasto Kostrzyn nad Odrą z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Modernizacja małej obwodnicy miasta i odcinka drogi w ulicy Drzewickiej w Kostrzynie nad Odrą”, nr ref: ZP.271.15.2024.EK, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 lipca 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00390862. 8 lipca 2024 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp przez naruszenie zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego produktu koniecznego do wykonania przedmiotu zamówienia tj. siatki stalowej BEKAERT MT 1 w sytuacji, gdy brak ku temu przewidzianych w ustawie podstaw ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1: 2.art. 99 ust. 5 i 6 Pzp przez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego produktu koniecznego do wykonania przedmiotu zamówienia tj. siatki stalowej BEKAERT MTI przy jedoczesnym nie dopuszczeniu rozwiązań równoważnych zdefiniowanych przez wskazanie kryteriów oceny równoważności, a w konsekwencji powyższych 3.art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zmierzający do udzielenia zamówienia w sposób który nie zapewnia najlepszej jakości robot budowlanych w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć ​ na jego realizację, 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC przez przyznanie Zamawiającemu w § 7 pkt 9.3. Umowy prawa ​ do odmowy dokonania odbioru częściowego lub końcowego przedmiotu Umowy ​ w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; 5.art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 449 ust. 2 Pzp, art. 450 ust. 1 Pzp, art. 452 Pzp w zw. z art. 647 KC przez sformułowanie treści §7 pkt 9.3 wzoru ​ Umowy dodatkowego zabezpieczenia wykonania przedmiotu Umowy nieznanego Pzp w postaci zatrzymania odpowiedniej do kosztów usunięcia wad części wynagrodzenia Wykonawcy tytułem kaucji gwarancyjnej. W odpowiedzi na odwołanie z 19 lipca 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzut nr 1 i 4, a w konsekwencji dokonał zmiany SWZ zgodnej z żądaniami Odwołującego. ​ pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W 23 lipca 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał: „1. Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art. 568 pkt 2) albo 3) w zw. z art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych z 1 1 września 2019 r. (Dz.U. 2019 poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z odpowiedzią na odwołanie złożoną 19 lipca br. ​oraz modyfikacją SW Z, w zakresie zaskarżanych postanowień SW Z, dokonaną przez Zamawiającego 22 lipca maja br. (kopia zmienionych SWZ w tym wzoru umowy ​w załączeniu) ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia braku podstaw do umorzenia postępowania ​w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, 2. cofam odwołanie w całości i wnoszę o umorzenie postępowania”. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wprost i kategorycznie zaprzeczył stanowisku Odwołującego w zakresie nieuwzględnionym odwołania, wnosząc o jego oddalenie w tej części, Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z przyczyn wskazanych ​ punkcie 1 pisma procesowego Odwołującego. Co istotne Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego w stanowiska. W ocenie Izby nie zaistniały podstawy do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp wobec oczywistego sporu między Stronami postępowania. Wobec braku oświadczenia Odwołującego o wycofaniu odwołania w części nieuwzględnionej nie było też podstawy do umorzenia w oparciu o art. 568 pkt 3 Pzp. Izba uznała w tej sytuacji, że skuteczne jest oświadczenie Odwołującego z punktu 2 pisma procesowego, a w konsekwencji uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 2023/22 WYROK z dnia 25 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kobierzyce, Aleja Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2023/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Kobierzyce prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych i określonych nieruchomości niezamieszkałych na terenie gminy Kobierzyce oraz zagospodarowanie tych odpadów” (znak sprawy RŚZiZP.271.32.2022, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22.07.2022 r. pod numerem 2022/S 140-399684) Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 6 i art. 436 pkt 1 i art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 k.c. przez zaniechanie precyzyjnego wskazania czy 24 miesiące to okres, który należy odnosić do okresu obowiązywania umowy czy też do okresu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów 2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych opisany w rozdziale XIX pkt. 1 ppkt 1.2. lit. b) ppkt 2 SWZ w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności poprzez ustanowienie wymagania, by pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych wyposażone były w wagi statyczne 3) art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 i art. 17 pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności poprzez wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego a polegających na wymogu wyposażenia w terminie 60 dni pojazdów przeznaczonych do odbioru odpadów zmieszanych w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce lub innej jednostki notyfikowanej oraz współpracującą z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiającą identyfikację pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l a także naruszenie art. 101 ust. 1 pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących norm w zakresie ogólnych wymagań i metody kontroli identyfikacji pojemników na odpady 4) art. 99 ust. 1, ust. 2 , ust. 4, ust. 5 w zw. z art. 16 i 17 pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności poprzez wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców, tj. przez sformułowanie wymogu wyposażenia każdego pojazdu odbierającego odpady komunalne w system monitoringu wizyjnego rejestrującego obraz z przodu, z tyłu oraz z boków pojazdu - obraz 360 stopni tzw. „widok z lotu ptaka” i opisując wymagania, jakim ma odpowiadać sprzęt w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z zaniechaniem dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz naruszenie art. 101 ust. 1 pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, a wskazując parametry przytoczone w specyfikacji handlowej konkretnego dostawcy 5) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 17 ust. 1pzp przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz zaniechanie takiego ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zapewnia najlepszą jakość usług w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz zapewnia uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, poprzez wprowadzenie wymagania, by odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości następowały zawsze tego samego dnia tygodnia 6) art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 5, 353.1 k.c., 471, art. 487 § 2 i art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i ponownego użycia, wynikających z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w zakresie przewidzianych kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi i co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych. Jednocześnie działanie takie pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert 7) art. 134 ust. 1 pkt 20 i 450 ust. 1 pzp przez sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z wymaganiem wynikającym z art. 450 ust. 1 pzp i sprzeczny z postanowieniami rozdziału XXIII SWZ z uwagi na ograniczenie w projekcie umowy dopuszczalnej formy udzielenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyłącznie do gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej w postaci elektronicznej 8) art. 134 ust. 1 pkt 20, art. 453 ust. 1 pzp i art. 3531, 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp. przez sformułowanie postanowień projektu umowy dotyczących zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób przewidujący zwrot 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy po upływie okresu rękojmi za wady, podczas gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje zobowiązania, na które mogłaby zostać udzielona rękojmia, co stanowi nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy poprzez określenie przyszłego stosunku zobowiązaniowego stron w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa 9) art. 134 ust. 1 pkt 20 i 439 ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pzp i art. 3531 ,art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegający na opisaniu w sposób niejasny i nieprecyzyjny w § 16 ust. 1 pkt 16 projektu umowy poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniających strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz zaniechaniu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów innych niż zmiana kosztów paliwa oraz kosztów zagospodarowania odpadów na koszt wykonania zamówienia umożliwiających dokonanie waloryzacji oraz zaniechanie określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Wniosek obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. UZASADNIENIE Zarzut 1) W rozdziale VI SWZ Zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia wynosi 24 miesiące od daty obowiązywania umowy. Jednocześnie w § 3 ust. 1 wzoru umowy wskazano, że umowa zostaje zawarta na okres od ... do ... z zastrzeżeniem, że umowa wygasa w przypadku wykorzystania maksymalnej wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 3. Z kolei § 3 ust. 2 umowy stanowi, że świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych rozpocznie się z dniem . dla nieruchomości zamieszkałych i z dniem . dla wybranych nieruchomości niezamieszkałych. Taki sposób określenia terminu wykonania umowy nie spełnia wymagań określonych w art. 436 pkt 1 pzp. Dzień zawarcia umowy jest dniem wyznaczającym okres obowiązywania umowy i zasadniczo od tego dnia aktualizują się sformułowane w umowie obowiązki. Wskazać należy, że umowa przewiduje szereg obowiązków Wykonawcy, dla których dzień zawarcia umowy stanowi podstawę ustalenia terminowości ich realizacji (m. in. wyposażenie pojemników na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz na metale i tworzywa sztuczne, papier i szkło w chipy (transpondery) w technologii RFID winno nastąpić w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy (OPZ pkt 4 ppkt 25; przedłożenie harmonogramu prelekcji na rok szkolny 2022/2023, obejmujący wszystkie szkoły i godziny prelekcji - w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy (OPZ pkt 5 )), a zatem to dzień zawarcia umowy należy uznać za dzień, od którego liczyć należy obowiązywanie umowy. Jednakże zapisy SWZ można także interpretować w ten sposób, że to okres świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych ma wynosić 24 miesiące. Odwołującemu zdaje się, że taka też była intencja Zamawiającego, by to realizacja usługi odbioru i zagospodarowania odpadów trwała przez okres 24 miesięcy z zastrzeżeniem sytuacji wcześniejszego wyczerpania się wynagrodzenia umownego. Tym samym zachodzą wątpliwości co do faktycznego okresu obowiązywania umowy. Zwłaszcza że część obowiązków wynikających z umowy, a mianowicie obowiązki w zakresie sprawozdawczości za ostatni miesiąc świadczenia usługi, może być zrealizowana dopiero po zakończeniu realizacji usługi. Tym samym okres obowiązywania umowy każdorazowo będzie okresem dłuższym niż okres świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Zgodnie z art. 436 pkt 1 p.z.p. umowa zawierać powinna postanowienia określające planowany termin zakończenia usługi oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień projektu umowy w sposób, z którego jednoznacznie wynikać będzie na ile zawarta ma być umowa o udzielnie zamówienia i jaki jest okres realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych Zarzut 2) W rozdziale XIX SWZ pkt 1 ppkt 1.2.b Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W ustępie 2 Zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania pojazdami do odbierania odpadów komunalnych. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi pojazdami do odbierania odpadów komunalnych: - min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych - min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - min. 1 pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej - min. 1 pojazdem do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych z pojemników 7000 l - min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania - min. 1 pojazdem do odbioru przedmiotów wielkogabarytowych - min. 1 pojazd skrzyniowy do wymiany pojemników Wszystkie pojazdy do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz zmieszanych odpadów komunalnych z pojemnika 7000 l nie mogą być starsze niż 10 lat w dniu składania oferty. Pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych z pojemników 120 l do 1100 l muszą być wyposażone w wagi statyczne. Wymaganie, aby pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych z pojemników 120 l do 1100 l były wyposażone w wagi statyczne na etapie weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest całkowicie nadmiarowy i nieuzasadniony, w sytuacji gdy Wykonawca zobligowany jest - jak zdaje się Odwołującemu - w terminie do 60 dni od dnia podpisania umowy (a nie w terminie 60 dni do dnia podpisania umowy) - do wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów zmieszanych w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej. Tym samym nieuzasadnione jest żądanie dysponowania 2 pojazdami do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych wyposażonymi w wagi statyczne już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że wagi statyczne nie stanowią standardowego wyposażenia śmieciarek. Co więcej samo wymaganie wykorzystywania pojazdów do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych wyposażonych w wagi statyczne stanowi przedmiot osobnego zarzutu niniejszego odwołania. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku udziału w postępowaniu XIX SWZ pkt 1 ppkt 1.2. lit. b) poprzez wykreślenie obowiązku, by pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych z pojemników 120 l do 1100 l, którymi wykonawca musi dysponować na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu musiały być wyposażone w wagi statyczne. Zarzut 3) W rozdziale V pkt 4 ppkt 18 SWZ Zamawiający stawia wymaganie, by wykonawca posiadał pojazdy do odbierania odpadów komunalnych, w tym co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, co najmniej 1 pojazd do odbioru odpadów z pojemnika 7000l oraz min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania, min. 1 pojazdem do odbioru odpadów wielkogabarytowych i min. 1 pojazd skrzyniowy do wymiany pojemników. Zgodnie z OPZ wymagane pojazdy winny być wyposażone w terminie 60 dni do dnia podpisania umowy w sposób następujący: Wszystkie wymagane pojazdy (z wyłączeniem pojazdu skrzyniowego, pojazdu do odbioru wielkogabarytowych) winne być wyposażone w system monitoringu (GPS) oraz system RFID bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie (a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line)), przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych z wyłączeniem pojemników 7000l dla których pojazd musi być wyposażony tylko w system monitoringu (GPS); Wyposażenie wszystkich pojazdów służących do realizacji usługi w system monitoringu pojazdów (GPS), zgodnie z następującymi wymaganiami: - system musi umożliwiać monitorowanie położenia i kierunku przemieszczania się pojazdu na mapie, a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line) - system musi posiadać możliwość wydruku wyświetlanych informacji, - system musi posiadać dostęp do wizualizacji położenia pojedynczego pojazdu lub wszystkich pojazdów na mapie wraz z odwzorowaniem tras przejazdu - system ma umożliwiać dostęp do danych archiwalnych, pozwalających odtworzyć ruch i czynności każdego monitorowanego pojazdu z opcją wydruku na mapie, przez cały okres realizacji usługi i pół roku od zakończenia umowy, a następnie po jej zakończeniu dane archiwalne mają zostać niezwłocznie przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę na przenośnym dysku pamięci. Materiał archiwalny musi być na bieżąco zgrywany na serwer lub umieszczony na serwerze do godz. 8:00 następnego dnia roboczego. Dodatkowo pojazdy do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów metali i tworzyw sztucznych, papieru i szkła muszą być wyposażone w system RFID oraz w urządzenia do ważenia odpadów komunalnych; Poziom dokładności działania wag powinien wynosić 1 kg dla małych i 2 kg dla dużych pojemników (0,7 i 1,1 m3). Pojazdy odbierające odpady zmieszane muszą być dodatkowo wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: - Instalacja wagi musi być poprowadzona w pojeździe zgodnie z wymogami GUM, oraz w taki sposób jak oryginalna instalacja elektryczna pojazdu, aby była bezpieczna i nie budziła wątpliwości podczas oceny pojazdu przez służby drogowe (zastosowanie odpowiednich opasek, obudowy typu „peszel”, wykorzystanie dedykowanych miejsc prowadzenia przewodów) - Waga statyczna musi umożliwiać pomiar wagi opróżnionego do zabudowy pojemnika, a także zważenia w każdym momencie całkowitej wagi nieczystości znajdujących się wewnątrz zabudowy. Dokładność pomiaru nie może przekroczyć 10kg na całej zabudowie. - Waga musi umożliwiać współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiać identyfikację pojemników o pojemności od 120 l do 1100l. - Czytnik powinien rozpoznawać oba pojemniki zawieszone równocześnie na zawiesiu zasypowym. Pojazdy do odbierania zebranych odpadów nie mogą być starsze niż 10 lat w dniu składania oferty. Zamawiający oczekuje zainstalowania na pojazdach przeznaczonych do odbioru odpadów zmieszanych (niesegregowanych) dwóch systemów ważenia - systemu dynamicznego pozwalającego na zważenie poszczególnych pojemników na odpady z dokładnością do 1 kg w przypadku małych i 2 kg w przypadku dużych pojemników na odpady oraz systemu statycznego pozwalającego na pomiar wagi opróżnionego do zabudowy pojemnika, a także zważenia w każdym momencie odpadów zgromadzonych na całej zabudowie. Dokładność pomiarów wagi statycznej nie może przekroczyć 10 kg na całej zabudowie. Co więcej, waga statyczna musi umożliwiać współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiać identyfikację pojemników o poj. 120 l do 1100 l. Zamawiający formułuje wymagania co do sprzętu na etapie realizacji zamówienia - wymaga wyposażenia pojazdów do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych w dwa różne systemy ważenia pojazdów, przy czym nie określa w jaki sposób w toku realizacji usługi Wykonawca ma wykorzystywać wagę statyczną. Nie wprowadza obowiązku ważenia odpadów zebranych w zabudowie śmieciarki wagą statyczną. Odwołujący jednocześnie wskazuje, że nie jest znana mu waga statyczna, która umożliwiłaby pomiar wagi opróżnionego do zabudowy pojemnika, a zatem przedmiot zamówienia opisany został w sposób nieuwzględniający zasad funkcjonowania wagi statycznej. W przypadku wykorzystywania wagi statycznej ustalenie wagi opróżnionego do zabudowy pojemnika jest możliwe wyłącznie w przypadku dokonania dwóch pomiarów - tj. pomiaru odpadów zgromadzonych w zabudowie przed opróżnieniem pojemnika oraz pomiaru odpadów zgromadzonych w zabudowie po opróżnieniu pojemnika. Jednakże taki sposób realizacji usługi jest całkowicie nieekonomiczny. Kilka lub kilkanaście sekund podczas obu cykli ważenia skutkuje sumarycznie potrzebą poświęcenia dodatkowych kilkudziesięciu sekund na odbiór odpadów z jednego pojemnika. W przypadku dokonywania ważenia wagą statyczną pojazd nie może się poruszać, a systemy zagęszczania odpadów w zabudowie muszą być wyłączone, gdyż dla precyzji wagi statycznej niedopuszczalne są jakiekolwiek wibracje. Aby jednoznacznie określić masę odpadów z każdego z opróżnianych pojemników należy wykonać pomiar przed załadunkiem i po załadunku. Co więcej każdy pojemnik musi być ładowany pojedynczo, aby możliwe było określenie masy odpadów z danego pojemnika (system RFID UHF nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji opróżnianego pojemnika - o czym szerzej w dalszej części odwołania). Uwzględniając powyższe, aby uzyskać dane o masie odpadów z każdego z pojemników należy uwzględnić, że dodatkowy czas załadunku przypadający na każdy pojemnik to co najmniej 15 sek. W przypadku ważenia wagą statyczną odpadów zgromadzonych w każdym pojemniku globalny czas realizacji usługi znacząco się wydłuży. Samo wykonanie ważenia wymaga stałej komunikacji ładowaczy z kierowcą, gdyż podczas ważenia wagą statyczną konieczne jest wyłączenie systemów zagęszczania odpadów w zabudowie. W czasie ważenia ładowacze nie mogą realizować załadunków. Przyjmując, że realizacja usługi z uwagi na konieczność ważenia wydłuży się średnio o 20 s, gdyż doliczyć należy także czas niezbędny na osobne opróżnianie pojemników dwukołowych, które zazwyczaj opróżniane są synchronicznie, po dwie sztuki, to przy standardowej trasie zawierającej 400 pojemników dodatkowy czas potrzebny na dokonanie ważeń wyniesie 8000 s - tj. niemal dwie godz. i 15 min. Wprowadzenie wymogu ustalenia masy odpadów w każdym opróżnianym pojemniku na odpady z wykorzystaniem wagi statycznej spowoduje więc obniżenie efektywności samego pojazdu i obsługującej go brygady o około 25-30%, co przełoży się na zwiększenie kosztów realizacji usługi, a także skutkować będzie zwiększeniem negatywnych skutków dla środowiska z uwagi na większe zużycie paliwa, generowanie większych ilości CO2. Odwołujący zwraca uwagę, że pomimo konieczności wyposażenia pojazdu w wagę statyczną, Zamawiający nie formułuje wymagań co do sposobu wykorzystania tego sprzętu w toku realizacji usługi odbioru odpadów. Żądanie wyposażenia pojazdów w wagi statyczne jest więc nadmiarowe i prowadzi do wniosku o konieczności nabycia sprzętu, który może w ogóle nie być wykorzystywany w realizacji usługi. W opz na próżno szukać obowiązku wykorzystania wagi statycznej. Taki opz pozwala wnioskować, że ważenie odpadów nie jest celem przyświecającym Zamawiającemu. Taki opz pozwala na postawienie tezy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, utrudniający uczciwą konkurencję preferowani są bowiem Ci wykonawcy, którzy dysponują pojazdami wyposażonymi w wagi statyczne. Jednocześnie Zamawiający oczekuje, by waga umożliwiała współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF, przy czym Zamawiający nie wprowadza obowiązku wyposażenia pojemników na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w chipy (transpondery) w technologii RFID UHF. W punkcie rozdz. V pkt 4.25) SWZ przewidziano obowiązek wyposażenia pojemników na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz pojemników na metale i tworzywa sztuczne, papier i szkło w chipy (transpondery) w technologii RFID w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy. Odwołujący wskazuje, że technologia RFID i technologia RFID UHF nie są tożsame. System RFID UHF jest systemem identyfikacji obiektów dalekiego zasięgu, nawet do 12 metrów. Nie jest to rozwiązanie dedykowane do realizacji usługi odbioru odpadów. Wykorzystanie tego systemu może prowadzić do identyfikacji jako odebranego i opróżnionego innego pojemnika na odpady znajdującego się w promieniu do 12 metrów niż pojemnik faktycznie opróżniany w danym czasie. Systemy bazujące na UHF nie pozwalają jednoznacznie określić, jakie pojemniki są faktycznie załadowane na mechanizm opróżniający śmieciarki, nie pozwalają także określić po której stronie zasypu pojemnik jest zawieszony, co uniemożliwia jednoznaczne udokumentowanie odbioru odpadów. System działa w taki sposób, że wszystkie pojemniki w pobliżu śmieciarki (w strefie załadunku) mogą zostać odczytane. Nie jest więc możliwe - przy zastosowaniu systemu RFID UHF, by czytnik rozpoznawał oba pojemniki zawieszone równocześnie na zawiesiu zasypowym i pozwalał na określenie wagi odpadów z każdego z tych pojemników. System ten sczytując pojemniki proporcjonalnie dzieli wagę na wszystkie pojemniki wychwycone przez system RFID UHF. Technologia RFID UHF jest niezgodna z normą PN-EN 14803:2020 Identification and/or determination of the quantity of waste (identyfikacja i/lub określanie ilości odpadów). Norma ta określa ogólne wymagania i metody kontroli identyfikacji pojemników do odpadów i/lub oznaczania ilości odpadów. Zgodnie z normą odczyt pojemników powinien odbywać się w jednej z dwóch standardowych częstotliwości określonych w normie. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 2 pzp obowiązany jest opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem polskich norm przenoszących normy europejskie, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał. Jednoczesne wyposażenie pojemników na odpady w dwa różne systemy identyfikacji pojemników, tj. transpondery (chipy) RFID oraz transpondery (chipy) RFID UHF może być utrudnione lub wręcz niemożliwe. Producenci pojemników przewidują tylko jedno gniazdo na zamontowanie transponderów, gdyż podczas realizacji usług odbioru odpadów nie jest praktykowane wykorzystywanie dwóch różnych systemów identyfikacji pojemników, a zatem i dwóch rodzajów chipów RFID. Zamontowanie dodatkowego zestawu transponderów wymagałoby mechanicznej ingerencji w pojemnik, która będzie skutkować utratą gwarancji. Oczekiwanie Zamawiającego jest nadmiarowe i nieuzasadnione potrzebami. Zamawiający przy dokonywaniu opz pominął istotne okoliczności standardów realizacji usług. Z jednej strony Zamawiający oczekuje legalizowanego systemu wagowego z legalizacją Głównego Urzędu Miar, z drugiej narzuca rozwiązanie uniemożliwiające jednoznaczne przypisanie zarejestrowanej masy odpadów do konkretnego pojemnika z uwagi na wymaganie co do systemu (RFID UHF), który nie jest zgodny z obowiązującą branżową normą. Dodatkowo Zamawiający nie przewiduje obowiązku rozliczania się za masę odpadów komunalnych z uwzględnieniem wagi wynikającej z ważenia odpadów wagą statyczną, lecz na podstawie danych określonych w karcie przekazania odpadu. Waga wpisywana do KPO jest ustalana na podstawie ważenia na legalizowanej najazdowej wadze samochodowej na bazie magazynowo transportowej wykonawcy lub w instalacji zagospodarowującej odpady. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji OPZ poprzez: - wykreślenie obowiązku wyposażenia pojazdów odbierających odpady zmieszane w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, a w konsekwencji wykreślenia wszelkich wymagań dotyczących wag statycznych z opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy; - doprecyzowanie, że wymagany przez Zamawiającego system identyfikacji pojemników [chipy (transpondery) RFID] odpowiadać powinien normie PN-EN 14803:2020, co jest równoznaczne z wykreśleniem wymagania posiadania RFID UHF 4) Naruszenie art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 4, ust. 5 w zw. z art. 16 i art. 17 pzp przez dokonanie opz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności przez wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych, tj. przez sformułowanie wymogu wyposażenia każdego pojazdu odbierającego odpady komunalne w system monitoringu wizyjnego rejestrującego obraz z przodu, z tyłu oraz z boków pojazdu obraz 360 stopni tzw. „widok z lotu ptaka” i opisując wymagania, jakim ma odpowiadać sprzęt w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z zaniechaniem dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz naruszenie art. 101 ust. 1 pzp przez zaniechanie opz przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności a wskazując parametry przytoczone w specyfikacji handlowej konkretnego dostawcy - rozdz. V pkt 4 ppkt 18 SWZ - wymaganie, by podmiot odbierający odpady komunalne wyposaży każdy pojazd odbierający odpady komunalne w system monitoringu wizyjnego rejestrujący obraz z przodu, z tyłu oraz z boków pojazdu. Obraz 360 stopni tzw.: „widok z lotu ptaka” ./.../ Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu systemu monitoringu wizyjnego rejestrującego obraz obraz 360 stopni tzw.: „widok z lotu ptaka” i nakazanie dostosowania wymagań zawartych w opz do faktycznych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zarzut 5) W rozdz. V pkt 4.12 12 SWZ Zamawiający przewidział, że WAŻNE: Odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości muszą być odbierane zawsze tego samego dnia tygodnia. /./ Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji opz przez wykreślenie: - z rozdziału V pkt 4.12 SWZ oraz z § 1 pkt 4.12 projektu umowy sformułowania „WAŻNE: Odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości muszą być odbierane zawsze tego samego dnia tygodnia” - z rozdziału V pkt 4.17 SWZ oraz z § 1 pkt 4.17 umowy sformułowania „W harmonogramie należy zapewnić, by odbiory trzech frakcji odpadów tj. 1- niesegregowanych (zmieszanych) odpadów, 2- odpadów metali i tworzyw sztucznych oraz 3 -odpadów BIO w danej miejscowości były odbierane zawsze tego samego dnia tygodnia.” Zarzut 6) W § 14 ust. 1 umowy Zamawiający zobligował Wykonawcę do: odbioru i gospodarowania odpadami w sposób umożliwiający osiągnięcie na rzecz Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i ponownego użycia, wynikających z art. 3b ucpg (Dz. U. 2022r. 1297) oraz ograniczający masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania z art. 3c ww. ustawy oraz poziomu składowania z art. 3b ust. 2a ustawy. Gdy obowiązujące przepisy w powyższym zakresie ulegną zmianie, Wykonawca będzie musiał osiągnąć wynikające ze zmian poziomy. 1.2. Osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r., wynikającego ze stosownego rozporządzenia Ministra Klimatu w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz.U.2017.2412) oraz art. 3c ustawy ucpg (Dz. U. 2022r. 1297). Gdy przepisy ulegną zmianie, Wykonawca będzie musiał osiągnąć wynikające ze zmian poziomy. Z kolei w świetle § 15 ust. 1cc umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej za nieosiągnięcie poziomów gospodarowania odpadami komunalnymi, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska - Dz.U.2020.1219 ze zm. i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia innymi metodami, następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła lub poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych podlegających biodegradacji. Kara ta nie może przekroczyć 5% maksymalnej wartości wynagrodzenia brutto, o której mowa w § 4 ust. 3 umowy. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku gdy ponad 50% strumienia odpadów odbieranych w gminie Kobierzyce to odpady zmieszane, dla których poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie około 3% jest niemożliwe do zrealizowania nawet przy założeniu, że odpady surowcowe, bioodpady zostaną poddane w 100% recyklingowi. Przenoszenie obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, który jest ustawowo nałożony na Gminę wraz z odpowiedzialnością i konsekwencjami ich nieosiągnięcia na wykonawcę realizującego usługę jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ponieważ gmina oblicza poziomy recyklingu jako sumę odpadów poddanych recyklingowi przez podmioty odbierające odpady z nieruchomości niezamieszkałych, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, odpadów poddanych recyklingowi odebranych w ramach systemu gminnego oraz odpadów poddanych recyklingowi a pochodzących z innych źródeł np. punktów skupu złomu, punktów skupu makulatury. Przepis art. 3b ust. 1a, do którego w opz odwołuje się Zamawiający, stanowi, że poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Z zapisu wynika, że gmina może wliczyć do poziomów recyklingu również odpady takie jak bioodpady poddawane recyklingowi w przydomowych kompostownikach, czego nie może dokonać wykonawca, który rozlicza się z masy odpadów przez niego odebranych. Wykonawca jest zobowiązany do odbierania odpadów, a w przypadku niewłaściwego ich zbierania przez mieszkańców do informowania gminy o naruszeniu obowiązku selektywnej zbiórki. Wykonawca nie dysponuje wszystkimi ustawowo przysługującymi instrumentami, jakimi dysponuje gmina, przyczyniającymi się do zwiększenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za brak osiągnięcia wskazanych poziomów. W toku realizacji usługi planowana jest zmiana przepisów prawa, która będzie miała istotny wpływ na strumień odpadów surowcowych, a więc odpadów łatwo poddających się recyklingowi. Wykonawca przewiduje istotny odpływ surowców z pojemników do gromadzenia odpadów objętych przedmiotem zamówienia z uwagi na planowane wejście w życie systemu kaucyjnego. Surowce takie jak butelki szklane, butelki PET, puszki aluminiowe mieszkańcy w zamian na kaucję będą mogli oddać do sklepów w zamian za kaucję. Spowoduje to odpłynięcie surowca, który nadaje się do recyklingu do innych podmiotów niż wykonawca realizujący usługę odbioru i zagospodarowania odpadów. W takich warunkach obciążanie wykonawcy obowiązkiem osiągniecia określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych pod rygorem kar jest nadmiarowe i nieproporcjonalne. Celowym pozostaje dostosowanie obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów spoczywającego na Wykonawcy do specyfiki przedmiotu zamówienia, a nie powielanie obowiązku, który ustawodawca nałożył na gminę. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji swz poprzez: - zmianę obowiązku określonego w § 14 ust. 1 projektu umowy w zakresie obowiązku odbioru i gospodarowania odpadami w sposób umożliwiający osiągnięcie na rzecz Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i ponownego użycia, wynikających z art. 3b ucpg poprzez ustalenie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych możliwych do spełnienia przez wykonawcę realizującego usługę, tj. określenie poziomów do osiągnięcia dla każdej frakcji odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia oddzielnie. Odwołujący proponuje, by w przypadku odpadów zmieszanych było to - 3 %, w przypadku papieru - 95%, w przypadku tworzyw sztucznych, metali, opakowań wielomateriałowych - 30 %, w przypadku szkła - 90 %, w przypadku bioodpadów - 50 %, w przypadku odpadów wielkogabarytowych - 0 % (przekazywane są one do odzysku, a nie do recyklingu), w przypadku leków i pozostałych odpadów - 0 %. - wprowadzenie do umowy zapisu przewidującego możliwość wprowadzenia zmian do umowy w przypadku wejścia w życie przepisów wprowadzających w życie system rozszerzonej odpowiedzialności producenta oraz system kaucyjny w celu dostosowania obowiązków wykonawcy w zakresie obowiązku osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do nowych realiów. 7) Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 450 ust. 1 pzp. Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji § 11 ust. 2 umowy w sposób uwzgledniający, że wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy i że zabezpieczenie to może zostać udzielone w jednej lub kilku formach, o których mowa w art. 450 ust. 1 p.z.p. Zarzut 8) Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 11 ust. 3 projektu umowy w sposób, który przewiduje, że zwrot zabezpieczenia nastąpi w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zarzut 9) W świetle art. 439 ust. 1 pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawierać musi postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Postanowienia muszą gwarantować realną możliwość podwyższenia wynagrodzenia. Zamawiający, sporządzając wzór umowy, powinien ukształtować jej zapisy w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia. Sam UZP w swojej opinii podkreśla, że istotne dla uczestników rynku jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, a zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0014/52151/KLAUZULA- WALORYZACYJNA . Art. 439 ust. 2 pzp precyzuje, jakie elementy powinna obligatoryjnie określać klauzula waloryzacyjna. Zamawiający przewidział w § 16 ust. 1 pkt 16 projektu umowy klauzulę waloryzacyjną, jednakże nie odpowiada ona wymaganiom przewidzianym w ustawie. Zamawiający zaniechał określenia w sposób jednoznaczny i precyzyjny poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów będzie uprawniał strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zapisy § 16 ust. 1 pkt 16 umowy określające sposób obliczenia poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów są niejasne, w szczególności z uwagi na użycie sformułowania „zmiana taka zachodzi w przypadku gdy poziom zmiany ceny paliwa i kosztów zagospodarowania odpadów rozumiane jako zmianę ceny jednostkowej przyjęcia 1 Mg odpadów przekroczy łącznie 10% w stosunku do wartości ceny lub kosztów z dnia składania oferty”. Wątpliwości budzi to, w jaki sposób należy liczyć 10% wobec użycia przez sformułowania „przekroczy łącznie”. Odwołujący stoi na stanowisku, iż konieczne jest doprecyzowanie zapisów, gdyż obecnie istnieje możliwość różnorodnej interpretacji, co uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk i w efekcie utrudnia skalkulowanie ceny ofertowej. Skutkować może także złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych ofert. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na zmianę ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wyłącznie w sytuacji gdy zmianie ulegnie cena paliwa i koszt zagospodarowania odpadów rozumiany jako zmiana ceny jednostkowej przyjęcia 1 Mg odpadów. Zamawiający nie przewiduje możliwości zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmiany innych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów pracy i płacy. Udział kosztów osobowych - wynagrodzeń pracowników - w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia jest niezwykle wysoki, stąd celowe jest objęcie klauzulą waloryzacyjną tych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Nie ulega także wątpliwości, że również koszty energii przekładają się na wysokość cen towarów i usług, które nabyć musi wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym celowe jest wprowadzenie możliwości dokonania waloryzacji w przypadku zwiększenia przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez GUS o 10 % oraz zmiany średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa URE o 10 %. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej Zamawiający zaniechał również określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co czyni waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną i utrudnia należyte skalkulowanie oferty, gdyż Wykonawca nie wie, jakie ryzyko zmian kosztów realizacji usługi oferty zobligowany jest skalkulować. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 16 ust. 1 pkt 16 projektu umowy poprzez: - doprecyzowanie zapisów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie sformułowań odnoszących się do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniających strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; - uwzględnienie zmian w zakresie kosztów pracy i płacy oraz kosztów energii na poziomie 10 % jako uprawniających Wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia możliwości dokonania waloryzacji w przypadku zwiększenia przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Główny Urząd Statystyczny o 10 % oraz zmiany średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki o 10 %; - określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień. Gmina Kobierzyce, jako Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. zgodnie z art. 552 ust. 3 pzp umorzenie postępowania wobec uznania części zarzutów przez Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący wycofałby pozostałe zarzuty, 2. umorzenie postępowania w stosunku do uznanych zarzutów oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający informuje, iż w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości w przypadku umorzenia postępowania, zmieni zapisy SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, a w przypadku uwzględnienia w części w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 1. Uwzględnienie zarzutu zaniechania precyzyjnego wskazania czy 24 miesiące to okres, który należy odnosić do okresu obowiązywania umowy czy też okresu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - zarzutu nr 1. Zamawiający zmieni postanowienia Rozdz. V SWZ dotyczące terminu wykonania zamówienia. 2. Uwzględnienie zarzutu w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienie - zarzut nr 2. Zamawiający modyfikuje zapis Rozdz. XIX pkt. 1 ppkt.1.2.b tiret drugie SWZ nadając mu nowe brzmienie. 3. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu w zakresie wprowadzenia wymogu wyposażenia pojazdów do odbioru odpadów zmieszanych w wagę statyczną posiadającą legalizację oraz współpracującą z systemem identyfikacji pojemników oraz zaniechania opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących norm w zakresie ogólnych wymagań i metod kontroli identyfikacji pojemników na odpady nr 3. Zamawiający wyjaśnia, iż wagą statyczną zamierza ważyć odpady frakcji zmieszanych. Celem wymogu Zamawiającego jest kontrola ilości zebranych odpadów zmieszanych oraz uzyskanie informacji na końcu załadunku o rzeczywistej masie tego odpadu. Celem Zamawiającego jest uzyskanie informacji o masie zerowej na śmieciarce wjeżdżającej na region oraz uzyskanie informacji o masie odpadu zebranego na danej trasówce co w przypadku wagi dynamicznej jest niemożliwe. Ponadto z doświadczenia Zamawiającego wynika, iż wartości uzyskiwane w ważeniu wagami dynamicznymi rażąco odbiegały od wykazywanych przez Wykonawcę ilości w kartach odpadów. Często zdarzały się ważenia wykazujące 0 kg co było sprzeczne ze stanem faktycznym. Ponieważ Zamawiający rozlicza się z Wykonawcą za 1 tonę odebranego odpadu, Zamawiającemu zależy na prawdziwych ilościach odebranych odpadów. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż w przypadku wykorzystania wagi statycznej ustalenie wagi odpadów możliwe jest wyłącznie w przypadku dwóch pomiarów dokonywanych przez operatora śmieciarki. Waga statyczna bowiem to system automatyczny i bezobsługowy. Waży odpady stale, po ustabilizowaniu się pojazdu i nie wymaga dodatkowych czynności od załogi załadowującej odpady. Wobec powyższego zarzut związany z znacznym wydłużeniem czasu odbioru odpadów jest chybiony. Podczas odbioru odpadów i ważenia ich wagą dynamiczną pojazd i tak zatrzymuje się pod każdą nieruchomością a pracownicy muszą załadować pojemniki do opróżnienia na zasyp, taka sama czynność jest wymagana dla ważenia waga statyczną. Brygady odbierające odpady zatrzymują się przy posesjach, zakładają pojemniki na zasyp i odchodzą po kolejne pojemniki, w tym czasie dokonuje się ważenie. Aktualnie również odbiór nie odbywa się w trakcie jazdy, pojazd musi się zatrzymać Uszczegółowiony nowy zapis wskazuje, że wykonana raz dziennie waga zabudowy (na koniec dnia po odbiorze odpadów z ostatniej lokalizacji) przed oddaniem odpadów do instalacji pozwoli na weryfikację i kontrolę wagi jaka została wykazana z systemu ważenia wagą statyczną a wagą wykazaną na karcie przekazania odpadów na każdym pojeździe. Zamawiającemu nie wprowadził wymogu ustalenia masy odpadów zmieszanych w każdym opróżnianym pojemniku. Pomiar po zakończeniu obsługi danej miejscowości oraz na zakończenie, ma dla Zamawiającego największe znaczenie, a pomiary dokonywane w ciągu dnia przy poszczególnych posesjach mają charakter pomocniczy. Tym samym celem Zamawiającego jest, przy rosnącej liczbie mieszkańców i wytwarzanych odpadów, zwrócenie uwagi na kontrolę odbieranych odpadów komunalnych. Nieprawdą jest również stwierdzenie Odwołującego, iż do użycia wagi statycznej niezbędne jest wyłączenie systemu zagęszczania. To specjalny algorytm wagi decyduje o momencie automatycznego ważenia. Według wiedzy Zamawiającego algorytm taki dba o eliminację błędnych odczytów wagi. Reasumując, Zamawiający wymaga automatycznego, bezobsługowego systemu ważenia odpadów zmieszanych współpracującego z systemem identyfikacji pojemników RFiD UHF. Co do systemu RFID UHF Zamawiający nie znajduje powodu żądania wykreślenia z opz wymagania posiadania RFiD UHF oraz powoływanie się na normę PN-EN 14803:2020. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że system RFID UHF jest systemem powszechnie stosowanym w branży odpadów komunalnych w Polsce i zagranicą. Ponadto Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż jednoczesne wyposażenie pojemników na odpady w dwa różne systemy identyfikacji pojemników tj. transpondery (chipy) RFiD oraz transpondery (chipy) RFiD UHF może być znacząco utrudnione lub wręcz niemożliwe. Fakt iż producenci na odpady przewidują tylko jedno gniazdo na zamontowanie transponderów nie wyklucza zamontowania transponderu (chipy) RFiD UHF, który jest cienką naklejką, naklejaną z boku pojemnika. Oba systemy działają niezależnie od siebie. Zmiany w zapisie: umowy § 1. pkt 4 ppkt 18) oraz w SWZ Rozdz. V. Opis przedmiotu zamówienia. 18) pkt 4 ppkt 18): 1) Wykonawca musi posiadać pojazdy do odbierania odpadów komunalnych, w tym co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, co najmniej 1 pojazd do odbioru odpadów z pojemnika 7000l oraz min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania, min. 1 pojazd do odbioru odpadów wielkogabarytowych i min. 1 pojazd skrzyniowy do wymiany pojemników. Wymagane pojazdy winny być wyposażone w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy w sposób następujący: Wszystkie wymagane pojazdy (z wyłączeniem pojazdu skrzyniowego, pojazdu do odbioru wielkogabarytowych) winne być wyposażone w system monitoringu (GPS) oraz system RFID (a dla pojazdów zmieszanych system RFID UHF) bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie (a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line)), przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych z wyłączeniem pojemników 7000l dla których pojazd musi być wyposażony tylko w system monitoringu (GPS); Wyposażenie wszystkich pojazdów służących do realizacji usługi w system monitoringu pojazdów (GPS), zgodnie z następującymi wymaganiami: - system musi umożliwiać monitorowanie położenia i kierunku przemieszczania się pojazdu na mapie, a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line) - system musi posiadać możliwość wydruku wyświetlanych informacji, - system musi posiadać dostęp do wizualizacji położenia pojedynczego pojazdu lub wszystkich pojazdów na mapie wraz z odwzorowaniem tras przejazdu, - system ma umożliwiać dostęp do danych archiwalnych, pozwalających odtworzyć ruch i czynności każdego monitorowanego pojazdu z opcją wydruku na mapie, przez cały okres realizacji usługi i pół roku od zakończenia umowy, a następnie po jej zakończeniu dane archiwalne mają zostać niezwłocznie przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę na przenośnym dysku pamięci. Materiał archiwalny musi być na bieżąco zgrywany na serwer lub umieszczony na serwerze do godz. 10:00 następnego dnia roboczego. Dodatkowo pojazdy do odbierania selektywnie zebranych odpadów tj. metali i tworzyw sztucznych, papieru, szkła i bio muszą być wyposażone w system RFID oraz w urządzenia do ważenia odpadów. Poziom dokładności działania wag powinien wynosić 1 kg dla małych i 2 kg dla dużych pojemników (0,7 i 1,1 m3). Pojazdy odbierające odpady zmieszane z pojemników 120l-1100l muszą być wyposażone w system RFID UHF i wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: Dokładność pomiaru - 10 kg na całej zabudowie. Dokonanie pomiaru odpadów znajdujących się w zabudowie powinno nastąpić na zakończenie dnia wykonywanej usługi odbioru odpadów komunalnych w danej miejscowości zgodnie z harmonogramem odbioru odpadów i po odbiorze odpadów z ostatniej lokalizacji. Ważenie to musi odbyć się przed wywiezieniem odpadów do instalacji. Ma to na celu weryfikację ważonych odpadów z wagą odpadów na kartach przekazania odpadów dla tego pojazdu. - Waga musi umożliwiać współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiać identyfikację pojemników o pojemności od 120 l do 1100l. Pojazdy do odbierania zebranych odpadów nie mogą być starsze niż 10 lat w dniu składania oferty. Wszystkie pojazdy odbierające odpady muszą być wyposażone w zestaw czterech kamer szerokokątnych rejestrujących dzień oraz godzinę, które umożliwią monitorowanie i kontrolę odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz wybranych nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, z zapisem systemowym tych danych na serwerach przez okres do 3 miesięcy oraz z dostępem on-line, do danych rzeczywistych oraz do danych archiwalnych. Materiał archiwalny musi być na bieżąco zgrywany na serwer lub umieszczony na serwerze do godz. 10:00 następnego dnia roboczego. Jedna kamera powinna być zamontowana z przodu pojazdu, ukazując trasę przejazdu, posesję z której odbierane są odpady. Druga kamera powinna być zamontowana na pojeździe z tyłu. Pozostałe dwie kamery powinny być zamontowane po bokach pojazdu po jednej kamerze na każdy bok. Montaż kamer powinien zapewnić maksymalne wykorzystanie pola widzenia bez martwych stref. Rejestracja musi odbywać się w sposób ciągły tj. od momentu rozpoczęcia świadczenia usługi w danym dniu odbioru odpadów, aż do momentu zakończenia realizacji usługi tj. do momentu wyładunku odpadów. Każda z kamer musi mieć kąt widzenia minimum 180° i jakość obrazu Full HD oraz działać w trybie dzień i noc. 4. Zamawiający uwzględnia w części zarzut 4 w przedmiocie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienie w zakresie monitoringu wizyjnego. Ponadto przychyla się do wniosku Odwołującego poprzez wykreślenie z opz wymogu posiadania systemu umożliwiającego nagrywanie dźwięku dookoła śmieciarki. W związku z powyższym zmieniamy zapis umowy § 1. pkt 4 ppkt 18) oraz w SWZ Rozdz. V. Opz 18) pkt 4 ppkt 18). Wymagane pojazdy winny być wyposażone w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy w sposób następujący: Wszystkie wymagane pojazdy (z wyłączeniem pojazdu skrzyniowego, pojazdu do odbioru wielkogabarytowych) winne być wyposażone w system monitoringu (GPS) oraz system RFID (a dla pojazdów zmieszanych system RFID UHF) bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie (a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line)), przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów umożliwiający weryfikację tych danych z wyłączeniem pojemników 7000l dla których pojazd musi być wyposażony tylko w system monitoringu (GPS); Wyposażenie wszystkich pojazdów służących do realizacji usługi w system monitoringu pojazdów (GPS), zgodnie z podanymi wymaganiami. Dodatkowo pojazdy do odbierania selektywnie zebranych odpadów tj. metali i tworzyw sztucznych, papieru, szkła i bio muszą być wyposażone w system RFID oraz w urządzenia do ważenia odpadów. Poziom dokładności działania wag powinien wynosić 1 kg dla małych i 2 kg dla dużych pojemników (0,7 i 1,1 m3). Pojazdy odbierające odpady zmieszane z pojemników 120l-1100l muszą być wyposażone w system RFID UHF i wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: Dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. Dokonanie pomiaru odpadów znajdujących się w zabudowie powinno nastąpić na zakończenie dnia wykonywanej usługi odbioru odpadów komunalnych w danej miejscowości zgodnie z harmonogramem odbioru odpadów i po odbiorze odpadów z ostatniej lokalizacji. Ważenie to musi odbyć się przed wywiezieniem odpadów do instalacji. Ma to na celu weryfikację ważonych odpadów z wagą odpadów na kartach przekazania odpadów dla tego pojazdu. - Waga musi umożliwiać współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiać identyfikację pojemników o pojemności od 120 l do 1100l. Pojazdy do odbierania zebranych odpadów nie mogą być starsze niż 10 lat w dniu składania oferty. Wszystkie pojazdy odbierające odpady muszą być wyposażone w zestaw czterech kamer szerokokątnych rejestrujących dzień oraz godzinę, które umożliwią monitorowanie i kontrolę odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz wybranych nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, z zapisem systemowym tych danych na serwerach przez okres do 3 miesięcy oraz z dostępem on-line, do danych rzeczywistych oraz do danych archiwalnych. Materiał archiwalny musi być na bieżąco zgrywany na serwer lub umieszczony na serwerze do godz. 10:00 następnego dnia roboczego. Jedna kamera powinna być zamontowana z przodu pojazdu, ukazując trasę przejazdu, posesję z której odbierane są odpady. Druga kamera powinna być zamontowana na pojeździe z tyłu. Pozostałe dwie kamery powinny być zamontowane po bokach pojazdu po jednej kamerze na każdy bok. Montaż kamer powinien zapewnić maksymalne wykorzystanie pola widzenia bez martwych stref. Rejestracja musi odbywać się w sposób ciągły tj. od momentu rozpoczęcia świadczenia usługi w danym dniu odbioru odpadów, aż do momentu zakończenia realizacji usługi tj. do momentu wyładunku odpadów. Każda z kamer musi mieć kąt widzenia minimum 180° i jakość obrazu Full HD oraz działać w trybie dzień i noc. 5. Uwzględnienie zarzutu w zakresie wymogu aby frakcje odpadów były odbierane w danej miejscowości w jednym dniu tygodnia - zarzut nr 5, Zamawiający nie uwzględnia zarzutu odwołującego. Wykonawca jako profesjonalista posiadający doświadczenie w świadczeniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z pewnością poradzi sobie z logistyką i wdrożeniem optymalnych rozwiązań aby podtrzymać wypracowane już rozwiązanie tj. odbiór odpadów z danej miejscowości realizowany jest zawsze tego samego dnia tygodnia. Nadmienić należy, iż obecnie Odwołujący świadczący usługę odbioru odpadów w Gminie Kobierzyce, sporządza (przez cały okres trwania umowy) harmonogram odbioru odpadów w taki sposób, iż np. w miejscowości Tyniec Mały odpady odbierane są zawsze w piątek. Rozwiązanie to jest stosowane w naszej gminie od kilku lat i jest szeroko akceptowalne społecznie. W związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje zapis Rozdz. V pkt. 4 ppkt 12 SWZ oraz z § 1 pkt 4 ppkt 12 projektu umowy, modyfikując go gramatycznie: „WAŻNE: Odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości muszą być realizowane zawsze tego samego dnia tygodnia” oraz poprawia zapis z rozdziału V pkt 4 ppkt 17 SWZ oraz z § 1 pkt 4 ppkt 17 projektu umowy w następujący sposób: „Harmonogramy odbioru wszystkich odpadów komunalnych będą sprawdzane przez Zamawiającego pod względem zgodności z założeniami przetargowymi na podstawie zapisów zawartych w niniejszej umowie oraz załącznikach do umowy. W harmonogramie należy zapewnić, by odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości były realizowane zawsze tego samego dnia tygodnia” 6. Uwzględnienie w części zarzutu nr 6, w zakresie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingów i ponownego użycia. Zamawiający uwzględnia zarzut odwołującego w następujący sposób: Zamawiający nie przyjmuje propozycji Odwołującego dotyczącej modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w zakresie par. 14 ust. 1 Załącznika nr 15 do SWZ -projektu umowy, gdyż zmiany te nie mają umocowania w obowiązujących przepisach prawa, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022r. poz. 1297). Zamawiający podziela natomiast stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający nie może przenosić na Wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu nałożonego na Gminę, w odniesieniu do wszystkich odpadów komunalnych z terenu gminy, również odpadów nie objętych przedmiotowym zamówieniem i odebranych poza systemem gminnym. W związku z powyższym, Zamawiający zmienia zapis § 14 Załącznika nr 15 do SWZ oraz §15 ust. 1 lit. cc) - projektu umowy w sposób następujący: §14 Załącznika nr 15 do SWZ -projekt umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia w odniesieniu do masy odebranych i zebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, określonego w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2 pkt 1 w/w ustawy i poziomu składowania z art. 3b ust. 2a wskazanej ustawy. W przypadku gdy obowiązujące przepisy w powyższym zakresie ulegną zmianie, Wykonawca będzie musiał osiągnąć wynikające ze zmian poziomy." §15 ust. 1 lit. cc) Załącznika nr 15 do SWZ -projekt umowy : "cc) Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomów wyliczonych w odniesieniu do masy odebranych i zebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych i w wysokości obliczonej, zgodnie z art. 9x ust. 3 i 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27.04.2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania lub w przypadku kary za poziom składowania, jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 Prawa ochrony środowiska i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczających poziom składowania wyrażonej w Mg. Kara ta nie może przekroczyć 5% maksymalnej wartości wynagrodzenia brutto, o której mowa w § 4 ust. 3 umowy." Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca w celu wypełnienie obowiązków umownych w zakresie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu winien dołożyć należytej staranności i prowadzić rożne działania skierowane do wytwórców odpadów wskazujące na potrzebę i zalety segregacji odpadów aby mógł osiągnąć odpowiedni poziom. Dopiero wykazanie, iż pomimo wszelkich racjonalnie oczekiwanych działań i starań Wykonawcy nie można mu przypisać winy za nieosiągnięcie poziomów recyklingu należałby uznać, iż nie następują przesłanki do nałożenia na niego kary. Zamawiający wskazuje, iż w analogiczny sposób została wykreowana odpowiedzialność odbiorcy odpadów w zakresie kar nakładanych na podstawie ucpg(wyroki: WSA w Łodzi II SA/Łd964/18, oraz NSA II GSK 24/ 20) Jednocześnie Zamawiający modyfikuje § 16 ust. 1 pkt. 2) przez dopisanie: 2)” w przypadku zmian uregulowań prawnych, w tym przepisów prawa miejscowego, mających wpływ na jej wykonanie w szczególności na sposób i zakres wykonywania usługi będącej przedmiotem niniejszej umowy, w tym konieczność spełnienia przez Wykonawcę odpowiednich wymogów w tym także uzyskania stosownych zezwoleń, pozwoleń i uprawnień lub w przypadku wejścia w życie przepisów wprowadzających w życie system rozszerzonej odpowiedzialności producenta oraz system kaucyjny w celu dostosowania obowiązków Wykonawcy w zakresie obowiązku osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do nowych realiów.” 7. Uwzględnienie w całości zarzutu w zakresie form zabezpieczenia - zarzut nr 7, 8. Uwzględnienie zarzutu w zakresie terminu zwrotu zabezpieczenia - zarzut nr 8, 9. Uwzględnienie w części zarzutu, co do zapisów w projekcie umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów - zarzut nr 9, Zamawiający częściowo uwzględnia zarzut odwołującego dokonując zmiany w zapisie sformułowań odnoszących się do poziomu zmiany cen i wskazuje jednoznacznie, iż uprawnienie to powstaje gdy, którykolwiek ze wskazanych elementów mających wpływ na koszt wykonania usługi wzrośnie ponad 10 % w stosunku wartości z dnia składania oferty Wykonawca uprawnia do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego. Jednocześnie Zamawiający uznał, iż ceny energii elektrycznej mają wpływ na koszt realizacji usługi i postanowił zgodnie z wnioskiem Odwołującego ująć również ten czynnik. Jednakże Zamawiające nie podziela stanowiska Odwołującego, iż winien być również uwzględniony jako czynnik implikujący dokonanie waloryzacji wskaźnik „zwiększenia przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku ogłaszanego przez Główny Urząd Statystyczny”. Zgodnie z art. 439 pzp postanowienie wprowadzające do umowy zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów dotyczą zmiany cen i kosztów związanych z realizacją konkretnego zamówienia. Bezsprzecznie na koszt wykonania usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych ma wpływ cena paliwa i ceny przyjęcia 1 Mg odpadów. Zamawiający przychylił się też, iż koszt energii elektrycznej również ma wpływ na cenę usługi. Jednakże nie można uznać, iż wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw wpływa politykę płacową Wykonawcy i tym samym ma bezpośredni wpływ na koszt wykonania usługi. Wskazać należy, iż projekt umowy zgodnie z przepisami ustawy pzp zawiera odpowiednie zapisy umożliwiające dokonanie zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia. Jednakże i w tym przypadku ustawodawca wyraźnie wskazał, iż dokonywanie takich zmian jest dozwolone „jeżeli miały one wpływ na koszt wykonywania przez wykonawcę zamówienia” i na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, iż dokonał podwyższenia wynagrodzeń minimalnych i wpływu tego faktu na koszt realizacji kontraktu. W odróżnieniu od wzrostu płacy minimalnej, która wymusza podniesienie wynagrodzenia pracownikom zatrudnionym za taki wynagrodzeniem, wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w żadnym przypadku nie zmusza przedsiębiorcy do dokonania w jego zakładzie podwyżek o określonej wartości, a zależy od jego polityki kadrowo - płacowej. Wprowadzenie takiego zapisu (wraz ze wskazaniem w jaki sposób należałoby wykazać, iż zmiana ma wpływ wykonanie danej usługi przez konkretnego wykonawcę) prowadziłaby też do nierównego traktowania wykonawcy w zależności od prowadzonej przez niego polityki płacowej. Ponadto zgodnie z przepisem art. 439 pzp możliwość zmian dotyczy ma zarówno wzrostu jak i obniżenie kosztów, a propozycja Odwołującego dotyczy jedynie wzrostu przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw. Konstrukcja zakładająca, iż w przypadku spadku przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw następowałoby zmniejszenie wynagrodzenia byłaby nie możliwa do zastosowania ponieważ aby wykazać wpływ tej zmiany na koszt realizacji kontraktu musiałby dojść do obniżenia wynagrodzenia pracowników co mogłoby być sprzeczne z przepisami prawa pracy, byłoby zależne wyłącznie od woli Wykonawcy bez możliwości wpływu na ten fakt przez Zamawiającego jak i nie możliwe do wykazania przez Zamawiającego faktu obniżek wynagrodzeń i wpływu na koszt usługi. Wobec powyższego Zamawiający dokonał zmiany zapisu § 16 ust. 1 pkt 16) projektu umowy. /przedstawił nową treść/. W trakcie posiedzenie odwołujący oświadczył, że: cofa zarzut 4 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz cofa zarzut 5 w całości. Tym samym podtrzymuje zarzuty 3, 6 i 9 z odwołania. Ad Zarzut 3. Wskazał, jak w odwołaniu, na oczekiwania Zamawiającego co do systemów identyfikacyjnych, z których RFID UHF de facto nie jest stosowany w branży odpadów komunalnych i w ocenie Od wołującego nie spełni oczekiwań Zamawiającego. Składa informację handlową o systemie monitorowania przeznaczoną dla zakładów komunalnych oraz ofertę cenową z systemem chipów i oprogramowania oraz mailem przedstawiciela co do sposobu podziału wagi w przypadku jednoczesnego odbioru dwóch pojemników. Przypomina wymogi OPZ i warunki projektu umowy w tym zakresie. Zauważa, że oczekiwania Zamawiającego są wyjątkowe i nieoczekiwane. Zauważa, że część odpadów, tj. w selektywnym odbiorze jest przewidziana z użyciem systemu wag dynamicznych i systemu RFID LF (krótkiego zasięgu), natomiast dla odpadów zmieszanych systemu wag statycznych i RFID UHF (dalekiego zasięgu) i wątpliwej użyteczności (do celów identyfikacyjnych) i wagi pojemnika w kontekście wymogu pkt 54 OPZ. Zamawiający nieprawidłowo określił wymagania nie mając profesjonalnej wiedzy, iż żądany system RFID UHF nie jest dostoswany do odbioru odpadów komunalnych. Wyjaśnia przebieg czynności przy odbiorze, odpadów z ewentualnym czasem na stabilizację ważenia. Ad Zarzut 6 Podtrzymał zarzut dotyczący poziomu recyklingu i żądania w odwołaniu pomimo częściowego uwzględnienia tego zarzutu. Wskazał na masę odpadów możliwych do recyklingu w ogólnej. Przypomniał ustawowe wymogi poziomu recyklingu z komentarzem o nierealności ich spełnienia. Złożył opinię dotyczącą możliwości zagospodarowania odpadów, skuteczności recyklingu. Wskazał na opracowanie Analiza stanu gospodarki odpadami w gminie Kobierzyce za 2021, perspektywy i zagrożenia opisane na str. 10 (zaznaczone). Wskazał na rozporządzenie Ministra Klimatu z 3 sierpnia 2021r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530.) Zarzut 9. Zauważył, że mimo uwzględnienia zarzutu Zamawiający nie uwzględnił wskaźnika wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw. Zauważył, że wskaźnik minimalnego wynagrodzenia nie ma realnego znaczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko przedstawione na rozprawie przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Legitymacja Odwołującego, który zakwestionował postanowienia specyfikacji jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia na warunkach odpowiadających przepisom prawa - spełnia powyższe. Izba stwierdza, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania przedstawionych za numerami 1, 2, 4, 5, 7 oraz 8, zostaje umorzone, w tym w odniesieniu do zarzutów 1, 2, 7 oraz 8 z uwagi na ich uwzględnienie w całości przez zamawiającego, zarzutu 4. z uwagi na częściowe jego uwzględnienie i cofnięcie przez odwołującego w zakresie nieuwzględnionym oraz zarzutu 5, który został cofnięty w całości. Wobec powyższego przedmiotem rozpoznania merytorycznego przez Izbę są zarzuty odwołania oznaczone numerami 3, 6 (uwzględniony w części) oraz 9 (uwzględniony w części). Skład orzekający stwierdza, że odwołanie w zakresie zarzutów rozpatrywanych nie zasługuje na uwzględnienie. Uprawnieniem zamawiającego jest ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób mający zaspokoić jego uzasadnione potrzeby, nawet jeśli wymóg oceniany jest jako szczególny i nie stosowany powszechnie na rynku właściwym. Graniczne dla tego uprawnienia jest zachowanie zasad zamówień publicznych, w szczególności konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. W ocenie Izby wskazana granica nie została naruszona. W tym miejscu wskazana ocena dotyczy wprowadzenia wymogu pojazdów do odbioru odpadów zmieszanych wyposażonych w wagę statyczną posiadającą legalizację oraz współpracującą z systemem identyfikacji pojemników. Zrozumiały jest cel tego wymogu tj. kontrola ilości zebranych odpadów oraz uzyskanie informacji na końcu załadunku o rzeczywistej masie tego odpadu. Odmienna ocena odwołującego co do uzyskania zakładanego rezultatu, w tym przewidywanego wydłużenia czasu operacji odbioru odpadów nie została w ocenie składu dowiedziona. Nie ma także podstaw do kwestionowania założonego przez zamawiającego celu głównego, jakim jest pomiar po zakończeniu obsługi danej miejscowości oraz na zakończenie, przy pomocniczym charakterze pomiarów odbioru w poszczególnych posesjach. W tym stanie rzeczy nie ma podstaw do twierdzenia, że wymóg automatycznego, bezobsługowego systemu ważenia odpadów zmieszanych współpracującego z systemem identyfikacji pojemników RFiD UHF narusza przepis ustawy. Ocena ta dotyczy także wymogu jednoczesne wyposażenia pojemników na odpady w dwa różne systemy identyfikacji pojemników. Nawet jeśli rozwiązanie takie nie jest powszechnie stosowane, zarzut o jego niedopuszczalności nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zauważa przy tym, że zamawiający dokonał częściowej zmiany opisu przedmiotu zamówienia związanej ze sporną kwestią. Odnośnie do zarzutu nr 6 dotyczącego obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingów i ponownego użycia przyznać należy rację odwołującemu, że wynikające z przepisów prawa obowiązki gmin i przewidziane odpowiednio przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy zamówienia, mogą być ocenione jako nierealnie zawyżone. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma tym zakresie kompetencji skutecznego oddziaływania na ustawodawcę, jak i na Ministra Klimatu co do zmiany ustanowionych przez ten organ przepisów prawa niespornie obowiązujących. Biorąc pod uwagę przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie może dziwić, że gmina wykonując zadanie własne powierzone jej ustawą organizując odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zleca wykonywanie tych zadań z reguły w drodze udzielenia zamówienia publicznego wyspecjalizowanemu podmiotowi gospodarczemu z założeniem, że wykonawca wypełni nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy obowiązki, którymi sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w ustawie nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisu prawa. Można zatem wyprowadzić wniosek, że przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu. (por. analogiczna argumentacja w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca 2022 sygn. akt KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22). W omawianym zakresie na uwagę zasługuje stanowisko zamawiającego, który jakkolwiek nie przyjmuje propozycji Odwołującego dotyczącej modyfikacji swz w zakresie § 14 ust. 1 projektu umowy, podziela pogląd Odwołującego, iż Zamawiający nie może przenosić na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu nałożonego na Gminę, w odniesieniu do wszystkich odpadów komunalnych z terenu gminy, również odpadów nie objętych przedmiotowym zamówieniem i odebranych poza systemem gminnym. Zamawiający zmienił zapis § 14 Załącznika nr 15 do SWZ oraz §15 ust. 1 lit. cc) -projektu umowy w zakresie poziomu recyklingu i kar umownych w tym przedmiocie, w tym ze stwierdzeniem o sytuacji wykazania przez wykonawcę, iż pomimo wszelkich racjonalnie oczekiwanych działań i starań Wykonawcy nie można mu przypisać winy za nieosiągnięcie poziomów recyklingu należałby uznać, iż nie następują przesłanki do nałożenia na niego kary. W odniesieniu do zarzutu 9. dotyczącego możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów Izba zauważa, że zamawiający częściowo uwzględnił zarzut biorąc pod uwagę dodatkowe czynniki koszto-twórcze, jakkolwiek bez oczekiwanego wskaźnika „zwiększenia przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku ogłaszanego przez Główny Urząd Statystyczny”. Sformułowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie narusza przepisów ustawy pzp. Projekt umowy zawiera odpowiednie zapisy umożliwiające dokonanie zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia. Jednakże i w tym przypadku ustawodawca wyraźnie wskazał, iż dokonywanie takich zmian jest dozwolone „jeżeli miały one wpływ na koszt wykonywania przez wykonawcę zamówienia” i na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, iż dokonał podwyższenia wynagrodzeń minimalnych i wpływu tego faktu na koszt realizacji kontraktu. W odróżnieniu od wzrostu płacy minimalnej, która wymusza podniesienie wynagrodzenia pracownikom zatrudnionym za taki wynagrodzeniem, wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw nie zmusza przedsiębiorcy do dokonania w jego zakładzie określonych podwyżek. Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 32 …

…Sygn. akt: KIO 1390/25 WYROK Warszawa, dnia 7 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 30 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Lotniskowa 8, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego Finetech Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego NDI Spółka Akcyjna, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego Porr Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego Adamietz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie przy udziale przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Jugowicka 8a, 30-433 Kraków orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Baudziedzic Sp. z o.o. sp. k. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1390/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kompleksu strzelnic Uniwersytetu Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, w formule „zaprojektuj i wybuduj” (nr postępowania: 12/PN/FRZR/2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.04.2025 r., S 64/2025 208543-01, wobec treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało 11.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Baudziedzic Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Głogowie Małopolskim (KIO 1390/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami Ustawy określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium oceny ofert, jako prowadzące do naruszenia przepisów: 1.art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez ustalenie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: a.w SW Z w Rozdziale 6 w pkt a) oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.6 w pkt a) w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, opartego o realizację, co najmniej jednej roboty budowlanej, która obejmowała budowę obiektu budowlanego – budynku niemieszkalnego, o kubaturze co najmniej 25 000 m3 netto, o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20 m. Wartość wykonanej roboty co najmniej 50 000 000,00 PLN brutto; b.w SW Z w Rozdziale 6 w pkt b) oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.6 w pkt b) w zakresie wymaganego doświadczenia kierownika budowy, które dotyczy pełnienia funkcji kierownika budowy przy wykonaniu co najmniej 2 inwestycji, z których każda obejmowała wykonanie obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej lub budynku handlowego o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej), z tego co najmniej jedna robota budowlana obejmowała budowę obiektu budowlanego (budynku niemieszkalnego) o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20 m, - a więc w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, a także proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu. 2.art. 240 ust.1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez sformułowanie w SW Z w Rozdziale 21 w pkt 2) kryterium oceny ofert w zakresie okresu gwarancji (obejmującego zarówno wady materiałowe, jak i wady w wykonawstwie, które dotyczy robót budowlanych bez dostarczanego wyposażenia) na okres minimum 60 miesiące i maksimum 204 miesiące, licząc od daty odbioru końcowego, co w połączeniu z zawartym w Rozdziale 15 pkt 1 i pkt 5 SW Z uprawnieniem Zamawiającego do zatrzymania 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez okres rękojmi i gwarancji oraz ustanowieniem wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, prowadzi do konieczności utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez nieuzasadniony okolicznościami, a także standardami rynkowymi okres w przedziale 84-204 miesięcy (24 miesięcy czas realizacji i 180 miesięcy gwarancji jakości i rękojmi), co powoduje, iż okres ten należy uznać za nieproporcjonalny i nierynkowy a także, utrudniający konkurencję, gdyż w połączeniu z wymaganym zabezpieczeniem (30% z kwoty stanowiącej 5% ceny całkowitej) stanowi nadmierne obciążenie finansowe Wykonawcy, a zatem ogranicza dostęp do zamówienia i nie sprzyja prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany warunku przez rozszerzenie katalogu doświadczenia o doświadczenie związane z budową obiektów o konstrukcji mieszanej: żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych lub żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych, co również odnosi do doświadczenia kierownika budowy (lit. a i b), jak również zmiany kryterium oceny ofert przez określenie maksymalnego punktowanego okresu gwarancji, który będzie wynosił 84 miesiące licząc od dnia odbioru końcowego. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 (lit. a i b) odwołujący wskazał, jako naruszające przepisy Ustawy wymaganie legitymowania się doświadczeniem związanym z budową obiektów o ściśle określonej konstrukcji, tj. żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, pomijając przy tym doświadczenie w budowie tego samego rodzaju obiektów w konstrukcji mieszanej: żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych oraz żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych. Z uwagi na przyjęte w dokumentacji technicznej (PFU) wytyczne wykonania obiektu, w tym wykonanie elementów konstrukcji w technologii murowanej (ściany nośne wewnętrzne i zewnętrzne budynku – z wyłączeniem hali strzelań, ściany działowe), ograniczenie doświadczenia do konstrukcji żelbetowych monolitycznych lub prefabrykowanej sprężanej, nie ma uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. W ocenie odwołującego, wykonawca, który jest w stanie wykazać się doświadczeniem w realizacji budynku spełniającego łącznie wymagania opisujące budynek, jako niemieszkalny o kubaturze co najmniej 25.000 m3 netto, o konstrukcji jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20 m i wartości co najmniej 50 mln zł brutto, niezależnie od rodzaju konstrukcji daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zdaniem odwołującego, wybudowanie obiektu budowlanego w technologii konstrukcji mieszanej z zastosowaniem elementów prefabrykowanych stalowych (tj. konstrukcji żelbetowej w połączeniu z konstrukcją stalową), jest znacznie bardziej skomplikowane i wymaga większej wiedzy i doświadczenia, niż wybudowanie budynku z użyciem elementów żelbetowych prefabrykowanych sprężanych. Konstrukcje stalowe charakteryzują się bardzo dużą precyzją wykonania oraz wymagają bardzo dużej dokładności montażu (co do milimetra). Również logistyka i sposób zmontowania konstrukcji stalowych niejednokrotnie stopniem skomplikowania znacznie przewyższa konstrukcje prefabrykowane żelbetowe. Ustalony warunek udziału jest nieproporcjonalny, gdyż jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, ma charakter dyskryminujący i eliminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryterium oceny – długość okresu gwarancji, odwołujący zarzuca, że jest ono nieproporcjonalne i ogranicza konkurencję. Najwyżej punktowany okres 15 lat (180 miesięcy), w warunkach tego zamówienia oznaczać będzie dla wykonawcy, że zwrot 30% wniesionego zabezpieczenia wykonania umowy otrzyma po 17 latach (co uwzględnia okres 24 miesięcy na realizację zamówienia). Uzyskanie gwarancji ubezpieczeniowej na okres 15 lat nie jest możliwe na rynku usług branżowych. Również „gwarancja rolowana”, czyli odnawiana nie jest udzielana na tak długi okres, dotyczy to również gwarancji bankowych. Oznaczałoby to konieczność zamrożenia na tak długi okres środków pieniężnych, na co nie mogą pozwolić sobie małe lub średniej wielkości przedsiębiorstwa. Z uwagi na wagę kryterium i możliwość uzyskania aż 40 pkt, wykonawca chcąc konkurować musiałby zaoferować rażąco niską cenę. Zamawiający 29.04.2025 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Swoje stanowisko zamawiający argumentował przez pryzmat zapowiedzianej zmiany brzmienia warunku, w którym wydłużony zostanie okres referencyjny z 5 do 7 lat, bez zmiany dotyczącej konstrukcji obiektu (żelbetowa monolityczna lub prefabrykowana sprężana – zarówno dla doświadczenia jak i kierownika budowy). Ponieważ zmiana ma prowadzić do rozszerzenia kręgu podmiotów zwiększona zostanie konkurencyjność w postępowaniu, co ma stać na przeszkodzie do uznania wymagania, jako nadmiernego. Z uwagi na specyfikę obiektu, tj.: posadowienie (konfiguracja terenu), funkcję użytkową (strzelnicy z miejscem „ukrycia”), zamawiający uwzględnił w swoich wymaganiach rozwiązania konstrukcyjnomateriałowe zapewniające jego zdaniem najlepsze parametry techniczne i użytkowe odpowiednie dla tego obiektu. W konsekwencji wskazano w swz budowę budynku o konstrukcji ścian, belek i stropów w technologii żelbetowej wylewanej na „mokro”, a z uwagi na konieczność zastosowania dużych rozpiętości elementów konstrukcyjnych, zamawiający dopuścił możliwość zastosowania elementów żelbetowych, prefabrykowanych sprężanych, zostawiając decyzję o doborze ich rozpiętości (np. 15, 20, 25 lub 30). Wnioskowana przez odwołującego zmiana treści swz i wprowadzenie zapisu o konstrukcji żelbetowo-murowanej (w odniesieniu do ścian budynku), w ocenie zamawiającego nie gwarantuje odpowiednich zdolności technicznych wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotowego obiektu Kompleksu Strzelnic, bowiem różnica między wykonywaniem ścian żelbetowych, a murowanych jest zasadnicza i dotyczy przede wszystkim technologii budowy, wymaganych umiejętności, sprzętu oraz charakterystyki finalnej konstrukcji. Technologia budowy ścian i innych elementów konstrukcyjnych żelbetowych monolitycznych specjalizuje się w wylewaniu betonu w szalunkach, w których wcześniej umieszcza się zbrojenie. Po związaniu betonu powstaje monolityczna ściana żelbetowa (lub inny element konstrukcji nośnej). Tym samym, dla spełnienia wymogów zamawiającego, wykonawca musi posiadać stosowne doświadczenie, kadrę i umiejętności z zakresu: montażu i demontażu szalunków różnego typu (tradycyjne, systemowe), układania i wiązania zbrojenia zgodnie z projektem konstrukcyjnym oraz układania, zagęszczania i pielęgnacji betonu (szczelnego W8) z zastosowaniem odpowiednich materiałów do przerw technologicznych zapewniających należytą szczelność i wytrzymałość tym elementom, (mając na uwadze, że duża część elementów ścian będzie stanowić konstrukcje podziemne i pokryte ziemią). Tym warunek uwzględnia wymóg realizacji prac w obiekcie o konstrukcji ścian, belek i stropów w technologii żelbetowej wylewanej „na mokro”, przy zastosowaniu dużych rozpiętości elementów konstrukcyjnych. Są to specyficzne warunki w zakresie technologii, w której winien być realizowany obiekt strzelnicy. W odniesieniu natomiast do ustalonego kryterium oceny ofert zamawiający wskazał na dowolność zadeklarowania okresu gwarancji. W odniesieniu do Kompleksu Strzelnic, które spełniać mają strategiczne miejsce ukrycia, zamawiający oczekuje takiej jakości, dla której wykonawca jest gotów udzielić gwarancji i potwierdzić tym samym rzetelną realizację przedmiotu zamówienia, nieobarczoną wadami, solidną pod względem konstrukcyjnym, technicznym, budowlanym, która będzie spełniała swoją funkcję przez lata, a także służyła celom strategicznym ukrycia w razie takiej potrzeby. Do postępowania odwoławczego wpłynęły przystąpienia po stronie odwołującego i zamawiającego, tj. Finetech Construction Sp. z o.o. z/s w Warszawie, NDI S.A. z/s w Warszawie, Porr S.A. z/s w Warszawie, Strabag Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (po stronie odwołującego) oraz Adamietz Sp. z o.o. z/s w Strzelcach Opolskich i Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. z/s w Krakowie (po stronie zamawiającego). Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Na posiedzeniu odwołujący złożył opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawców Adamietz Sp. z o.o. oraz Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k., kwestionując wykazanie przez obu wykonawców interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili. W jego ocenie, interes ten nie może być identyfikowany przez interes przystępujących, gdyż interes zamawiającego i przystępującego może być zgoła odmienny. Izba oddaliła opozycję wskazując na potrzebę szerokiego rozumienia interesu wymaganego dla zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, o jakim mowa w art. 525 ust 1 Ustawy. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu, na którym nie ma zidentyfikowanych wszystkich zainteresowanych postępowaniem podmiotów, jak również nie zostały złożone oferty określające warunki na jakich wykonawcy są gotowi zrealizować zamówienie, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia może być identyfikowany przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu, które mogą istotnie wpływać na ilość ofert, co w konsekwencji może oznaczać potrzebę konkurowania z mniejszą lub większą liczbą podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. W szczególności znaczenia nabierają na tym etapie postępowania warunki udziału w postępowaniu, których celem jest dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotu zdolnego do należytej realizacji prac. Tym samym nie tylko zamawiającemu zależy na ustaleniu kręgu podmiotów, które dają rękojmię należytej realizacji zamówienia, ale również wykonawcy mają interes w tym, aby konkurencja była zapewniona pomiędzy podmiotami o odpowiednim przygotowaniu i zapleczu, co ma znaczenie dla porównania ofert na późniejszym etapie postępowania przetargowego. Izba uznała, że interes wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wyraża się w dążeniu do utrzymania warunków, które przystępujący oceniają jako realne do spełnienia i adekwatne dla oceny przygotowania zawodowego wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie wniesione zostało skutecznie na czynność zamawiającego polegająca na ustaleniu w treści dokumentacji postępowania i ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert i w tym zakresie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem ma być wykonanie na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej robót budowlanych, w wyniku których ma powstać budynek kompleksu strzelnic i infrastruktura konieczna dla funkcjonowania obiektu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU). Zamówienie nie zostało podzielone na części. W pkt 4.2 PFU – Wymagania funkcjonalno-użytkowe zamawiający wskazał, m.in., że Kompleks strzelnic przeznaczony będzie dla sportowo -rekreacyjnych strzelań wchodzących w skład sportów strzeleckich opartych na przepisach strzelectwa sportowego. Hale strzeleckie w przedmiotowym budynku powinny pełnić podwójną funkcję. W codziennych warunkach budynek będzie wykorzystywany do celów szkolenia strzeleckiego, natomiast w sytuacjach kryzysowych hale strzeleckie powinny zapewniać podstawową ochronę ludności (ukrycie kategorii I)przed ewentualnymi skutkami działań wojennych, katastrof naturalnych, i mają być przystosowane do tymczasowej, natychmiastowej ochrony podczas sytuacji zagrożenia. W pkt 5.4 – Wymagania w zakresie konstrukcji określają: 5.4.1. Opis konstrukcji budynku Budynek kompleksu strzelnic ma być obiektem dwu kondygnacyjnym, podpiwniczonym przykrytym stropodachem płaskim. Budynek składa się z dwóch głównych części: •Część jednokondygnacyjna obejmująca hale strzelań (oś 25 m, 50 m, 100 m). Wymagane zastosowanie ścian i stropów o parametrach umożliwiających pochłanianie energii pocisków oraz gwarantujących bezpieczeństwo użytkowników. •Część trzykondygnacyjna (z garażem w kondygnacji podziemnej), o wysokości do 12 m, z pomieszczeniami dydaktycznymi, biurowymi, technicznymi i magazynowymi. Budynek powinien posiadać układ konstrukcji słupowo-płytowy, zaprojektowany i wykonany w technologii żelbetowej monolitycznej. W celu optymalizacji kosztów budowy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania budynku w technologii żelbetowej prefabrykowanej lub mieszanej monolityczno-prefabrykowanej. (...) 5.4.2 Fundamenty Fundamenty budynku należy wykonać z uwzględnieniem parametrów geotechnicznych określonych w opinii geotechnicznej ( zał. nr…) w technologii monolitycznej. Zamawiający dopuszcza wykonanie fundamentów w technologii prefabrykowanej. 5.4.3 Ściany fundamentowe Ściany fundamentowe i ściany części podziemnej budynku należy zaprojektować i wykonać, jako monolityczne żelbetowe wylewane na mokro z betonu W8 o grubości dostosowanej do wymogów konstrukcyjnych, funkcjonalnych i technologicznych obiektu. 5.4.4 Ściany nośne Ściany nośne zewnętrzne budynku wykonać w technologii tradycyjnej murowanej z pustaków ceramicznych gr. 2538cmna zaprawie systemowej, izolowanych termicznie od zewnętrz zgodnie z WT. Ściany nośne wewnętrzne budynku wykonać w technologii tradycyjnej murowanej z pustaków ceramicznych gr. 25/38cm na zaprawie systemowej. Ściany nośne hali strzelań wykonać, jako monolityczne żelbetowe wylewane na mokro z betonu W8, o grubości dostosowanej do wymogów konstrukcyjnych, funkcjonalnych i technologicznych obiektu. 5.4.5 Ściany działowe Ściany działowe należy wykonać z pustaków ceramicznych gr. 12-25cmna zaprawie systemowej. 5.4.6 Stropodach osi strzeleckiej ,,A’’ i ,,C’’ wraz z pomieszczeniami przyległymi Nad halą strzelań należy przewidzieć stropy strunobetonowe prefabrykowane z płyt kanałowych sprężonych np. SPK 50 gr. 50cmlub innych o podobnych parametrach wytrzymałościowych. 5.4.7 Stropodach osi strzeleckiej ,,B’’ Nad halą strzelań osi „A” należy przewidzieć strop monolityczny żelbetowy gr. 40cmopartynaprefabrykowanych belkach sprężonych opartych na żelbetowych ścianach. Strop ma spełniać wymagania jak dla miejsc schronienia(ukrycie kategorii I). W celu oceny zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, pkt 6 swz: a) Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną, która obejmowała budowę obiektu budowlanego – budynku niemieszkalnego, o kubaturze co najmniej 25 000m3 netto, o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20m. Wartość wykonanej roboty co najmniej 50 000 000,00 PLN brutto. b) Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował minimum jedną osobą na każde z nw. stanowisk: (...) - kierownik budowy: kwalifikacje i umiejętności: uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy, doświadczenie zawodowe: pełnienie funkcji kierownika budowy przy wykonaniu co najmniej 2 inwestycji, z których każda obejmowała wykonanie obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej lub budynku handlowego o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej), z tego co najmniej jedna robota budowlana obejmowała budowę obiektu budowlanego (budynku niemieszkalnego) o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20m. Zgodnie z pkt 15 swz: Od Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, wymagane będzie wniesienie, przed zawarciem umowy, zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej (brutto) podanej w ofercie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku formach wskazanych w art. 450 ust. 1 ustawy Pzp tj.: - pieniądzu; - poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; - gwarancjach bankowych; - gwarancjach ubezpieczeniowych; - poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Zamawiający zwróci zabezpieczenie w następujących terminach: - 70% wysokości zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia, tj. od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane; - 30% wysokości zabezpieczenia w terminie 15 dni od dnia, w którym upływa okres gwarancji, liczony zgodnie z postanowieniami zawartej umowy. Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu Zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. W pkt 21 swz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert, tj. cena (waga 60 pkt) i gwarancja (waga 40 pkt). Kryterium gwarancja: G (obejmująca wady materiałowe oraz wady w wykonawstwie; gwarancja dotyczy robót budowlanych bez dostarczonego wyposażenia) gdzie: G – liczba punktów uzyskana przez badaną ofertę w ramach kryterium gwarancja Okres gwarancji należy podać w pełnych latach i tak: Minimalny 5-letni termin gwarancji = 0 pkt 6-10-letni termin gwarancji = 10 pkt 11-14-letni termin gwarancji = 20 pkt Maksymalny 15-letni termin gwarancji = 40 pkt Oferty zawierające okres dłuższy niż 15-letni będą ocenione jako oferty zawierające maksymalny punktowany okres gwarancji. Oferty zawierające okres gwarancji krótszy niż 5 lat będą podlegały odrzuceniu. W przypadku podania okresu gwarancji nie w pełnych latach, na potrzeby punktacji, okres gwarancji zostanie zaokrąglony „w dół” do najbliższej punktowanej wartości. W przypadku podania okresu gwarancji w miesiącach lub dniach okres gwarancji zostanie przeliczony na okres gwarancji wyrażony w latach. Izba oddaliła odwołanie. Zarzut związany z doświadczeniem wykonawcy, jak i kierownika budowy został skierowany do treści warunków, w których zamawiający określił konkretny rodzaj konstrukcji obiektu budowlanego, w realizacji której wymaga odpowiedniego doświadczenia, tj. żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej. Odwołujący wskazując na naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Ustawy wywodził, że brak dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem w budowie obiektu budowlanego w konstrukcji mieszanej (żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych oraz żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych), prowadzi do ustalenia wymagań w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. Zasadniczym argumentem odwołującego było stwierdzenie, że realizacji obiektów w konstrukcji mieszanej, w szczególności z zastosowaniem konstrukcji stalowych, wymaga precyzji i niejednokrotnie stopniem skomplikowania znacznie przewyższa konstrukcji prefabrykowane żelbetowe, co powinno prowadzić do uznania, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto, przedmiot zamówienia również zakłada realizację elementów konstrukcyjnych w technologii tradycyjnej (murowanej). Odwołujący powołał się na doświadczenie jakie zdobył przy realizacji nowoczesnego obiektu dydaktyczno-sportowo-widowiskowego, przewyższającego wymagania zamawiającego tak co do powierzchni jak i rozpiętości jednej z naw. Rozpiętość głównej nawy budynku w osiach słupów wynosi 53,00 m, a kubatura budynku wynosi ponad 58 000,00 m3. Konstrukcja hali wysokiej składa się z żelbetowych słupów, na których oparto stalowe łukowe wiązary dachowe powiązane z układem rygli stalowych, płatwi oraz stężeń. Wiązary wykonane są z blachownic łukowych o promieniach gięcia R(zewn.) równych 176 500 mm. Wiązar główny posiada wysokość 1 200 mm i rozpiętość w podporach 53,00 mb. Izba nie podziela wniosków i argumentów prezentowanych w odwołaniu i na rozprawie. Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zapowiedziana przez zamawiającego zmiana brzmienia warunku nie miała znaczenia, gdyż zamawiający takiej zmiany nie dokonał, jak również nie miała ona odniesienia do elementu wymagania związanego z konstrukcją obiektu budowlanego. Tym samym Izba uznała za irrelewantne ustalenie w jakim stopniu na ocenę proporcjonalności warunku miałoby wydłużenie okresu referencyjnego z 5 do 7 lat. Stanowisko zamawiającego referujące do zmiany treści warunku Izba pominęła. Punktem odniesienia oceny warunków udziału w postępowaniu są przede wszystkim wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, którego realizacji podjąć miałby się wybrany wykonawca, a nie dotychczas zdobyte doświadczenie wykonawcy, który miałby ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Stanowisko odwołującego zasadniczo zmierzało do rozszerzenia warunku w taki sposób, aby rodzaj konstrukcji zrealizowanego obiektu budowlanego nie miał znaczenia, co prezentuje wypowiedź na str. 12 odwołania, w której podkreślał jako wystarczające dla oceny możliwości należytego wykonania zamówienia doświadczenie w wykonaniu obiektu spełniającego pozostałe parametry graniczne (przeznaczenie, kubatura, rozpiętość naw i wartość), niezależnie od rodzaju konstrukcji. Takiej zamiany zamawiający nie dopuszczał wskazując przede wszystkim na przeznaczenie obiektu, który miałby zostać wykonany i jego parametry techniczne, w tym konstrukcję budynku, który zgodnie z pkt 5.4.1 PFU ma posiadać układ konstrukcji słupowo-płytowy, zaprojektowany i wykonany w technologii żelbetowej monolitycznej. W celu optymalizacji kosztów budowy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania budynku w technologii żelbetowej prefabrykowanej lub mieszanej monolitycznoprefabrykowanej. Zgodnie z art. 112 Ustawy ustalone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz mają umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Izba oddalając zarzut naruszenia tych wytycznych uwzględniła specyfikę przedmiotu zamówienia, która uzasadnia potrzebę oceny przygotowania zawodowego wykonawcy do wykonania obiektu, którego konstrukcja co do zasadniczych elementów opisanych w PFU (pkt 5.4) wymaga wykonania w technologii monolitycznej żelbetowej lub technologii prefabrykowanej sprężanej. Należy podkreślić, że konstrukcja budynku stanowi istotną z punktu widzenia wykonania obiektu i jego przeznaczenia cechę, odnoszącą się bezpośrednio do zdolności wykonawcy, której potwierdzenia wymaga zamawiający. Konstrukcja obiektu stanowi zasadniczy parametr obiektu, decydujący o jego przeznaczeniu i właściwościach nośnych. Mając na uwadze przeznaczenie obiektu, którego realizacji miałby podjąć się wybrany wykonawca, w tym przede wszystkim hali strzelań, która spełniać powinna również funkcję miejsca schronienia na wypadek sytuacji kryzysowych, ocena doświadczenia i zdolności zawodowych wykonawcy musi uwzględniać zdolność do wybudowania bezpiecznego dla użytkowników obiektu, w którym odbywać miałyby się strzelania z broni i którego przeznaczeniem jest również ochrona przed zagrożeniem z zewnątrz. To parametry techniczne obiektu, a nie jego przeznaczenie, czy też kubatura, mają zasadnicze znaczenie dla potwierdzenia, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w sposób rzeczowy odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do znaczenia, jakie dla oceny zdolności wykonawcy ma odniesienie się do konstrukcji obiektu. Izba przyjęła te argumenty za własne i wskazuje, że technologia budowy ścian i innych elementów konstrukcyjnych żelbetowych monolitycznych specjalizuje się w wylewaniu betonu w szalunkach, w których wcześniej umieszcza się zbrojenie. Po związaniu betonu powstaje monolityczna ściana żelbetowa (lub inny element konstrukcji nośnej). Tym samym, dla spełnienia wymogów zamawiającego, wykonawca musi posiadać stosowne doświadczenie, kadrę i umiejętności z zakresu: montażu i demontażu szalunków różnego typu (tradycyjne, systemowe), układania i wiązania zbrojenia zgodnie z projektem konstrukcyjnym oraz układania, zagęszczania i pielęgnacji betonu (szczelnego W8) z zastosowaniem odpowiednich materiałów do przerw technologicznych zapewniających należytą szczelność i wytrzymałość tym elementom, (mając na uwadze, że duża część elementów ścian będzie stanowić konstrukcje podziemne i pokryte ziemią). Izba uznała, że rozszerzenie doświadczenia o konstrukcje, które nie mają mieć zastosowania przy wykonaniu prac objętych przedmiotem zamówienia, nie miałoby faktycznie znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazując na elementy prac, które mają być realizowane w technologii tradycyjnej murowanej (pkt 5.4.4 PFU – ściany nośne), jako uzasadniające dopuszczenie konstrukcji mieszanych, faktycznie pomijał konieczność wykonania ścian nośnych hali strzelań w technologii monolitycznej żelbetowej. Obiekt objęty zamówieniem stanowi kompleks strzelnic z zapleczem szkoleniowym, składający się z dwóch części: jednokondygnacyjnej składającej się z trzech krytych torów strzeleckich z zapleczem technicznym i technologicznym oraz trzykondygnacyjnej, posiadającej dwie kondygnacje naziemne posiadające funkcje szkoleniową i jedną kondygnację podziemną posiadającą funkcję garażową i techniczną (pkt 2.4 PFU). Zasadniczym, z punktu widzenia przeznaczenia obiektu jest część dotycząca strzelnicy i do tego elementu odnosi się zamawiający w warunku. To hala strzelań i jej parametry stanowią istotny element obiektu. Wykonawca, który zdobył nawet unikalne doświadczenie przy stawianiu dużych obiektów widowiskowych, ale o konstrukcji stalowej dachu nie może potwierdzić posiadania umiejętności do wykonania obiektu o konstrukcji w technologii żelbetowej monolitycznej lub żelbetowej prefabrykowanej. Odwołujący uznawał, że przez samą realizację części elementów konstrukcyjnych obiektu w technologii żelbetowej, zdobywa konieczne doświadczenie, gdyż wykonanie obiektu w konstrukcji mieszanej żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych i żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych „zawiera w sobie” czynności, jakie są wykonywane przy budowie obiektów o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej. Izba nie podziela takiej oceny, która jak wskazał zamawiający mogłaby prowadzić do wykazywania się doświadczeniem, które nie jest wystarczające dla potwierdzenia zdolności do wykonania budynku o układzie konstrukcyjnym słupowo-płytowym, w technologii żelbetowej monolitycznej/żelbetowej prefabrykowanej. Umiejętność wykonania części konstrukcji w technologii żelbetowej nie jest wystarczająca dla potwierdzenia, że całość elementów nośnych obiektu wykonawca już realizował. Zamawiający opisując warunek przez wskazanie konstrukcji obiektu budowlanego dąży do potwierdzenia, że wykonawca realizował już obiekt, którego konstrukcja w całości była wykonany w tej technologii. W takiej technologii oczekuje realizacji hali strzelań, która stanowi cechę zasadniczą kompleksu i jego przeznaczenia. Odwołujący poza własnym przekonaniem co do adekwatności doświadczenia w budowie obiektów w konstrukcji mieszanej żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych oraz żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych, nie przedstawił żadnego dowodu, który taką ocenę by potwierdził Doświadczenie życiowe wskazuje natomiast, że konstrukcja żelbetowa obejmująca fundamenty, ściany fundamentowe, ściany nośne, stropy, poza samym wykonaniem determinuje parametry techniczne obiektu, w tym jego wytrzymałość. Powyższe ma również bezpośrednie znaczenie na użytkowanie obiektu, a ewentualne wady konstrukcyjne mogą w całości zniwelować zamierzenie budowlane i jego cel. Podsumowując tą część stanowiska, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, aby warunek był nieproporcjonalny w sytuacji, gdy odnosi się do doświadczenia wymaganego do realizacji prac. Ocena doświadczenia w realizacji najważniejszego elementu, jakim jest konstrukcja budynku, nie może budzić zastrzeżeń, tym bardziej, że zamawiający dopuści możliwość wykazania się również doświadczeniem w realizacji prac w technologii prefabrykowanej. Rozszerzenie doświadczenia na konstrukcje mieszane z uwzględnieniem konstrukcji stalowej i technologii murowanej, faktycznie wypaczałoby sens oceny doświadczenia, które wymaga realizacji prac w konkretnej technologii pozwalającej na uzyskanie parametrów technicznych obiektu o określonej wytrzymałości (część elementów będzie ukryta w gruncie). Odnosząc się natomiast do drugiego zarzutu związanego z ustalonym kryterium oceny „okres gwarancji” należy wskazać, że odwołujący nie kwestionował samego kryterium, jako dopuszczalnego na gruncie art. 241 Ustawy, jak również przyjętej wagi (40 pkt) i zasad przyznawania punktów. Jego zastrzeżenia dotyczyły ustalenia, jako maksymalnego punktowanego okresu 15-letniego okresu gwarancji, który jako nieproporcjonalny miałby uniemożliwiać zachowanie reguł konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dla wykazania braku możliwości złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na okres uwzględniający maksymalny, punktowany okres gwarancji odwołujący przedstawił dowody w postaci pism towarzystw ubezpieczeniowych, w których wskazano na brak możliwości wystawienia tak długiej gwarancji ubezpieczeniowej (w tym „gwarancji rolowanej”). Ustalone w ten sposób kryterium miałoby czynić iluzoryczną konkurencyjność w postępowaniu, gdyż wykonawca musiałby zaoferować rażąco niską cenę, aby zniwelować różnicę w punktach, których nie może uzyskać w kryterium pozacenowym. Odwołujący wnosił o ustalenie jako maksymalnego punktowanego okresu 84 miesięcy (tj. 7 lat). Izba oddaliła zarzut, w którym kwestionowany sposób oceny ofert faktycznie miałby naruszać wytyczne dotyczące opisu kryterium, jako jednoznacznego i zrozumiałego (art. 240 ust. 1 Ustawy), jak również ram swobody wyboru oferty (art. 240 ust. 2). Odwołujący referując do przepisów Ustawy, które odnoszą się do ustalonych kryteriów, jako pozwalających na jednoznaczną ocenę ofert, porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, jak również zakreślonych ram wyboru oferty, wskazywał na skutki finansowe, jakie dla wykonawcy będzie miało wskazanie maksymalnie punktowanego okresu gwarancji (15 lat). Wnioski odwołującego opierały się bowiem na konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na cały okres realizacji prac oraz okres gwarancji zadeklarowany w ofercie. Powyższe w ocenie Izby nie uzasadniało zarzutu naruszenia art. 240 Ustawy, jak również art. 16 Ustawy. Izba uznała, że okoliczności dotyczące możliwości uzyskania zabezpieczenia wykonania prac na maksymalny punktowany okres, nie prowadzą do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 240 ust 1 i 2 Ustawy. Kryterium gwarancji jest związane z przedmiotem zamówienia i cyklem życia obiektu, co jest również powiązane z przeznaczeniem i rolą opisaną w pierwszej części uzasadnienia. Zamawiający oczekuje wykonania obiektu, którego przeznaczenie jest szczególne nie tylko z uwagi na podstawową funkcję, dla której konieczne jest wykonanie samej konstrukcji w technologii żelbetowej, ale także na ewentualne miejsce schronienia. Wydłużenie okresu gwarancji ma zatem bezpośrednie przełożenie na warunki realizacji zamówienia, co jak wskazał sam odwołujący, również ma konsekwencje finansowe dla wykonawcy. Zamawiający przypisał dużą wagę dla tego kryterium przewidując aż 40 pkt, czego odwołujący już nie kwestionował, a co w ocenie Izby podkreśla znaczenie kryterium pozacenowego. Odwołujący dąży do skrócenia okresu maksymalnie punktowanego do 7 lat, co przy standardowym okresie 5 letnim, nie stanowi istotnej zmiany warunków kontraktu, która mogłaby wyróżniać oferty i pozwalać na wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Wykonawca nie ma obowiązku udzielania gwarancji na maksymalny okres, co przy obecnych postanowieniach będzie miało przełożenie na liczbę punktów, jaką może uzyskać. Skrócenie tego okresu (jak chce wykonawca) faktycznie doprowadzić może do pozbawienia znaczenia kryterium, które obecnie powinno wyróżniać oferty pod względem nie tylko ceny ale również obowiązku gwarancyjnego dotyczącego etapu eksploatacji obiektu i sprzyjać wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazując na rzekome naruszenie Ustawy faktycznie ma na uwadze warunki wyznaczające pole do konkurowania z innymi wykonawcami. Nawet argumenty dotyczące zabezpieczenia i możliwości uzyskania polisy na cały okres zadeklarowany w ofercie stanowiły pewne tło dla zasadniczego argumentu, jakim stało się wskazanie na konieczność konkurowania ceną. Należy podkreślić, że kwestia zabezpieczenia należytego wykonania umowy podlega szczególnym zasadom, do których odwołujący w żaden sposób się nie odniósł. Zamawiający określił warunki na jakich możliwe jest zastąpienie zabezpieczenia przed upływem jego ważności, co podważa założenie o konieczności wniesienia zabezpieczenia na okres 204 miesięcy od zawarcia umowy. Ponadto, 70% zabezpieczenia wniesionego przy zawarciu umowy podlegać będzie zwolnieniu, co w przypadku polisy będzie oznaczało konieczność wniesienia nowego zabezpieczenia. Odwołujący nie kwestionuje przy tym opisanych w swz postanowień dotyczących zabezpieczenia, jako niejasnych, czy też ograniczających konkurencję. Powyższe jedynie wskazuje na konieczność realnego zadeklarowania okresu gwarancji, co stanowić ma wartość, będącą podstawą porównania pomiędzy ofertami. Skrócenie tego okresu do 7 lat, powodowałoby iluzoryczną konkurencyjność w tym kryterium, a pozwalałoby na uzyskanie aż 40 pkt za dodatkowe 2 lata ponad standardowe 5 lat, którego zamawiający w ogóle nie punktuje. W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi odwołującego. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2973/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TBM Telekom Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2973/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług telekomunikacyjnych na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego, serwisem technicznym, rozbudową systemu, pracami konserwacyjnymi przez cały okres trwania umowy i szkoleniem w zakresie obsługi, zarządzania i eksploatacji systemu centralnego. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 sierpnia 2024 r. pod numerem 480252-2024. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca TBM Telekom Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez: a)określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia na 36 miesięcy od dnia podpisania umowy, co mając na uwadze zakres zamówienia jest terminem zbyt ogólnym, a w efekcie może okazać się niemożliwym do zachowania, b)określenie wymogu posiadania przez Wykonawcę własnej infrastruktury telekomunikacyjnej na obiektach Zamawiającego; c)określenie wymogu, zgodnie z którym zaoferowane urządzenia równoważne muszą być nowe, podczas gdy w przypadku oferowania produktów wskazanych (z nazwy) przez Zamawiającego dopuszcza on również produkty używane; 2)art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez: a)określenie wymogu posiadania przez Wykonawcę własnej infrastruktury telekomunikacyjnej na obiektach Zamawiającego, b)określenie wymogu, zgodnie z którym zaoferowane urządzenia równoważne muszą być nowe, podczas gdy w przypadku oferowania produktów wskazanych (z nazwy) przez Zamawiającego dopuszcza on również produkty używane, c)określenie wymogu, zgodnie z którym zaoferowane urządzenia równoważne muszą posiadać takie same parametry technicznych, w tym wymiary, jak urządzenia wskazane (z nazwy) przez Zamawiającego w załączniku nr 4 do SWZ; 3)art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, w ten sposób, że: a)w SW Z Rozdział IV pkt 1 ppkt 1.6. lit. a Zamawiający określił wymóg, zgodnie z którym w przypadku oferowania urządzeń równoważnych dopuszczalne są tylko produkty nowe, nieregenerowane i nienaprawiane, co jest wymogiem nierównoważnym i zawyżonym względem urządzeń wymaganych (wskazanych z nazwy) przez Zamawiającego, który w tym przypadku dopuszcza urządzenia używane, b)w SW Z Rozdział IV pkt 1 ppkt 1.6. lit. b Zamawiając wskazał wymóg dotyczący urządzeń równoważnych o następującej treści: „o takich samych parametrach technicznych (wymiary, kompatybilność z urządzeniem)”; 4)art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez: a)sformułowanie w we wzorze umowy postanowienia (§ 8 ust. 1), zgodnie z którym Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za należyte, w tym terminowe wykonanie przedmiotu umowy (bez wskazania wyjątków od powyższej reguły), b)sformułowanie w we wzorze umowy postanowienia (§ 8 ust. 2), zgodnie z którym Wykonawca ponosi odpowiedzialność za wszelkie szkody, wynikłe w toku lub w związku z realizacją umowy i odpowiedzialność Wykonawcy obejmuje szkody powstałe w każdej postaci winy (bez wskazania wyjątków od powyższej reguły), 5)art. 450 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania, że zwrot następuje wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszonego o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy. W dniu 27 sierpnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego terminu na dostarczenie, zamontowanie i uruchomienie systemu telekomunikacyjnego niezbędnego do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania 19 sierpnia 2024 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 22 sierpnia 2024 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 28 sierpnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 5036/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawców: 1.Budimex S.A. siedzibą w Warszawie, 2.SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... ................................... ................................... sygn. akt KIO 5036/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, którego przedmiotem jest robota budowlana pn.: „Budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”, nr sprawy: PN 88/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 781275-2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiewniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 3 do SW Z – Wzór umowy (dalej: Wzór umowy) oraz załącznika nr 8 do Wzoru umowy – Procedury Odbiorowe, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1. Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty: ODBIÓR BEZUSTERKOWY, NIEJEDNOZNACZNE WYMAGANIA W ZAKRESIE WYSTAWIENIA ŚWIADECTWA PŁATNOŚCI KOŃCOWEJ, BRAK OKREŚLENIA CZASU TRWANIA ODBIORU KOŃCOWEGO 1) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści załącznika nr 8 do Wzoru umowy (Procedury Odbiorowe) zapisów, które wskazują na odbiór bezusterkowy, uzależnienie wystawienia faktury końcowej (wystawienia Świadectwa Płatności Końcowej) od bezusterkowego odbioru końcowego, brak ustalenia czasu trwania Odbioru Końcowego gdyż: (i)zgodnie z pkt 4 załącznika nr 8 do Wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że może odmówić dokonania Odbioru Końcowego w przypadku wykonania Robót Budowlanych niezgodnie z Umową co oznacza wykonanie ich wadliwie niezależnie od tego czy dotyczy to Wady Istotnej czy Nieistotnej. Dodatkowo warunkiem podpisania pozytywnego Protokołu Odbioru Końcowego jest spełnienie wymagań, spośród których jednym z nich jest usunięcie wad i usterek oraz braków stwierdzonych w trakcie procesu odbiorowego. Uwzględniając definicję Wad, Wad Istotnych i Wad Nieistotnych zawartą w § 1 pkt 36, 37 i 38 Wzoru umowy sugeruje to, że Zamawiający nie podpisze protokołu odbioru końcowego w razie stwierdzenia Wad co oznacza również niepodpisanie protokołu w razie wystąpienia Wad Nieistotnych (ii) zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 i 3 Wzoru umowy Świadectwo Płatności Końcowej nie będzie mogło zostać wystawione wcześniej niż po zakończeniu i odbiorze końcowym całości Inwestycji, po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie Inwestycji, a także po spełnieniu innych wymagań wynikającychz Załącznika nr 8 do Umowy – Procedury odbiorowe Powyższe wymaganie odwołujące się do spełnienia innych Wymagań wynikających z Załącznika nr 8 do Umowy – Procedury Odbiorowe może wskazywać, że Zamawiający nie pozwoli na wystawienia Świadectwa Płatności Końcowej do czasu usunięcia Wad Nieistotnych stwierdzonych w trakcie Odbioru Końcowego. (iii)W pkt 4 Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy (Procedury Odbiorowe) Zamawiający wskazuje, kiedy potwierdzi gotowość do odbioru i rozpocznie odbiór jednak nie wskazuje jak długo będą trwały czynności Odbioru Końcowego i kiedy nastąpi podpisanie protokołu Odbioru Końcowego. WSTRZYMANIE ZAPŁATY CAŁOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY W PRZYPADKU NIE PRZEDSTAWIENIA OŚWIADCZEŃ PODWYKONAWCÓW 2 ) naruszenie art. 447 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 5 ust. 4 Wzoru Umowy, że drugie i następne Świadectwo Płatności Przejściowych i Świadectwo Płatności Końcowej nie zostaną wystawione i żadna kwota nie zostanie zatwierdzona przez Inżyniera Kontraktu, dopóki Wykonawca nie przedstawi pisemnego oświadczenia Wykonawcy sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 15 do Umowy, z którego będzie wynikać, brak zaległości Wykonawcy w zapłacie wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom. Oznacza to, że w razie zaległości w zapłacie wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy Wykonawca zostanie pozbawiony możliwości wystawienia faktury i otrzymania wynagrodzenia podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp Zamawiający nie może zablokować w całości wynagrodzenia Wykonawcy a powinien umożliwić Wykonawcy wystawienie faktury częściowej i dopiero z tej faktury częściowej ma możliwość wstrzymać wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA WYKONAWCY JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 3) naruszenie art. 449 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 450 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. § 5 ust. 2 pkt 5), Wzoru umowy poprzez możliwość wstrzymania części wynagrodzenia Wykonawcy. Zgodnie ze wskazanym zapisem Wzoru Umowy Zamawiający „część kwoty należnej Wykonawcy równa kosztowi naprawy lub wymiany, lub naprawieniu szkody zostanie wstrzymana do czasu dokonania takiej naprawy lub wymiany zgodnie z Umową” co oznacza, że Zamawiający traktuje wstrzymaną część wynagrodzenia wykonawcy jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy. BRAK MOŻLIWOŚCI USTANOWIENIA KAUCJI W RAMACH UMÓW PODWYKONAWCZYCH POPRZEZ DOKONANIE POTRĄCENIA 4) naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc poprzez wyłączenie w § 7 ust. 8 pkt 9) Wzoru Umowy możliwości ustanowienia kaucji w ramach umowy podwykonawczej poprzez dokonanie potrącenia kwoty kaucji z wynagrodzenia podwykonawcy (nie jest dopuszczalne przewidzenie potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia Podwykonawcy) Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: dokonania czynności zmiany Wzoru umowy i Procedury Odbiorowej w sposób określony poniżej. ODBIÓR BEZUSTERKOWY, NIEJEDNOZNACZNE WYMAGANIA W ZAKRESIE WYSTAWIENIA ŚWIADECTWA PŁATNOŚCI KOŃCOWEJ, BRAK OKREŚLENIA CZASU TRWANIA ODBIORU KOŃCOWEGO 1) Zmodyfikowanie Wzoru umowy i Procedury Odbiorowej w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów jako bezusterkowych i nadanie umowie w tym zakresie jednoznacznego brzmienia. Jednocześnie powinien zostać ustalony termin na przeprowadzenie odbioru końcowego oraz powinno zostać jednoznacznie ustalone, że Świadectwo Płatności Końcowej zostanie wystawione po podpisaniu protokołu Odbioru Końcowego. Proponowane brzemiennie pkt 4 Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy Jeżeli w toku czynności Odbioru Końcowego zostanie stwierdzone, iż Przedmiot Umowy nie osiągnął gotowości do Odbioru Końcowego z powodu nie zakończenia Robót Budowlanych, ich wykonania istotnie niezgodnie z Umową, OPZ lub Dokumentacją projektową, lub stwierdzenia w toku Odbioru Końcowego Wad Istotnych, Zamawiający może odmówić odebrania przedmiotu Umowy. Zakres uprawnień Zamawiającego wynikający z wykrycia ewentualnych Wad podczas procedury odbioru określają zapisy poniższe. Warunkiem podpisania pozytywnego Protokołu Odbioru Końcowego jest spełnienie wymagań: (a) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznej dokumentacji powykonawczej Inwestycji, (b) Usunięciu istotnych wad i usterek oraz braków stwierdzonych w trakcie procesu odbiorowego, (c) Przedłożeniu Zabezpieczenia na okres rękojmi i Gwarancji (jeżeli nie zostało wcześniej przedłożone), (d) Przedłożeniu pozytywnych wyników rozruchu wszystkich urządzeń i instalacji, (e) Uzyskaniu ostatecznego pozwolenia na użytkowania Inwestycji. Proponowane brzemiennie § 5 ust. 3 pkt 3 Wzoru umowy 3) Świadectwo Płatności Końcowej nie będzie mogło zostać wystawione wcześniej niż po zakończeniu i odbiorze końcowym całości Inwestycji to jest po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego i, po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie Inwestycji, a także po spełnieniu innych wymagań wynikających z Załącznika nr 8 do Umowy – Procedury odbiorowe. Proponowane brzemiennie pkt 4 Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy Wykonawca jest obowiązany zgłosić na piśmie Inżynierowi Kontraktu fakt wykonania i gotowości do odbioru całości Robót Budowlanych objętych przedmiotem Umowy. Zamawiający lub Inżynier Kontraktu rozpatrzy powyższe najpóźniej terminie 7 (siedmiu) dni od dnia jego otrzymania i o swoim stanowisku poinformuje Wykonawcę w ww. terminie. Zamawiający lub Inżynier Kontraktu w terminie 5 (pięciu) dni od dnia poinformowania Wykonawcy rozpocznie przegląd poszczególnych Robót, którego celem będzie odbiór Robót (o ile ma zastosowanie). Po przeprowadzonym odbiorze, który nie będzie trwał dłużej niż 14 dni, zostanie sporządzony protokół z list Wad i uwag Zamawiającego. WSTRZYMANIE ZAPŁATY CAŁOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY W PRZYPADKU NIE PRZEDSTAWIENIA OŚWIADCZEŃ PODWYKONAWCÓW 2) Zmodyfikowanie zapisów Wzoru Umowy w taki sposób aby brak dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom robót budowalnych nie blokował wystawienia Świadectwa Płatności a jedynie dawał możliwość powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia w zakresie nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Proponowane brzmienie § 5 ust. 4 Wzoru Umowy Niezależnie od postanowień niniejszego paragrafu lub któregokolwiek innego postanowienia Umowy, kwoty określone w drugime i następnyche Świadectwacho Płatności Przejściowych i Świadectwieo Płatności Końcowej nie zostaną zapłcone wystawione i żadna kwota nie zostanie zatwierdzona przez Inżyniera Kontraktu, dopóki w części w jakiej Wykonawca nie przedstawi pisemnego oświadczenia Wykonawcy sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 15 do Umowy, z którego będzie wynikać, brak w zakresie jakim będzie wskazywał na wystąpienie zaległości Wykonawcy w zapłacie wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych Robót budowlanych lub w zakresie w jakim Wykonawca nie przedstawił dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi że wszystkie wymagalne płatności wykazane w poprzednich Świadectwach Płatności Przejściowych należne Wykonawcy zgodnie z Umową za poprzednie okresy rozliczeniowe zostały zapłacone w odpowiedniej wysokości. Oświadczenia Podwykonawców powinny POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 3) Zmodyfikowanie Wzoru umowy w taki sposób, aby wystąpienie wad nie blokowało wystawienia Świadectwa Płatności. Proponowane brzemiennie § 5 ust. 2 pkt 5) Wzoru umowy Wstrzymanie wystawienia Świadectwa Płatności Przejściowych nie nastąpi z powodu: a) Wad Nieistotnych, zaś w przypadku wystąpienia Wad Istotnych wartość robót w których wystąpiła Wada Istotna nie zostanie potwierdzona/uwzględniona w protokole zaawansowania o którym mowa w § 5 ust. 2 pkt 1) , jeżeli w przypadku niezgodności rzeczy dostarczonej przez Wykonawcę lub niezgodności świadczenia Wykonawcy z Umową, część kwoty należnej Wykonawcy równa kosztowi naprawy lub wymiany, lub naprawieniu szkody zostanie wstrzymana do czasu dokonania takiej naprawy lub wymiany zgodnie z Umową usunięcia Wady Istotnej, b) Wystąpienia sporu pomiędzy Wykonawcą, a Inżynierem Kontraktu i/lub Zamawiającym co do (jedynie) części płatności, w takim przypadku Świadectwo Płatności Przejściowych zostanie wystawione na bezsporną kwotę. BRAK MOŻLIWOŚCI USTANOWIENIA KAUCJI W RAMACH UMÓW PODWYKONAWCZYCH POPRZEZ DOKONANIE POTRĄCENIA 4) Zmodyfikowanie Wzoru umowy w taki sposób aby wykonawca miał możliwość ustanowienia kaucji w ramach zabezpieczenia umowy podwykonawczej również poprzez potrącenie kwoty kaucji z wynagrodzenia podwykonawcy. Proponowane brzemiennie § 7 ust. 8 pkt 9) Wzoru umowy 9) w razie gdy na podstawie umowy o podwykonawstwo ma zostać ustanowione zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy w formie pieniężnej, umowa o podwykonawstwo winna przewidywać, że zabezpieczenie to zostanie wniesione przez Podwykonawcę wyłącznie w formie odrębnego przelewu dokonanego przez Podwykonawcę i ustanowienia kaucji na zabezpieczenie (zawarcie umowy kaucji). W przypadku nie dokonania przelewu przez Podwykonawcę na poczet kaucji dopuszczalne – nie jest dopuszczalne przewidzenie potrąceniea kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia Podwykonawcy. Nie jest dopuszczalne ani zatrzymywaniea części wynagrodzenia Podwykonawcy na zabezpieczenie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: 1. Budimex S.A. siedzibą w Warszawie, 2. SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 15 stycznia 2025 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………... ..................................... ..................................... …

…Sygn. akt: KIO 2835/24, KIO 2844/24 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Mateusz Paczkowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2835/24), B. w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 2844/24) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie przy udziale: 1. uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2835/24: A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez Oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, C. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu, 2. uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2844/24: A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez Oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy NDI S.A. w Sopocie, C. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, D. wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, E. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu orzeka: KIO 2835/24 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. 1. ppkt 1) odwołania oraz zarzutu nr I. 1. ppkt 2) odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr I. 1. ppkt 3a)-3b) w zw. z zarzutem nr I. 1. ppkt 4) odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy „Klauzula sankcyjna” oraz odpowiednio pkt 4 Załącznika nr 21a do Umowy „Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji” poprzez ich dostosowanie do treści art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w sposób wskazujący, że 10 % próg wartości świadczeń odnosi się do każdego z Podmiotów Współpracujących, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie w części 1/2 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). KIO 2844/24 5. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) a, b, d, f, g, i, j, k, m, p, s oraz w pkt (2) a, b odwołania, opisanej na str. 2-3 odwołania, 6. oddala odwołanie w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) c odwołania, opisanej na str. 2 odwołania, 7. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) e odwołania, opisanej na str. 2 odwołania: 7.1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej żądania wykreślenia treści zdania drugiego z ust. 7 Załącznika nr 9 do Projektu Umowy, 7.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 8. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) h odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 8.1. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 3 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy: 8.1.1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej żądania wykreślenia słowa „itp.”, 8.1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 8.2. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 7 lit. c Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany treści ust. 4 pkt 7 lit. c Załącznika nr 12 do Projektu Umowy przez wykreślenie słów „oraz wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac.”, 8.3. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 8 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 8.4. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 10 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 9. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) l odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania - uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z ust. 3 Załącznika nr 15 do Projektu Umowy w zdaniu pierwszym słów „oraz podmiotu wystawiającego to Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta)”, a także treści „Zamawiający zastrzega sobie w szczególności możliwość odmowy akceptacji dla Zabezpieczenia Wykonania w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, m.in. w przypadku, gdy udzielający ich podmiot nie będzie spełniał następujących, minimalnych kryteriów: 1) posiada przynajmniej jeden rating kredytowy przyznany przez agencje ratingowe: Standard&Poor’s, Moody’s Investors Service lub Fitch Ratings (w przypadku nadania ratingu przez kilka agencji ratingowych, pod uwagę brany będzie rating nadany najpóźniej); 2) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Moody’s Investors Service, ocena ratingowa depozytów długoterminowych jest nie niższa niż Baa1; 3) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Fitch Ratings, długoterminowa ocena IDR jest nie niższa niż BBB+; 4) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Standard&Poor’s długoterminowa ocena ICR jest nie niższa niż BBB+; 5) w przypadku posiadania minimalnego akceptowalnego poziomu ratingu wskazanego w pkt. 2) – 4) powyżej, ocena perspektywy rewizji ratingu (tzw. OUTLOOK) nie jest niższa niż STABLE (stabilny).”, 10. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) n odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 10.1. w odniesieniu do treści ust. 6.4 pkt 1 lit. c, ust. 6.4 pkt 1 lit. e, ust. 6.4 pkt 3 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 10.2. w odniesieniu do treści ust. 6.4 pkt 1 lit. f Załącznika nr 17 do Projektu Umowy – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany obecnego ust. 1.5 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy przez wykreślenie z jego treści słów: „w żadnym razie nie przekroczy jednak kwoty 0,007% Wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Oferty w przeliczeniu na jeden dzień wydłużenia”, 11. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) o odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 11.1. w odniesieniu do treści ust. 1 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy – oddala odwołanie, 11.2. w odniesieniu do treści ust. 6 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy: 11.2.1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany w ust. 6 pkt 4 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy tak aby to postanowienie w przypadku Zawieszenia Wykonania z przyczyn określonych w pkt. 6.1 Załącznika nr 8 uwzględniało pokrycie przez Zamawiającego rzeczywistych kosztów wykonawcy poniesionych w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych) od momentu Zawieszenia Wykonania oraz aby wykonawca zachował w tym zakresie prawo do dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich, 11.2.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 12. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) r odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania – umarza postępowanie odwoławcze, 13. w zakresie zarzutów dotyczących przewidzenia przez zamawiającemu w SWZ możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości, wskazanych w pkt II. k), str. 5 odwołania – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany SWZ przez wskazanie minimalnej wielkości lub wartości świadczenia stron, 14. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę PORR S.A. w Warszawie w części 1/2 i: 14.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 14.2. zasądza od Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy PORR S.A. w Warszawie kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2835/24, KIO 2844/24 Uz as adnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 lipca 2024 r., Dz.U. S: 146/2024, nr 454263-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym Strabag” lub „odwołującym I”, b) wykonawca PORR S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Porr” lub „odwołującym II”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2835/24, oraz sygn. akt KIO 2844/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 2835/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2024/18/WE poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w załączniku nr 17 do Umowy – Zmiana Umowy w pkt 6.4 (1) c ograniczenia kalkulacji zmian w zakresie kosztów pośrednich do kosztów zarządu ponoszonych wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 2) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2024/18/WE poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w załączniku nr 17 do Umowy – Zmiana Umowy w pkt 6.1 in fine wymogu dołączenia do kalkulacji kosztów wykonania Umowy dokumentów źródłowych potwierdzających wartości (ceny) przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania, etc.); 3) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez: a) ustalenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21 – Klauzula sankcyjna - w pkt 2.1 (3) gwarancji, że na etapie zawarcia Umowy ani na etapie jej realizacji wartość świadczeń powierzonych przez wykonawcę do zrealizowania Podmiotom Współpracującym liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów nie przekroczy 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, oraz odpowiednio, b) ustalenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21a – Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji - w pkt 4, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania wszystkim Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotem Objętym Sankcjami nie przekracza/przekracza 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, c) wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21 – Klauzula sankcyjna - w pkt 3.3 uprawnienia Zamawiającego do jednostronnych zmian we wzorze oświadczenia w bliżej nieokreślonych „uzasadnionych” sytuacjach; 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) zmiany pkt 6.4 (1) c załącznika nr 17 do Umowy poprzez umożliwienie wykonawcom ujęcia w kalkulacji zmiany kosztów zarządu ponoszonych na terytorium Unii Europejskiej; 2) zmiany pkt 6.1 in fine (ostatniego zdania tego punktu) załącznika nr 17 do Umowy poprzez jego wykreślenie lub poprzez wskazanie, że do kalkulacji kosztów wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe, o ile jest w ich posiadaniu; 3) zmiany pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy „Klauzula sankcyjna” oraz odpowiednio pkt 4 Załącznika nr 21a do Umowy „Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji” poprzez ich dostosowanie do treści art. 5k ust. 1 Rozporządzenia w sposób wskazujący, że 10 % próg wartości świadczeń odnosi się do każdego z Podmiotów Współpracujących, np. poprzez: a) nadanie pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy następującej treści: „wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym, które są Podmiotami Objętymi Sankcjami przekroczy kwotę odpowiadającą 10% maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy, a nie zostało wydane odpowiednie zezwolenie, o którym mowa w art. 5k ust. 2 Rozporządzenia 833/2014” b) nadanie pkt 4 in principio Załącznika nr 21a do Umowy następującej treści: „oświadczam, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotami Objętymi Sankcjami (lub zrealizowanych przez nie) (…)” 4) zmiany pkt 3.3. Załącznika nr 21 do Umowy poprzez ograniczenie możliwości wprowadzenia przez Zamawiającego jednostronnej zmiany w wzorach oświadczeń sankcyjnych w przypadku konieczności dostosowania wzoru do wymagań wynikających z przepisów prawa, np. poprzez nadanie pkt 3.3. następującej treści: „Zamawiający może, w celu dostosowania wzoru oświadczenia o nienaruszaniu sankcji do wymagań wynikających z przepisów prawa wprowadzić jednostronnie zmiany we wzorach ww. oświadczeń, zawiadamiając o tym na piśmie Wykonawcę” W uzasadnieniu zarzutów nr I. 1. 3) a i nr I. 1. 3) b odwołania odwołujący I podniósł, że zgodnie z przepisem art. 5 k ust. 1 Rozporządzenia zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1 i 3, art. 10 ust. 6 lit. a)-e), art. 10 ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 lit. a)-d), art. 8, art. 10 lit. b)-f) i lit. h)-j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)-e) i lit. g)-i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)-d), lit. f)-h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem: a) obywateli rosyjskich, osób fizycznych zamieszkałych w Rosji lub osób prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. Zdaniem odwołującego I z regulacji art. 5k ust. 1 Rozporządzenia wynika zakaz udzielania zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem podwykonawców, dostawców, podmiotów, na których zdolnościach wykonawca polega, o ile udział takiego podmiotu przekracza 10% wartości zamówienia. Definicja Podmiotu Współpracującego, o którym mowa w pkt 1.1. (3) Załącznika nr 21 do Umowy co do zasada odpowiada katalogowi podmiotów wskazanych w komentowanej regulacji Rozporządzenia. Odwołujący I wskazał, że inaczej jednak niż to wynika z Rozporządzenia, w Załączniku nr 21 do Umowy w pkt 2.1 (3) „Gwarancja respektowania sankcji” Zamawiający wymaga od wykonawców by wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracujących, które są Podmiotami Objętych Sankcjami, liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów Współpracujących nie przekroczyła 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, jaki może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy. Ustalony przez Zamawiającego wymóg jest w tym zakresie sprzeczny z regulacją Rozporządzenia. Zdaniem odwołującego I ustawodawca unijny ustalił w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia próg 10% indywidualnie dla każdego z podwykonawców, dostawców czy podmiotów współpracujących, a nie do wszystkich łącznie. Innymi słowy art. 5 k ust. 1 in fine Rozporządzenia ustala zakaz udzielania zlecenia więcej niż 10% zamówienia sankcjonowanemu podmiotowi. Odwołujący I argumentował, że powyższą wykładnię potwierdziła sama Komisja Europejska w wyjaśnieniach dotyczących interpretacji art. przepisu art. 5 k Rozporządzenia. I tak w pytaniu nr 16 wskazano: Czy limit 10% rosyjskiego podwykonawstwa, dostaw lub udostępniania mocy produkcyjnych ma zastosowanie indywidualnie czy łącznie? Ma zastosowanie indywidualnie do każdego podwykonawcy, dostawcy lub dostawcy mocy produkcyjnych. W przypadku, gdy zaangażowany jest więcej niż jeden podmiot objęty sankcjami, wartość ich udziału musi osiągnąć 10% w co najmniej jednym przypadku, aby sankcje miały zastosowanie. Zdaniem odwołującego I w niniejszym postępowania Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył rygor wynikający z Rozporządzenia ustalając zakaz zlecania wszystkim Podmiotom Współpracującym liczonym łącznie więcej niż 10% zamówienia. Taki sposób rozumienia art. 5 k ust. 1 Rozporządzenia Zamawiający zaprezentował w Załącznikach nr 21 i 21a do Umowy odnosząc 10 % próg wartości zamówienia do łącznej wartości świadczeń wszystkich Podmiotów Współpracujących, podczas gdy próg ten odnosi się indywidualnie do każdego z nich. Według odwołującego I stanowczej krytyki wymaga również kwestionowane niniejszym odwołaniem uprawnienie Zamawiającego do dowolnej zmiany oświadczeń sankcyjnych, nie tylko w sytuacji konieczności dostosowania ich do wymagań wynikających z przepisów prawa, ale również w „innych uzasadnianych przypadkach”. Ocena zdolności wykonania zamówienia dokonywana jest przez wykonawców na podstawie dokumentów postępowania udostępnionych przez Zamawiającego na etapie przetargu. Dowolność w zakresie zmian dokumentów może prowadzić do daleko idących konsekwencji, które przewidział Zamawiający w Umowie - nawet odstąpienie od Umowy. Według odwołującego I o ile zrozumiałe jest uprawnienie do zmiany oświadczeń w przypadku konieczności ich dostosowania do wymogów prawa, o tyle inne okoliczności nie mogą być podstawą wprowadzania jednostronnych zmian. Odwołujący I w piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. W trackie posiedzenia Izby w dniu 10 września 2024 r. odwołujący I oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Popierał pozostałe zarzuty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2835/24, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3c odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/24 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: a) Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, b) Budimex S.A. w Warszawie, c) Torpol S.A. w Poznaniu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. KIO 2844/24 Odwołujący II wniósł odwołanie wobec następujących postanowień dokumentacji zamówienia: 1) Projektu Umowy (załącznik nr 2 do SWZ): (a) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 i 6 Projektu Umowy oraz treści Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy, w tym ust. 15 pkt. 1) lit. b); (b) § 2 [Przedmiot Umowy] ust. 4 Projektu Umowy; (c) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy oraz ust. 6.1 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy (d) ust. 4 pkt. 5 i 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (e) ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (f) ust. 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (g) ust. 26 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (h) ust. 4 Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, w tym pkt. 3, pkt. 7) lit. c), pkt 8) oraz pkt 10); (i) ust. 3 pkt. 28 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy; (j) ust. 7 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy; (k) § 14 [Zabezpieczenie Wykonania] ust. 1 Projektu Umowy; (l) ust. 3 Załącznika nr 15 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy; (m) ust. 5.2 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt (8)(h); (n) ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt (1) lit. (c), (e) i (f) oraz pkt (3); (o) ust. 1 i ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy; (p) ust. 2 pkt. 4 Załącznika nr 6 [Oświadczenia Stron] do Projektu Umowy; (q) ust. 1 i 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy; (r) ust. 6 Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy; (s) ust. 17 pkt 6) Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy; 2) Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SWZ): (a) poz. 6.8.2 oraz (b) poz. 6.9 w związku z postanowieniami PFU (załącznik nr 1 do SWZ) oraz STWiORB (załącznik nr 2 do PFU). Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 k.c.5, jak i art. 471 k.c., art. 483 k.c., 484 k.c., art. 56 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., 354 k.c., 640 k.c. w zw. z art. 656 k.c., 654 k.c., art. 354 § 1 k.c. oraz art. 119 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 1-4) Pzp w zw. z art. 450 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień Projektu Umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie Zamawiającego, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty, w tym wobec zdarzeń przyszłych, tj. zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego, z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 6 Projektu Umowy oraz treści Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez nieadekwatność wartości zaliczki w odniesieniu do rzeczywistego zaangażowania finansowego wykonawcy, jak i dowolność decyzji Zamawiającego w zakresie udzielenia zaliczki oraz w zakresie, w jakim Zamawiający nie przewidział płatności za materiały i sprzęt dostarczone na Teren budowy (w tym w szczególności maszyna drążąca TBM); b) § 2 [Przedmiot Umowy] ust. 4 Projektu Umowy poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyka kontraktowego wycenienia realizacji Zamówienia w przypadku zmiany przepisów prawa, norm i standardów; c) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy poprzez wprowadzenie limitu zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany nieadekwatnego w odniesieniu do umowy, w szczególności przedmiotu umowy, charakteru umowy, modelu realizacji umowy, zakresu umownych zobowiązań wykonawcy, jak i konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji Zamówienia; d) ust. 4, 6 i 7 oraz 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie potrójnego limitu waloryzacji, tj. wprowadzenie: (i) ogólnego limitu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy do maksymalnej wysokości 10 % wynagrodzenia (określonego w § 5 ust. 1 lit. a) netto Projektu Umowy); (ii) wartości stałego współczynnika „a”: [0,5] oraz zastosowanie w klauzuli waloryzacyjnej nieadekwatnego wskaźnika pn. PPI; (iii) ograniczenia możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczenia do okoliczności, o których mowa w art. 3571 k.c. lub art. 632 § 2 w zw. z art. 656 § 1 k.c. oraz wysokości roszczenia do 50% (co ma odpowiadać podziałowi między Strony ryzyka wzrostu kosztów); e) ust. 26 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez zablokowanie płatności należnego i wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy w odniesieniu do całości prac, a nie jedynie części która nie została należycie udokumentowana; f) ust. 4 Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, w tym pkt. 3, pkt. 7 lit. c), pkt. 8 oraz pkt. 10 poprzez niedostatecznie precyzyjne określenie obowiązków wykonawcy, od których spełnienia uzależnione jest odebranie prac przez Zamawiającego; g) ust. 3 pkt. 28 oraz ust. 7 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy poprzez nieuzasadnione różnicowanie pozycji stron przejawiające się tym, że ww. postanowienia przewidują możliwość dochodzenia zapłaty kar umownych, jak i tzw. „odszkodowania przenoszącego” jedynie przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie m.in.: (i) granic dopuszczalnej swobody umów przewidzianych w art. 3531 k.c.; w tym założeń ustawowych instytucji kary umownej z art. 483 k.c.; (ii) prawa podmiotowego Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; h) ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt. (1) lit. (c), (e) i (f) oraz pkt. (3) poprzez założenie odpowiedzialności wykonawcy w przypadku zajścia okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; i) ust. 1 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego okresu na wystąpienie z „zawiadomieniem” wystąpienia okoliczności mających wpływ na realizację Zamówienia pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Zamówienia, względnie sprzeczność z postanowieniami k.c. o niedopuszczalności modyfikacji terminów przedawnienia w drodze czynności prawnej w zakresie, w jakim Zamawiający z upływem terminu wiąże skutek w postaci wygaśnięcia roszczeń wykonawcy; j) ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy poprzez przyznanie z jednej strony co do zasady nieograniczoną swobodę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o Zawieszeniu Wykonania z – wyrażonej wprost – „dowolnej przyczyny”, a z drugiej – nadmierne obciążenie wykonawcy konsekwencjami Zawieszenia Wykonania przez Zamawiającego, w tym również w przypadku, w którym Zawieszenie Wykonania nastąpi z przyczyn, za których wystąpienie ponosi odpowiedzialność Zamawiający (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8); k) przewidzenia w Załączniku nr 17 możliwości ograniczenia zakresu Zamówienia bez wskazania minimalnej wysokości lub wartości; 2) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, tj. obarczenie wykonawców koniecznością uwzględnienia w treści oferty kosztów związanych z: (a) uszczelnieniem instalacji w budynkach (poz. 6.8.2 Formularza cenowego); (b) zabezpieczeniem krytycznych sieci sanitarnych (poz. 6.9 Formularza cenowego); podczas gdy dokumentacja Postępowania (w szczególności dokumenty stanowiące opis przedmiotu zamówienia – PFU oraz STWIORB) nie wskazują żadnych szczegółowych i jednoznacznych informacji pozwalających poznać zakres tych prac i prawidłowo je wycenić. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień projektu umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do Projektu Umowy - w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień Projektu Umowy zaskarżonych w pkt. I.1 petitum odwołania; 2) w odniesieniu do Formularza cenowego/ PFU/ STWiORB: (a) wskazanie precyzyjnych ilości/ zakresu prac, o których mowa w poz. 6.8.2 oraz 6.9 Formularza cenowego w sposób umożliwiający prawidłową wycenę tych prac; (b) ewentualnie, wprowadzenie do projektu umowy postanowień gwarantujących uzyskanie przez wykonawcę wynagrodzenia odpowiadającego wykonanym pracom; W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podniósł, co następuje. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy oraz ust. 6.1 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy [Zmiany Umowy] Odwołujący II w odniesieniu do postanowienia § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] Projektu Umowy, wniósł o zmianę w części, tj.: (a) zmianę ust. 1 lit. c) o treści: „[1.] Za: […] c) Polecenia zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 17 pkt 3 Umowy, w wysokości 5% wynagrodzenia, o którym mowa w pkt a) powyżej,) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), tj. w łącznej kwocie […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]) („Wynagrodzenie Maksymalne”). Podatek VAT będzie doliczany przez Wykonawcę w fakturach według właściwej stawki wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury zgodnie z obowiązującymi przepisami w Polsce.” poprzez nadanie mu następującej treści: „[1.] Za: […] c) Polecenia zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 17 pkt 3 Umowy, w wysokości 50% wynagrodzenia, o którym mowa w pkt a) powyżej,) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), tj. w łącznej kwocie […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]) („Wynagrodzenie Maksymalne”). Podatek VAT będzie doliczany przez Wykonawcę w fakturach według właściwej stawki wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury zgodnie z obowiązującymi przepisami w Polsce.” (b) dodanie ust. 71 [po ust. 7] o treści: „Zamawiający – na wniosek Wykonawcy – zapłaci Wykonawcy za urządzenia i materiały zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy. Do wniosku o płatność Wykonawca załączy wykaz materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych) zamówionych lub nabytych dla realizacji Przedmiotu Umowy (wraz z m.in. ich charakterystyką, danymi dostawców, informacją o warunkach gwarancji jakości i rękojmi za wady, informacją o miejscu ich przechowywania lub spodziewanym terminie dostawy oraz kosztami ich nabycia przez Wykonawcę). Wykaz materiałów i urządzeń będzie odwoływał się do konkretnych Prac określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. Wykaz materiałów i urządzeń podlega weryfikacji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający dokona płatności za materiały i urządzenia (wyroby budowlane) na podstawie zaakceptowanego przez Inżyniera Kontraktu.” Ponadto, wobec dodania ust. 71 po ust. 7 § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] – w odniesieniu do Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o zmianę w części ust. 6.1. w brzmieniu: „Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 16 Umowy Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania Umowy. Szczegółowa kalkulacja kosztów powinna zostać sporządzona na piśmie pod rygorem nieważności i powinna stanowić uszczegółowienie wynagrodzenia wskazanego w ofercie, obejmując przewidywane końcowe ilości poszczególnych rodzajów prac (w tym asortymentów robót stałych), z przypisaną im ceną jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała cenę ofertową. Do kalkulacji Wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe potwierdzające wartości (ceny) przyjęte do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania etc.)” poprzez nadanie mu następującej treści: „Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 16 Umowy Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania Umowy. Szczegółowa kalkulacja kosztów powinna zostać sporządzona na piśmie pod rygorem nieważności i powinna stanowić uszczegółowienie wynagrodzenia wskazanego w ofercie, obejmując przewidywane końcowe ilości poszczególnych rodzajów prac (w tym asortymentów robót stałych), a ponadto wykaz materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych), które mają zostać zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy, z przypisaną im ceną jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała cenę ofertową. Do kalkulacji Wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe potwierdzające wartości (ceny) przyjęte do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania etc.)” oraz wprowadzenie odpowiednich zmian w treści Projektu Umowy, których konieczność albo celowość powstanie w związku z wprowadzeniem ust. 71 po ust. 7 § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] oraz zmianą ust. 6.1. Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy]. Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy jest wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części bądź uzupełnieniu. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do zmiany ust. 1 lit. c) w § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] Projektu Umowy, Projekt Umowy przewiduje obecnie limit zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany przez Zamawiającego (względnie – działającego w jego imieniu Inżyniera Kontraktu) w wysokości 5% wartości Wynagrodzenia za Przedmiot Umowy [por. § 5 ust. 1 lit. (a) Projektu Umowy]. W odniesieniu do umowy, w szczególności przedmiotu umowy (tj. zamówienie polegające na „Budowie tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej.”), charakteru umowy (umowa o roboty budowlane), modelu realizacji umowy (, zakresu umownych zobowiązań wykonawcy, jak i konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji Zamówienia, ustalona górna granica wartości Polecenia Zmiany jest nieadekwatna. Odwołujący II argumentował, że powyższe opiera nie tylko na ww. przesłankach, które obiektywnie determinują ryzyko wystąpienia koniczności wydania polecenia zmiany na etapie realizacji Zamówienia o wartości przekraczającej 5 % wartości Zamówienia. Odwołujący II wskazał, że formułuje zarzut do postanowień Projektu Umowy w oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówień publicznych pod wieloma względami podobnych do niniejszego zamówienia. Odwołujący II zwracał uwagę na okoliczności towarzyszące budowie Tunelu Średnicowego w Łodzi. W trakcie realizacji inwestycji wynagrodzenie wykonawcy uległo zwiększeniu o kilkadziesiąt procent względem pierwotnej wartości zamówienia. Zmiany wynagrodzenia wykonawcy stanowiły konsekwencję (m.in.) wydawanych przez samego zamawiającego publicznego poleceń zmiany. Według odwołującego II propozycja zwiększenia limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany uwzględnia możliwość wystąpienia konkretnych ryzyk na etapie realizacji Umowy wobec – tylko w pierwszej kolejności: (a) nieprzewidywalności warunków gruntowych na Terenie budowy/Placu budowy, w szczególności w miejscach, w których nie wykonano na etapie projektowania żadnych odwiertów kontrolnych; (b) nieprzewidywalności innych warunków terenowych, w tym dotyczących dostępu do Terenu budowy/Placu budowy w zakresie komór K2 do K5; (c) nieprzewidywalności stanu infrastruktury podziemnej; planowany Tunel KDP przechodzi na odcinku ok. 1,5 km pod ścisłym centrum Łodzi, pod starymi kamienicami oraz pod jedną z głównych arterii Łodzi – Aleją Włókniarzy. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie w konkretnych okolicznościach może naruszać także art. 433 Pzp, który za zakazane (abuzywne) uznaje m.in. projektowane postanowienia umowy, które przewidują „odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający” [por. art. 433 pkt 3) Pzp] Odwołujący II argumentował, że odpowiednio, w hipotetycznej, aczkolwiek spotykanej sytuacji kontraktowej, gdy: (a) z jednej strony konieczność wydania Polecenia Zmiany wynikałaby z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, np. wobec ujawnienia braków / wadliwości dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający nie zawarłby istotnych informacji o zamówieniu, co skutkowałoby koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów realizacji zamówienia (tj. koszty robót dodatkowych, lub zamiennych, koszty ogólne przedłużenia realizacji zamówienia); (b) z drugiej – koszty wdrożenia Polecenia Zmiany wykraczałyby poza aktualny limit zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany, w konsekwencji w celu kontynuowania realizacji zamówienia wykonawca byłby zmuszony samodzielnie finansować wdrożenie Polecenia Zmiany do wartości „powyżej limitu” wykonawca w praktyce ponosi odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zdaniem odwołującego II jego propozycja jest dopuszczalna, w szczególności w świetle art. 455 Pzp, w tym ust. 1 pkt 4) tegoż przepisu. Zarazem, biorąc pod uwagę: (a) z jednej strony przewidziany przez ustawodawcę relatywnie szeroki zakres dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia; (b) z drugiej – specyfikę zamówienia, którego realizacja może wymagać – być może nawet niejednokrotnie – dokonywania zmian w drodze Polecenia Zmiany ograniczenie możliwości dokonania zmian warunków realizacji zamówienia poprzez arbitralne przyjęcie zaledwie 5%procentowego limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany jest nie tylko nieefektywne w praktyce, ale także rodzi ryzyko wygenerowania dodatkowych kosztów realizacji zamówienia (m.in. wydłużenie procedowania zmiany zasad i warunków zamówienia, a nawet konieczność ogłoszenia nowego postępowania przetargowego na realizację części zamówienia). W odniesieniu do dodania ust. 71 po ust. 7 § 5 oraz zmianą ust. 6.1. Załącznika nr 17, odwołujący II argumentował, że zaproponowane zmiany mają na celu wprowadzenie możliwości bieżącego rozliczania zakupywanych lub nabywanych przez wykonawcę materiałów i urządzeń dla Zamówienia. Wskazywał, że wobec panującej na rynku niepewności cen czynników cenotwórczych wykonawcy – jak i zamawiający – identyfikują szereg korzyści wynikających z pozostawienia pewnego zakresu swobody wyboru momentu zaopatrzenia budowy w niezbędne materiały i urządzenia. Powyższe niesie za sobą obustronne korzyści płynące z uodpornienia Zamówienia – do pewnego stopnia – na wahania cen. Materiały i urządzenia będą mogły zostać zdeponowane w magazynach bądź u producentów do momentu ich wykorzystania i ostatecznego rozliczenia przy robotach stałych. Zdaniem odwołującego II zaproponowana przez niego zmiana obejmuje kluczowe założenia zabezpieczające prawidłowość rozliczania materiałów i urządzeń niezależnie od robót stałych, tj.: (a) wnioskowy tryb działania wykonawcy; (b) obowiązek przedstawienia wykazu materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych), które mają zostać zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy już na początkowym etapie realizacji Umowy (przy szczegółowej kalkulacji kosztów); (c) korespondowanie wykazu materiałów i urządzeń z konkretnymi Pracami określonymi w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym; (d) weryfikacja wykazu materiałów i urządzeń przez Inżyniera Kontraktu, (e) dokonanie przez Zamawiającego płatności za materiały i urządzenia (wyroby budowlane) na podstawie zaakceptowanego przez Inżyniera Kontraktu. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. ust. 6, ust. 7 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy, odwołujący II wniósł o ich zmianę w części, w następujący sposób: (a) zmianę ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 w brzmieniu: „[6.] Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie §5 Umowy oraz na podstawie pkt. 16-28 poniżej będą waloryzowane odrębnie dla protokołu odbioru począwszy od pierwszego protokołu odbioru wystawionego po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lecz nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót budowlanych przez Wykonawcę aż do wystawienia protokołu odbioru, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wynikających z niniejszego punktu, osiągnie limit +/- 10 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. [7.] Z zastrzeżeniem ewentualnej zmiany Umowy w formie aneksu, nie dokonuje się waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie wykraczającym poza limit 10 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. Do części wynagrodzenia należnej z tytułu robót budowlanych wykonanych po osiągnięciu limitu waloryzacji określonego powyżej, Wykonawcy mogą przysługiwać roszczenia z art. 357[1] k.c. lub art. 632 par. 2 w zw. z art. 656 par. 1 k.c., przy czym roszczenia będą pomniejszone o 50%, co odpowiada podziałowi między Strony ryzyka wzrostu kosztów]. ” poprzez nadanie im następującej treści: „[6.] Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie §5 Umowy oraz na podstawie pkt. 16-28 poniżej będą waloryzowane odrębnie dla protokołu odbioru począwszy od pierwszego protokołu odbioru wystawionego po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lecz nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót budowlanych przez Wykonawcę aż do wystawienia protokołu odbioru, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wynikających z niniejszego punktu, osiągnie limit +/- 20 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. [7.] Z zastrzeżeniem ewentualnej zmiany Umowy w formie aneksu, nie dokonuje się waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie wykraczającym poza limit 20 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto.” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia umowne przewidziane w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. Odwołujący II argumentował, że faktem jest, że Zamawiający przedstawił w treści Projektu Umowy wymaganą przepisami klauzulę umowną mająca w zamyśle stanowić klauzulę waloryzacyjną. Jednak założenia powyższej klauzuli jednoznacznie wskazują, że w swej istocie jedynie w sposób pozorny spełnia ona stawiane przez ustawodawcę wymagania. Celem wprowadzenia przez ustawodawcę obowiązku przewidzenia w umowach o zamówienie publiczne klauzul waloryzacyjnych jest umożliwienie stronom stosunku prawnego bieżącego i adekwatnego reagowania na zmiany sytuacji rynkowej zagrażające równowadze kontraktowej stron. Argumentował, że klauzule waloryzacyjne bynajmniej nie stanowią mechanizmów umożliwiających dodatkowy zysk (stratę) danej strony (zwłaszcza dla wykonawcy). Ich istotą jest umożliwienie stronom utrzymania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń, pomimo zachodzących na rynku zmian. Zdaniem odwołującego II dalekie wątpliwości odnośnie do zasadności, racjonalności, wywołuje zastosowanie w projektowanych postanowieniach umownych przez Zamawiającego potrójnego limitu waloryzacji, tj. wprowadzenie: (a) ogólnego limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy do maksymalnej wysokości 10 % wynagrodzenia (określonego w § 5 ust. 1 lit. a) netto Projektu Umowy. Odwołujący II argumentował, że jakkolwiek Zamawiający ma prawo określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, to jednak zabieg ten nie może pozostawać w oderwaniu od realiów konkretnego zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, charakteru umowy (umowa o roboty budowlane), modelu realizacji umowy. Pomocne będzie w tym zakresie odwołanie się do stanowisk zajmowanych przez renomowane ośrodki branżowe tj. Polski Związek Pracodawców Budownictwa („PZPB”), Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa („OIGD”), czy Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców („SIDiR”). Wskazywał, że po pierwsze, klauzula waloryzacyjna w aktualnym kształcie w istocie „przerzuca” na wykonawcę w całości ryzyko wystąpienia – obiektywnych i potwierdzonych w zaaprobowanych przez Zamawiającego wskaźnikach cen wyrobów publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego („GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy – wzrostu ponad 10 % wartości wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zdaniem odwołującego II, klauzula waloryzacyjna zakłada obciążenie wykonawcy kosztami i ryzykiem realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy coroczny wzrost cen, na które wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu, przekroczy 10 %. W praktyce, powyższe zakłada przymus realizowania przez wykonawcę prac ze stratą w wysokości „powyżej 10 %” w odniesieniu do wynagrodzenia umownego. Według odwołującego II nie sposób zatem uznać, aby przedmiotowa klauzula umowna odpowiadała celom i intencjom wprowadzenia jej przez Ustawodawcę. Skoro zasadniczym założeniem jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron, to podwójne ograniczenie jednego z podstawowych mechanizmów klauzuli waloryzacyjnej – pozwalającego na osiągnięcie właściwego celu waloryzacji wynagrodzenia – w sposób jednoznaczny wypacza sam sens wprowadzenia tejże klauzuli do Projektu Umowy. Odwołujący II argumentował, że badania przeprowadzone przez PZPB i OIGD wykazały, że 10% limit waloryzacyjny (zwiększony w 2022 roku z 5% do 10%) nie nadąża za nadzwyczajnymi wzrostami kosztów realizacji umów o roboty budowlane, z którymi polski rynek budowlany mierzy się od połowy 2021 roku, a które tak znacząco zostały spotęgowane w związku z agresją Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy 24 lutego 2022 roku („Wojna w Ukrainie”). W wystąpieniu do Ministra Infrastruktury PZPB i OGID zwrócił się z wnioskiem o podjęcie pilnych działań, które doprowadzą do urealnienia limitu waloryzacji w zawartych umowach, dla których oferty składane były przed 24 lutego 2022 roku. Znane na dzień 30 maja 2023 roku wskaźniki uzasadniały zaś zwiększenie tego limitu z 10% do poziomu 20%. Co istotne, PZPB i OGID zwróciły uwagę, że nawet podniesienie limitu waloryzacji umów do 20%, nadal będzie oznaczało, że strona publiczna wciąż przenosi na przedsiębiorców 50% odpowiedzialności za wzrost kosztów. Odwołujący II wskazywał, że PZPB i OGID opublikowały zarazem zestawienie prezentujące 35 kontraktów drogowych, zawartych przed wybuchem wojny w Ukrainie, w przypadku których został przekroczony limit waloryzacji albo zostanie przekroczony przed końcem realizacji, z uwzględnieniem odczytów wskaźników GUS na dzień 30 maja 2023 roku. Z tabeli wynika, że dla 35 kontraktów infrastrukturalnych realizowanych przez różne firmy obecne na polskim rynku średnia waloryzacja, przy założeniu, że nie obowiązuje limit, wyniosłaby 19,89% wynagrodzenia. Dodatkowo, przy obecnym limicie waloryzacyjnym – nieprzystającym do realiów rynku budowlanego – przewidzianym w Projekcie Umowy na poziomie 10% istnieje duże ryzyko rozbieżności cen ofertowych potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia. Wobec zaniżonego limitu waloryzacji przyszłego wynagrodzenia umownego należy zakładać, że wykonawcy będą uciekali się do odpowiedniego „wliczania” ryzyka wzrostu cen w cenę ofertową, de facto przewidując nieprzewidywalną przyszłość. Zdaniem odwołującego II powyższe poddaje w wątpliwość zgodność zasad i warunków prowadzenia tego Postępowania z przepisami Pzp, w szczególności z zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równości. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 4 pkt. 3), ust. 4 pkt. 7) lit. c), pkt. 8) i pkt. 10) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, wnosi o: (a) zmianę ust. 4 pkt. 3) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) Odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 14 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania tj.: protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, atesty, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały, karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, itp. Dokumenty te (lub ich cześć wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) Odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 14 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania tj.: protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, atesty, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały, karty gwarancyjne. Dokumenty te (lub ich cześć wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” (b) zmianę ust. 4 pkt. 7) lit. c) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 7) Strony przystąpią do odbioru końcowego w terminie 14 dni od osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Prac potwierdzonej pisemnym zawiadomieniem doręczonym Inżynierowi Kontraktu oraz Zamawiającemu przez Wykonawcę. Warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest: […] c) przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac, w tym wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 7) Strony przystąpią do odbioru końcowego w terminie 14 dni od osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Prac potwierdzonej pisemnym zawiadomieniem doręczonym Inżynierowi Kontraktu oraz Zamawiającemu przez Wykonawcę. Warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest: […] c) przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; (c) zmianę ust. 4 pkt. 8) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) W szczególności do odbioru końcowego Prac Wykonawca jest zobowiązany przygotować i przekazać Zamawiającemu następujące dokumenty: a) Dokumentacja projektowa z naniesionymi zmianami w wyniku wykonania Robót budowlanych, b) STWiORB, c) zestawienie poleceń, uwag, wytycznych, itp. stanowisk Inżyniera Kontraktu i udokumentowanie ich wykonania, d) recepty i projekty technologiczne, e) Dzienniki budowy, f) protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, g) Dokumentacja geodezyjna, h) wyniki pomiarów kontrolnych oraz badań i oznaczeń laboratoryjnych zgodnie ze STWiORB, i) atesty jakościowe materiałów i urządzeń, j) opinię technologiczną sporządzoną na podstawie wszystkich wyników badań i pomiarów, k) sprawozdanie techniczne (wskazujące m.in. zakres i lokalizację wykonywanych robót, wykaz wprowadzonych zmian w stosunku do Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, uwagi dotyczące warunków realizacji robót, datę rozpoczęcia i zakończenia robót). l) protokoły badań i sprawdzeń; badania próbek, badania materiałów, dopuszczenia jednostkowe, m) inne dokumenty wymagane przez Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu lub wymagane przez właściwe organy w celu prawnego dopuszczenia do użytkowania (w szczególności organy nadzoru budowlanego, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, itp.);” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) do odbioru końcowego Prac Wykonawca jest zobowiązany przygotować i przekazać Zamawiającemu następujące dokumenty: a) Dokumentacja projektowa z naniesionymi zmianami w wyniku wykonania Robót budowlanych, b) STWiORB, c) zestawienie poleceń, uwag, wytycznych, itp. stanowisk Inżyniera Kontraktu i udokumentowanie ich wykonania, d) recepty i projekty technologiczne, e) Dzienniki budowy, f) protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, g) Dokumentacja geodezyjna, h) wyniki pomiarów kontrolnych oraz badań i oznaczeń laboratoryjnych zgodnie ze STWiORB, i) atesty jakościowe materiałów i urządzeń, j) opinię technologiczną sporządzoną na podstawie wszystkich wyników badań i pomiarów, k) sprawozdanie techniczne (wskazujące na zakres i lokalizację wykonywanych robót, wykaz wprowadzonych zmian w stosunku do Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, uwagi dotyczące warunków realizacji robót, datę rozpoczęcia i zakończenia robót). l) protokoły badań i sprawdzeń; badania próbek, badania materiałów, dopuszczenia jednostkowe, m) inne dokumenty wymagane przez właściwe organy w celu prawnego dopuszczenia do użytkowania (w szczególności organy nadzoru budowlanego, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, itp.);” (d) zmianę ust. 4 pkt. 10) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 10) Odbiór końcowy Prac polegać będzie na ocenie ilości i jakości wykonanych Prac w szczególności pod względem technicznym, estetycznym, użytkowym, czy zgodności z przepisami;” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 10) Odbiór końcowy Prac polegać będzie na ocenie ilości i jakości wykonanych Prac pod względem technicznym, estetycznym, użytkowym, czy zgodności z przepisami;” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. Argumentował, że zaskarżone postanowienia są niedostatecznie precyzyjne w zakresie obowiązków wykonawcy, od których spełnienia uzależnione jest odebranie prac przez Zamawiającego. I tak, postanowienia posługują się wyrażeniami typu: (a) „i tym podobne” [por. Załącznik nr 12 ust. 4 pkt 3] (b) „w szczególności” [por. Załącznik nr 12 ust. 4 pkt 7 lit. c), ust. 4 pkt 8, ust. 4 pkt 10] Zdaniem odwołującego II tym samym zaskarżone postanowienia przewidują obowiązek wykonawcy przekazania Zamawiającemu nieokreślonych – tak w zakresie rodzaju i liczby, jak i podmiotów, od których miałyby pochodzić pochodzenia – dokumentów. Nieenumeratywne wyliczenie dokumentów narusza przy tym obowiązek Zamawiającego precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia (por. art. 99 ust. 1 Pzp). Argumentował, że w reżimie zamówień publicznych na inwestorze [tu: Zamawiający] spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). Odwołujący II argumentował, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp (odpowiednik daw. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, Dz.U.2019.1843) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący II argumentował, że z jednej strony treść Projektu Umowy (w tym załączników) świadczy o przyjęciu przez autora odpowiedniej metodyki sporządzania kontraktu gospodarczego, w tym utrzymaniu ładu terminologicznego przy pomocy – m.in. – zawarcia 171 definicji poszczególnych pojęć w Załączniku nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy. Z drugiej – pomimo przedsięwziętych działań w Projekcie Umowy ostatecznie niejednokrotnie nie dochowuje precyzji niezbędnej do osiągnięcia stanu pewności treści stosunku prawnego Stron wynikającego z Projektu Umowy. Przykładowo, pojęcie Dokumentacja Prac zostało szczegółowo zdefiniowane. Pomimo tego w postanowieniach dotyczących zasad odbioru prac Zamawiający dopuszcza się zasadniczej niekonsekwencji przy jego użyciu. Odwołujący II argumentował, że zgodnie z definicją umowną pojęcia Dokumentacja Prac w ust. 6 pkt. 19 Załącznika nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy: Dokumentacja Prac - całość dokumentacji, którą ma wykonać lub pozyskać Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym Dokumentacja projektowa (w zakresie leżącym po stronie Wykonawcy – w szczególności Dokumentacja wykonawcza), Dokumentacja powykonawcza, operat kolaudacyjny, Dziennik budowy, protokoły odbiorów Prac, rysunki i opisy służące realizacji obiektów, pozwolenia, zgłoszenia, uzgodnienia, opinie, odstępstwa, ekspertyzy, sprawdzenia, itp., warunki oraz umowy z organami administracji lub gestorami mediów, atesty, dopuszczenia, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały i urządzenia, DTR, itd., karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, oraz dokumenty umożliwiające dokonanie rozliczenia Prac, w tym Robót budowlanych; [or. Załącznik nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy ust. 6 pkt 19. Odwołujący II wskazywał, że temu samemu pojęciu Dokumentacja Prac – jak należy zakładać wobec wprowadzenie jego oficjalnej definicji – nadano odmienne znaczenie w ust. 4 pkt 7 lit. c) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac], gdzie wskazano, że warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest (m.in.): „przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac, w tym wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” Odwołujący II podnosił, że ostatecznie, sposób, w jaki posłużono się w ust. 4 pkt 7 lit. c) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] pojęciem „Dokumentacja Prac” wskazuje, że autor Projektu Umowy odwołuje się nie tylko do wyrażenia definiującego, tj. „całość dokumentacji, którą ma wykonać lub pozyskać Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym Dokumentacja projektowa (w zakresie leżącym po stronie Wykonawcy – w szczególności Dokumentacja wykonawcza), Dokumentacja powykonawcza, operat kolaudacyjny, Dziennik budowy, protokoły odbiorów Prac, rysunki i opisy służące realizacji obiektów, pozwolenia, zgłoszenia, uzgodnienia, opinie, odstępstwa, ekspertyzy, sprawdzenia, itp., warunki oraz umowy z organami administracji lub gestorami mediów, atesty, dopuszczenia, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały i urządzenia, DTR, itd., karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, oraz dokumenty umożliwiające dokonanie rozliczenia Prac, w tym Robót budowlanych”), [por. Załącznik nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy ust. 6 pkt 19] ale ponadto także do: „wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac” [por. Załącznik nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy ust. 4 pkt 7 lit. c)] Odwołujący II argumentował, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu Umowy, że brak spełnienia warunków wymienionych w ust. 4 upoważnia Zamawiającego do „zakwestionowania gotowości do odbioru” oraz do odmowy przystąpienia do odbioru częściowego czy końcowego. Zdaniem odwołującego II powyższe ostatecznie rodzi niebezpieczeństwo obejścia zasady, zgodnie z którą Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru robót budowlanych. Zamawiający jest uprawniony do odmowy odbioru robót budowlanych jedynie w przypadku występowania wad istotnych. Zasada ta została wyrażona w art. 647 k.c. traktującym o elementarnych obowiązkach stron umowy o roboty budowlane, a zatem Stron przyszłej umowy o zamówienie publiczne zawartej zgodnie z obecnym Wzorem Umowy. Odwołujący II wskazywał, że obowiązek odbioru robót budowlanych przez zamawiającego nie budzi wątpliwości tak w orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, jak i wśród przedstawicieli doktryny. Odwołujący II argumentował, że ponadto, za nieuzasadnione należy uznać uzależnienie przez Zamawiającego przeprowadzenia odbioru częściowego od przedstawienia przez wykonawcę „wyciągów z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady”. Projekt Umowy przewiduje, że Zamawiający będzie w posiadaniu poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów, w tym umów o podwykonawstwo i ich zmian (aneksów etc.). Mając na uwadze – po raz kolejny – ponadstandardową liczbę podmiotów trzecich zaangażowanych przy wykonawstwie zamówienia (w tym dostawców, podwykonawców i usługodawców), oczekiwanie od wykonawcy przedstawienia po raz kolejny dokumentacji znajdującej się w posiadaniu Zamawiającego jest wymaganiem nadmiernym. W konsekwencji, według odwołującego II zaskarżone postanowienia naruszają przywołane regulacje i z tegoż względu winny ulec zmianie w ww. zakresie. Zdaniem odwołującego II powyższe przesądza o podleganiu ww. postanowień bądź wykreśleniu bądź odpowiedniemu doprecyzowaniu w sposób wskazany przez niego. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 3 Załącznika nr 15 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 14 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy, wnosi o: (a) zmianę ust. 3 w brzmieniu: „Zabezpieczenie Wykonania wniesione w innej formie niż w pieniądzu musi zostać uprzednio zaakceptowane na piśmie (pod rygorem nieważności) lub za pośrednictwem poczty elektronicznej przez Zamawiającego co do jego treści oraz podmiotu wystawiającego to Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta). Zamawiający poda uzasadnienie ewentualnej odmowy udzielenia akceptacji. Zamawiający zastrzega sobie w szczególności możliwość odmowy akceptacji dla Zabezpieczenia Wykonania w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, m.in. w przypadku, gdy udzielający ich podmiot nie będzie spełniał następujących, minimalnych kryteriów: 1) posiada przynajmniej jeden rating kredytowy przyznany przez agencje ratingowe: Standard&Poor’s, Moody’s Investors Service lub Fitch Ratings (w przypadku nadania ratingu przez kilka agencji ratingowych, pod uwagę brany będzie rating nadany najpóźniej); 2) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Moody’s Investors Service, ocena ratingowa depozytów długoterminowych jest nie niższa niż Baa1; 3) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Fitch Ratings, długoterminowa ocena IDR jest nie niższa niż BBB+; 4) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Standard&Poor’s długoterminowa ocena ICR jest nie niższa niż BBB+; 5) w przypadku posiadania minimalnego akceptowalnego poziomu ratingu wskazanego w pkt. 2) – 4) powyżej, ocena perspektywy rewizji ratingu (tzw. OUTLOOK) nie jest niższa niż STABLE (stabilny). poprzez nadanie mu następującej treści: „Zabezpieczenie Wykonania wniesione w innej formie niż w pieniądzu musi zostać uprzednio zaakceptowane na piśmie (pod rygorem nieważności) lub za pośrednictwem poczty elektronicznej przez Zamawiającego co do jego treści. Zamawiający poda uzasadnienie ewentualnej odmowy udzielenia akceptacji. Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienie Projektu Umowy jest wadliwe i jako takie podlega zmianie w części. Według odwołującego II zaskarżone postanowienie w aktualnym kształcie narusza uprawnienie wykonawcy do swobodnego wyboru formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy – tak długo jak zostają zachowane granice wyznaczone art. 450 Pzp. Argumentował, że Zamawiający jest uprawniony do tego, aby w dokumentach postępowania doprecyzować kwestie dotyczące zabezpieczenia w zakresie nieuregulowanym w Pzp. Wyjściowym założeniem ustawodawcy jest bowiem, że przewidziane w Pzp formy dają zamawiającemu pewność uzyskania kwot zabezpieczenia. Zdaniem odwołującego II w kontekście powyższego za naruszające art. 450 ust. 1 Pzp należy znać postanowienie Projektu Umowy zmierzające do ograniczenia ww. uprawnienia wykonawcy, poprzez: (a) ograniczanie swobody wyboru podmiotu wystawiającego Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta); (b) ustanowienie „minimalnych kryteriów”, jakie ma spełniać podmiot udzielający zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, wnosi o zmianę w części ust. 6.4 [Szczegółowe zasady wyceny zmian], tj.: (a) zmianę pkt. (1) lit. (c) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (c) dotyczące Umowy koszty zarządu i administracji Wykonawcy, zgodnie z art. 28 ust 3. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, koszty zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki. Składają się na nie w szczególności koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym, w szczególności płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, koszty delegacji i przejazdów pracowników zarządu, koszty eksploatacji osobowych samochodów służbowych zarządu, koszty biurowe zarządu, koszty szkoleń pracowników zarządu, opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, podatki, wydatki reprezentacyjne oraz koszty ogólnozakładowych laboratoriów, ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy. W rozumieniu Umowy koszty zarządu dotyczą wyłącznie kosztów ponoszonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a łączna wysokość kosztów zarządu i administracji Wykonawcy nie przekroczy 2 % sumy wszystkich pozostałych kosztów wynikających ze zmiany wprowadzonej zgodnie z Umową, tj. pozostałych kosztów pośrednich i kosztów bezpośrednich; poprzez nadanie mu następującej treści: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (c) dotyczące Umowy koszty zarządu i administracji Wykonawcy, zgodnie z art. 28 ust 3. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, koszty zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki. Składają się na nie w szczególności koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym, w szczególności płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, koszty delegacji i przejazdów pracowników zarządu, koszty eksploatacji osobowych samochodów służbowych zarządu, koszty biurowe zarządu, koszty szkoleń pracowników zarządu, opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, podatki, wydatki reprezentacyjne oraz koszty ogólnozakładowych laboratoriów, ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy.” (b) usunięcie pkt. (1) lit. (e) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (e) koszty pośrednie wynikające ze zmiany, wprowadzonej zgodnie z niniejszym załącznikiem, w żadnym wypadku nie przekroczą sumy 7% kosztów bezpośrednich związanych z tą zmianą obejmującą roboty dodatkowe, prace projektowe i inne prace; (c) usunięcie pkt. (1) lit. (f) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (f) W przypadku, gdy przedmiotem zmiany wprowadzonej zgodnie z niniejszym załącznikiem jest przedłużenie terminu realizacji Umowy, całkowita suma kosztów pośrednich należnych Wykonawcy nie przekroczy 0,007% wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Oferty, za każdy dzień.” (d) usunięcie pkt. (3) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (3) jeśli Umowa uprawnia Wykonawcę do uwzględnienia zysku w kosztach zmiany wprowadzonej zgodnie z niniejszą Umową, należny Wykonawcy zysk w żadnym wypadku nie przekroczy 3% kosztów dodatkowych robót budowlanych, prac projektowych i innych prac objętych tą zmianą (kosztów bezpośrednich zmiany ustalonych zgodnie z Umową);” Odwołujący II podniósł, że przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają usunięciu lub zmianie w części. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie narusza art. 433 Pzp, który za zakazane (abuzywne) uznaje m.in. projektowane postanowienia umowy, które przewidują „odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający” [por. art. 433 pkt 3) Pzp]. Odpowiednio, stosownie do art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w Załączniku nr 17 [Zmiany Umowy], w pkt. 5 [Umowne przesłanki dopuszczalności zmiany Umowy] ppkt. 5.1 przewidziano możliwość wprowadzenia konkretnych zmian Umowy w przypadkach wskazanych w ppkt. 5.2. Odwołujący II podniósł, że zgodnie z ppkt. 5.2. Załącznika nr 17, zmiany Umowy mogą zostać wprowadzone w przypadku wystąpienia, po upływie terminu składania ofert, m.in. okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający wskazanych w ppkt. 5.2.(6)(a), ppkt. 5.2.(6)(b), ppkt. 5.2.(6)(d), ppkt. 5.2.(6)(e), ppkt. 5.2.(6)(f), ppkt. 5.2.(6)(g), ppkt. 5.2.(6)(h), ppkt. 5.2.(6)(l), ppkt. 5.2.(6)(m), ppkt. 5.2.(17). Odwołujący II argumentował, że zarazem, nawet w przypadku zajścia ww. okoliczności stanowiących podstawę do dokonania zmian Umowy – za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający – szczegółowe zasady wyceny zmian Umowy przewidują z tego tytułu odpowiedzialność wykonawcy. I tak, odpowiedzialność wykonawcy polega w tym przypadku na ograniczeniu uprawnień wykonawcy do żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umownego, która w całości zadośćuczyniłaby konsekwencjom finansowym zmiany Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Ograniczenia te przybrały formę limitów kosztów pośrednich, jak i kosztów dodatkowych robót, koniecznych do poniesienia przez wykonawcę w związku ze zmianą Umowy. Według odwołującego II, ostatecznie zatem to wykonawca poniesie odpowiedzialność w każdym przypadku, gdy: (a) z przyczyn, za których wystąpienie wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający dojdzie do zmiany umowy; (b) konsekwencje finansowe zmiany umowy w postaci kosztów pośrednich, czy kosztów dodatkowych robót przewyższą aktualne „limity” przewidziane w szczegółowych zasadach wyceny zmian umowy [por. ust. 6.4 pkt (1) lit. (c), (e), (f), pkt (3) Załącznika nr 17] – w ten sposób, że będzie zmuszony samodzielnie pokryć skutki finansowe zmiany umowy do wartości „powyżej limitów”. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 1 i ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o: (a) zmianę ust. 1 w brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów, istotnie odmiennych w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego, które uniemożliwiają Wykonawcy realizację Prac zgodnie z Umową lub powodują po stronie Wykonawcy istotne zwiększenie kosztów lub opóźnienie, oraz w przypadku jakichkolwiek innych istotnych okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca, pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy, w tym wygaśnięcia roszczeń, powinien niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni od zidentyfikowania ww. okoliczności, zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca będzie każdorazowo wskazywał rozwiązania eliminujące lub ograniczające zidentyfikowane zagrożenie (w powyższym zawiadomieniu, chyba że wskazanie takiego rozwiązania będzie możliwe lub opóźni moment zawiadomienia Zamawiającego o przeszkodzie). Po otrzymaniu takiego zawiadomienia, Zamawiający podejmie niezbędne decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową. Strony ustalają, że w przypadku wystąpienia okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca nie będzie uprawniony do wstrzymania realizacji wszelkich Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy, a jedynie takich Prac, na które oddziałują wspomniane powyżej przeszkody w sposób uniemożliwiający prowadzenie prac lub skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym poniżej dla Zawieszenia Wykonania.” poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku stwierdzenia warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów, odmiennych w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego, które uniemożliwiają Wykonawcy realizację Prac zgodnie z Umową lub powodują po stronie Wykonawcy zwiększenie kosztów lub opóźnienie, oraz w przypadku jakichkolwiek innych okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca, pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy, w tym wygaśnięcia roszczeń, powinien niezwłocznie, nie później niż w terminie 28 dni od zidentyfikowania ww. okoliczności, zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca będzie każdorazowo wskazywał rozwiązania eliminujące lub ograniczające zidentyfikowane zagrożenie (w powyższym zawiadomieniu, chyba że wskazanie takiego rozwiązania będzie możliwe lub opóźni moment zawiadomienia Zamawiającego o przeszkodzie). Po otrzymaniu takiego zawiadomienia, Zamawiający podejmie niezbędne decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową. Strony ustalają, że w przypadku wystąpienia okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca nie będzie uprawniony do wstrzymania realizacji wszelkich Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy, a jedynie takich Prac, na które oddziałują wspomniane powyżej przeszkody w sposób uniemożliwiający prowadzenie prac lub skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym poniżej dla Zawieszenia Wykonania.” (b) zmianę ust. 6 w brzmieniu: „Zamawiający może, w dowolnym momencie obowiązywania Umowy zawiesić wykonywanie Umowy: 1) z dowolnej przyczyny (w szczególności w przypadku konieczności wstrzymania realizacji Robót budowlanych wynikającej z wydania decyzji administracyjnej, decyzji organu postępowania przygotowawczego lub orzeczenia sądowego, braku możliwości rozpoczęcia części Robót budowlanych wynikającej z opóźnienia realizacji innych prac realizowanych na zlecenie Zamawiającego lub na zlecenie osób trzecich), zawiesić wykonywanie Umowy w zakresie PB3, PB8 i PB9 szerzej opisanych w zał. nr 21 do PFU; […] 1) Wykonawca wstrzyma niezwłocznie, nie później niż w terminie 1 (jednego) Dnia Roboczego od dnia wskazanego w zawiadomieniu o Zawieszeniu Wykonania wykonywanie Prac w zakresie wynikającym z zawiadomienia i dołoży należytej staranności w celu zminimalizowania kosztów związanych z Zawieszeniem Wykonania oraz ograniczenia wpływu Zawieszenia Wykonania na wykonanie Umowy w pozostałej części (tj. niepodlegającej Zawieszeniu Wykonania). W szczególności Wykonawca wykona roboty zabezpieczające oraz roboty i inne prace niezbędne dla późniejszego wznowienia wykonywania Umowy, chyba że nie będzie to możliwe ze względu na obowiązujące przepisy prawa;” poprzez nadanie mu następującej treści: „Pod warunkiem istnienia technicznej możliwości czasowego wstrzymania wykonywania Prac przy Zamówieniu, co zostanie skonsultowane z wykonawcą i Inżynierem Kontraktu, Zamawiający może, w dowolnym momencie obowiązywania Umowy zawiesić wykonywanie Umowy: 1) w przypadku zajścia przyczyny uzasadniającej zawieszenie wykonywania Umowy (w szczególności w przypadku konieczności wstrzymania realizacji Robót budowlanych wynikającej z wydania decyzji administracyjnej, decyzji organu postępowania przygotowawczego lub orzeczenia sądowego, braku możliwości rozpoczęcia części Robót budowlanych wynikającej z opóźnienia realizacji innych prac realizowanych na zlecenie Zamawiającego lub na zlecenie osób trzecich), zawiesić wykonywanie Umowy w zakresie PB3, PB8 i PB9 szerzej opisanych w zał. nr 21 do PFU; […] 4) W przypadkach opisanych w pkt. 6.2) i 6.3) powyżej w okresie Zawieszenia Wykonania Zamawiający nie będzie płacił Wykonawcy Wynagrodzenia za Przedmiot Umowy. W przypadku opisanym w pkt. 6.1) powyżej, Zamawiający zobowiązuje się pokryć rzeczywiste koszty poniesione przez wykonawcę w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych), w szczególności, jeżeli wykonawca był zobligowany do ich poniesienia na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub Umowy, zgodnie ze stawką określoną w § 5 ust. 1 lit. b) Umowy i w formularzu cenowym. Stawka za zawieszenie nie podlega waloryzacji.; powyższe nie uchybia prawu wykonawcy dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. W odniesieniu do ust. 1 Załącznika nr 8, Projekt Umowy przewiduje, że wykonawca ma zaledwie 3 dni na zgłoszenie okoliczności uniemożliwiających lub utrudniających realizację Umowy. Biorąc pod uwagę, jak – w praktyce – rozmaitego charakteru i rodzaju mogą być ww. okoliczności (por. wymienione wyżej w ust. 1 zdanie pierwsze) okres ten jest obiektywnie zbyt krótki na wystąpienie z „zawiadomieniem” w formie i treści oczekiwanej przez Zamawiającego. Z powołanego postanowienia wynika bowiem, że Zamawiający nie tylko oczekuje od wykonawcy samego „zasygnalizowania” (jak wskazywałaby językowa wykładnia użytego przez Zamawiającego pojęcia „zawiadomienie”) wystąpienia problemu mającego wpływ na realizację zamówienia. W rzeczywistości Zamawiający wyznacza wykonawcy 3-dniowy termin na zgłoszenie kompletnego roszczenia pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy. Ponadto, zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie narusza art. 433 pkt 3) Pzp w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w przypadku stwierdzenia „warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów” które byłyby: (a) inne niż istotnie odmienne w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego; (b) inne niż powodujące po stronie Wykonawcy istotne zwiększenie kosztów lub opóźnienie. Odwołujący II argumentował, że zgodnie bowiem z zasadą ogólną, w szczególności w świetle art. 99 ust. 1 Pzp, w przypadku umów o zamówienie publiczne to na inwestorze (tu: Zamawiający) spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). Odpowiednio, jeżeli w toku realizacji Zamówienia doszłoby do stwierdzenia warunków odmiennych w stosunku do warunków opisanych przez Zamawiającego w PFU i Dokumentach Zamawiającego, stanowi to okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający – w rozumieniu art. 433 pkt 3) Pzp. Według odwołującego II zaskarżone postanowienie stanowi klauzulę abuzywną w zakresie w jakim zmierza do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za wystąpienie odmiennych warunków (jak wskazano wyżej) – w każdym stopniu, który wywiera wpływ na należyte wykonanie Zamówienia przez wykonawcę, w szczególności powodując zwiększenia kosztów lub opóźnienia realizatorskie – niezależnie od ich wymiaru. Niezależnie od powyższego, zaskarżone postanowienie ustanawiające 3-dniowy umowny termin na zgłaszanie roszczeń Zamawiającemu w zakresie, w jakim wiąże z jego upływem wygaśnięcie roszczeń wykonawcy stoi w sprzeczności z postanowieniami k.c. o niedopuszczalności modyfikacji terminów przedawnienia w drodze czynności prawnej. Zdaniem odwołującego II przyjęcie poglądu przeciwnego byłoby sprzeczne z art. 119 k.c., gdyż prowadziłoby do jego obejścia, wywierając dalej idące skutki w postaci wygaśnięcia roszczenia (materia zarezerwowana wyłącznie dla ustawy). W związku z powyższym zastrzeżenie w Projekcie Umowy 3-dniowego terminu zawitego (prekluzyjnego) na zgłaszanie roszczeń Zamawiającemu jest nieważne. Odwołujący II zwracał uwagę, że w piśmiennictwie wyróżnia się dwa rodzaje umownych terminów zawitych, tj. terminy sensu largo, przewidziane przez dyspozytywne przepisy kodeksu cywilnego określające zakres dopuszczalnej regulacji stron co do wygaśnięcia określonych praw podmiotowych (np. terminy rękojmi, art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 568 k.c., termin do wykonania prawa pierwokupu uregulowany w art. 598 § 2 k.c.), oraz terminy sensu stricto, których wyłączną podstawą tworzenia i określenia skutków ich upływu jest wola stron . Wobec powyższego, 3-dniowy termin z ust. 1 Załącznika nr 8 można kwalifikować wyłącznie jako umowny termin zawity sensu stricto, gdyż brak jest jakichkolwiek dyspozytywnych przepisów kodeksu cywilnego, w których uregulowano by terminy zawite objęte tą klauzulą pozostawiając zarazem stronom możliwość ich modyfikacji. W związku z tym, jako umowny termin zawity sensu stricto klauzula doznaje ograniczeń wskazanych w art. 3531 k.c. ustanawiającego zasadę swobody kontraktowania, której granice stanowią właściwość (natura) stosunku, ustawa lub zasady współżycia społecznego. Na zasadzie przeciwieństwa, w orzecznictwie sądów powszechnych wskazuje się, że tam, gdzie wolą ustawodawcy jest dopuszczenie możliwości umownej modyfikacji terminu przedawnienia określonego roszczenia majątkowego, ustawodawca przewidział taką możliwość modyfikacji terminów przedawnienia. Jednocześnie, nawet tam, gdzie możliwość taka istnieje, dopuszczalność modyfikacji przedawnienia jest przez ustawodawcę ściśle ograniczona. Zarówno bowiem w świetle art. 8 § 1 Kodeksu Morskiego, jak i art. 103 § 2 zd. 2 Dawnego Kodeksu Morskiego strony mogą termin przedawnienia jedynie przedłużyć, nie zaś skrócić. Odwołujący II argumentował, że powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie wypracowanym m.in. na kanwie Klauzuli 20.1 Klauzula 20.1 Warunków Kontraktowych FIDIC, gdzie zwrócono uwagę, że: „[u]stawowe terminy zawite przewidujące wygaśnięcie roszczeń mają, z uwagi na kategoryczność skutków dawności, charakter wyjątkowy w stosunku do instytucji przedawnienia. Skoro zatem zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną, to tym bardziej nie sposób przyjąć, by w braku ustawowej podstawy prawnej dopuszczalnym było tworzenie umownych terminów zawitych, które powodowałyby wygaśnięcie roszczenia. Z powyższego wynika, że postanowienia klauzuli 20.1 (...), w zakresie w jakim przewidują wygaśnięcie roszczenia w razie jego nieterminowego zgłoszenia, są nieważne, ponieważ mają one na celu obejście ustawy. Sąd wskazał na naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 k.c.”. W odniesieniu do ust. 6 Załącznika nr 8, odwołujący II podniósł, że zaskarżone postanowienie w aktualnym kształcie zakłada: (a) z jednej strony co do zasady nieograniczoną swobodę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o Zawieszeniu Wykonania z – wyrażonej wprost – „dowolnej przyczyny”; (b) z drugiej – nadmierne obciążenie wykonawcy konsekwencjami Zawieszenia Wykonania przez Zamawiającego, w tym również w przypadku, w którym Zawieszenie Wykonania nastąpi z przyczyn, za których wystąpienie ponosi odpowiedzialność Zamawiający (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8). Według odwołującego II Zamawiający po raz kolejny „przerzuca” na wykonawcę w całości odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności leżącej w całości poza wpływem wykonawcy (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8). Zamawiający tym samym po raz kolejny bezpodstawnie, arbitralnie ustala, że to wykonawca ponosi ryzyko Zawieszenia Wykonania wywołanego niedającymi się przewidzieć okolicznościami i traktuje je jak zwykłe ryzyko kontraktowe. Według odwołującego II powyższe stanowi kolejną próbę nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawców ryzyk kontraktowych, które – jak wynika z samej treści zaskarżonego postanowienia – są niemożliwe do oszacowania na etapie ofertowania. Również ww. postanowienie stanowi klauzulę abuzywną [art. 433 pkt 3) Pzp] w zakresie w jakim zmierza do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za Zawieszenia Wykonania – nawet w przypadku, w którym Zawieszenia Wykonania wynika z okoliczności leżących w całości po stronie Zamawiającego. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie w obecnym kształcie daje Zamawiającemu praktycznie nieograniczoną dowolność Zawieszenia Wykonania. Powyższe obiektywnie nie znajduje uzasadnienia jako regulacja nieprzystająca do standardowych praktyk budowlanych. Rozwiązanie to jest o tyle niebezpieczne, że abstrahuje od specyfiki Prac realizowanych przy Zamówieniu. Zawieszenie Wykonania w każdym przypadku będzie wymagało rozważenia pod kątem możliwości technologicznej – tak w kontekście faktycznej możliwości zatrzymania Prac, jak i bezpieczeństwa i skutków tejże decyzji (w tym finansowych, terminowych itp.). Zdaniem odwołującego II remedium na powyższe zagrożenia jest ukrócenie dowolności decyzji Zamawiającego o Zawieszeniu Wykonania, a to poprzez uzależnienie Zawieszenia Wykonania od: (a) wystąpienia istotnych przyczyn uzasadniających Zawieszenie Wykonania; (b) istnienia technicznej możliwości czasowego wstrzymania wykonywania Prac przy Zamówieniu, co ma zostać skonsultowane z wykonawcą i Inżynierem Kontraktu. Wobec faktu, że bezpośrednie konsekwencje Zawieszenia Wykonania za każdym razem poniesie – w pierwszej kolejności – wykonawca, w celu przywrócenia równowagi kontraktowej należy przewidzieć dodatkowe gwarancje zabezpieczające sytuację faktyczną i prawną wykonawcy. I tak, w pierwszej kolejności należy zagwarantować wykonawcy, że Zamawiający pokryje koszty poniesione przez wykonawcę w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych). Po wtóre, Projekt Umowy nie może pozostawiać wątpliwości, że wykonawca będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o: (a) wykreślenie ust. 6 w brzmieniu: „Wykonawca zapewnia i gwarantuje, że zapłaci Zamawiającemu kwotę należną Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), której zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego oraz naprawi szkodę poniesioną przez Zamawiającego i zwolni Zamawiającego z obowiązku świadczenia na rzecz któregokolwiek Podwykonawcy jakichkolwiek kwot należnych temu Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), których zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego. Wykonanie tego obowiązku jest objęte odpowiedzialnością Wykonawcy o charakterze gwarancyjnym.” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. W odniesieniu do ust. 6, zaskarżone postanowienie przewiduje nadmierne obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za podmioty, które zaangażuje przy realizacji Zamówienia. Odwołujący II argumentował, że w istocie Zamawiający wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji w odniesieniu do jakichkolwiek działań lub zaniechań podwykonawców, tj. nawet takich, które nie mają jakiegokolwiek związku z realizacją Zamówienia. I tak, zaskarżone postanowienie wymaga od wykonawcy zagwarantowania Zamawiającemu, że: (a) zapłaci Zamawiającemu „kwotę należną” Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), której zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego bądź zwolni Zamawiającego z obowiązku świadczenia na rzecz któregokolwiek Podwykonawcy „jakichkolwiek kwot należnych” – bez względu na to, z jakiego tytułu żądanie owej „kwoty należnej” wynika, w oderwaniu od okoliczności, czy owa „kwota należna” jest wymagalna itp.; (b) naprawi „szkodę” poniesioną przez Zamawiającego – bez wskazania na to, jakie jest źródło szkody, przyczyna powstania, abstrahując od ewentualnego aspektu przyczynienia się, z pominięciem, co składałoby się na ową „szkodę” (przykładowo: tylko strata, czy także utracony zysk). Zdaniem odwołującego II powyższe w istocie rodzi niemożliwe do oszacowania ryzyko po stronie wykonawcy – tak odnośnie do jego źródła, jak i wymiaru. Tymczasem tak pozostałe postanowienia Projektu Umowy, w tym w Załącznika nr 11 do Umowy, jak i w przepisy prawa powszechnie obowiązującego tworzą system należycie zabezpieczający Zamawiającego przed bezzasadnymi żądaniami podwykonawców zaangażowanych przy realizacji Zamówienia. Wobec niego zaskarżone postanowienie stanowi nadmierne i nieuzasadnione obciążenie wykonawcy. Odwołujący II, w trakcie posiedzenia z udziałem stron w dniu 10 września 2024 r., przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie wobec postanowień: - wskazanych na str. 2 odwołania w pkt (1), w ppkt A, B, D, F, G, I, J, K, M, P, S, - wskazanych na str. 3 odwołania w pkt (2), w ppkt A i B. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2844/24 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: A. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. C. Budimex S.A. w Warszawie, D. Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, NDI S.A. w Sopocie, E. Torpol S.A. w Poznaniu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Art. 450 ust. 1 Pzp stanowi, że Zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Art. 56 KC stanowi, że Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami ws…

…Sygn. akt: KIO 1324/24 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Andrzej Niwicki Anna Osiecka-Baran Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach przy udziale uczestników: A.wykonawcy Adamietz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B.wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w punktach I.1), I.2), I.3), I.5), I.6), I.7) I.8) petitum odwołania z powodu ich uwzględnienia w całości przez zamawiającego oraz w zakresie zarzutu opisanego w punkcie I.9) odwołania w części, w jakiej odwołujący podnosił, że wraz ze złożeniem wniosku o zmianę wynagrodzenia konieczne jest przedstawienie dowodów, z powodu uwzględnienia wyżej opisywanego zarzutu w tej części; 2.umarza postępowanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie I.4) petitum odwołania z powodu jego wycofania przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym w punkcie I.9) odwołania w części i nakazuje zamawiającemu dokonania zmiany treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do specyfikacji warunków zamówienia przez: 3.1.usunięcie wymogu, aby waloryzacja wynagrodzenia następowała jedynie wówczas, gdy średnia wskaźnika GUS za okres rozliczeniowy wynosi powyżej 105 %; 3.2.wprowadzenie w miejsce 5 % jako górnej granicy zmiany wynagrodzenia wykonawcy, górnej granicy zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 20 %; 4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w części 1/3 i zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach w części 2/3, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2.zasądza od zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Katowicach na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 18 133 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sto trzydzieści trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika w części, w jakiej odpowiada za wynik postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1324/24 Uzasadnie nie Prokuratura Okręgowa w Katowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa siedziby prokuratur różnego szczebla w Katowicach”; znak sprawy: 3015-7.261.11.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 207389-2024 w dniu 9 kwietnia 2024 r. W dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec ustalenia treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), w tym załącznika nr 12 do SW Z „Wzór umowy” (dalej „Umowa”)w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „ KC”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (pkt I.1): 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 463 i 464 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę: a)w §16 ust. 3 pkt 7 Umowy obowiązku zgodnie z którym kwoty wynikające z umów podwykonawczych zawieranych przez wykonawcę nie mogą przekroczyć wartości wynagrodzenia wykonawcy tj. zawarcie w §16 ust 3 pkt 7 Umowy: „Zamawiający, w terminie 14 dni roboczych od dnia przedłożenia projektu, zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane gdy kwoty umów podwykonawczych przekroczą wartość wynagrodzenia wykonawcy wynikającą z niniejszej umowy”; b)w §15 ust. 4 pkt. 1) lit. A) Umowy obowiązku, zgodnie z którym okresy rozliczeniowe wynagrodzenia podwykonawcy będą tożsame jak w niniejszej Umowie; podczas gdy obowiązki te mają charakter nieproporcjonalny, gdyż zamawiający nie jest stroną umowy podwykonawczej. Przepisy art. 463 i 464 ust. 3 ustawy Pzp nie dają zamawiającemu prawa do nieograniczonej ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych, a w szczególności możliwości wpływania na treś ć umów podwykonawczych w zakresie ustalania wysokości wynagrodzenia podwykonawcy czy ustalania okresów rozliczeniowych wynagrodzenia podwykonawcy czy ustalania wszelkich warunków handlowych w ramach umów których nie jest stroną, lecz przepisy te gwarantują podwykonawcy minimalne standardy w zakresie wypłaty wynagrodzenia co najmniej na takim samym poziomie jak te ustalone w umowie między wykonawcą a zamawiającym. Jeśli umowa podwykonawcza spełnia minimalne standardy tj. nie kształtuje prawa podwykonawcy do otrzymania wynagrodzenia w sposób mniej korzystny niż wykonawcy na bazie umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, wówczas ingerencja zamawiającego w treść umowy podwykonawczej wykracza poza treść przepisów ustawy Pzp - jak w niniejszym przypadku; 2)art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 449 ust. 2 ustawy Pzp, art. 450 ust. 1 ustawy Pzp, art. 452 ustawy Pzp w zw. z art. 647 KC poprzez sformułowanie treści §18 ust. 5 Umowy obowiązku przedkładania przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia wykonania przedmiotu Umowy tj. zabezpieczenia terminowej wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, który to obowiązek wykracza poza zabezpieczenie wymagane przez art. 450 ustawy Pzp oraz, który nie jest sprecyzowany tj. niedookreślone warunki jakie to zabezpieczenie ma spełniać (jaka wysokość, jaki termin) tj. zawarcie w §18 ust. 5 Umowy: „Zamawiający może uzależnić wyrażenie zgody na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą od ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia terminowej wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy”; przepis art. 450 ustawy Pzp nie wymienia tego rodzaju zabezpieczenia i zamawiający ustanawia tym samym nieznaną ustawie Pzp formę zabezpieczenia; 3)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 KC, art. 568 § 1 KC, art. 638 KC i art. 656 § 1 KC poprzez ustalenie w treści §24 ust. 1 oraz §28 ust. 1, że bieg gwarancji i rękojmi na przedmiot zamówienia rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu odbioru przedmiotu umowy bez zastrzeżeń tj.: a) § 24 ust. 1: „Wykonawca udziela zamawiającemu gwarancji na przedmiot zamówienia wykonany w ramach Umowy, w tym (…) z zastrzeżeniem ust. 5, liczone od dnia podpisania Protokołu odbioru przedmiotu umowy bez zastrzeżeń” oraz b) § 28 ust. 1: „Wykonawca udziela zamawiającemu rękojmi na wszystkie prace wykonane w ramach Umowy, na zastosowane materiały, a także na wyposażenie, urządzenia dostarczone w ramach Umowy dostawy i Umowy na roboty budowlane, na okres równy okresowi gwarancji i liczony od dnia podpisania Protokołu odbioru przedmiotu Umowy bez zastrzeżeń” podczas, gdy zgodnie z zapisami § 23 ust. 5 pkt 2 Umowy zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują zastrzeżenia tj. wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowanym zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 §1 KC okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu. Okres gwarancji i rękojmi powinien być liczony niezależnie od istnienia wad i rozpoczynać swój bieg z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą wydania) tj. przejęciem przedmiotu umowy przez zamawiającego i rozpoczęciem korzystania/ użytkowania przez zamawiającego, ewentualnie bieg rękojmi i gwarancji dla elementów przedmiotu Umowy naprawianych przez wykonawcę może biec później; 4)art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 §2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 §1 KC ze względu na zastrzeżenie w §29 ust. 1 pkt 2 treści Umowy kary umownej za zwłokę w wykonaniu Umowy, wynikającego z zatwierdzonego przez zamawiającego Harmonogramu w ramach danego terminu wynikającego z Harmonogramu za każdy dzień zwłoki, liczony od terminu wskazanego w Harmonogramie tj.: zawarcie w §29 ust. 1 pkt 2 Umowy: „Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną za zwłokę w terminie wykonania Umowy wynikającego z zatwierdzonego przez zamawiającego Harmonogramu - w wysokości 0,025% wartości przedmiotu odbioru w ramach danego terminu wynikającego z Harmonogramu za każdy dzień zwłoki liczony od terminu wskazanego w Harmonogramie”, która to kara w wysokości 0,025% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej karze umownej za zwłokę w wykonaniu całego przedmiotu Umowy określonej w §29 ust. 1 pkt 1 Umowy jest rażąco wygórowana, ponieważ kara zwłokę w wykonaniu terminu pośredniego z harmonogramu rzeczowo - finansowego nie może być równa karze za uchybienie w terminie końcowym realizacji całego podstawowego zobowiązania umownego, a także ze względu na brak wskazania, że w przypadku, w którym wykonawca dotrzyma terminu końcowego realizacji Umowy określonego w §3 ust. 1 Umowy, zamawiający nie będzie dochodzić od wykonawcy zapłaty tej kary umownej; 5)art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 KC, art. 58 KC oraz art. 647 w zw. art. 656 i art. 636 §1 KC ze względu na zastrzeżenie w §30 ust 1 pkt 11 lit. A, B, E, F, G, H treści Umowy postanowień uprawniających zamawiającego do dowolnego i natychmiastowego odstąpienia od Umowy w przypadku: a) lit. A: „gdy wobec wykonawcy zostało wszczęte postępowanie likwidacyjne, upadłościowe lub restrukturyzacyjne”; b) lit. B: „gdy wykonawca zostanie uznany za niezdolnego do zapłacenia swoich zobowiązań w chwili ich wymagalności; c) lit. E: gdy wykonawca stanie się niewypłacalny lub też zawrze układ z wierzycielami, lub zgodzi się wykonywać Umowę pod nadzorem wierzycieli; d) lit. F: gdy zostanie wyznaczony administrator, kurator, zarządca przymusowy, nadzorca lub likwidator wykonawcy; e) lit. G: gdy zostanie zwołane zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie wykonawcy, w którego porządku obrad znajdzie się kwestia podjęcia uchwały w przedmiocie rozwiązania spółki wykonawcy, lub o przeniesieniu siedziby spółki za granicę; f) lit. H: gdy nastąpi zdarzenie dotyczące wykonawcy lub jego środków majątkowych, które zgodnie z obowiązującym prawem będzie miało charakter podobny do któregokolwiek z wymienionych w lit A - G; co stanowi nadużycie przez zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób go przywilejującym i z naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji całej umowy powinno być wyjątkowe z uwagi na zasadę trwałości umów oraz mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ocenianego przez pryzmat art. 647 KC. Uprawnienie do odstąpienia od Umowy nie może przysługiwać zamawiającemu w przypadkach, które nie są określone w sposób precyzyjny oraz które same w sobie nie oznaczają braku możliwości realizacji Umowy - a za takie przypadki uznać należy wskazane przez zamawiającego przypadki §30 ust 1 pkt 11 lit. A, B, E, F, G, H, gdzie nie jest sprecyzowane w jaki sposób ich zaistnienie miałoby się przyczynić do braku możliwości realizacji Umowy przez wykonawcę; 6)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 33 ust. 1 pkt 13, 14, 16, 22 wzoru Umowy odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a zawinionych przez zamawiającego - co zamawiający przyznaje wprost w §33 pkt 14 i 22 lub niezależnych od obydwu stron tj. od działania organów administracji publicznej, czy zmiany warunków atmosferycznych. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, w przypadku gdy dojdzie do opóźnień wynikających z działań lub zaniechań zamawiającego lub w innych przypadkach np. opóźnień w wydaniu decyzji czy zgód ze strony organów administracyjnych, czy zaistnienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko zamawiającego, a jego przerzucenia na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 7)art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez uniemożliwienie wykonawcy zmiany wynagrodzenia mu przysługującego w przypadku wskazanym w §34 ust. 3 wzoru Umowy tj.: „Jeżeli zmiany, będą wymagać zmian w Dokumentacji projektowej lub specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, wykonawca bez względu na inicjatora wniosku (w ramach wynagrodzenia przewidzianego niniejszą umową) przedstawia projekt, zawierający opis proponowanych zmian wraz z informacją o konieczności lub braku konieczności zmiany pozwolenia na budowę. Projekt wymaga akceptacji projektanta nadzoru autorskiego i nadzoru inwestorskiego” czyli dopuszczenie przez zamawiającego tylko zmiany terminu wykonania przedmiotu Umowy bez uprawnienia wykonawcy do żądania zmiany wynagrodzenia - co stanowi niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności zależnych od zamawiającego, wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia na skutek braku podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. Przerzucenie takiego ryzyka na wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego; 8)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 651 KC poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, które leżą po stronie zamawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o zamówienie publiczne poprzez wymaganie w §35 ust. 2 pkt 1 Umowy, aby wykonawca oświadczył, że „dokładnie przestudiował, przeanalizował i zapoznał się z Dokumentacją, Wytycznymi zamawiającego oraz warunkami zawartymi w SW Z i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz uznaje, że na ich podstawie możliwe jest wykonanie obowiązków wykonawcy opisanych w Umowie oraz, że wykonawca nie będzie wnosił wobec zamawiającego żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za wykonanie robót ani nie będzie mógł ograniczyć lub wyłączyć swej odpowiedzialności za należyte wykonanie Umowy powołując się na wadliwość takiej Dokumentacji”, podczas gdy wykonawca podpisując Umowę bazuje wyłącznie na dokumentach i informacjach od zamawiającego przekazanych podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i może wyłącznie potwierdzić, że otrzymał dokumenty i informacje przekazane wszystkim wykonawcom w przedmiotowym postępowaniu, umożliwiające złożenie oferty. Gwarantem prawidłowości tych dokumentów i ich wystarczalności dla zrealizowania inwestycji jest zamawiający. Przerzucenie ryzyka poniesienia przez wykonawcę wszelkich kosztów wynikających z błędów zawartych w dokumentacji postępowania, za której prawidłowe sporządzenie odpowiada zamawiający wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego; 9)art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 5a pkt 4, 5, 6, 7, 8 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy Pzp zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: zmiany kwestionowanych odwołaniem projektowanych postanowień umownych, zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych zarzutów. Odwołujący, w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie, przedstawił następującą argumentację i przedstawił niżej opisane żądania zmiany treści Umowy. Na wstępie wskazał, że zasady waloryzacji zostały ustalone przez zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp, tj. waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający w § 5a Umowy wprowadził uregulowania, będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp, a przewidziane przez niego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy nie nastąpi, uzależnia bowiem waloryzację od błędnie sformułowanych warunków jej wprowadzenia. Na dzień złożenia ofert nie będzie wiadomo więc, na jakich zasadach będzie przeprowadzana, oraz zawiera limit zmiany wynagrodzenia uniemożliwiający przywrócenie ekonomicznej równowagi stron. Odwołujący argumentował, iż przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego, w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Pierwotnie ustawodawca przewidział, że trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotnym w jego ocenie jest, że ustawodawca uznał, że okres 12 miesięcy jest zbyt długi i dokonał nowelizacji art. 439 ustawy Pzp. O becnie, w wyniku zmiany ustawy, waloryzuje się znacznie krótsze - 6 miesięczne okresy umowy. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy, w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczne wahania i zmiany cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Tak sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale przeszłych doświadczeń. Odwołujący przypomniał, że wymogi, jakie powinna spełnić klauzula waloryzacyjna określono w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w umowie określa się: (1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; (2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: (a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub (b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; (3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; (4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zamawiający, formułując zapisy § 5a Umowy, nie wypełnił jednak dyspozycji wyżej wymienionego przepisu. Określony przez zamawiający poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz sposób kalkulacji wynagrodzenia został ustalony w całkowitym oderwaniu od realiów ekonomicznych panujących na rynku, co powoduje, że klauzula ma charakter pozorny i w konsekwencji nie pozwoli zwaloryzować wynagrodzenia w stosunku do przewidywanych/ prognozowanych zmian cen materiałów i usług. W § 5a ust. 1 Umowy zamawiający przewidział iż: 1) wyliczenie wysokości zmiany wynagrodzenia odbywać się będzie w oparciu o miesięczny wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej, liczony w stosunku do miesiąca poprzedniego publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawyo poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw dla Budynków administracyjno-biurowych PKOB 1220, zwany dalej wskaźnikiem GUS. W tym miejscu odwołujący wskazał, iż wskazany w Umowie wskaźnik (dalej: Wskaźnik I) publikowany jest w zbiorczym opracowaniu pt. „Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych” liczącym zwykle blisko 80 str., którego publikacja ze względu na obszerność opracowania odbywa się ze znacznym opóźnieniem, zwykle około 2 miesięcy w stosunku do miesiąca którego dotyczy, np. publikacja za miesiąc marzec 2023 r. nastąpiła dopiero 23 maja 2023 r., a za miesiąc styczeń 2024 r. w dniu 22 marca 2024 r. ( ). Jego zdaniem praktyczniejszym i powszechnie stosowanym pozostaje korzystanie z wskaźników publikowanych w formie komunikatów prezesa GUS, które zawierają zagregowane wskaźniki, w tym wyodrębniony wskaźnik dla pozycji opisanej jako „budowa budynków” (dalej Wskaźnik II) - adekwatny dla robót objętych Przedmiotem zamówienia. Publikowanych zwykle do 20 dnia kolejnego miesiąca. (). Odwołujący na Rysunku 1 zaprezentował w tabeli wskaźniki cen produkcji budowlano -montażowej w grudniu 2023 r. i styczniu 2024 r., opublikowane w dniu 20 lutego 2024 r. - dla Wskaźnika II. Na Rysunku 2 przedstawił z kolei fragment z tabeli określającej ceny produkcji budowlano - montażowej w marcu 2023 r. - dla Wskaźnika I. Przy tym wskazał, że różnice notowań pomiędzy Wskaźnikiem I a Wskaźnikiem II (jeżeli występują) pozostają praktycznie pomijalne, stąd mając na uwadze praktyczne aspekty stosowania mechanizmu waloryzacji rekomendowanym pozostaje stosowanie Wskaźnika II, co wydatnie usprawni proces bieżącego rozliczania zmian cen w przypadku spełnienia się warunków określonych Umową. Dalej odwołujący przytaczał treść § 5a ust. 4 Umowy, gdzie zamawiający przewidział, iż: 4) waloryzacja następuje jedynie wówczas, gdy średnia wskaźnika GUS za okres rozliczeniowy wyniesie powyżej 105%, tj. o ile wartość B we wzorze wskazanym w pkt 6) wyniesie powyżej 105%”. Jednocześnie zgodnie ze „Słownikiem” Umownym: Okres rozliczeniowy - okres w trakcie realizacji Umowy, rozpoczynający się pierwszego dnia danego miesiąca kalendarzowego i kończący się ostatniego dnia trzeciego miesiąca kalendarzowego, obejmujący trzy następujące miesiące kalendarzowe: grudzień - styczeń - luty; marzec - kwiecień - maj; czerwiec - lipiec - sierpień; wrzesień - październik - listopad. Odwołujący zauważył, iż od czasu publikacji wskaźnika dedykowanego sektorowi budownictwa tj. od stycznia 2019 r. (wcześniej funkcjonował wskaźniki cen produkcji sprzedanej przemysłu oraz produkcji budowlano - montażowej) przypadek opisany umową to jest „średnia wskaźnika GUS za okres rozliczeniowy wyniesie powyżej 105%”, nigdy nie wystąpił. Aby średnia wskaźnika za 3 miesiące wyniosła 105%, w okresie 3 kolejnych miesięcy (tutaj: Okres rozliczeniowy) powinien następować wzrost cen o 5% w każdym miesiącu, to jest 60% w skali roku. Celem wykazania powyższego, odwołujący posłużył się danymi archiwalnymi dla Wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej dla budowy budynków z komunikatów Prezesa GUS (Wskaźnik II), który to wskaźnik jak wskazał występuje w przykładowych i rekomendowanych wzorach waloryzacyjnych opublikowanych w dniu 30 listopada 2022 roku na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/przykladowe-klauzulewaloryzacyjne-dla-sektora-budownictwa jako zbiór doświadczeń dotychczasowych dużych podmiotów, organów administracji i organizacji pozarządowych). W tym celu w tabeli zestawił wskaźniki, wraz z wyliczeniem średniej za 3 miesiące w okresach analogicznych do okresów rozliczeniowych zdefiniowanych Umową, z jednoczesnym zachowaniem określonego Umową zapisu procentowego (Tabela 1: Zestawienie Wskaźnika II w okresie styczeń 2019 - luty 2024 z wyliczeniem średnich zmian w umownych okresach rozliczeniowych - opracowanie własne na podstawie archiwalnych komunikatów GUS). Analiza danych zamieszczonych w tabeli, w ocenie odwołującego, jednoznacznie potwierdza słuszność podnoszonego zarzutu, iż wskazane jak w § 5a ust. 4 warunek, iż „waloryzacja następuje jedynie wówczas, gdy średnia wskaźnika GUS za okres rozliczeniowy wyniesie powyżej 105%, tj. o ile wartość B we wzorze wskazanym w pkt 6) wyniesie powyżej 105% pozostaje nierealny i czyni zapisy niemożliwymi do spełnienia. Odwołujący wskazał, iż nawet w okresie największego zachwiania cen na rynku budowlanym w okresie marzec - maj 2022 r., to jest po ataku Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, średnia z 3 miesięcy wynosiła 101,53%, to jest o 3,47% mniej niż wynosi dolny limit uruchomienia mechanizmu waloryzacji określony Umową. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę, iż zawarte jak w §5a ustęp 5 oraz ustęp 7 sformułowania: „5) waloryzacja odbywa się na uzasadniony wniosek strony, który może zostać złożony jedynie w przypadku, gdy zmiana cen materiałów i kosztów na rynku ma wpływ na koszt realizacji zamówienia, co strona wnioskująca zobowiązana jest wykazać odpowiednimi dowodami” oraz „7) strona składając wniosek o zmianę powinna przedstawić w szczególności: a) wyliczenie wnioskowanej kwoty zmiany wynagrodzenia; b) dowody na to, że wzrost kosztów materiałów lub usług miał wpływ na koszt realizacji zamówienia” pozostają nieuprawnione, gdyż wprowadza dodatkowy niedopuszczalny warunek, który w rzeczy samej stanowi niczym nie ograniczoną dobrowolność w ocenie czy pomimo spełnienia się precyzyjnie określonych wymagań Umownych, to jest zmiany wskaźników cen publikowanych przez niezależny i obiektywny Główny Urząd Statystyczny, waloryzacja powinna mieć miejsce czy nie. Zamawiający nie precyzuje w żadnym stopniu w jaki sposób, to jest przy okazaniu jakich dowodów, miałoby nastąpić wykazanie wpływu zmiany cen materiałów i kosztów na rynku na koszt realizacji zamówienia. Jednocześnie zapis dowodzi błędnej interpretacji art. 439 ustawy Pzp, dokonanej przez zamawiającego, gdyż takie dowody w postaci min. aneksów zmieniających wynagrodzenie zatrudnionym przy inwestycji podwykonawcom powstaną po zastosowaniu waloryzacji, a więc nie będzie możliwe ich przedstawienie wraz z wnioskiem, gdzie jak słusznie w ustępie 10 omawianego paragrafu zamawiający sam wskazał: 10) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z pkt 1-9 powyżej, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Jako termin wykonania Umowy w §3 wskazano datę 30 czerwca 2028 r. to jest ponad 4 lata od daty obecnej, jednocześnie w §5 ust. 8 ustala się górny limit waloryzacji wynoszący tylko 5%, co jest limitem rażąco zaniżonym przy uwzględnieniu dynamiki zmiany cen. Celem zilustrowania powyższego odwołujący na wykresie 1 zaprezentował w jaki sposób następowały zmiany cen produkcji budowlano montażowej w latach 2022-2024, w ujęciu rocznym (Wykres 1: Zmiany cen produkcji budowlano- montażowej w latach 2022-2024 w porównaniu z analogicznym okresem roku poprzedniego (źródło: Wskaźniki cen produkcji budowlano - montażowej w lutym 2024 r.). Zgodnie z nim górny limit waloryzacji określony jak obecnie przez zamawiającego dla inwestycji zaplanowanej na 4 lata wynoszący 5%, jest o 2,5% niższy od najniższego wzrostu cen w skali jednego roku (tj. 7,5% w grudniu 2023 r.), zarejestrowanego na przestrzeni ostatnich dwóch lat i ponad 3 krotnie niższy od największej rocznej zmiany cen w tym okresie, (tj.15,2% w październiku 2022 r.). Mając na uwadze powyższe dane, oraz uwzględniając długi okres realizacji inwestycji, limit waloryzacji określony umową powinien wynosić 20%. Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestia waloryzacji wynagrodzenia w obecnej sytuacji rynkowej jest istotnym czynnikiem wpływającym na konstruowanie ofert - ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, stąd niezmiernie istotnym jest równomierne i racjonalne rozłożenie ryzyka zmiany cen pomiędzy Stronami, gdzie ustalenie limitu na poziomie 5%, pozostaje tego zaprzeczeniem. Przy obecnych trendach rynkowych, uwzględnieniu aktualnych prognoz inflacji mając na uwadze zaproponowane zapisy umowne, możliwość waloryzacji nie wystąpi w okresie realizacji umowy. Oznacza to, że od momentu podpisania umowy przez kolejne miesiące, wykonawca będzie realizował przedmiot umowy po cenach z etapu oferty, o których waloryzacje nie będzie mógł wystąpić, gdyż jak dowodzą ukazane dane archiwalne w tabeli 1 zmiany wskaźników na poziomach przewidzianych obecnie Umową nie występują. Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 439 ustawy Pzp został wprowadzony przez ustawodawcę właśnie po to, aby wykonawca przy zamówieniach realizowanych w dłuższym okresie czasu, nie musiał spekulować ceną i przyjmować w ofertach nadmiernych ryzyk inflacyjnych. W ostatnim czasie ustawodawca uznał, że dotychczasowe przepisy nie odpowiadały rzeczywistości i zmienionej sytuacji rynkowej i ograniczył ryzyko inflacyjne do 6 miesięcy. Zamawiający ustalając oderwane od realiów rynnowych warunki dla uruchomienia waloryzacji, działa zatem wbrew dyspozycji art. 439 ustawy Pzp. Powyższe prowadzi do wniosku, że wprowadzona klauzula waloryzacyjna tylko z pozoru przewiduje, że pozwoli wykonawcy przywrócić równowagę ekonomiczną zachwianą wzrostem cen. Na zakończenie odwołał się również do opinii Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, z której da się wywieść, jaką rolę pełnią klauzule waloryzacyjne a mianowicie mają na celu utrzymanie ekwiwalentności świadczeń stron. Tym samym klauzula waloryzacja tworzona w oparciu o przepis art. 439 ustawy Pzp musi być klauzulą realną i znajdująca zastosowanie w toku normalnych zdarzeń. Mając na uwadze powyższe, przyjęty przez zamawiającego we wzorze umowy sposób waloryzacji wynagrodzenia nie prowadzi do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron, ma charakter w znacznej części pozorny i przerzuca na wykonawcę ryzyko zmiany cen, które obecnie jest nieprzewidywalne. Odwołujący, w związku z podnoszoną argumentacją, domagał się dokonania zmiany Umowy, tj. §5 a pkt. 4, 5, 6, 7, 8 Umowy poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa tak, aby umożliwić wykonawcy realną waloryzację wynagrodzenia w warunkach rynkowych, mając na uwadze zarówno wskaźnik wyjściowy, tj. odwołanie się do odpowiedniego poziomu zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowych publikowanego przez Prezesa GUS oraz wprowadzenie racjonalnego poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia z jednoczesnym podwyższeniem limitu dla waloryzacji oraz usunięciem zapisów nakładających bliżej niesprecyzowane warunki dla wprowadzenia waloryzacji. Odwołujący wskazał, że w dniu 30 listopada 2022 r. na stronie pojawiły się nowe przykładowe i rekomendowane wzory waloryzacyjne dla umów tego typu stanowiące zbiór doświadczeń dotychczasowych dużych podmiotów, organów administracji i organizacji pozarządowych. Mając na uwadze, że zamawiający jest decydentem postępowania a zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści, wykonawca wskazał propozycję przełożenia wzorcowych klauzul na realia obecnego postępowania i nadanie brzmienia § 5a Umowy w następujący sposób: „Kwoty płatne wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami. Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej, pozycja „budowa budynków” publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy od linkiem: D_CEN_30.aspx, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby ww. wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc zero, gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca, za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty). Odwołujący zaproponował w tym miejscu wzór, zgodnie z którym miały być dokonywane obliczenia. Wskazywał także, że kwoty netto płatne wykonawcy winny być waloryzowane miesięcznie, począwszy od czwartego miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- [20] % wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. W sytuacji, gdy rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład, którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: (1) Adamietz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich; (2) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. Zamawiający w dniu 6 maja 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części tj. w zakresie zarzutów opisanych w punktach I.1), I.2), I.3), I.5), I.6), I.7) I.8) petitum odwołania. Ponadto na rozprawie w dniu 7 maja 2024 r. zamawiający oświadczył, że zarzut opisany w punkcie I.9) odwołania uwzględnia w części, w jakiej odwołujący podnosił, że wraz ze złożeniem wniosku o zmianę wynagrodzenia konieczne jest przedstawienie dowodów. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Na posiedzeniu w dniu 7 maja 2024 r. odwołujący oświadczył, że cofa zarzut opisany w punkcie I.4) petitum odwołania. Z tego powodu Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 2 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest podmiotem, który działa na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Jego zdaniem zapisy zawarte w załączniku do SW Z - Umowie, są niezgodne z przepisami, bowiem zamawiający formułując zapisy Umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym. Odwołujący ma więc interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany postanowień SW Z, jako że chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana - chciałby mieć możliwoś ć zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy z zamawiającym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt IV SW Z jest: Budowa siedziby prokuratur różnego szczebla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Katowicach przy ul. Gliwickiej, na działkach o numerach ewidencyjnych 13/43 oraz 15/18, obręb 0001 dz. Śródmieście - Załęże, ar_3, dla których to nieruchomości Wydział Ksiąg Wieczystych Sądu Rejonowego Katowice - Wschód w Katowicach prowadzi Księgę Wieczystą nr KA1K/00141500/7 oraz wykonanie nasadzeń rekompensujących zgodnie z warunkami określonymi Decyzją administracyjną Prezydenta Miasta Katowice nr 451/Z/2023 z dnia 21.11.2023 r. Zgodnie z pkt VI SWZ termin wykonania zamówienia ustalono: nie później niż do 30 czerwca 2028 r. Szczegółowe zagadnienia dotyczące terminu realizacji umowy uregulowane są we Wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ. Z kolei w przywołanym Załączniku nr 12 do SW Z - Umowie zgodnie z § 5 a.- Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z poniższymi zasadami, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ulegną zmianie: 1) wyliczenie wysokości zmiany wynagrodzenia odbywać się będzie w oparciu o miesięczny wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej liczony w stosunku do miesiąca poprzedniego publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw. dla Budynków administracyjno-biurowych PKOB 1220 = zwany dalej wskaźnikiem GUS; 2) kwoty wynagrodzenia wykonawcy waloryzowane będą (po spełnieniu warunków wskazanych w pkt 4 i kolejnych) wg stanu na koniec każdego okresu rozliczeniowego - począwszy od drugiego pełnego okresu rozliczeniowego; 3) wynagrodzenie za pierwszy okres rozliczeniowy nie podlega waloryzacji; 4) waloryzacja następuje jedynie wówczas, gdy średnia wskaźnika GUS za okres rozliczeniowy wyniesie powyżej 105%, tj. o ile wartość B we wzorze wskazanym w pkt 6) wyniesie powyżej 105%; 5) waloryzacja odbywa się na uzasadniony wniosek strony, który może zostać złożony jedynie w przypadku, gdy zmiana cen materiałów i kosztów na rynku ma wpływ na koszt realizacji zamówienia, co strona wnioskująca zobowiązana jest wykazać odpowiednimi dowodami; 6) strona po spełnieniu przesłanek wskazanych w pkt 2-5 może po opublikowaniu wskaźnika GUS obejmującego ostatni miesiąc okresu rozliczeniowego złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia za dany okres rozliczeniowy w stosunku do określonej w Harmonogramie w wysokości wynikającej z wyliczenia: A x (B - 105%) = C GDZIE: A - wartość prac wykonanych w danym okresie rozliczeniowym potwierdzonych w dokumentacji budowy i wynikających z Harmonogramu powiększone o wartość prac niewykonanych do ww. okresu rozliczeniowego; B - średnia arytmetyczna wskaźnika GUS z miesięcy objętych danym okresem rozliczeniowym; C - wartość zmiany wynagrodzenia. 7) strona składając wniosek o zmianę powinna przedstawić w szczególności: a) wyliczenie wnioskowanej kwoty zmiany wynagrodzenia; b) dowody na to, że wzrost kosztów materiałów lub usług miał wpływ na koszt realizacji zamówienia. 8) łączna wartość zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, dokonanych na podstawie postanowień niniejszego paragrafu nie może być wyższa niż 5 % w stosunku do pierwotnej wartości Umowy. 9) zmiana wynagrodzenia w oparciu o niniejszy ustęp wymaga zgodnej woli obu stron wyrażonej aneksem do Umowy. 10) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z pkt 1-9 powyżej, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Przy tym, zgodnie z definicją zamieszczoną w Słowniku: Okres rozliczeniowy - okres w trakcie realizacji Umowy, rozpoczynający się pierwszego dnia danego miesiąca kalendarzowego i kończący się ostatniego dnia trzeciego miesiąca kalendarzowego, obejmujący trzy następujące miesiące kalendarzowe: grudzień - styczeń - luty; marzec - kwiecień - maj; czerwiec - lipiec - sierpień; wrzesień - październik - listopad, z zastrzeżeniem, że: pierwszy okres rozliczeniowy biegnie od dnia zatwierdzenia przez zamawiającego Harmonogramu robót do końca trzeciego miesiąca kalendarzowego (kończącego dany okres rozliczeniowy) i może być niepełnym okresem trzech miesięcy; ostatni okres rozliczeniowy kończy się z dniem odbioru przedmiotu Umowy i może być niepełnym okresem trzech miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie w jakim odwołujący zarzucał, że zamawiający naruszył przepisy art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 5a Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy Pzp zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy z tego powodu, iż zamawiający zastrzegł możliwość waloryzacji jedynie wówczas, gdy średnia wskaźnika GUS za okres rozliczeniowy wyniesie powyżej 105 % oraz poprzez wprowadzenie ograniczenia, że łączna wartość zmian wynagrodzenia wykonawcy, dokonanych na podstawie tego paragrafu nie może być wyższa niż 5 % w stosunku do pierwotnej wartości Umowy. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 1 do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r., poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r., poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawodawca w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp wskazał na obowiązek waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przewidując, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z ust. 2 w umowie określa się: (1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; (2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; (3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz kreślenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; (4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Z kolei w myśl art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) dalej: „KC” nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W dalszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że istotą wprowadzenia regulacji art. 439 ustawy Pzp, było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Odwołując się natomiast do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” należy stwierdzić, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia, w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie. Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację definiuje: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych, ustalonych w danej jednostce monetarnej, na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Jak zatem trafnie zauważyła Izba w orzeczeniach z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22 oraz w Wyroku z dnia 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21 celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Innymi słowy chodzi o takie ustalenie zasad zwiększenia wynagrodzenia, aby na skutek tego, że realizacja umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza, wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności. Wprawdzie ustawodawca nie skonstruował przepisu art. 439 ustawy Pzp w sposób precyzyjny, dając zamawiającym jedynie pewne wytyczne, którymi powinni kierować się wprowadzając do umowy klauzule waloryzacyjne. Stało się tak jednak, gdyż jak zauważono w uzasadnieniu projektu, przepis ten nie mógł być nadmiernie kazuistyczny. Biorąc pod uwagę ogromne zróżnicowanie poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość czy przedmiot zamówienia, przepis ten został zredagowany w taki sposób, aby w ramach nałożonego na zamawiającego obowiązku, pozostawić mu jednak pewną swobodę. Tym niemniej zamawiający wprowadzając określone zapisy w umowie o zamówienie publiczne winien mieć na uwadze, że proponowane we wzorze umowy zapisy uwzględniać powinny w szczególności: specyfikę zamówienia (np. brać pod uwagę jakie materiały i koszty są kluczowe dla jego realizacji, a które to wcześniej podlegały, a w konsekwencji nadal podlegać mogą dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. właściwe i adekwatne dla danego przedmiotu zamówienia wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS), w końcu także planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (przy czym zamawiający powinien uwzględnić planując swoje wydatki i ujmując je w budżecie, że może mieć miejsce wzrost cen towarów i usług, które to mogą wpłynąć w sposób znaczący na wzrost kosztów realizacji zamówienia, które to będzie musiał zrekompensować wykonawcy realizującemu dane zadanie). Podkreślić należy, że waloryzacja umowna będzie stanowiła skuteczny mechanizm tylko wtedy, gdy nie tylko spełnia wymogi ustawowe w tym zakresie tj., gdy w treści umowy wprowadzone zostały wszystkie elementy regulacji, ale umowa taka winna przewidywać takie postanowienia i mechanizmy, odnoszące się do zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które uwzględniają aktualne warunki rynkowe. Powszechnie wiadome jest, że w ciągu ostatnich około 2 lat mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń, co wynika z danych publikowanych na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Wprawdzie w ostatnim okresie notowany jest spadek inflacji, ale nadal mamy do czynienia ze wzrostem cen towarów i usług. Zgodnie z komunikatem, opublikowanym na stronie Głównego Urzędu Statystycznego Szybki szacunek wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w kwietniu 2024 r. ( wskaznika-cen-towarow-i-uslugkonsumpcyjnych-w-kwietniu-2024-roku,21,20.html): Ceny towarów i usług konsumpcyjnych według szybkiego szacunku w kwietniu 2024 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 2,4% (wskaźnik cen 102,4), a w stosunku do poprzedniego miesiąca wzrosły o 1,0% (wskaźnik cen 101,0). W dalszym ciągu obserwujemy zatem wzrost inflacji, który wraz ze stale zwiększającym się wzrostem wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne jest w jaki sposób zamawiający przewidują w zawieranych umowach sposoby zwiększania wynagrodzenia i czy mechanizmy te dają gwarancję zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu. W dokumencie pn. Raport o inflacji - marzec 2024 r. (Raport o inflacji nbp.pl), który przedstawia ocenę Rady Polityki Pieniężnej dotyczącą przebiegu procesów makroekonomicznych wpływających na inflację, zakłada się, że CPI w 2024 r. będzie na poziomie około 3%, nieco wzrośnie w 2025 r., by w 2026 r. znowu się obniżyć do niespełna 3%. W tym czasie poziom PKB ma oscylować w okolicy 3 - 4%. W Raporcie zauważono, że wyraźnie widoczny jest spadek inflacji w ciągu ostatnich dwunastu miesięcy i poziom ten pozostanie obniżony do końca 2026 r. Przy czym zwrócono uwagę, że poziom ścieżki inflacji jest bardzo mocno uzależniony od utrzymania tarcz antyinflacyjnych, które obejmują zerowe stawki VAT na żywność czy mrożenie cen energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych. Podkreślono też, że mamy aktualnie do czynienia z szeregiem zewnętrznych źródeł niepewności w bieżącej rundzie prognostycznej, takich jak kształt polityki pieniężnej i fiskalnej w głównych gospodarkach rozwiniętych. Największym czynnikiem ryzyka według NBP jest polityka fiskalna rządu. W raporcie kładzie się silny nacisk na wpływ zmian legislacyjnych wymienionych w exposé premiera oraz tych zapowiedzianych przez pozostałych członków rady: „Obejmują one zwiększenie wydatków publicznych, w tym podwyższenie wysokości renty socjalnej, wprowadzenie renty wdowiej i bonu senioralnego oraz nowy program mieszkaniowy tzw. Mieszkanie na Start. Zapowiedzi obejmują również zwiększenie kwoty wolnej od podatku od osób fizycznych, obniżenie podatku od zysków z oszczędności i tzw. wakacje składkowe dla przedsiębiorców. Realizacja nowych działań fiskalnych oddziaływałaby w kierunku silniejszego wzrostu popytu w Polsce. W takim scenariuszu można by spodziewać się w horyzoncie projekcji bardziej uporczywego charakteru inflacji bazowej. Z drugiej strony, ewentualne objęcie Polski procedurą nadmiernego deficytu w bieżącym roku, mogłoby skłonić rząd do prowadzenia bardziej restrykcyjnej polityki fiskalnej w dalszym horyzoncie projekcji.” W konsekwencji, w obecnie panującej sytuacji polityczno-gospodarczej, szczególnie ważne jest, aby przyjęta w umowie klauzula waloryzacyjna przyniosła spodziewany efekt dla wykonawcy, nie powodując zaburzenia równowagi stron umowy. Nie chodzi przy tym o to, aby całkowicie zwolnić wykonawcę od wszelkich występujących na rynku możliwych ryzyk zmian cen, ale uniknąć takich sytuacji, kiedy potencjalni wykonawcy wolą zrezygnować z zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego, ze względu na brak klauzul waloryzacyjnych realnie odzwierciedlających poziom wzrostu cen towarów i usług, czy też mają problem z realizacją zamówienia z tego powodu, że kontynuowanie robót budowlanych, spowoduje stratę na danym kontrakcie. To właśnie wprowadzenie do treści umowy takich postanowień, które obarczają ewentualnym ryzykiem wyłącznie wykonawcę, w rezultacie może doprowadzić do tego, że albo zaproponowana cena będzie zawyżona w takim znaczeniu, że będzie musiała uwzględniać wszelkie ewentualne ryzyka wzrostu cen lub też, że wykonawca chcąc uzyskać zamówienie ryzyk tych nie skalkuluje w ofercie, ale umowa taka nie zostanie wykonana. Z kolei wprowadzenie do umowy takich klauzul waloryzacyjnych, które uwzględniają aktualne prognozy w zakresie odnoszącym się do zmiany cen lub kosztów, uprawniające stronę do żądania zmiany wynagrodzenia, oraz przede wszystkim sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia - pozwoli na uniknięcie powyższych problemów. I tu mamy szerokie spektrum możliwości wprowadzenia efektywnej formuły, np. metody wskaźnikowej (odwołanie do możliwych różnych wskaźników GUS-u), metody koszykowej (w oparciu o kilka wskaźników dla wybranych najbardziej cenotwórczych elementów kosztów), metody porównawczej. Formuła ta musi być dobrze przemyślana, precyzyjna i sprawdzona przede wszystkim od strony kosztorysowej, żeby potem była wykonalna i rzeczywiście przyniosła spodziewany efekt dla wykonawcy. Mając powyższe na względzie Izba, po przeanalizowaniu zapisów zawartych w § 5a Umowy doszła do przekonania, że rację ma odwołujący kwestionując przyjęty przez zamawiającego poziom zmian cen, który uprawnia go do żądania waloryzacji oraz w zakresie maksymalnej, dopuszczonej przez zamawiającego wysokości tej waloryzacji. Nie podzielono natomiast zastrzeżeń w zakresie rodzaju wskaźnika, jaki zastosował zamawiający w Umowie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do tego ostatniego elementu w postaci wybranego przez zamawiającego wskaźnika, opisanego w § 5a ust. 1 Umowy: wyliczenie wysokości zmiany wynagrodzenia odbywać się będzie w oparciu o miesięczny wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej liczony w stosunku do miesiąca poprzedniego publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawyo poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw dla Budynków administracyjno-biurowych PKOB 1220 = zwany dalej wskaźnikiem GUS, Izba uznała, że należy uznać powyższy za dopuszczalny i właściwy w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia. Dotyczy on bowiem wprost produkcji budowlano-montażowej w zakresie budynków administracyjno-biurowych, a zatem sposób ustalenia zmiany cen z jego wykorzystaniem mieści się w dyspozycji przepisu art. 439 ustawy Pzp i, co istotne realizuje faktyczne przesłanki waloryzacji wynagrodzenia. Izba miała również na uwadze, że argumentacja odwołującego, który kwestionował opisywany w Umowie wskaźnik sprowadzała się do tego, że ten publikowany jest w zbiorczym opracowaniu pt. „Ceny robót budowlanomontażowych i obiektów budowlanych” liczącym zwykle blisko 80 str., którego wydanie, ze względu na obszerność opracowania odbywa się ze znacznym opóźnieniem, zwykle około 2 miesięcy w stosunku do miesiąca którego dotyczy, np. publikacja za miesiąc marzec 2023 r. nastąpiła dopiero 23 maja 2023 r., a za miesiąc styczeń 2024 r. w dniu 22 marca 2024 r. Odwołujący postulował przy tym wprowadzenie innego wskaźnika, który z jego punktu widzenia jest praktyczniejszym, powszechnie stosowanym i mającym jego zdaniem wydatnie usprawnić proces bieżącego rozliczania zmian cen w przypadku spełnienia się warunków określonych Umową tj. wskaźników publikowanych w formie komunikatów prezesa GUS. Przyznawał przy tym, że różnice notowań pomiędzy wskaźnikiem zastosowanym przez zamawiającego a wskaźnikiem przez niego proponowanym, pozostają praktycznie pomijalne. Odwołujący formułując zarzut w tym zakresie nie wykazał zatem, aby wprowadzenie tego określonego wskaźnika naruszało przepisy ustawy Pzp, czy też, nie wypełniało celu wprowadzonej regulacji. Sam przyznał, że postulat zastosowania innego wskaźnika ma dla niego w zasadzie jedynie wymiar praktyczny, zaś poziom waloryzacji w związku z zastosowaniem któregokolwiek z nich - będzie zbliżony. Bez znaczenia pozostaje także argumentacja dotycząca tego, że zastosowanie tego wskaźnika skutkować będzie stosowaniem go z pewnym opóźnieniem, w odniesieniu do zmian cen już zaistniałych, gdyż każdy ze wskaźników oparty jest o dane historyczne. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że wybór wskaźnika przez zamawiającego został dokonany prawidłowo, zamawiający opisał jego zastosowanie w sposób precyzyjny, jednoznacznie wskazując go w projekcie umowy, zgodnie z przywołanym przepisem art. 439 ustawy Pzp. W konsekwencji zarzut w tym zakresie nie podlegał uwzględnieniu. Izba podzieliła natomiast zastrzeżenia odwołującego, uznając jego argumentację w następujących kwestiach. W pierwszej kolejności doszła do przekonania, że wprowadzone przez zamawiającego w § 5a ust. 8 Umowy ograniczenie, iż łączna wartość zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, dokonanych na podstawie postanowień niniejszego paragrafu nie może być wyższa niż 5 % w stosunku do pierwotnej wartości Umowy - narusza zasady współżycia społecznego, jak też sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Wprawdzie jak wynika z opracowania pn. „Raport o inflacji” wyraźnie widoczny jest spadek inflacji w ciągu ostatnich dwunastu miesięcy i poziom ten pozostanie obniżony do końca 2026 r., to jednak w dalszym ciągu istnieje szereg czynników, które będą wpływały na to w jaki sposób będzie przebiegała ścieżka inflacji w Polsce. NBP wskazuje na takie czynniki jak: utrzymanie lub nie tarcz antyinflacyjnych, które (jak wskazywano w marcu 2024 r., kiedy raport został sporządzony) obejmowały zerowe stawki VAT na żywność (dziś już wiadomo, że stawka VAT wzrosła, co może ponownie spowodować wzrost inflacji w Polsce), czy mrożenie cen energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych. NBP wskazuje także, że zarówno ścieżka inflacji CPI w Polsce, jak też przyszła sytuacja gospodarcza jest silnie uzależniona od obecnych i przyszłych działań fiskalnych przez rząd, w tym skali i zakresu podejmowanych antyinflacyjnych działań osłonowych. Oprócz uwarunkowań wewnętrznych, ważnym źródłem ryzyka projekcji jest skala działań zbrojnych na świecie i zaburzeń w łańcuchach dostaw oddziałujących na stopień fragmentacji międzynarodowej wymiany handlowej. Innym, zewnętrznym źródłem niepewności jest kształt polityki pieniężnej i fiskalnej w głównych gospodarkach rozwiniętych. Tym samym w dalszym ciągu mamy do czynienia z wysokim stopniem niepewności co do prognozowanej wysokości wzrostu inflacji jako takiej, nie mówiąc już o ryzykach związanych ze wzrostem cen niektórych materiałów, co uzależnione jest od wielu czynników zarówno zewnętrznych, jak też wewnętrznych. Trafnie też odwołujący przywoływał w odwołaniu dane i wykres, obrazujący zmiany cen produkcji budowlano montażowej w latach 2022-2024, w ujęciu rocznym pokazujący, że ustalony przez zamawiającego górny limit waloryzacji na poziomie 5 % jest niższy o 2,5% nawet od najniższego wzrostu cen w skali jednego roku (tj. 7,5% w grudniu 2023 r.) zarejestrowanego na przestrzeni ostatnich dwóch lat i ponad 3 - krotnie niższy od największej rocznej zmiany cen w tym okresie (zarejestrowanego 15,2 % w październiku 2022 r.). Powyższe dowodzi, że przyjęty wskaźnik został ustalony w oderwaniu od dostępnych danych historycznych, jak też prognozowanej sytuacji rynkowej i aktualnych ryzyk. Jak trafnie zwróciła uwagę Izba w wyroku z dnia 25 października 2022 r., sygn. akt KIO 2532/22, nakazującym zwiększenie górnego limitu waloryzacji z poziomu 10 proc. do poziomu 20 proc. w przypadku waloryzacji: „Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego (...) W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie”. W okolicznościach niniejszej sprawy kwestia wprowadzenia adekwatnego limitu waloryzacji nabiera o tyle znaczenia, że zamówienie będzie realizowane (co wynika z §3 Umowy) do 30 czerwca 2028 r., a zatem 4 lata od daty obecnej, co w związku ze wskazywanymi wyżej okolicznościami jest limitem znacząco zaniżonym. Izba stoi na stanowisku, że dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego, za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu do poziomu, który w długim horyzoncie czasowym, w którym zamówienie będzie realizowane zapewni możliwość kontynuowania tego przedsięwzięcia. Wprowadzenie adekwatnego poziomu, do jakiego wartość Umowy może być zrealizowana jest nie tylko w interesie wykonawcy, ale też w interesie zamawiającego, którego celem jest przecież zrealizowanie planowanej inwestycji. Zamawiający wprawdzie powoływał się na okoliczność, że wprowadzony limit waloryzacji podyktowany jest kwestiami finansowania tego przedsięwzięcia (dotacja celowa), jednakże na tę okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby na ograniczenia w tym zakresie i brak możliwości zwiększenia zakładanych przez niego kwot. Na marginesie zaznaczyć należy, że brak możliwości finansowych nie może być jedynym argumentem przemawiającym za tym, aby zaniżać limity waloryzacji wynagrodzenia, przerzucając tym samym ryzyka z tego tytułu wyłącznie na wykonawcę. Z tych powodów Izba uznała, że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy do poziomu 20 % tj. na poziomie postulowanym przez odwołującego jest odpowiednie, celem zapewnienia równowagi kontraktowej stron. Rację ma także odwołujący domagając się usunięcia z treści § 5a ust. 4 Umowy wymogu, aby waloryzacja wynagrodzenia następowała jedynie wówczas, gdy średnia wskaźnika GUS za okres rozliczeniowy wynosi powyżej 105 %. Trafnie w tym zakresie argumentuje, że przyjęcie takiego poziomu, który nie wystąpił od czasu publikacji wskaźnika dedykowanego sektorowi budownictwa tj. od stycznia 2019 r. (wcześniej funkcjonował wskaźnik cen produkcji sprzedanej przemysłu oraz produkcji budowlano-montażowej) - jest zabiegiem czysto iluzorycznym, gdyż czyni te zapisy umowy martwe. Zamawiający winien w tym zakresie posłużyć się bowiem danymi historycznymi, odnosić się do realiów rynkowych, tymczasem ustala warunki w oderwaniu od powyższych. Nietrafiona w ocenie Izby jest argumentacja zamawiającego, który wywodzi w swoim piśmie procesowym Odpowiedzi na odwołanie, że minione lata 2021 - 2023 były okresem szczególnym, w którym zaistniało szereg nadzwyczajnych oraz nieprzewidywanych okoliczności, powodujących gwałtowny wzrost inflacji (w tym cen produkcji budowlano-montażowej), jak wybuch konfliktu zbrojnego na Ukrainie, powodujący m.in. wzrost cen energii i paliw, odpływ części pracowników, niedobór surowców i materiałów na rynkach światowych, czy zachwianie łańcuchów dostaw również w następstwie wcześniejszej pandemii COVID-19, co powoduje, że okresy te nie są miarodajnym punktem wyjścia do rozważań na temat przewidywanego wzrostu kosztów realizacji robót budowlanych w latach 2024 - 2028, jaki należy przyjąć dla niniejszego postępowania, gdyż co pokazał odwołujący w Tabeli na stronach od 25 do 28 odwołania (opracowanie własne na podstawie archiwalnych komunikatów GUS pokazujące średnie zmiany cen dla wskaźnika budowa budynków w relacji miesiąc do miesiąca, w okresie od stycznia 2019 r. do lutego 2024 r.) nawet w okresie największego zachwiania cen na rynku budowlanym w okresie marzec - maj 2022 r., to jest po ataku Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, średnia z trzech miesięcy wynosiła 101,53 %, a więc o 3,47 % mniej niż wynosi dolny limit uruchomienia mechanizmu waloryzacji określony Umową. Powyższe dowodzi, że przy zastosowaniu takich zapisów, jakie przewidział zamawiający w Umowie nawet w przypadku, gdyby powtórzyła się nadzwyczajna sytuacja, która miała miejsce we wskazanym przez niego okresie, wynagrodzenie wykonawcy nie zostało by zwaloryzowane. Izba zgadza się z zamawiającym, że waloryzacja wynagrodzenia sama w sobie nie jest bezwarunkowym obowiązkiem ustawowym pokrycia wszelkich odchyleń cen, jednakże nie można przerzucać na wykonawcę wszystkich ciężarów i ryzyk z tym związanych. Jako profesjonalista, posiadający niejednokrotnie wieloletnie doświadczenie oferent powinien z jednej strony śledzić i przewidywać zmiany, jakie mają miejsce na rynku robót budowlanych i pewne ryzyka być w stanie skalkulować w zaoferowanej cenie. Powyższe nie może jednak prowadzić do takiej sytuacji, w której jak to ma miejsce w omawianej sprawie, praktycznie wszelkie ryzyka przerzucane są na wykonawcę, gdyż ustala się takie warunki waloryzacji, które są w rzeczywistości niemożliwe do spełnienia. W tym miejscu należy ponownie podkreślić, że celem ustanowienia prawidłowych klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Ustawodawca, pozostawiając w tym zakresie zamawiającemu pewną swobodę poprzez możliwość doprecyzowania jej elementów, nie zezwolił jednak na taki sposób wykonania obowiązku nałożonego na zamawiającego w art. 439 ustawy Pzp, aby ustalić w umowie takie zapisy, które będą wyłącznie formalnie spełniały te wymagania, w praktyce jednak powodowały, że już w dacie zawierania umowy będzie wiadomym, że opisane tam warunki waloryzacji - są nie do spełnienia. Takie działania zamawiającego prowadzą do wypaczenia celu wprowadzenia tej regulacji do ustawy Pzp. Z powyższych powodów nietrafiona jest także argumentacja zamawiającego, który podnosił, że oprócz kwestionowanych postanowień § 5a Umowy dotyczących waloryzacji, zawiera ona również szereg innych postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia na skutek uwarunkowań zewnętrznych, niezależnych od wykonawcy i, że te również winny być wzięte pod uwagę przy ocenie tak sformułowanego zarzutu. Przywoływał w tym kontekście zapisy § 33 Umowy przewidujące, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić m.in. w przypadkach zmiany ustawowej stawki podatku VAT lub akcyzowego, czy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, które jego zdaniem również mają wpływ na zmiany rynkowych uwarunkowań cen produktów, usług i robót. Przypomnieć należy w tym miejscu, że regulacja wprowadzona przepisem art. 239 ustawy Pzp to odrębna instytucja, wprowadzona ustawą z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. z 2022 r. poz. 2185), która weszła w życie z dniem 10 listopada 2022 r. Ustawodawca, który dostrzegł problem zwiększających się kosztów realizacji inwestycji oraz konieczności urealnienia wynagrodzeń wykonawców, zdecydował się na wprowadzenie zmian w dotychczas obowiązujących przepisach, poprzez wprowadzenie obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia. Owa waloryzacja jest mechanizmem, który musi zostać przewidziany zawsze w przypadku, gdy spełnione zostaną określone w tym przepisie warunki i, co istotne jest mechanizmem niezależnym od innych, przewidzianych przez zamawiającego możliwości zmiany wynagrodzenia. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 4371/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 5 grudnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 listopada 2024 r. przez odwołujacego: STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie Parzniewska ( 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Warmińsko Mazurskie Centrum Chorób Płuc w Olsztynie z/s w Olsztynie(ul. Jagiellońska 78, 10 357 Olsztyn), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie Parzniewska ( 10, 05800 Pruszków) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 4371/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2024r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Warmińsko Mazurskie Centrum Chorób Płuc w Olsztynie z/s w Olsztynie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie robót budowlanych na terenie Warmińsko-Mazurskiego Centrum Chorób Płuc w Olsztynie w ramach inwestycji pn. „Wzrost dostępności do pogłębionych badań diagnostycznych oraz leczenia onkologicznego, poprzez przyrost powierzchni użytkowej Centrum i doposażenie””. Nr ref.: SZP.2422.57.2024 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.11.2024 r. pod numerem 688578-2024. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego, podjętą w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niezgodna z przepisami czynność polega na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 11 do SW Z – Projekt umowy (projekt umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego. I.Zarzuty: I.1.Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty: TERMINY REALIZACJI OKREŚLONY DATAMI DZIENNYMI 1) naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 432 ustawy Pzp, art. 436 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp poprzez wskazanie w SW Z ( rozdział VII) i w projekcie umowy (§ 4) terminów realizacji przedmiotu umowy w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy Pzp, tj. poprzez wskazanie dat dziennych na wykonanie poszczególnych Zadań w ramach wykonania przedmiotu Umowy. Zamawiający ogólnie odwołał się do zasad wynikających z umowy o dofinansowanie jednak nie wykazał, jakie to są zasady i w związku z tym nie wykazał obiektywnej przyczyny, że zachodzi konieczność określenia terminu wykonania poprzez wskazanie daty dziennej. Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; NIEJEDNOZNACZNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA W ZAKRESIE OKREŚLENIA ODBIORU KOŃCOWEGO W PRZYPADKU REALIZACJI WIĘCEJ NIŻ JEDNEGO ZADANIA 2)naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2Pzp oraz art. 647 kc, art. 3531, art., 354 § 2 kc oraz art. 5 k.c, gdyż: (i)z treści SW Z i projektu umowy nie wynika jednoznacznie jak będzie wyglądał odbiór przedmiotu umowy w przypadku, gdy przedmiot Umowy (zamówienia) będzie obejmował realizację trzech zadań. Zamawiający w § 7 ust. 1 projektu umowy założył przeprowadzenie jednego odbioru końcowego i w takim wypadku nie wiadomo jak będzie wyglądało potwierdzenie wykonania (odbiór) poszczególnych zadań, z których każdy ma mieć inny termin realizacji. (ii)z treści SW Z i projektu umowy nie wiadomo jak kara umowna wskazana w § 9 ust. 1 pkt 1 projektu umowy jest naliczana w przypadku realizacji więcej niż jednego Zadania – czy naliczana jest w przypadku niedotrzymania terminu ostatniego Zadania czy osobno dla każdego Zadania, czy liczona jest od wynagrodzenia dla całości przedmiotu umowy obejmującego wszystkie Zadania czy też liczona jest od wynagrodzenia dla Zadania, którego termin nie został dotrzymany. ODBIÓR BEZUSTERKOWY 3) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy (§ 7 ust. 7, 8, 11 projektu umowy) zapisów, które wskazują na odbiór bezusterkowy oraz uzależnienie wystawienia faktury końcowej od bezusterkowego odbioru robót, gdyż: (i) zgodnie z § 7 ust. 11 projektu umowy Zamawiający może odmówić odbioru końcowego w przypadku każdej niezgodności z przedmiotem zamówienia nawet jeżeli niezgodność ma charakter nieistotny (ii) brak jednoznacznego wskazania, że w przypadku stwierdzenia jedynie wad nieistotnych dojdzie do odbioru końcowego (§ 7 ust. 7 pkt 1 projektu umowy) a zgłoszenie usunięcia wad i podpisanie protokołu bezusterkowego (§ 7 ust. 8 projektu umowy) dotyczy tylko potwierdzenia usunięcia wad odbiorowych i nie stanowi odbioru końcowego. POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 4) naruszenie art. 450 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez potraktowanie wynagrodzenia wykonawcy jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy i tym samym naruszenie prawa wykonawcy do wyboru formy zabezpieczenia oraz naruszenie maksymalnej wysokości zabezpieczenia gdyż Zgodnie z § 6 ust. 7 projektu umowy Zamawiający uzależnił możliwość wystawienia faktury końcowej od bezusterkowego odbioru końcowego co powoduje, że : (i)zamawiający pomimo spełnienia przez Wykonawcę świadczenia wzajemnego z umowy o roboty budowlane (wykonanie obiektu) co następuje z chwilą odbioru końcowego nie będzie mógł otrzymać w całości należnego mu wynagrodzenia; (ii)przesunięcie momentu wystawienia faktury końcowej do chwili usunięcia wszystkich wad odbiorowych oznacza w istocie, że Zamawiający traktuje wynagrodzenie objęte fakturą końcową jako zabezpieczenie prawidłowości usuwania wad odbiorowych; (iii)powyższe skutkuje naruszeniem prawa wykonawcy do wyboru formy zabezpieczenia jak również skutkuje przekroczeniem limitu wysokości zabezpieczenia jakiego może żądać zamawiający ZDUBLOWANIE KAR UMOWNYCH 5)naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc w zw. § 9 ust. 1 pkt 4), 5), 8), 9), 11), 12), 13) i 14) projektu umowy poprzez ustalenie dwa razy kary umownej za to samo naruszenie obowiązków gdyż: (i)kara za każdy stwierdzony przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom przewidziana w pkt 4) dubluje się karą przewidzianą w pkt 11) (ii)kara za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany przewidziana w pkt 5) dubluje się z karą przewidzianą 12) (iii)kara za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany przewidziana w pkt 8) dubluje się karą przewidzianą w pkt 13) (iv)kara za każdy stwierdzony przypadek niedokonania zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty przewidziana w pkt 9) dubluje się z karą przewidzianą w pkt 14) POZORNA WALORYZACJA 6) naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: sformułowanie § 6 ust. 23 projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez nieprawidłowe określenie wskaźników gdyż: (i)Zamawiający przewiduje waloryzację po upływie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy podczas gdy brzmienie art. 439 ust. 1 Pzp zakłada, że umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinny zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tym samym wskazuje, że waloryzacja powinna odbyć się po okresie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. (ii)Postanowienie umowy zawierają nierealny i wygórowany poziom zmiany cen jako wymagany dla uruchomienia waloryzacji (iii)Wskazywany w projekcie umowy Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja) (dalej: Wskaźnik CPI) nie jest miarodajnym dla określania wzrostów cen w budownictwie (iv)Pomimo tego, że waloryzacja jest aktywowana poprzez odesłanie do wskaźnika zmiany cen, który to potwierdza, że ceny rynkowe uległy zmianie, Zamawiający oczekuje dodatkowego wykazania (udokumentowania) wpływu zmian wskaźnika cen (?) na ceny materiałów lub kosztów w stosunku do cen lub kosztów obowiązujących w terminie składania oferty, a tym samym na koszty wykonania zamówienia. II. Wnioski: Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, Projektu umowy w sposób określony poniżej. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że: −zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, Projektu umowy stanowią wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; −Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. SWZ, i Projekcie umowy TERMINY REALIZACJI OKREŚLONY DATAMI DZIENNYMI 1) w zakresie zarzutu dotyczącego wskazania daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy (poszczególnych zadań): a) zmianę terminów realizacji Zadań ze wskazania dat kalendarzowych na czas realizacji w miesiącach liczonych od dnia następującego po podpisaniu Umowy, Proponowane brzmienie § 2 Projektu umowy Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy w terminie: dla Zadania nr 1 – nie później niż do 31.05.2026 roku 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, dla Zadania nr 2 – nie później niż do 30.04.2026 roku,14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy dla Zadania nr 3 – nie później niż do 31.03.2026 roku. 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy Proponowane brzmienie pkt VII SWZ Termin realizacji zamówienia: 1) dla Zadania nr 1 – nie później niż do 31.05.2026 roku,15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 2) dla Zadania nr 2 – nie później niż do 30.04.2026 roku, 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 3) dla Zadania nr 3 – nie później niż do 31.03.2026 roku. 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, NIEJEDNOZNACZNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA W ZAKRESIE OKREŚLENIA ODBIORU KOŃCOW EGO W PRZYPADKU REALIZACJI WIĘCEJ NIŻ JEDNEGO ZADANIA 2)zmodyfikowanie projektu umowy tak aby: a)odbiór końcowy odbywał się po wykonaniu ostatniego z Zadań tj. Zadania 1 b)dochodziło do odbioru częściowego przedmiotu zamówienia lub potwierdzenia w innej formie, że doszło do wykonania wcześniejszych zadań tj. Zadania 2 i 3 Proponowane brzmienie § 7 ust. 1 Projektu umowy 1. Zamawiający przewiduje jeden odbiór końcowy po wykonaniu Zadania 1. Zamawiający osobnymi odbiorami częściowymi potwierdzi wykonanie Zadania 2 i Zadania 3. Powiązane z powyższym zmodyfikowanie § 9 ust. 1 pkt 1 projektu umowy tak aby było wiadomo jak kara jest naliczana względem poszczególnych Zadań oraz aby liczona była nie od całości wynagrodzenia ale od wynagrodzenia dla danego Zadania. Proponowane brzmienie § 9 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za zwłokę w wykonaniu robót Zadania 1 wskazanych wskazanego w § 1 ust. 2 w terminie określonym w § 2 ust. 1 w wysokości 0,03 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy dla Zadania 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki oraz karę umową w wykonaniu Zadania 2 i Zadania 3 wskazanych w § 1 ust. 2 w terminach określonych w § 2 w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 odpowiednio dla Zadania 2 i Zadania 3; Powiązane z powyższym zmodyfikowanie § 6 ust. 1 projektu umowy poprzez wskazanie wynagrodzenia dla każdego z Zadań Proponowane brzemiennie § 6 ust. 1 Projektu umowy Z tytułu wykonania przedmiotu umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto: ……………….. …… zł (słownie: ……………..………………………..) podatek VAT %: …………………………………. zł (stawka podatku 23 %) brutto: ……………………….…. zł (słownie: …………..…………………....) przy czym wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych Zadań wynosi: Zadanie 1 wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto: ………………..…… zł (słownie: ……………..………………………..) podatek VAT %: …………………………………. zł (stawka podatku 23 %) brutto: ……………………….…. zł (słownie: ………….. …………………....) Zadanie 2 wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto: ………………..…… zł (słownie: ……………..………………………..) podatek VAT %: …………………………………. zł (stawka podatku 23 %) brutto: ……………………….…. zł (słownie: ………….. …………………....) Zadanie 3 wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto: ………………..…… zł (słownie: ……………..………………………..) podatek VAT %: …………………………………. zł (stawka podatku 23 %) brutto: ……………………….…. zł (słownie: ………….. …………………....) ODBIÓR BEZUSTERKOWY 3) Zmodyfikowanie Projektu umowy w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów jako bezusterkowych i nadanie umowie w tym zakresie jednoznacznego brzmienia. Proponowane brzemiennie § 7 ust. 7 Projektu umowy 7. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)W przypadku wystąpienia jedynie wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy odpowiedni termin z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu Zamawiający może nie przyjąć naprawy, 2)jeżeli wady nie dadzą się usunąć albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim to: a)jeżeli wady są istotne (uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem), zamawiający wg swojego wyboru może od umowy odstąpić lub żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi b)jeżeli wady nie są istotne, zamawiający dokona odbioru końcowego oraz może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy przypadku, gdy Wykonawca nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Proponowane brzemiennie § 7 ust. 8 Projektu umowy 8. W sytuacji wskazanej w ust. 7 pkt 1, Wykonawca jest zobowiązany zgłosić Zamawiającemu pisemnie lub mailowo usunięcie wad. Zamawiający jest zobowiązany w terminie do 5 dni roboczych od zgłoszenia, przystąpić do sprawdzenia usunięcia wad i usterek. Jeśli wady zostały usunięte w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, strony podpisują protokół stwierdzający bezusterkowe wykonanie robót usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego, a kara za zwłokę nie jest naliczana. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, odbiór robót sprawdzenie usunięcia wad i usterek zostanie rozpisany przeprowadzone po raz drugi, z konsekwencją naliczenia kary za zwłokę w wykonaniu robót usunięciu wad, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 umowy. Proponowane brzemiennie § 7 ust. 8 Projektu umowy 11. Zamawiający zastrzega, iż w przypadku stwierdzenia w wyniku odbioru końcowego, iż przedmiot odbioru został wykonany istotnie niezgodnie z przedmiotem zamówienia lub występujące w nim wady są istotne i uniemożliwiają jego użytkowanie zgodnie z założonym przeznaczeniem, odmówi odbioru końcowego. Z prawa odstąpienia od umowy w całości lub części zamawiający może skorzystać w terminie do 2 miesięcy od dnia, w którym powziął wiadomość, że nastąpiło zdarzenie dające podstawę do odstąpienia. POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 4) Zmodyfikowanie projektu umowy w taki sposób aby wykonawca był uprawniony do wystawiania faktury końcowej po dokonaniu odbioru końcowego bez wad istotnych. Proponowane brzemiennie § 6 ust. 7 Projektu umowy 7. W sytuacji, o której mowa w §7 ust. 7 pkt 1), podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie potwierdzenie przez Zamawiającego w protokole odbioru usunięcia wad stwierdzonych w trakcie czynności odbiorowych protokół odbioru końcowego bez wad istotnych podpisany przez Zamawiającego. ZDUBLOWANIE KAR UMOWNYCH 5)Zmodyfikowanie projektu umowy w taki sposób aby wyeliminować dublujące się kary. To jest wykreślenie w § 9 ust. 1 pkt 4), 5), 8) i 9) projektu umowy Proponowane brzemiennie § 9 ust. 1 pkt 11), 12), 13) i 14) Projektu umowy 4)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom celowo usunięty, 5)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy celowo usunięty, 8)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy celowo usunięty, 9)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek niedokonania zmiany umowy celowo usunięty POZORNA WALORYZACJA 6) Zmodyfikowanie projektu umowy poprzez zastąpienie dotychczasowej klauzuli waloryzacyjnej zawartej w § 6 ust. 23 Projektu umowy na wzorcową klauzulę waloryzacyjną rekomendowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazuje, że w dniu 30 listopada 2022 roku na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/przykladowe-klauzule-waloryzacyjne- dlasektora-budownictwa pojawiły się nowe przykładowe i rekomendowane wzory waloryzacyjne dla umów tego typu stanowiące zbiór doświadczeń dotychczasowych dużych podmiotów, organów administracji i organizacji pozarządowych. W przypadku nieuwzględnienia powyższego Odwołujący wnioskuje o zmianę wskaźnika CPI na Wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej (dalej Wskaźnik bud- mont) publikowany przez GUS, umożliwienie waloryzacji po 6 miesiącach od zawarcia umowy, przeprowadzenie waloryzacji wskaźnikowej bez konieczności dokumentowania jak zmiana wskaźnika wpływa na ceny materiałów lub kosztów, dopuszczenie możliwości waloryzowania umowy nie częściej niż raz na 3 miesiące. Proponowane brzemiennie § 6 ust. 23 Projektu umowy Skreśla się dotychczasową treść § 6 ust. 23 i zastępuje poniższą Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami: i.Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja OGÓŁEM publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RA P_DBD_CEN_30.aspx, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. ii.Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlanomontażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: gdzie: „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 100 „W1" – wskaźnik „1” z następnego miesiąca po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „W2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych miesięcy po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Wn-1– wskaźnik „n-1” z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) W praktyce wskaźnik „Ww (n)" powstaje poprzez przemnożenie poprzednio obliczonego wskaźnika dla miesiąca n-1 przez wskaźnik dla miesiąca bieżącego n ) gdzie: „Ww (n)" – wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „Ww (n-1)" – wskaźnik waloryzacji z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpiło wystawienie faktury „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpiło wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) ( ) Ilorazy wskaźników cen (np. ) należy obliczać z dokładnością do 100 trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji Ww (n) należy obliczać z dokładnością do 4 miejsc po przecinku. iii.Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od siódmego miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 10% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. iv.W sytuacji gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym. III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte w dokumentacji niniejszego Postępowania, w szczególności w SW Z i projekcie umowy są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia nadużywające jego pozycji, przerzucające na wykonawców nadmierne ryzyka i odpowiedzialność. Dotyczy to w szczególności „bezusterkowych” odbiorów, pozornej waloryzacji, dublowania się kar umownych czy ustanowienia terminu realizacji jako daty dziennej. W pozostałym zakresie proponowane przez Zamawiającego zapisy Projektu umowy są nieprecyzyjne. Z uwagi na powyższe, skoro treść dokumentów Postępowania, w tym SW Z, Projektu umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i w dążeniu do zmiany tych postanowień. Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, w tym wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/11/2024) podał: (...) 1)uwzględniam w całości zarzuty nr 1-5 odwołania, 2)uwzględniam częściowo zarzut nr 6 (dotyczący waloryzacji na podstawie art. 439 Pzp), 3)wnoszę o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów: 1)wezwanie na rozprawę i przesłuchanie w charakterze świadka pracownika Zamawiającego zatrudnionego na stanowisku zastępcy dyrektora ds. ekonomicznych gł. księgowego Pana A.J. - wezwanie na adres Zamawiającego - na okoliczność realności klauzuli waloryzacyjnej zawartej w §6 ust. 23 projektu umowy oraz sposobu dokonywania waloryzacji na podstawie art. 439 Pzp 2)dowodu z dokumentów - tabel zawierających wyliczenie wskaźnika waloryzacji za okres lipiec 2023-październik 2024r (w 2 wariantach) na okoliczność realności klauzuli waloryzacyjnej zawartej w §6 ust. 23 projektu umowy – w załączeniu. 3)dowodu z dokumentu – artykułów w mediach branżowych z 04.10.2024r. i 19.11.2024r. na okoliczność prognoz w budownictwie na 2025r, ze szczególnym uwzględnieniem przewidywanego wzrostu cen surowców i materiałów oraz realności przyjętej klauzuli waloryzacyjnej. (...) Oświadczył, że w uwzględnieniu zarzutów odwołania, Zamawiający dokona modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektu umowy, stanowiącego Załącznik nr 11 do SW Z. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w odwołaniu, że treść SW Z naruszyła przepisy Prawa zamówień publicznych i uważa, że uwagi Odwołującego mogły zostać uwzględnione w trybie art. 135 Pzp. Odnosząc się do proponowanych przez odwołującego zmian Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektu umowy, Zamawiający uwzględnia je w sposób poniżej opisany. Ad. 1) TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Zamawiający dokonuje zmiany opisu terminów realizacji poszczególnych zadań określonych w Rozdziale VII SW Z, który po zmianie otrzymuje następujące brzmienie: „VII. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA. Termin realizacji zamówienia: 1)dla Zadania nr 1 – 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 2)dla Zadania nr 2 – 14 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 3)dla Zadania nr 3 – 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. W/w terminy są ostateczne i nieprzekraczalne ze względu na zasady określone w umowie o dofinansowanie, chyba że w toku realizacji umowy, warunki dofinansowania zostaną zmienione przez Instytucję Finansującą, a zaistnieją przesłanki do zmiany terminu realizacji umowy.” oraz w Projekcie umowy stanowiącym Załącznik Nr 11 do SWZ, § 2.TERMIN WYKONANIA, który otrzymuje brzmienie: „§ 2. TERMIN WYKONANIA „Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy w terminie: dla Zadania nr 1 – 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, dla Zadania nr 2 – 14 miesięcy od dnia zawarcia umowy, dla Zadania nr 3 – 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. W/w terminy są ostateczne i nieprzekraczalne ze względu na zasady określone w umowie o dofinansowanie, chyba że w toku realizacji umowy, warunki dofinansowania zostaną zmienione przez Instytucję Finansującą, a zaistnieją przesłanki do zmiany terminu realizacji umowy.” Ad. 2) NIEJEDNOZNACZNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA W ZAKRESIE OKREŚLENIA ODBIORU KOŃCOW EGO W PRZYPADKU REALIZACJI WIĘCEJ NIŻ JEDNEGO ZADANIA W odniesieniu do zarzutu niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odbioru końcowego czy naliczania kar w przypadku realizacji więcej niż jednego zadania przez tego samego Wykonawcę, Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, iż naruszył art. 16 Pzp. Zamawiający informuje, iż na realizację każdego z zadań zostanie zawarta odrębna umowa, także w sytuacji gdy oferta tego samego Wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą w zakresie więcej niż jednego zadania. W związku z powyższym ewentualne kary będą naliczane, a odbiory będą ustalane w odniesieniu do każdego z zadań osobno, na podstawie odrębnej umowy. Współpracę pomiędzy Wykonawcami i koordynację realizacji wszystkich zadań będzie nadzorował Zamawiający. W celu ostatecznego usunięcia wątpliwości Odwołującego w rozdziale XXIV SWZ punkt 2 otrzymuje następujące brzmienie: „2. Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W przypadku gdy oferta tego samego Wykonawcy zostanie wybrana na różne zadania, na każde z zadań zostanie zawarta odrębna umowa.” Ad. 3) ODBIÓR BEZUSTERKOWY Mając na względzie uwagi Odwołującego, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę postanowień § 7 ust. 7, 8 i 11 projektu umowy w sposób następujący: „7. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)W przypadku wystąpienia jedynie wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy odpowiedni termin z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu Zamawiający może nie przyjąć naprawy, 2)jeżeli wady nie dadzą się usunąć albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim to: a)jeżeli wady są istotne (uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem), Zamawiający wg swojego wyboru może od umowy odstąpić lub żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi b)jeżeli wady nie są istotne, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Analogiczne uprawnienia przysługują Zamawiającemu w przypadku, gdy Wykonawca nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.” „8. W sytuacji wskazanej w ust. 7 pkt 1, Wykonawca jest zobowiązany zgłosić Zamawiającemu pisemnie lub mailowo usunięcie wad. Zamawiający jest zobowiązany w terminie do 5 dni roboczych od zgłoszenia przystąpić do sprawdzenia usunięcia wad i usterek. Jeśli wady zostały usunięte w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, strony podpisują protokół stwierdzający usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego, a kara za zwłokę nie jest naliczana. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, sprawdzenie usunięcia wad i usterek zostanie przeprowadzone po raz drugi, z konsekwencją naliczenia kary za zwłokę w wykonaniu robót usunięciu wad, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 umowy.” „11. Zamawiający zastrzega, iż w przypadku stwierdzenia w wyniku odbioru końcowego, iż przedmiot odbioru został wykonany istotnie niezgodnie z przedmiotem zamówienia lub występujące w nim wady są istotne i uniemożliwiają jego użytkowanie zgodnie z założonym przeznaczeniem, odmówi odbioru końcowego. Z prawa odstąpienia od umowy w całości lub części Zamawiający może skorzystać w terminie do 2 miesięcy od dnia, w którym powziął wiadomość, że nastąpiło zdarzenie dające podstawę do odstąpienia.” Ad. 4) POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, iż naruszył art. 450 ust. 1 ustawy w zw. z art. 452 ust. 2 Pzp, ponieważ zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało opisane wprost w Rozdziale XXIII SW Z oraz w Projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 11 do SW Z. Fakt,iż zapisy wprowadzone przez Zamawiającego nie są akceptowane przez Wykonawcę, nie jest jednoznaczny z tym, że są niezgodne z przepisami prawa. W przypadku niejasności zapisów, Wykonawca może się zwrócić o wyjaśnienie treści SW Z. Zamawiający wyraża jednakże zgodę na zmianę zapisów § 6 ust. 7 Projektu umowy w sposób następujący: „7. W sytuacji, o której mowa w §7 ust. 7 pkt 1), podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie protokół odbioru końcowego bez wad istotnych podpisany przez Zamawiającego.” Ad 5) ZDUBLOWANIE KAR UMOWNYCH Zamawiający potwierdza, iż w § 9 projektu umowy przez omyłkę pisarską zostały zdublowane wskazane przez Odwołującego kary umowne. Po dokonaniu poprawy, treść tego paragrafu otrzymuje następujące brzmienie: „§ 9. KARY UMOWNE 1.Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za zwłokę w wykonaniu robót wskazanych w § 1 w terminie określonym w § 2 w wysokości 0,03 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 2)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie wskazanym w §7 ust. 7 pkt 1 w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, z tym zastrzeżeniem, iż kara umowna jest naliczana od dnia podpisania protokołu stwierdzającego wady nie dłużej niż do dnia usunięcia tych wad, 3)za zwłokę w usunięciu wad, które ujawniły się w czasie trwania gwarancji lub rękojmi, w terminie wskazanym zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, z tym zastrzeżeniem, iż kara umowna jest naliczana nie dłużej niż do dnia usunięcia tych wad zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 3 i 4 , 4)za brak udziału przedstawiciela Wykonawcy w naradzie koordynacyjnej, w wysokości w wysokości 0,002 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy stwierdzony przypadek, 5)zatrudnianie osób, o których mowa w § 3 ust. 3 na innej podstawie niż umowa o pracę - w wysokości 0,005 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy stwierdzony przypadek; 6)w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, lub w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę na skutek okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi Zamawiający, w wysokości 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy. 7)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, 8)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 4, 9)w wysokości 0,005 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 8 lub §5 ust. 11, 10) w wysokości 0,005 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek niedokonania zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty zgodnie z § 5 ust. 12, 2.Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne: 1)z a zwłokę w przekazaniu placu budowy w terminie określonym w § 3 ust. 5 lit. a) w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 2)w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z wyjątkiem przypadków, do których ma zastosowanie § 10 ust. 1 i 2 umowy, w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy. 3.Podstawą ustalenia wysokości kar, o których mowa w ust. 1 pkt 1-10 oraz ust. 2, będzie wartość wynagrodzenia brutto wg stanu na dzień zawarcia umowy. 4.Strona, w stosunku do której zaistniały podstawy do naliczenia kary umownej, o której mowa w ustępach poprzednich, jest zobowiązana do zapłaty kary w terminie 14 dni od dnia otrzymania noty obciążającej wystawionej z tego tytułu przez drugą Stronę. Za datę zapłaty uważa się datę obciążenia rachunku bankowego Strony zobowiązanej do zapłaty kary kwotą tej kary. 5.Łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie ust. 1 lub ust. 2, nie może przekroczyć 15% wartości całkowitej umowy brutto wg stanu na dzień zawarcia umowy. 6.Zamawiającemu przysługuje prawo potrącenia kar umownych z wynagrodzeniem przysługującym Wykonawcy. 7.Strony zastrzegają sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonych kar umownych.” Ad 6) POZORNA WALORYZACJA Fakt, iż zapisy wprowadzone przez Zamawiającego w zakresie klauzuli waloryzacyjnej nie są akceptowane przez Wykonawcę, nie jest równoznaczny z tym, że są niezgodne z przepisami prawa. Wbrew twierdzeniom odwołania, nie jest prawdą, że przepisy ustawy wymagają, żeby waloryzacja odbyła się 6 miesięcy po zawarciu umowy. W orzecznictwie i piśmiennictwie podkreśla się, że Zamawiający ma swobodę w kształtowaniu postanowień umownych, choć nie zdejmuje to z niego ryzyka związanego ze skutkami nieprawidłowego określenia przesłanek i metod waloryzacji. W wyroku z 6 lipca 2022r. KIO 1564/22 KIO orzekła, iż wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczenia celu tego przepisu. Przepis art. 439 Pzp, nie zawiera regulacji co do terminu i częstotliwości waloryzacji wynagrodzenia, więc termin inny niż 6 miesięcy jest możliwy (zob. uwagi zawarte w wyroku KIO z dnia 25 maja 2022 r. KIO 1151/22, zachowujące aktualność po uwzględnieniu zmian wynikających z nowelizacji przepisu art. 439 Pzp). Zamawiający zamierza sfinansować inwestycję ze środków z KPO; będzie więc dysponował określoną z góry kwotą środków i nie może dopuścić do sytuacji, w której nie będzie w stanie sfinansować całości inwestycji. Dodatkowo, zgodnie z zasadami obowiązującymi w KPO, podatek Vat jest kosztem niekwalifikowalnym; Zamawiający musi liczyć się z koniecznością samodzielnego zapewnienia sfinansowania przedsięwzięcia w tej części. Zamawiający będzie dysponował środkami, co do których wydatkowania będzie rozliczany z maksymalną skrupulatnością, co obliguje go do rozważnego konstruowania postanowień umowy. Mając na uwadze brzmienie art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp, projekt umowy winien określać sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy Zgodnie z Komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie UZP: „Treść tego wymagania nie pozostawia wątpliwości, że wpływ zmiany ceny materiałów lub kosztów na wynagrodzenie za wykonanie zamówienia jest warunkiem niezbędnym do dokonania waloryzacji, a na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia, w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, iż zmiana cen materiałów lub kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Tym samym nie będzie podstawy do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia”. Wbrew zarzutowi (IV), wskazanemu na str. 5 odwołania, Zamawiający ma więc prawo żądania wykazania dokumentami, że nastąpiła zmiana materiałów lub kosztów wykonania zamówienia i że ma ona wpływ na realizację zamówienia. Na Zamawiającym ciąży również obowiązek określenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz okresów dokonywania zmiany wynagrodzenia tj. wskazania, kiedy ma nastąpić pierwsza waloryzacja oraz zdecydowania o ewentualnej częstotliwości jej dokonywania. Całkowitą dowolność w tym zakresie ogranicza art. 439 ust. 3 Pzp wprowadzający zasadę, że jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. Zamawiający wziął pod uwagę ogólną sytuację na rynku usług w zakresie budownictwa, niedawne znaczne podwyżki materiałów budowlanych, okres realizacji poszczególnych zadań (od 13 do 15 miesięcy) i uznał, że w celu ograniczenia ryzyka związanego ze zmianą cen materiałów i kosztów wystarczające będzie dokonanie jednej waloryzacji w okresie trwania umowy. Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen i materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację, w szczególności wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy (zob. wyrok KIO z 24 sierpnia 2022r. KIO 2063/22). Zważywszy na charakter zamówienia, dokonywanie comiesięcznych waloryzacji, począwszy od siódmego miesiąca po podpisaniu umowy, jak sugeruje to Odwołujący, byłoby kłopotliwe i czasochłonne. Tymczasem, jak powszechnie wiadomo, w związku z opóźnionym uruchomieniem środków z KPO, inwestycja będzie prowadzona pod presją czasu. Zamawiający wobec ograniczonych zasobów ludzkich nie może poświęcać czasu na uczestnictwo w inwentaryzacji robót, weryfikację robót wykonanych/niewykonanych i kontrolowanie przeliczania ich wartości, co wymaga zaangażowania m.in. także trudnodostępnych branżowych inspektorów nadzoru. Należy pamiętać, że zawarcie każdego aneksu będzie wymagało notyfikacji i uzgodnień z instytucją finansującą, co również będzie wymagać kolejnych czynności. Z tego względu Zamawiający uważa, że dokonanie jednej waloryzacji, po upływie co najmniej 7 miesięcy od zawarcia umowy, a więc mniej więcej po upływie połowy czasu przewidzianego na realizację umowy wystarczająco zabezpieczy równowagę stron umowy w sposób uwzględniający zaistniałe w toku realizacji robót zmiany okoliczności mających wpływ na koszt realizacji zamówienia. Zamawiający zdecydował się uwzględnić zawartą w odwołaniu sugestię Wykonawcy dotyczącą zmiany rodzaju wskaźnika stanowiącego podstawę ustalenia nowego wynagrodzenia Wykonawcy i zastąpić proponowany pierwotnie wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej. Zamawiający zauważa również, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp jest zobligowany do wskazania w umowie poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W zmienionym projekcie umowy Zamawiający określił ten próg na 3,5 pkt procentowych (zob.§6 ust. 23 pkt 2 projektu umowy). Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że wg przewidywań Zamawiającego próg ten zapewnia realną zmianę wynagrodzenia. Dokonując symulacji za ostatnie miesiące (okres lipiec 2023 – październik 2024), przy założeniu, że do podpisania umowy doszło w czerwcu 2023r., próg 3,5% zostałby osiągnięty w grudniu 2023r.: jeśli zaś umowę podpisano by we wrześniu 2023r. – przesłanki do waloryzacji ziściłyby się w maju 2024r. dowód: 1) tabele „Obliczenie wskaźnika do waloryzacji narastająco” - załączone do odpowiedzi na odwołanie 2) przesłuchanie świadka A. Jaśkowiaka Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy, w związku z uruchomieniem środków z KPO należy się spodziewać, że wskaźnik będący podstawą wyliczeń nie będzie przyrastał w 2025 r. wolniej niż w okresie ujętym w tabeli. Potwierdzają to prognozy ukazujące się w fachowych wydawnictwach. Należy więc być niemal pewnym, że próg 3,5% zostanie osiągnięty w 2025 r. szybciej niż w 2024 r. i - patrząc z perspektywy Wykonawcy - nie będzie czynnikiem hamulcowym ziszczenia się przesłanek dokonania waloryzacji. dowód : artykuły w mediach branżowych z 04.10.2024r. i 19.11.2024r. W zmienionych postanowieniach umowy Zamawiający uszczegółowił także sposób dokonywania rozliczenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację w trakcie trwania kwartału rozliczeniowego. I tak, jeśli zostaną spełnione przesłanki do waloryzacji i strona złoży wniosek o waloryzację np. 31 lipca, to rozliczenie za III kwartał będzie wyglądać następująco: -wartość robót zrealizowanych w III kwartale – 10 mln zł, -III kwartał liczy 92 dni -31 dzień kwartału stanowi 33,70 % całego okresu rozliczeniowego -3.370.000 zł zostanie wypłacone wykonawcy w kwocie nominalnej, a 6.630.000 zł podlegać będzie waloryzacji zgodnie z wyliczonym wskaźnikiem. Ostatecznie, z uwzględnieniem omówionych wyżej kwestii, Zamawiający postanawia nadać §6 ust. 23 umowy następujące brzmienie: „23. Ponadto, strony postanawiają, iż pod rygorem nieważności dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy na zasadach określonych w art. 439 ustawy Pzp, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Strony ustalają następujące zasady waloryzacji: 1)Podstawę waloryzacji stanowić będzie wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja OGÓŁEM publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej także wskaźnikiem GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.as px, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc zawarcia umowy = 100, do miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym wpłynął wniosek strony o dokonanie waloryzacji, 2)Strona może zażądać zmiany wynagrodzenia, jeżeli wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację ulegnie zmianie narastająco lub malejąco o co najmniej 3,5 punktów procentowych w stosunku do wartości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu zawarcia niniejszej umowy. Waloryzacja będzie dokonywana wg następującego wzoru: Ww(n) = a+ (1-a) x (Ww(n-1) x Wn ) 100 gdzie: Wskaźnik waloryzacji Ww (n) za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło zawarcie umowy (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca po którym wystąpiono o waloryzację. „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji narastająco dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca zawarcia umowy = 100 „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca po którym wystąpiono o waloryzację (wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „Ww (n-1)" – wskaźnik waloryzacji z miesiąca poprzedzającego miesiąc po którym wystąpiono o waloryzację 3)Każda ze stron może złożyć wniosek o waloryzację najwcześniej po upływie 7 miesięcy od zawarcia umowy i nie częściej niż jednokrotnie w okresie trwania umowy. 4)Waloryzacja dotyczy niezrealizowanej części przedmiotu umowy, ustalonej na dzień złożenia wniosku o waloryzację, chyba że strony w toku negocjacji ustalą późniejszy termin wejścia w życie zmiany wynagrodzenia. 5)Waloryzacja będzie obliczana na podstawie wyliczeń przedstawionych przez Stronę żądającą waloryzacji opartych na wartości niezrealizowanej części umowy, przeliczonych przez wskaźnik, o którym mowa w pkt 1; przy czym strony wezmą pod uwagę ewentualne zmiany wynagrodzenia dokonane wcześniej z przyczyn określonych w ust. 21 poprzez odliczenie kwoty zwaloryzowanej na podstawie przepisów wskazanych w ust. 21. 6)Wniosek o waloryzację wynagrodzenia musi zawierać uzasadnienie oraz obliczenia i dokumenty jednoznacznie wskazujące, że zmiana wskaźnika GUS, o którym mowa w pkt 1 wpływa na ceny materiałów lub kosztów w stosunku do cen lub kosztów obowiązujących w terminie składania oferty, a tym samym na koszty wykonania zamówienia. 7)Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia dodatkowych wyliczeń i dokumentów, jeżeli przedstawione przez Wykonawcę uzna za niewystarczające. 8)W przypadku jeśli strona uzyska prawo do waloryzacji wynagrodzenia w trakcie kwartału rozliczeniowego, rozliczenie nastąpi w proporcji, tzn. wartość robót wykonanych na koniec kwartału zostanie podzielona wg proporcji dniowej w stosunku do dnia złożenia wniosku o waloryzację, z zaokrągleniem do drugiego miejsca po przecinku, a wyliczona w ten sposób wartość robót do dnia złożenia wniosku o waloryzację zostanie wynagrodzona wg stawek dotychczasowych, zaś ustalona w ten sposób wartość robót po dniu złożenia wniosku o waloryzację zostanie rozliczona wg stawek po dokonaniu waloryzacji. 9)W przypadku, gdyby wskaźnik o którym mowa w pkt 1 przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. 10)Wykonawca, w terminie miesiąca od dokonania zmiany wynagrodzenia na podstawie niniejszego ustępu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli przedmiotem umowy z podwykonawcą są roboty budowlane, dostawy lub usługi, a okres obowiązywania tej umowy przekracza 6 miesięcy.” Mając na względzie powyższe, Zamawiający wnosi jak w petitum pisma. W związku z wprowadzeniem w/w zmian, Zamawiający dołącza do niniejszej odpowiedzi ujednolicony Projekt umowy stanowiący Załącznik nr 11 do SWZ. Odwołujący w piśmie z dnia 4 grudnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył: (...) w związku ze złożeniem przez Zamawiającego w dniu 27 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 maja 2024 r. (dalej „Odwołanie”), w której to odpowiedzi Zamawiający uwzględnił zarzuty nr I.1 – I.6 przedstawione w Odwołaniu, niniejszym: 1. na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej „ustawa PZP” – cofam Odwołanie w zakresie zarzutu w części nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr 6; 2. z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w Odwołaniu (zarzuty nr 1-5) i cofnięcie pozostałego zarzutu (zarzut nr 6) przez Odwołującego, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. W związku z powyższym wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (...), to jest o wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego i orzeczenie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od Odwołania. Zwrot powinien nastąpić na rachunek bankowy Odwołującego, z którego uiszczony został wpis. (...) Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. W myśl art. 522 ust. 3 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Tak jak wskazano Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/11/24) uwzględnił: 1) w całości zarzuty nr 1-5 odwołania, 2) częściowo zarzut nr 6 (dotyczący waloryzacji na podstawie art. 439 Pzp) Z kolei wnoszący odwołanie wykonawca - STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie oświadczył w nawiązaniu do powyższej decyzji Zamawiającego, że w zakresie w jakim nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego zarzuty wycofuje odwołanie. Do postępowania odwoławczego do dnia 5 grudnia 2024 r. przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego, nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 27/11/2024 pkt 4): „informację o wniesieniu odwołania na zapisy SW Z (które wpłynęło po godz. 17:04 w piątek 22.1 1.2024), zamawiający przekazał w dniu 25.11.2024 roku (poniedziałek) z zamieścił na stronie postępowania oraz 25-27.1 1.2024 przez platformę zakupową do znanych wykonawców (wydruk ze strony j.w., wydrukowane potwierdzenie przesłania maila).” Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławczauwzględniała § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W niniejszej sprawie koszty znosi się wzajemnie z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ................................................................. …

…sygn. akt: KIO 3287/21 WYROK z dnia 25 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa, przy udziale wykonawcy GEOTIK sp. z o.o., ul. Kolejowa 5/7; 01-217 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa na rzecz zamawiającego Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3287/21 Uzasadnienie Zamawiający - Poczta Polska S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 124-329643. Dnia 29 października 2021 roku, zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu wadium. Dnia 8 listopada 2021 roku wykonawca Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. b) i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne zatrzymanie wadium wniesione przez odwołującego, 2. art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrotu wadium odwołującemu, pomimo zaistnienia ustawowej przesłanki, 3. art. 16 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na niezasadne zatrzymanie wadium, zaniechanie zwrotu wadium, brak wykazania przesłanek którymi kierował się zamawiający przy podejmowaniu działań. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium, nakazanie zamawiającemu zwrot wadium, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj. protokołu z postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych do zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium skutkuje wprost szkodą w majątku odwołującego w kwocie równej wadium. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą i dlatego odwołujący ma prawo do zawarcia umowy o zamówienie. Uzasadniając wniesione odwołanie, odwołujący podniósł, co następuje. Odwołujący poprosił zamawiającego o spotkanie w celu ustalenia znaczenia niektórych elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które odbyło się on-line w dniu 14 października 2021 r. Strony ustaliły m.in. iż odwołujący sporządzi i - w celu usunięcia wątpliwości przekaże zamawiającemu listę elementów budzących jego wątpliwości. Termin zawarcia umowy nie został ustalony. Zdaniem odwołującego, zamawiający miał wypowiedzieć się co do zgłoszonych przez siebie wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa P. G. (czy jest wystarczające do podpisania umowy), miał wezwać odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą. Zamawiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie dokonał żadnej czynności, do której zobowiązał się w dniu 14 października 2021 r. Zamawiający zażądał, aby wątpliwości odwołującego zostały mu przedstawione pisemnie do dnia 20 października br. Odwołujący w dniu 19 października, powołując się na chorobę osób kluczowych dla realizacji zamówienia wskazał, iż wątpliwości te zostaną przedstawione w terminie do 25 października do godz. 12.00. - termin ten został dochowany. Zamawiający w dniu 19 października, o godzinie 15.42 umieścił na portalu wezwanie do zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania. Odwołujący w dniu 20 października 2021 r., złożył via portal odpowiedź na wezwanie, w którym zapewnił zamawiającego o chęci zawarcia umowy i prosił o zmianę terminu zawarcia umowy. Dnia 22 października 2021 r., zamawiający ustalił termin zawarcia umowy na 28 października 2021 r. Dnia 29 października 2021 r., zamawiający złożył oświadczenie o zatrzymaniu wadium. Zdaniem odwołującego, nie ma podstaw do zatrzymania wadium. W sprawie nie zaszła żadna przesłanka wymieniona w art. 98 ust. 6 pzp. Zamawiający wyznaczył nierealny termin zawarcia umowy (ze względu na niemożność uzyskania gwarancji bankowej w tym terminie) i to pomimo, iż nie udzielił odpowiedzi na pytania odwołującego do czego się zobowiązał 14 października br. Oświadczenie z dnia 29 października 2021 r. nie może odnieść zamierzonego przez zamawiającego skutku ze względu na: nieistniejącą podstawę prawną zatrzymania wadium, wadliwie wskazaną podstawę faktyczną zatrzymania wadium, tj. nie jest prawdą, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn zależnych od odwołującego, odwołujący nie mógł wnieść zabezpieczenia ze względu na działania zamawiającego. W konsekwencji zamawiający nie może zatrzymać wadium - co niezasadnie uczynił, ma obowiązek zwrócić wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - czego zaniechał. Przesłanki zatrzymania wadium zostały opisane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający jako podstawę prawną zatrzymania wadium wskazał „art. 98 ust. 2 lit b) i ust. 3” ustawy Pzp. Art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi o zwrocie wadium - lit. b) nie jest jednostką redakcyjną tego przepisu. Art. 98 ust. 3 stanowi o rozwiązaniu stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą prawa wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej o ile złożył on wniosek o zwrot wadium. Żaden z przepisów wskazanych przez zamawiającego nie daje podstaw do zatrzymania wadium. Jako podstawę faktyczną zatrzymania wadium zamawiający wskazał na to, że: zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie odwołującego, oraz że odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący w wielu pismach, a także podczas spotkania 14 października br. wskazywał na to, że chce zawrzeć umowę - okoliczność ta nie jest sporna. Zamawiający nie uzasadnił swego poglądu jakoby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Okoliczność taka nie istnieje w aktualnym stanie faktycznym. W świetle przepisów ustawy Pzp, upływ terminu związania ofertą nie jest okolicznością, która uniemożliwia zawarcie umowy - nie jest także okolicznością, która powoduje także brak możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc zaś pod uwagę, że odwołujący nigdy nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia, które mogłoby być interpretowane jako uchylenie się od zwarcia umowy, a zamawiający nie unieważnił postępowania, to tym samym bezzasadnym było stwierdzenie, iż „zawarcie umowy stało się niemożliwe”. Przy czym zamawiający w uzasadnieniu zatrzymania wadium nie wskazuje na żadne okoliczności, które jego zdaniem powodowałby obiektywną niemożliwość zawarcia umowy. W publikacji: Prawo zamówień publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych. Warszawa 202 Ir.) pod redakcją Huberta Nowaka stwierdzono, że: Związanie ofertą oznacza brak możliwości wycofania oferty przez wykonawcę w okresie związania ofertą (w tym również brak możliwości zmiany oferty) i obowiązek zawarcia przez wykonawcę umowy na warunkach określonych ofertą w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z dyspozycją art. 220 ust. 4 pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje na podstawie pisemnego oświadczenia wykonawcy. Podczas spotkania 14 października 2021 r. zamawiający zadeklarował, iż wezwie odwołującego do przedłużenia okresu związania ofertą, jednak nie wywiązał się z tej deklaracji. Nawet jeżeliby uznać, iż zamawiający nie może podpisać umowy z odwołującym ze względu na upływ terminu związania ofertą, to odpowiedzialność za ten stan rzeczy odpowiada zamawiający, bo nie wezwał odwołującego do złożenia stosownego oświadczenia. Podsumowując, zawarcie umowy o zamówienie publiczne jest możliwe, jeżeli uznać, że przeszkodą w zawarciu umowy jest brak związania ofertą, to przyczyną tego stanu rzeczy jest zaniechanie zamawiającego polegające na tym, że nie wezwał odwołującego do przedłużenia okresu związania ofertą. Brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący faktycznie nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy - dalej: ZNW lub zabezpieczenie. Ustawa nie reguluje szczegółowo czynność, które muszą być wykonane w celu skutecznego wniesienia ZNW, stwierdzając jedynie, że ma to nastąpić przed zawarciem umowy. Art. 450 ust. 1 ustawy Pzp, jednoznacznie stanowi, iż zabezpieczenie jest wnoszone według wyboru wykonawcy. Zamawiający nie może zatem podejmować działań, które ingerowałyby we wskazane w art. 450 ustawy Pzp, prawo wyboru. Z definicji zawartej w art. 7 pkt 18) ustawy Pzp wynika, iż postępowanie o zamówienie publiczne to porządkowany ciąg czynności kończący się zawarciem mowy (lub nieważnieniem postępowania), z tym, że zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Uzupełnieniem tej regulacji jest art. 254 ustawy Pzp wskazujący, iż postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawarciem umowy lub unieważnieniem. Tym samym działania związane z wniesieniem ZNW są dokonywane w toku postępowania i muszą być zgodne m.in. z art. 16 ustawy Pzp. Podczas spotkania 14 października 2021 r. strony ustaliły, co każda z nich ma wykonać przed zawarciem umowy i nie ustaliły terminu zawarcia umowy. Zamawiający - jak się wydawało - ze zrozumieniem przyjął kwestie związane z opisem przedmiotu zamówienia. Spotkanie z 14 października br. zakończyło się ustaleniem jakie czynności zostaną wykonane przez Strony przed podpisaniem umowy. Odwołujący miał prawo oczekiwać, iż do czasu wykonania zobowiązań podjętych podczas spotkania, termin zawarcia umowy nie będzie wyznaczony. W szczególności zamawiający miał wezwać odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą - jednak wezwania takiego nie dokonał. Odwołujący chciał wnieść zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej. Jednak pozyskanie takiej gwarancji jest czasochłonne i wymaga współpracy z zamawiającym w zakresie ustalenia okresu ważności gwarancji. Zgodnie z SWZ Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia usługa (zamówienie) ma być świadczona przez okres 48 miesięcy. W konsekwencji ustalenie okresu odpowiedzialności banku-gwaranta wymaga znajomości okresu świadczenia usługi przez odwołującego. To zaś wymaga znajomości daty zawarcia umowy. Jeżeli okres gwarancji byłby zbyt krótki, to nie można uznać, iż ZNW jest wniesione. Rozwiązania tego problemu są dwa: albo termin jest ustalany w drodze konsensusu, co wymaga - a nie jest zasadniczo trudne - porozumienia pomiędzy stronami, albo zamawiający arbitralnie wyznacza termin zawarcia umowy, ale termin jest wystarczająco długi na pozyskanie stosownej gwarancji. Art. 431 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiających i wykonawców do współdziałania w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada ta może być stosowana do czynności związanych z samym zawarciem umowy skoro (jak wcześniej wskazano) zawarcie umowy nie jest czynnością dokonywaną w toku postępowania o zamówienie publiczne. W niniejszej sprawie zamawiający nie ustalał z odwołującym terminu na zawarcie umowy i arbitralnie wyznaczył termin, w którym wniesienie zabezpieczenia w gwarancji było niemożliwe - działanie takie jest sprzeczne z art. 431 i art. 16 ustawy Pzp. Ustawa jednoznacznie wskazuje (art. 254 pkt 2 ustawy Pzp), że postępowanie o zamówienie publiczne kończy się z chwilą zawarcia umowy (lub z chwilą unieważnienia postępowania). A zatem czynności związane z zawarciem umowy podlegają pzp. Art. 8 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego i wykonawców oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego (o ile przepisy pzp nie stanowią inaczej). W konsekwencji, zastosowanie ma przepis art. 5 kc zakazujący nadużywania prawa. Jednocześnie tożsamy wniosek można wywieść m.in. z zasad proporcjonalności i przejrzystości wskazanych w art. 16 ustawy Pzp. Ustawa wprost nie daje zamawiającym uprawnienia do wyznaczenia czasu i miejsca zawarcia umowy o zamówienie. Jednocześnie powszechną praktyką jest wyznaczanie przez zamawiających czasu i miejsca zawarcia umowy o zamówienie publiczne, jednak najczęściej dzieje się to w porozumieniu z wykonawcą. Nawet jeśli przyjąć, iż zamawiający mają prawo do wyznaczenia terminu zawarcia umowy, to świadomie wyznaczenie terminu zawarcia umowy, który jest nieakceptowalny przez wykonawcę nie korzysta z ochrony, jako że jest sprzeczne z przeznaczeniem tego prawa i zasadami współżycia społecznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie umowy i zrealizowanie zamówienia a wszelkie działania zamawiającego, które utrudniają zawarcie umowy naruszają pzp, co najmniej w zakresie art. 16 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie, wyznaczenie terminu zawarcia umowy przed wykonaniem przyjętych przez zamawiającego zobowiązań jest działaniem co najmniej niespodziewanym i naruszającym zasady prowadzenia postępowania. Takie swoiste zaskakiwanie odwołującego nie daje się pogodzić przede wszystkim z zasadą przejrzystości i proporcjonalności. Termin wyznaczony przez zamawiającego na zawarcie umowy to 22 października. Wezwanie umieszczono na portalu późnym popołudniem 19 października. Zamawiający nie wysłał tak istotnego dokumentu na adresy kontaktowe podane w ofercie, nie wskazał też godziny zawarcia umowy, choć wskazał miejsce zawarcia (w swojej siedzibie). Tego rodzaju działania nie potwierdzają woli zawarcia umowy z odwołującym i stanowią przykład utrudniania zawarcia umowy. Jak już wskazano, zamawiający i odwołujący ustalili w dniu 14 października br., że będą wykonane konkretne czynności, a zatem do czasu wykonania tych czynności odwołujący mógł zasadnie przypuszczać, iż zamawiający nie wyznaczy terminu na zawarcie umowy. Dla odwołującego kluczowe były: wezwanie przez zamawiającego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, oświadczenie zamawiającego czy uznaje, iż pełnomocnictwo (...) (który podpisał ofertę, prowadził z zamawiającym korespondencję etc.) jest wystarczające do zawarcia umowy, wyjaśnienia zamawiającego, co do opisu przedmiotu zamówienia. Żadna z ww. wymienionych czynności nie została wykonana przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że nie odmówił zawarcia umowy, ale jej zawarcie doznało przeszkód ze strony zamawiającego. Jeżeli zamawiający doszedł do wniosku, iż przyjmując na siebie powyższe zobowiązania w dniu 14 października 2021 r. np. działał pod wpływem błędu to aby uchylić się od konsekwencji tych zobowiązań winien złożyć oświadczenie o uchyleniu się od ich skutków prawnych zgodnie z dyspozycją art. 88 kc, który ma tu zastosowanie ze względu na brzmienie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie takie nie zostało złożone. W niniejszej sprawie działania zamawiającego uniemożliwiły wniesienie ZNW i uniemożliwiły zawarcie umowy. Brak złożenia zabezpieczenia wynikał z faktu oczekiwania odwołującego na czynności zamawiającego, do których to czynności zamawiający się zobowiązał. Tym samym, działanie zamawiającego, jako sprzeczne ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa [tj. prawa do zatrzymania wadium] i z zasadami współżycia społecznego nie może być uznane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony - zgodnie z dyspozycją art. 5 kc w zw. art. 8 ustawy Pzp - w konsekwencji zamawiający winien zwrócić zatrzymane wadium. Całą sytuację można ocenić, jako uchylanie się zamawiającego od zwarcia umowy z odwołującym. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku, gdy wykonawca którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zaszły okoliczności, leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy. W przedmiotowym stanie faktycznym wbrew twierdzeniom odwołującego zaszły okoliczności faktyczne, na mocy których zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została wybrana, jako oferta najkorzystniejsza 26 sierpnia 2021 r., w dniu 31 sierpnia 2021 r. wykonawca został poproszony o padanie wszystkich niezbędnych informacji umożliwiających przygotowanie umowy do podpisu w tym w szczególności dane dotyczące personelu kluczowego, czy też do wskazania formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dowód: mail z dnia 31 sierpnia 2021 r. (w aktach postępowania) - na okoliczność wezwania do przedstawienia informacji umożliwiających przygotowanie umowy do podpisu, w tym do wskazania formy zabezpieczenia). W dniu 6 września 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie zamawiającego, polegające na nie odrzuceniu oferty kolejnego w rankingu wykonawcy, tj. Geotic sp. z o.o. W dniu 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygn. KIO 2647/21 oddaliła w całości odwołanie. W dniu 29 września 2021 r., w związku z zakończeniem postępowania odwoławczego, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego z prośbą o podanie niezbędny danych, ze szczególnym uwzględnieniem informacji dotyczącej zabezpieczenia należytego wykonania. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedstawiciel odwołującego Pan P. G. odpowiedział, że przesłane materiały zostały przekazane odpowiednim komórkom organizacyjnym i wykonawca oczekuje na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dowód: mail z dnia 29 września 2021 r. (w aktach postępowania)). Dodatkowo zamawiający wskazał, iż w dniu 1 października 2021 r. odwołujący wystosował do zamawiającego prośbę o spotkanie w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji warunków zamówienia i umowy. W dniu 4 października 2021 r. zamawiający (w imieniu którego działał pracownik Biura Zamówień) wskazał, że nie ma żadnego uzasadnienia, aby spotykać się osobiście wskazując, aby wykonawca przedstawił dane, o które był już poproszony, w tym pełnomocnictwo dla osoby, podpisującej umowę oraz przesłanie projektu gwarancji (jeśli zabezpieczenie miałoby zostać wniesione w takiej formie) (dowód: mail z dnia 1 października 2021 r. i z dnia 4 października 2021 r. (w aktach postępowania)). W dniu 6 października 2021 r., zamawiający ponownie wystosował zapytanie kiedy zostaną przekazane niezbędne dane umożliwiające zawarcie umowy, na które wykonawca odpowiedział w dniu 6 października 2021 r., ponawiając prośbę o spotkanie w celu wyjaśnienia wymagań technicznych, z uwagi na fakt, iż działy techniczne wykonawcy chcą potwierdzić rozumienie poszczególnych wymagań. Jednocześnie odwołujący wskazał, że zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wniesione w formie gwarancji bankowej i już oczekują na stosowny dokument z banku. Oznacza to, wbrew twierdzeniom podniesionym w odwołaniu, że odwołujący przed dniem 6 października 2021 r., podjął stosowne czynności związane z pozyskaniem gwarancji bankowej - przy czym do zamawiającego nigdy nie trafił nawet projekt gwarancji. Zgodnie z postanowieniami SWZ, wykonawca zamierzając ustanowić, jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy gwarancję bankowe lub ubezpieczeniową, zobowiązany był do przedłożenia jej projekt do akceptacji zamawiającego (dowód: mail z dnia 6 października 2021 r. (w aktach postępowania)). Z uwagi na fakt, iż odwołujący pomimo deklaracji nie przedłożył zamawiającemu żadnego dokumentu gwarancji, zamawiający w dniu 11 października 2021 r. kolejny raz zwrócił się z prośbą o jego przekazanie. Z uwagi na brak reakcji ze strony wykonawcy, zamawiający w dniu 19 października wystosował oficjalne wezwanie do zawarcia umowy na dzień 22 października 2021 r. i przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamieszczając wezwanie na platformie zakupowej, będącej oficjalną ścieżką komunikacji z wykonawcą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (dowód: mail z dnia 11 października 2021 r., wezwanie z dnia 19 października 2021 r. zamieszczone na platformie zakupowej zamawiającego (w aktach postępowania)). W dniu 20 października 2021 r., odwołujący złożył pismo wskazując, że wyznaczony przez zamawiającego dzień na zawarcie umowy i przedstawienie wszystkich niezbędnych informacji i dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy jest dla niego nierealny i wnioskuje o jego zmianę, na co zamawiający się przychylił wyznaczając nowy termin na dzień 28 października 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. wykonawca złożył odwołanie (sygn. sprawy KIO 3126/21) na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu do zawarcia umowy na dzień 22 października 2021 r., pomimo, że zamawiający przychylił się do wniosku odwołującego o wydłużenie pierwotnie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy, wyznaczając go ostatecznie na dzień 28 października 2021 r. (dowód: wniosek wykonawcy z dnia 20 października 2021 r. i stanowisko zamawiającego z dnia 22 października 2021 r. (w aktach postępowania)). Jednocześnie zamawiający wskazał, iż odwołujący związany był ofertą zabezpieczoną wadium do dnia 30 października 2021 r. Mając powyższe okoliczności na uwadze zamawiający w dniu 26 października 2021 r. wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy na podstawie art. 578 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na mocy którego Izba uchyliła zakaz wydając postanowienie z dnia 28 października 2021 r. o sygn. KIO/W 92/21. Co istotne, w dniu 28 października 2021 r., zamawiający wystosował do odwołującego pismo wskazując w nim, że termin przez niego wyznaczony jest terminem ostatecznym i oczekuje na stawiennictwo celem zawarcia umowy, lub przesłania podpisanej umowy wraz z przedłożeniem dokumentu potwierdzającego wniesienie zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ze strony odwołującego podpisana umowa nie wpłynęła, do tego dnia odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, stąd też w dniu 29 października 2021 r. zamawiający zatrzymał odwołującemu wadium, podając jako podstawę: - wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. (dowód: Informacja z dnia 29 października 2021 r. o zatrzymaniu wadium (w aktach postępowania)). Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zaskarżona przez odwołującego czynność od samego początku była bezprzedmiotowa, bowiem zamawiający przychylił się do wniosku i zmienił termin zawarcia umowy, wyznaczając go ostatecznie na dzień 28 października 2021 r. Odwołujący nie zaskarżył dnia 28 października 2021 r. na zawarcie umowy jako terminu nierealnego, ani też nie złożył do zamawiającego wniosku o zmianę przedmiotowego terminu. W ocenie zamawiającego od samego początku jedyną intencją na złożenie przedmiotowego odwołania była chęć „zablokowania” przez odwołującego możliwości zawarcia przez zamawiającego umowy na podstawie art. 577 ustawy Pzp, chcąc doprowadzić do upływu termin związania z ofertą, uzależniając zawarcie umowy wyłącznie od własnej decyzji, nie będąc do tego zobligowanym terminem związania ofertą. Takie działanie, w ocenie zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu stanowiło nadużycie jego prawa podmiotowego i naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego (wbrew temu, co twierdzi odwołujący w odwołaniu) i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Zgodnie bowiem z art. 5 kodeksu cywilnego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Wykonywanie prawa podmiotowego w sposób sprzeczny z tymi kryteriami jest bezprawne i z tego względu nie powinno korzystać z ochrony jurysdykcyjnej. Z niezrozumiałych dla zamawiającego powodów odwołujący wykorzystując instytucję odwołania skutecznie próbował blokować zawarcie z nim umowy w terminie związania ofertą, najpierw zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty kolejnego w rankingu wykonawcy, a później kwestionując termin zawarcia umowy. W ocenie zamawiającego żadne okoliczności leżące po stronie zamawiającego nie stały na przeszkodzie, aby zawrzeć z odwołującym umowę zgodnie z jego deklaracją. Zamawiający żadnym swoim działaniem nie dał odwołującemu do zrozumienia, że nie jest zainteresowany zawarciem z nim umowy, wręcz przeciwnie wszystkie jego działania zmierzały do tego, aby umowa z wykonawcą mogła zostać skutecznie zawarta, stąd też zarzut, że to zamawiający uchylał się od zawarcia umowy jest w sposób oczywisty bezzasadny i nieprawdziwy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu wyznaczenie nierealnego terminu na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy pomijając przy tym istotną okoliczność, że pierwsze wezwania ze strony zamawiającego do przedłożenia dokumentu odbywały się jeszcze w sierpniu tego roku - co oznacza, że odwołujący miał prawie 2 miesiące na zorganizowanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i przedłożenie wszystkich niezbędnych informacji, o które był proszony, umożliwiające przygotowanie umowy i przedłożenie jej do podpisu. A co najważniejsze nie przedłożył zamawiającemu nawet projektu dokumentu - co stoi w oczywiście jawnej sprzeczności z podnoszonymi twierdzeniami w odwołaniu o konieczności współpracy ze strony zamawiającego, nie ma bowiem możliwości współpracy, jeśli ktoś od tej współpracy skutecznie się uchyla i nie podejmuje działań ją inicjujących. Odwołujący próbuje w odwołaniu wykreować tezę, iż przedłożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest dobrą wolą wykonawcy, a nie jego obowiązkiem. Odwołujący próbuje przekonać, że blisko 2 miesięczny okres jest zbyt krótki, aby skutecznie ustanowić zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy, co biorąc pod uwagę doświadczenie zamawiającego w innych postępowaniach, jak również jego własne doświadczenia jako wykonawcy jest to oczywistą nieprawdą. Zamawiający pomija już fakt, że jeśli odwołujący miał trudności w uzyskaniu gwarancji bankowej nic nie stało na przeszkodzie, aby wnieść zabezpieczenie w innej formie. Niemożność uzyskania zabezpieczenia w formie preferowanej przez wykonawcę nie daje mu prawa do wstrzymywania podejmowania przez zamawiającego określonych czynności czy wręcz zarzucania zamawiającemu podejmowanie określonych działań. Brak skuteczności działania w tym zakresie obciąża tylko i wyłącznie odwołującego. Jak słusznie zauważył odwołujący, forma zabezpieczenia jest uprawnieniem wykonawcy, ale wniesienie zabezpieczenia w przypadku, gdy jego ustanowienie zostało przewidziane w postanowieniach SWZ, jest już obowiązkiem wykonawcy. Mając powyższe okoliczności na uwadze należy wskazać, iż bezsprzeczną okolicznością jest, iż odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed wyznaczonym przez zamawiającego terminem zawarcia umowy, nie uzupełnił wszystkich informacji niezbędnych do zawarcia umowy, o które zamawiający wnioskował w związku z czym niemożliwe stało się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Zamawiający wskazał, że niemożliwość zawarcia umowy należy odnosić do konkretnego stanu faktycznego, a nie dokonywać jej in abstracto. W ocenie zamawiającego fakt, iż ustawa nie zabrania zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, jeśli wykonawca wyrazi na to zgodę, nie ma żadnego znaczenie, biorąc pod uwagę fakt, iż w przedmiotowym stanie, termin ten został wyznaczony na dzień 28 października i nie został dochowany przez odwołującego. Sama okoliczność, że zgodnie z ustawą istniała możliwość zawarcia umowy po 30 października 2021 r., nie oznacza, iż ustawa kreuje po stronie zamawiającego obowiązek świadomego i celowego wyznaczenia terminu po tej dacie, tylko po to, aby wykonawca według swojej decyzji mógł odmówić jej zawarcia bez żadnych konsekwencji. Należy podkreślić, że jeśli wykonawca zdecydował się złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zobowiązany jest w terminie jej obowiązywania zawrzeć z zamawiającym umowę, a nie podejmować czynności, które mają temu zapobiec, albo skutecznie odwlec w czasie. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że nie zawarł umowy, ponieważ zamawiający nie wyjaśnił jego wątpliwości co do treści SWZ, pomimo, że był w przeświadczeniu, że zamawiający takich wyjaśnień mu udzieli ciężko uznać je za zrozumiałe. Po pierwsze zamawiający pomija już fakt, że wszelkie wątpliwości co do treści SWZ, czy też treści przyszłego zobowiązania należało skutecznie ustalić na etapie przed złożeniem oferty. Okoliczność, że odwołujący złożył ofertę pomimo, iż posiadał istotne wątpliwości, co do treści jego zobowiązania i tego jaki system powinien dostarczyć zamawiającemu jest okolicznością, która obciąża odwołującego nie zamawiającego, a chęć wyjaśnienia wątpliwych dla odwołującego treści nie może być przesłanką wstrzymującą zamawiającego z podpisaniem umowy, czy wręcz jak próbuje wskazać odwołujący okolicznością uniemożliwiającą zamawiającemu wyznaczenie terminu zawarcia umowy. Gdyby przyjąć taką interpretację każdy wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza mógłby skutecznie uniemożliwić zamawiającemu zawarcie umowy zasypując go pismami, w których żądałby wyjaśniania każdej wątpliwości. Interpretacja prezentowana przez odwołującego prowadzi w sposób oczywisty do wypaczenia celu ustawy Pzp w zakresie terminu związania ofertą i instrumentu jakim jest wadium. Po drugie należy wskazać, iż zamawiający jednoznacznie wskazał, że na tym etapie postępowania nie widzi konieczności spotykania się z odwołującym, wystarczające jest podanie przez niego niezbędnych informacji celem przygotowania umowy do podpisu. W tym miejscu należy wskazać, iż osoby merytoryczne, odpowiedzialne za realizację umowy wyszły naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy faktycznie organizując takie spotkanie w dniu 14 października 2021 r., treść tego spotkania została utrwalona. Spotkanie odbyło się wyłącznie z udziałem osób merytorycznych bez udziału prawnika ze strony zamawiającego (nie uczestniczył w nim również kierownik zamawiającego), nie mniej jednak przedstawiciele zamawiającego od samego początku wskazywali, iż na tym etapie postępowania nie widzą możliwości dokonywania ustaleń ani zmian dotyczących wymagań funkcjonalnych, w tym celu zgodnie z umową został przewidziany etap analizy przedwdrożeniowej i wszelkie uszczegółowienia wynikające z dostarczanego systemu, zgodnie z SWZ zostaną podjęte po zawarciu umowy. Odwołujący wskazywał, że dokonał już stosownej analizy, a pełnomocnik reprezentujący odwołującego utwierdzał przedstawicieli zamawiającego, że ustawa Pzp dopuszcza dokonywanie modyfikacji, w związku z czym w jego ocenie jednocześnie z zawarciem umowy należy zawrzeć stosowny aneks, albo ewentualnie porozumienie interpretacyjne. Co istotne przedstawiciele zamawiającego jednoznacznie podkreślali, że na tyle na ile znają system odwołującego w ich ocenie spełnia wszystkie obligatoryjne wymagania funkcjonalne opisanie w SWZ, natomiast szczegóły działania poszczególnych funkcjonalności zostaną określone po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że istotna jest dla niego realizacja wymagań funkcjonalnych, a nie konkretny sposób ich realizacji. Z uwagi na fakt, iż odwołujący upierał się, że przedstawi swoje stanowisko w tym zakresie, zamawiający wskazał, że jeśli odwołujący widzi taką potrzebę to oczywiście niech przekaże takie stanowisko, nie mniej jednak zamawiający nie gwarantuje jakie będzie jego stanowisko w tym zakresie. Biorąc pod uwagę harmonogram czasowy, Strony uzgodniły, że odwołujący przekaże stanowisko do dnia 20 października 2021 r., nie mniej jednak odwołujący w tym terminie nie przedstawił listy zagadnień dla niego wątpliwych, wskazując, iż przedstawi swoje stanowisko w dniu 25 października 2021 r. W odpowiedzi w dniu 20 października 2021 r. zamawiający nie wyraził zgody, wskazując, że odwołujący miał możliwość wyjaśnienia wszystkich wątpliwości na etapie przed złożeniem oferty, a z uwagi na przyjęty harmonogram zamawiający nie może pozwolić sobie na dalszą zwłokę w tym zakresie. W ocenie zamawiającego mając na uwadze sekwencję zdarzeń w przedmiotowym postępowaniu działania wykonawcy zmierzały do wymuszenia na zamawiającym dostosowanie dokumentacji technicznej do wymagań korzystnych dla wykonawcy i jednocześnie do uniemożliwienia zamawiającemu zawarcia umowy w terminie związania ofertą. Odnosząc się do zarzutu odwołującego o rzekomym braku wezwania odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze jego oferty, należy wskazać, iż zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy Pzp, uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, ale tylko jeśli wybór nie nastąpił w terminie związania ofertą. Co w przedmiotowym stanie faktycznym oczywiście nie miało miejsca bowiem wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 26 sierpnia 2021 r. i nie został on unieważniony. Oznacza to, że właśnie, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z tym czego oczekuje od niego odwołujący w odwołaniu, dopuściłby się naruszenia ustawy Pzp. Podnoszony przez odwołującego rzekomy brak wyjaśnienia wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa jest oczywiście bezprzedmiotowy w kontekście maila Pana P. G. z dnia 6 października 2021 r., który wskazał, że umowę będą podpisywały osoby ujawnione w KRS, a w razie zmiany decyzji zostanie dostarczone do zamawiającego stosowne pełnomocnictwo do zawarcia umowy. Stąd też podnoszone przez pełnomocnika odwołującego twierdzenia są w całości chybione i niezrozumiałe. Co więcej należy podkreślić, iż analiza załączonego do oferty pełnomocnictwa Pana P. G. prowadzi do jednoznacznego stanowiska, iż osoba ta nie była uprawniona do zawarcia umowy i bez względu czy wątpliwości zamawiającego zostałyby zwerbalizowane czy też nie, Pan P. G. na mocy przedmiotowego pełnomocnictwa nie był uprawniony do zawarcia umowy. Odnosząc się do zarzutu wadliwej jednostki redakcyjnej w piśmie informującym o zatrzymaniu wadium zamawiający wskazał, iż faktycznie wkradła się oczywista omyłka pisarska i zamiast art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp wskazał art. 98 ust. 2 lit. b i ust. 3 ustawy Pzp, nie mniej jednak w samym piśmie zamawiający zacytował podstawy zatrzymania wadium jednoznacznie wskazując podstawy działania zamawiającego w sposób czytelny i umożliwiający precyzyjne odniesienie do konkretnej podstawy prawnej przez odwołującego. Sam fakt powołania błędnej jednostki redakcyjnej nie oznacza, iż nie istniała przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym dochował należytej staranności i daleko idącego zrozumienia dla odwołującego, nie mniej jednak postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem, które nie tylko zamawiających obciąża określonym sposobem działania, ale również i wykonawców, czego odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Z analizy przedmiotowego stanu faktycznego nie można zarzucić zamawiającemu zachowania, które można by było ocenić jako działanie na niekorzyść wykonawcy, albo celowe utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie mu dokonania zawarcia umowy. Ocena stanu faktycznego przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego oraz zasad logiki prowadzi jednoznacznie do wniosku, że wykonawca miał wystarczająco dużo czasu, aby przygotować niezbędne formalności, umożliwiające zawarcie umowy - w szczególności do zorganizowania gwarancji bankowej (na którą sam wykonawca wskazywał już w mailu z dnia 6 października i nie informując jednocześnie zamawiającego o jakichkolwiek problemach w tym zakresie). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Zgodnie z przepisem art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Art. 98 ust. 6 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny każdej sprawy, w której zamawiający decyduje się na zatrzymanie wadium wykonawcy, musi podlegać indywidualnej ocenie, opartej o ustalone w sprawie, dedykowane temu postępowaniu, okoliczności. Tym samym, aby prawidłowo zrekonstruować stan faktyczny przedmiotowej sprawy, należy odnieść się do czynności faktycznych, jakie w ramach tego zamówienia były podejmowane przez zamawiającego oraz odwołującego. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, o czym odwołujący dowiedział się z informacji zamawiającego, przesłanej w dniu 26 sierpnia 2021 roku. Oznacza to, że już od tej daty odwołujący był świadomy, że zamawiający będzie chciał zawrzeć z nim umowę, co potwierdził zamawiający pismem z dnia 31 sierpnia 2021 roku, wzywając odwołującego o podanie wszystkich danych niezbędnych do podpisania umowy z jednoczesnym podaniem formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W międzyczasie odwołujący wniósł odwołanie, które jednakże pozostaje irrelewantne z punktu widzenia czynności zmierzających do zawarcia umowy. Dnia 29 września 2021 roku, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego z wnioskiem o podanie informacji wskazanych przy piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. Odwołujący nie wypełnił żądania zamawiającego, wystosowując w dniu 1 października 2021 roku, pismo do zamawiającego z wnioskiem o spotkanie celem wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści SWZ. Zamawiający dnia 4 października 2021 roku, wskazał, że nie ma podstaw do takiego spotkania. Następczo w dniach 6 i 11 października 2021 roku, zamawiający kolejny raz wzywał odwołującego do złożenia dokumentów do podpisania umowy. W dniu 6 października odwołujący ponowił prośbę o spotkanie oraz oświadczył, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie wniesione w formie gwarancji bankowej i cyt. „już oczekują na stosowny dokument”. W dniu 14 października odbyło się spotkanie on-line przedstawicieli zamawiającego i odwołującego, w wyniku którego, zamawiający korespondencją e-mail z tego samego dnia zwrócił się do odwołującego o przygotowanie i przesłanie w terminie do 20 października listy wymagań OPZ, które budzą wątpliwości odwołującego, przypominając jednocześnie o obowiązku złożenia draftu gwarancji bakowej. 19 października br. odwołujący skierował pismo do zamawiającego, w którym oświadczył, że nie jest w stanie sporządzić ww. listy do 20 października, zakreślając termin jej przesłania do 25 października br. Zamawiający w dniu 20 października br. odpowiedział odwołującemu, że uzgodniony termin był ustalony przez strony i wiążący i nie ma potrzeby jego wydłużania, dlatego też zamawiający wezwał odwołującego (zgodnie z pismem z dnia 19 października) do podpisania umowy. 20 października 2021 roku, odwołujący odpowiedział na wezwanie do zawarcia umowy oświadczając, iż nie uchyla się od zawarcia umowy i nie odmawia jej zawarcia, nie uchyla się od wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednocześnie przekazując zamawiającemu niektóre informacje niezbędne do podpisania umowy. Izba wskazuje, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu wykazu kluczowego personelu, wykazu cen i kosztów, oświadczenia o przetwarzaniu danych osobowych oraz projektu (draftu) gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wszystkie czynności wykonywane przez odwołującego miały de facto charakter pozorny. Z faktycznych czynności podejmowanych przez odwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z zamawiającym, mimo składanych przez odwołującego deklaracji. Świadczy o tym korespondencja odwołującego, za którą nie podążały odpowiednie czynności. Wskazać należy, iż odwołujący od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej (jego oferty) w postępowaniu miał obowiązek przygotowania się do podpisania umowy. Wszelkiego rodzaju wątpliwości, na które powoływał się odwołujący, a które rzekomo wynikały ze spotkania z 14 października, nie mogą mieć wpływu na ocenę prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego. OPZ i SWZ w postępowaniu stanowiły podstawę do wyceny i złożenia oferty, tak więc podnoszenie jakichkolwiek wątpliwości do ich treści na tym etapie postępowania musiało został uznane za niedopuszczalne. Dlatego też zasadne było stanowisko zamawiającego o braku przeciwwskazań do podpisania umowy. Podnoszone przez odwołującego argumenty, iż proces pozyskiwania gwarancji bankowej jest procesem długotrwałym (ok. 7-10 dni) uznać należało za niezasadne, gdyż już w dniu 6 października 2021 roku, odwołujący wskazał, że oczekuje na stosowny dokument z banku, co oznacza, że proces pozyskiwania rzeczonej gwarancji był w toku. Z ostrożności przyjmując, że nawet jeżeli odwołujący o taki dokument do banku nie wystąpił (co przeczy oświadczeniu odwołującego z 6 października), to licząc termin od 20 października do 28 października br., odwołujący miał dość czasu aby taki dokument pozyskać. Stad też wezwanie zamawiającego do podpisania umowy na dzień 22 października ostatecznie wydłużone na dzień 28 października 2021 r., było wiążące. Skoro zatem odwołujący do dnia wskazanego przez zamawiającego nie złożył stosownych dokumentów, wymaganych przez zamawiającego, w szczególności nie przedłożył gwarancji bankowej mającej stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zamawiający miał pełne prawo do zatrzymania odwołującemu wadium na podstawie przepisu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (odwołującego), czym wypełniła się również przesłanka do zatrzymania wadium określona przepisem art. 96 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1578/25 WYROK Warszawa, 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: R.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą R.R., 33-388 Gołkowice Górne 56 ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Mikołów z siedzibą w Mikołowie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: RE-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1578/25 Uzasadnie nie Gmina Mikołów z siedzibą w Mikołowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą przy ul. Waryńskiego w Mikołowie ​ ramach zasobów komunalnych” (nr zamówienia PN 3-2024), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 11 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 755919-2024, numer wydania Dz.U. S: 241/2024. 22 kwietnia 2025 r. wykonawca R.G. prowadząca działalność gospodarczą p​ od firmą R.R., 33-388 Gołkowice Górne 56 (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp także w zw. z art. 118 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania ​ do uzupełnienia braku pisma z 28 lutego 2025 r. tj. niezałączenia do ww. pisma wymienionego w nim dokumentu pt: „poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby” i finalnie przez niezgodne z przepisami odrzucenie oferty wykonawcy w wyniku zaniechania wnikliwego jej badania i zgodnego ​ z przepisami wezwania do uzupełnienia braków; z ostrożności także: 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ​ i ust. 4 Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SWZ przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, ​ że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SW Z podczas gdy Odwołujący należycie i zgodnie z wymogami Pzp wykazał, ​ że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności zaś spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SWZ przez poleganie ​ na zasobach skutecznie i relewantnie udostępnionych przez Remar Budownictwo ​ sp. z o.o. z/s w Gołkowicach Górnych; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SW Z przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału ​ w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SW Z podczas gdy Odwołujący należycie i zgodnie z wymogami Pzp wykazał, że spełnia warunki udziału ​ w postępowaniu, w szczególności zaś spełnia warunek udziału w postępowaniu, ​ o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SWZ; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SW Z przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustaleniu, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje i że podanie przez Wykonawcę informacji wskazanych ​ w piśmie z 19 marca 2025 r. nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji podczas gdy wszelkie informacje wskazane w ww. piśmie były prawdziwe a różnice w ocenie okoliczności wynikłe z korespondencji pozyskanej od innego Inwestora SIM Małopolska sp. z o.o. wynikają z następczo zaistniałego sporu na tle okoliczności, ​ za które Odwołujący nie ponosi odpowiedzialności i w konsekwencji bezzasadności odrzucenia oferty z powołaniem argumentu naruszenia zasad uczciwej konkurencji ​ w trybie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny i obiektywny, że oferta Odwołującego została przygotowana w sposób naruszający ww. przepis i w warunkach nieuczciwej konkurencji; - i w konsekwencji zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 16 Pzp - zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ​ i przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, gdyż nie została dokonana rzetelna ocena oferty wykonawcy i przedstawionych przez niego dokumentów ​ na podstawie obiektywnych i zgodnych z Ustawą z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ​ i Pzp kryteriów, a jedynie subiektywnej informacji pozyskanej od osób trzecich; 6.art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców ​ i uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 7.art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust 2 Pzp ​ przez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę RE-Bau spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący) i przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego podczas gdy najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego i inna winna być wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Przystępującego, uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jej przywrócenie do dalszego postępowania; 2.ewentualnie – unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia Odwołującego i przywrócenie oferty odwołującego do przetargu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków pisma z 28 lutego 2025 r. przez złożenie wymienionego w ww. piśmie dokumentu z pkt 1 tj. pt.: „poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby”; 4.– w konsekwencji – przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego spośród ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał: Zgodnie z treścią pkt 15.1.1.4 SW Z Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i posiadania zdolności technicznej l​ ub zawodowej, wymagając wykazania, że: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Odwołująca złożyła wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Remar Budownictwo ​S p. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SW Z i wyjaśniła szczegółowo, że Wykonawca oraz podmiot trzeci, na który się Wykonawca powołuje spełniają wszystkie wymagania SW Z oraz że REMAR BUDOW NICTW O sp. z o.o. zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia. Ponadto w piśmie z 19 marca 2025 r. Odwołujący niezależnie od oświadczenia dot. polegania na zasobach podmiotu trzeciego – oświadczył, że samodzielnie także spełnia warunek udziału w postępowaniu o którym mowa pkt 15.1.1.4 S W Z (tj.: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”) albowiem Wykonawca (Remar R.G.) był wykonawcą (w ramach konsorcjum z Remar Budownictwo Sp. z o.o., z siedzibą w Gołkowicach Górnych) r​ obót budowlanych polegających „Budowie nowego budynku Szkoły Podstawowej n​ r 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto. Zgodnie bowiem z​ instrumentarium Pzp, w tym, art. 445 ust. 1 Pzp, „Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy”. Oznacza to, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, z którymi została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, także po zaprzestaniu działalności, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego są zobowiązani w zakresie zobowiązań wynikających z tej umowy (art. 366 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 445 ust. 1 p.z.p.). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za prawidłową uznać należy sytuację, w której każdy lub niektórzy z tych wykonawców bądź nawet podmiot trzeci wniosą zabezpieczenie w jednej lub kilku z form wskazanych w art. 450 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 445 ust. 1 p.z.p. zamawiający może zatem żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych. Przepis art. 445 ust. 1 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego stosowanie nie podlega wyłączeniu na podstawie umownego postanowienia stron ograniczającego solidarną odpowiedzialność. Bez znaczenia jest więc, czy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej (zob. wyrok KIO z 10.04.2012 r., KIO 588/12, LEX nr 1148311). Co ważne zwłaszcza w ramach niniejszej sprawie i wykazania samodzielnego wykazania przez Wykonawcę Remar R.G. warunku udziału w postępowaniu (j.w.) sprawy, także wzajemny podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 § 1 k.c.). W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia tylko od niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie wykonywany tylko przez niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, może dojść już na etapie realizacji zamówienia podstawowego. W takim przypadku w dalszym ciągu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Innymi słowy, na gruncie przepisów prawa, praktyki i faktów Remar R.G. nabył doświadczenie – jako Wykonawca – w zakresie robót polegających na „Budowie nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto” – w zakresie własnej faktycznej j prawnej odpowiedzialność za całość wykonania ww. robót (ww.). Przypomnieć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza 18 września 2017 r. wydała wyrok w sprawie KIO 1854/17, w którym określiła, że zakaz wykazywania się doświadczeniem konsorcjum jako doświadczeniem własnym wykonawcy ma jedynie miejsce w przypadku, gdy zamawiający określi go w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – co nie miało miejsca w ramach niniejszego postępowania i w SW Z. Na gruncie krajowego orzecznictwa zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, został ugruntowany pogląd, że wykonawcy przysługuje uprawnienie do wykazania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, nawet jeśli zostało zrealizowane w konsorcjum z innym podmiotem, a wykonawca tylko w pewnym zakresie rzeczowym uczestniczył w jego realizacji. Organy, orzekając, przyjmują bowiem, że będąc uczestnikiem konsorcjum, wykonawca chociażby z tytułu ciążącej na nim odpowiedzialności solidarnej jest zaangażowany w pełni przy realizacji zamówienia i nabywa wiedzę oraz doświadczenie co do całości prac (np. KIO 913/14; KIO 915/14; KIO 917/14). Powyższe wynika dokumentacji zamówienia, w której posiadaniu jest Zamawiający a szczególności z referencji i pisma Miasta Ruda Śląska – dokumenty w posiadaniu Zamawiającego. Niezaleznie jednak od wskazanego wyżej dowodu samodzielnego spełnienia przez Wykonawcę warunków postępowania o Zamówienie, jeżeli Zamawiający uznał, że nie dstyponuje odpospoweinią dokumentacją i Wykonawca nie złożył ze swymi wyjaśnieniami odpowieniego zobowiązania, wówczas Zamawiający, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu, ponieważ brakujący załącznik nie był wcześniej przedmiotem wezwania. Nie jest to zatem naruszenie zasady jednokrotności wezwania bowiem nie odnosi się do sytuacji, w której Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego dokumentu, a zaistniała nowa okoliczność (np. brak załącznika), co oznacza, że Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Krajowe orzecznictwo KIO potwierdza, że zasada jednokrotności dotyczy tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów, ale jeśli pojawia się nowa przesłanka, Zamawiający może ponownie wezwać Wykonawcę, a ponadto (Wyrok KIO 1648/16) Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli ich brak wpływa na ocenę oferty. Stwierdzić zatem nalezy, że w ramach dokumentowanego w poświadczeniu zamówienia publicznego Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum należycie wykonał część robót wymienionych w ofercie, natomiast Wykonawca zrealizował pozostałą część robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej, tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach. Wykonawca z ostrożności procesowej i całkowicie dodatkowo wykazała Zamawiającemu, że Remar R.G. jako Wykonawca wraz Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający do oddania Wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie uzupełniającym, wymienionym w Poświadczeniu na potrzeby realizacji Zamówienia, są w pełni przygotowanymi podmiotami do realizacji Zamówienia i spełniają wszystkie wymagania PZP do udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, tj. odnośnie do ew. braku w pierwotnym oświadczeniu zapisu o wykonaniu przez Remar Budownictwo Sp. z o.o. także robót murarskich i udostępnieniu zasobów także i w tym zakresie. Zgodnie z bowiem z art. 126 ust. 2 pzp i nawet cytowaną w zarzutach Zamawiającego zasadą jednokrotności wezwania – wezwanie zawsze winno być konkretne i wyraźne a także ukierunkowane na wyraźnie wskazany podmiot (w tym przypadku „Budownictwo sp. z.o.o.” – jako nieistniejący wg wskazania Zamawiającego z ww. pisma. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający zobowiązany był zatem zarówno do szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu żądania dotyczącego zakresu prawidłowego uzupełnienia. Odwołująca w swoich dotychczasowych wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego wykazała należycie, że także samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w 15.1.1.4 SW Z (tj.: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o​ wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”) w ten sposób, ż​ e oświadczyła, że na podstawie umowy nr 1/ZP/2023 z 22 listopada 2023 r., w okresie o​ d ww. dnia do 14 lutego 2025 r. wykonała robotę budowlaną polegającą na „Budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce n​ r 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów” o wartości brutto 2​ 2 788 888,88 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w postaci wykonania ww. roboty budowlanej Odwołujący złożył następujące dokumenty: (a) Ogłoszenie o wyniku postępowania; (b) Odpis informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; (c) Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; (d) Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z 28 stycznia 2025 r., wraz z​ oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora). Z wymienionych powyżej dokumentów wprost i wyraźnie wynika, że przedmiotem ww. umowy było kompleksowe wykonanie ww. robót budowlanych, co też nastąpiło. Roboty budowlane zostały zrealizowane/wykonane) w terminie do 28 stycznia 2025 r. co udokumentowano wpisem do Dziennika Budowy Nr 500/2023 (wyciąg z Dziennika Budowy stanowi Załącznik do odwołania), zgodnie z art. 47l ust. 1 z Ustawy Prawo budowlane: „W przypadku zakończenia robót budowlanych kierownik budowy zamyka wpisem dziennik budowy”. Przedmiotowa Inwestycja została wykonana zgodnie z wymaganiami umowy nr 1/ZP/2023 z​ 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem, a w szczególności zgodnie z: Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, dokumentacją projektową, SWZ wraz z załącznikami i​ 21 lutego 2025 r. złożono wniosek do PINB o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji. Dlatego też na dzień składania wyjaśnień przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, Remar R.G. ujawniła wszystkie faktyczne informacje i działania, Zamawiający nie ma zatem podstaw oskarżać Wykonawcę, że „podał nieprawdę”. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, braku obiektywności w procesie weryfikacji referencji i przejrzystości postępowania (art. 16 Pzp). Zamawiający, zamiast stosować transparentne i jednolite zgodne z SW Z kryteria oceny wszystkich ofert, swoje pytania skierowane do SIM Małopolska formułował w sposób sugerujący wątpliwości wobec doświadczenia odwołującego. Zamawiający nie ograniczył się do sprawdzenia zgodności doświadczenia Odwołującego z wymogami przetargu, lecz celowo kreował pytania tak, aby podważyć ich wiarygodność. Zamiast neutralnej weryfikacji, doszło do celowego tworzenia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący uznaje ten fakt, za stronnicze działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji Zamawiającego. Zamawiający miał obowiązek działać w sposób zapewniający konkurencyjne warunki wszystkim wykonawcom. Stronnicza weryfikacja doświadczenia, polegająca n​ a celowym podważaniu ich wartości, mogła być próbą eliminacji określonego wykonawcy z​ postępowania, co godzi w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Zamawiający nie może kierować się subiektywną oceną ani stosować działań wskazujących na uprzedzenia wobec konkretnego wykonawcy. Dowodem takiego działania Zamawiającego jest przedstawiona w jego piśmie argumentacja, cyt: „Bazując na ograniczonym zaufaniu, c​ o do prawidłowości składanych oświadczeń przez wykonawcę oraz mając na uwadze fakt, że załączone dokumenty w ocenie zamawiającego nie potwierdzają zakończenia robót budowlanych i zupełnie pomijają aspekt ich jakości, terminowości i należytości zamawiający zwrócił się do inwestora – zamawiającego tej inwestycji tj. SIM Małopolska sp. z o.o. z​ następującymi pytaniami: 1.czy realizacja zamówienia została ukończona? 2.czy wykonawca wykonał wszystkie roboty budowlane i zostały one odebrane? 3.czy wykonawca występował o wystawienie referencji i czy zostały one wystawione?” Zauważyć należy, że sposób sformułowania ww. pytań uniemożliwia wyciągnąć obiektywne wnioski, a w szczególności nie dowodzi spełnienia warunków i wymagań postawionych Wykonawcom w postępowaniu o przedmiotowe Zamówienie. Zamawiający sformułował wymagania w SWZ w sposób bardzo ogólny, zaś do SIM ​ Miechowie sp. z o.o. zwrócił się za zapytaniami szczegółowymi, uniemożliwiającymi wykazanie zarówno spełnienia w przez Odwołującego się warunku udziału w postepowaniu, jak i oceny czy robota budowlana została wykonana należycie. Warunkiem udziału w postępowaniu nie była realizacja zamówienia, ale realizacja robót budowlanych obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i​ obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto. Zauważyć należy, że uzyskanie odpowiedzi na pytanie: „czy realizacja zamówienia została ukończona?”, nie wykaże zarówno spełnienia warunku udziału w postepowaniu przez Odwołującego, jak i oceny czy robota budowlana została przez niego wykonana należycie. Ponadto pytanie: „czy wykonawca wykonał wszystkie roboty budowlane i zostały one odebrane?”, nie udokumentuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem ważnym było wykazanie, że Wykonawca wykonał roboty ww. budowlane, a nie warunek odbioru tych robót przez Inwestora, bądź zakończenie całości Przedmiotu Umowy. ​C o na dzień składania wyjaśnień Wykonawca uzasadnił, bowiem był w trakcie procedur odbiorowych. Zatem tak sformułowane pytanie po raz kolejny wykazuje naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, braku obiektywności w procesie weryfikacji referencji i przejrzystości postępowania (art. 16 Pzp). Zadając w ten sposób zapytania, Zamawiający wykazał się niezrozumieniem i ignorowaniem wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. W szczególności, pytanie: „czy wykonawca występował o wystawienie referencji i czy zostały one wystawione”, było niezasadne bowiem Wykonawca nie napisał, że wystąpił do SIM Małopolska sp. z o.o. o referencje, ale oświadczył że: „nie jest w stanie złożyć referencji, albowiem z uwagi na termin zakończenia wykonywania robót Wykonawca obecnie oczekuje na ich uzyskanie zaś inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie”, gdyż oczywistym jest fakt, że po uzyskaniu pozwolenie na użytkowanie, Wykonawca oczekuje i w kolejnym kroku zwraca się do Inwestora o wydanie dokumentu w postaci Poświadczenia wykonania zamówienia publicznego, niejednokrotnie tożsamego z referencjami. Jednocześnie istotnym, dla wykazania braku obiektywnej oceny oferty Wykonawcy przez Zamawiającego pozostaje fakt zignorowania przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Wykonawcę (całkowicie dodatkowo i z najdalej idącej ostrożności procesowej) wraz z​ wyjaśnieniami zapewniających, że Wykonawca samodzielnie dysponuje także zasobami udostępnionymi na potrzeby realizacji Zamówienia przez: zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby - tj. oświadczenie konsorcjum pn. „zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” poświadczenie potwierdzające, że: Konsorcjum firm Remar Budownictwo s​ p. z o.o. i Odwołujący zrealizowali zamówienie publiczne pn.: „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39 949 291,96 zł brutto, co do posiadania odpowiedniego doświadczenia i zdolności do wykonania robót budowlanych wymaganych do realizacji Zamówienia. 5 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Fakty związane z ofertą i dalszymi oświadczeniami Odwołującego: 1.fakt 1: Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu samodzielnie; 2.fakt 2: Odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Remar Budownictwo sp. z o.o. przy czym oświadczenie podmiotu trzeciego wskazywało jednoznacznie na udostępnienie następujących zasobów: robót ziemnych, konstrukcji żelbetowych i izolacji (Remar Budownictwo sp. z o.o. nie wskazał na udostępnienie doświadczenia przy robotach murowych); 3.fakt 3: w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia poprawnego – spełniającego wymogi opisane w art. 118 ust. 4 Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Odwołujący pismem z 28 lutego 2025 r. wskazał, że przesyła „w załączeniu” poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby ​ tj. Remar Budownictwo Sp. z o.o. oraz załączył poświadczenie Urzędu Miasta w Rudzie Śląskiej potwierdzające należyte wykonanie zamówienia obejmującego budowę budynku użyteczności publicznej tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach przez „Konsorcjum Firm Lider: Remar Budownictwo ​ sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych wraz z Partnerem Konsorcjum: Firmą Remar R.G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych”; 4.fakt 4: uzyskane od Gminy Ruda Śląska dokumenty w tym umowa konsorcjum (załączona zresztą na dalszym etapie tez przez samego Odwołującego), potwierdzają, że Odwołujący wykonał samodzielnie przy tym zamówieniu publicznym roboty ​ w postaci: konstrukcji dachu z pokryciem dachowym, instalacji wewnętrznych/ zewnętrznych, stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, prac wykończeniowych, zagospodarowania terenu. Odwołujący nie wykonał samodzielnie robót murarskich; 5.fakt 5: Zamawiający po wezwaniu Odwołującego o którym mowa w pkt 3, nie dysponował żadnym dowodem na to, że Odwołujący, występujący w postępowaniu samodzielnie, posiada doświadczenie w robotach murarskich. 6.fakt 6: z uwagi na powyższe, Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Remar Budownictwo Sp. z o.o., która dla tego zamówienia nie złożył zobowiązania ​ do oddania zasobów w postaci doświadczenia przy robotach murarskich, innym podmiotem; 7.fakt 7: Odwołujący w odpowiedzi dosłał niezałączony wcześniej załącznik w postaci oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o., że ten podmiot zobowiązuje ​ się udostępnić też doświadczenie w zakresie robót murarskich, a Odwołujący wskazał ponadto, że samodzielnie posiada odpowiednie doświadczenie na co powołał samodzielne wykonanie robót objętych przedmiotem zamówienia na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. z siedzibą w Brzesku; 8.fakt 8: Zamawiający weryfikując wskazane samodzielne doświadczenie odwołującego zdobyte rzekomo przy realizacji robót na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. zwrócił się do tego zamawiającego i uzyskał od niego informacje zaprzeczające aby Odwołujący wykonał i zakończył roboty, a następnie Zamawiający uzyskał jeszcze jednoznaczne oświadczenie z dnia 10 kwietnia 2025 r., w którym SIM Małopolska sp. z o.o. zaprzeczył oświadczeniu Odwołującego o wykonaniu robót budowlanych w terminie wskazanym Zamawiającemu przez Odwołującego to do 28.01.2025 r. Fakty wymienione powyżej jednoznacznie wskazują, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż ten na etapie składania oferty nie dysponował wymaganym doświadczeniem. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Warunek udziału w postępowaniu będący podstawą sporu brzmi: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy Posiadają zdolność techniczną lub zawodową: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Odwołujący wskazał, że część przedmiotu zamówienia powierzy podwykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych. Odwołujący w swojej ofercie ​ następujący sposób określił zakres podwykonawstwa: w „Zakres zasobów udostępnianych przez podmiot wskazany w kol. 1: Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. W zobowiązaniu podmiotu Remar Budownictwo sp. z o.o. złożonym wraz z ofertą ​ następujący sposób został określony zakres udostępnionego potencjału: w „Oświadczam, że: a)udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: podwykonawstwo, c)zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: -roboty ziemne -konstrukcja żelbetowa -izolacje”. 24 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: „określonych w: - pkt 16.1.2.1 ppkt 1) potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 15.1.1.4 pkt 1), tj.: Wykazu robót budowlanych (wskazanych w 15.1.1.4 p​ kt 1) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”. W odpowiedzi z 28 lutego 2025 r. Odwołujący złożył wykaz robót obejmujący zadanie Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach. ​Na potwierdzenie należytej realizacji ww. zadania Odwołujący złożył referencje, z których wynikało, że podmiotem który zrealizował roboty budowlane było konsorcjum w składzie: Odwołujący oraz Remar Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych (czyli podmiot trzeci na którego potencjał powołał się Odwołujący w postępowaniu). Z referencji nie wynikało jaki był podział zadań pomiędzy partnerami konsorcjum. 24 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U. z 2024, poz. 1320) wzywam do złożenia (…) poprawnego – spełniającego wymogi opisane w art. 118 ust. 4 cyt. ustawy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Uzasadnienie Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Budownictwo Sp. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SWZ nie wcześniej n​ iż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 cyt. ustawy, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostepniającego zasoby w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, jeżeli podmiot udostepniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Podmiot udostępniający musi wykonać wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji zamówienia, skoro wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. Zapisy przedłożonego zobowiązania dotyczące udziału przy realizacji zamówienia: „roboty ziemne, konstrukcje żelbetowe, izolacje” są niewystarczające i sprzeczne z wymogami wynikającymi z treści art. 118 ust.4 cyt. Ustawy”. Odwołujący nie kwestionował powyższego wezwania, a w odpowiedzi z 28 lutego 2025 r. wskazał: „W celu udokumentowania, że Wykonawca oraz podmiot, na który się powołujemy, spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz że Remar Budownictwo Sp. z o.o. zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia, w załączeniu przesyłamy: 1)poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby 2)poświadczenie potwierdzające, że: Remar Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Gołkowicach Górnych jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum: Firmą R.R. z siedzibą w Gołkowicach Górnych zrealizowali zamówienie publiczne pn.: „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto. Załączone dokumenty, a w szczególności poświadczenie dokumentują dotychczasowe osiągnięcia zarówno Wykonawcy, jak i podmiotu, na którego zdolność w zakresie wymienionym w ofercie Wykonawca się powołuje i potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunku określonego w pkt 15.1.1.4 SWZ: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto” co do posiadania odpowiedniego doświadczenia i zdolności do wykonania robót budowlanych wymaganych do realizacji Zamówienia. ​W ramach dokumentowanego w poświadczeniu zamówienia publicznego Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum należycie wykonał część robót wymienionych w ofercie, natomiast Wykonawca zrealizował pozostałą część robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej, tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej ​ Bielszowicach. w Mając na uwadze powyższe, wykazujemy, że Remar R.G. jako Wykonawca wraz Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający do oddania Wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie uzupełniającym, wymienionym w Poświadczeniu na potrzeby realizacji Zamówienia, są w pełni przygotowanymi podmiotami do realizacji Zamówienia i​ spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych d​ o udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący ponownie załączył złożone wcześniej referencje, nie przesłał jednak wzmiankowanego w wyjaśnieniach poprawionego zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby. 13 marca 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie: „Działając w trybie art. 122 ustawy z 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024, poz. 1320) wzywam do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby – Remar Budownictwo Sp. z o.o. – innym podmiotem, lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, opisany w pkt 15.1.1.4 ppkt 1). Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Remar Budownictwo ​ p. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SWZ: S „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 cyt. ustawy, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, jeżeli podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Podmiot udostępniający musi wykonać wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji zamówienia, skoro wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. Zapisy przedłożonego zobowiązania dotyczące udziału przy realizacji zamówienia: „roboty ziemne, konstrukcje żelbetowe, izolacje” są niewystarczające i​ sprzeczne z wymogami wynikającymi z treści art. 118 ust. 4 cyt. ustawy (…). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca, pomimo że w treści odpowiedzi zadeklarował przekazanie nowego zobowiązania, to jednak takowego nowego zobowiązania nie złożył, wyjaśnił jedynie, ż​ e podmiot udostępniający zasoby to Remar Budownictwo Sp. z o.o., wskazując na omyłkę pisarską w firmie tego podmiotu zaistniałą w pierwotnym zobowiązaniu. Na odrębne wezwanie w trybie art. 126 ust. 2 cyt. ustawy złożył podmiotowe środki dowodowe – wykaz robót wykaz osób wraz z referencjami wystawionymi przez Gminę Ruda Śląska. ​Z treści referencji jednoznacznie wynika, że zamówienie w Rudzie Śląskiej było realizowane przez konsorcjum w składzie: 1. Remar Budownictwo Sp. z o.o. – Lider 2. R.G. – Członek konsorcjum Z przedstawionych referencji nie można było jednakże ustalić, jaki był zakres robót wykonanych przez Lidera konsorcjum a jaki przez Członka konsorcjum. Kwestia ta jest bowiem decydującą przy ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż w postępowaniu w Gminie Mikołów oferty nie złożyło konsorcjum tylko samodzielnie Członek konsorcjum realizujący prace w Rudzie Śląskiej tj. R.G. prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, któremu zasobu wiedzy i doświadczenia użycza Lider konsorcjum z zamówienia w Rudzie Śląskiej tj. Remar Budownictwo Sp. z o.o. W tym stanie rzeczy zamawiający zwrócił się do inwestora – Gminy Ruda Śląska o udzielenie informacji jaki był zakres robót budowlanych wykonanych przez ówczesnego Lidera (Remar Budownictwo Sp. z o.o.) a jaki przez Członka konsorcjum (R.G.). ​ odpowiedzi Gmina Ruda Śląska udostępniła: W 1.Kopię umowy konsorcjum 2.Załącznik do oferty konsorcjum – oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Dokumenty powyższe są ze sobą spójne i wykazują: 1.Lider konsorcjum – Remar Budownictwo Sp. z o.o. wykonał: -roboty ziemne, -konstrukcje żelbetowe i murowe, -izolacje 2.Partner konsorcjum – R.G. wykonał: -konstrukcja dach z pokryciem dachowym, -instalacje wewnętrzne/zewnętrzne, -stolarka i ślusarka okienna i drzwiowa, -prace wykończeniowe, -zagospodarowanie terenu. W świetle powyższych faktów zamawiający skonfrontował złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (Remar Budownictwo Sp. z o.o.) z doświadczeniem nabytym przez uczestnika konsorcjum (R.G.) i stwierdził: Remar Budownictwo Sp. z o.o. udostępnił Remar R.G. zasoby wiedzy i doświadczenia ​ niepełnym zakresie doświadczenia nabytego przy realizacji Szkoły Podstawowej w Rudzie Śląskiej, gdyż nie w udostępnił wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu robót murowych. Wykonawca, który ofertę złożył (R.G.) nie nabył z kolei przy podczas budowy Szkoły w Rudzie Śląskiej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu robót murowych. Stan faktyczny potwierdził zatem wątpliwości zamawiającego, co do spełniania p​ rzez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.1.1.4. ppkt 1) SWZ, a​ co za tym idzie zamawiający wezwał do zastąpienia udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania spełniania warunku udziału samodzielnie (...)”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła ustalenia zamawiającego opisane w zacytowanym wyżej wezwaniu. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania 19 marca 2025 r. Odwołujący złożył następującą odpowiedź na powyższe wezwanie: „2. Niezależnie od powyższego, Wykonawca Remar R.G. niniejszym wykazuje, ​że także samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (…) w ten sposób, ż​ e oświadcza, że: Wykonawca na podstawie umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r., w okresie od w/w dnia do dnia 14 lutego 2025 r. wykonał robotę budowlaną polegającą n​ a „Budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną n​ a działce nr 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów” o wartości brutto 22.788.888,88 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału ​ postępowaniu w postaci wykonania w/w roboty budowlanej niniejszym Wykonawca przedkłada następujące w dokumenty: (a)Ogłoszenie o wyniku postępowania; (b)Odpis informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; (c)Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; (d)Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z dnia 28 stycznia 2025 r., wraz z oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora) Z powyższych dokumentów wprost i wyraźnie wynika, że przedmiotem w/w umowy było kompleksowe wykonanie w/w robót budowlanych, co też nastąpiło. Roboty budowlane zostały zrealizowane /wykonane – zakończone) w terminie do dnia 28 stycznia 2025 r. Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć referencji, albowiem z uwagi na termin zakończenia wykonywania robót Wykonawca obecnie oczekuje na ich uzyskanie zaś inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie, niemniej nie ma to znaczenia, albowiem elementem warunku udziału w postępowaniu było wykonanie robót (co nastąpiło do dnia 2​ 8 stycznia 2025 r. i co potwierdza oświadczenia kierownika budowy wraz z oświadczeniami projektantów i przedstawiciela Inwestora – tj. Inspektora Nadzoru Budowlanego) nie zaś uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla tych robót (obiektu). Tym samym, w sposób niebudzący wątpliwości w/w zrealizowana przez Wykonawcę robota budowlana spełnia w/w warunek udziału w postępowaniu – ergo Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (…). Wykonawca uzupełnia brak formalny pisma z dnia 28 lutego 2025 r. polegający n​ a nieprzedłożeniu wprost wymienionego w w/w piśmie dokumentu w postaci: zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby (tj. zobowiązania Remar Budownictwo ​S p. z o.o.” jako podmiotu udostępniającego zasoby) w ten sposób, że przedkłada niniejszy dokument – oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o. pn. „zobowiązanie podmiotu d​ o oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót (obydwa w/w dokumentu w załączeniu) - a to w celu udokumentowania (potwierdzenia udokumentowania), że Wykonawca oraz podmiot, na który się powołujemy, spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz że w/w podmiot tj. konsorcjum zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia (…). Tym samym Wykonawca uzupełnia brak formalny w/w pisma z dnia 28 lutego 2025 r. (…). Wykonawca wyraźnie podnosi, że udostępnienie zasobów, o których mowa w piśmie dotyczyło wszystkich robót wykonanych przez Remar Budownictwo Sp z o.o. w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach konsorcjum firm Remar Budownictwo Sp. z o.o. i​ ReMar R.G. a polegających na budowie „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto., ​ tym także robót murowych, co explicite, kontekstowo i funkcjonalnie wynika z przedłożonych dokumentów jak i w dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego (w tym dokumentu ​ postaci zał. do oferty) (…). w Załączniki /wszystkie dokumenty wymienione w piśmie a to: 1)Ogłoszenie o wyniku postępowania; 2)Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; 3)Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z dnia ​ 28 stycznia 2025 r., wraz z oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora) 4)Pochodzące od Remar Budownictwo Sp. z o.o. zobowiązanie podmiotu do oddania ​ do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót; 5)Pochodzące od Konsorcjum Remar Budownictwo Sp. z o.o. i Remar R.G. zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów ​ na potrzeby realizacji zamówienia wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót 6)Oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o. 7)umowę konsorcjum z dnia 10 czerwca 2021 r. wraz z aneksem”. Wskazany w punkcie 3 odpis oświadczenia kierowania budowy zgodnie z twierdzeniem Odwołującego potwierdzał, że kierownik budowy oświadczył, że 28 stycznia 2025 r. zrealizowana została budowa inwestycji wykonywanej na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. z​ siedzibą w Brzesku (dalej: SIM Małopolska). Zamawiający zwrócił się do SIM Małopolska o udzielenie informacji na temat powołanej przez Odwołującego inwestycji. W odpowiedzi z 10 kwietnia 2025 r. podmiot ten wskazał m. in.: „Faktem jest, że przedsiębiorca Remar R.G. został wybrany w postępowaniu przetargowym dotyczącym przedmiotowej inwestycji, jednak pozostałe jego oświadczenia mijają się z prawdą. Nie jest prawdą, że roboty objęte wyżej wskazaną umową zostały zrealizowane do dnia 28.01.2025. Oświadczenie kierownika budowy, na które powołuje się R.G. jest łącznie oświadczeniem, które składa kierownik budowy w zakresie jego treści, pozostałe osoby podpisane w oświadczeniu to jest architekt, inspektor nadzoru potwierdziły jedynie dokonanie zmian nieistotnych w stosunku do rozwiązań projektu. Wbrew twierdzeniom oferenta, inspektor nadzoru, nie potwierdziła zakończenia robót budowlanych do dnia 28.01.2025 r. Ponadto, już po podpisaniu tego oświadczenia, pojawiły się nowe okoliczności wskazujące na istnienie wad istotnych uniemożliwiających odebranie robót i co za tym idzie uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Miesiąc później to jest 26.02.2025 r. wykonawca wzywał Sim Małopolska sp. z o.o. do zawarcia kolejnego aneksu przedłużającego termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy, co jest jawnie sprzeczne z jego oświadczeniem o tym, że całość robót została zakończona w dniu 28.01.2025 r. Wykonawca do dziś nie wykonał zakresu określonego umową, której przedmiotem była realizacja budynku mieszkalnego wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą, to jest nie zgłosił Zamawiającemu do odbioru całości robót budowlanych określonych umową, nie przekazał Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej, nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Nie jest prawdziwe twierdzenie, które znalazło się piśmie z dnia 19.03.2025 r., skierowanym do Urzędu Miasta Mikołów i podpisanym przez R.G., że „inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie”. Należy podkreślić, że obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie zgodnie z łącząca Sim Małopolska i Remar umową, której jedynie wyciąg został przedłożony Państwu, spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. ​D o dziś taki wniosek nie został przez Remar nawet złożony. Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć referencji nie dlatego, że jak twierdzi obecnie na nie oczekuje, ale dlatego, że dnia złożenia niniejszego pisma, roboty objęte umową nie zostały zgodnie z umową zakończone. W dniu 03.04.2025 Wykonawca został przez nas wezwany, aby w terminie najpóźniej do dnia 24 kwietnia 2025 r., dopełnił wszelkich formalności związanych zakończeniem realizacji przedmiotu umowy, to jest zakończył wszystkie roboty objęte umową w sposób umożliwiający dokonanie odbioru końcowego, zgłosił Inwestorowi gotowości do odbioru robót końcowych z​ jednoczesnym doręczeniem mu wszystkich dokumentów wymaganych przepisami art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane oraz dokumentacji powykonawczej wraz z powykonawczą inwentaryzacją geodezyjną, oraz przekazał Inwestorowi prawomocne pozwolenie n​ a użytkowanie pod rygorem odstąpienia od umowy, co do dnia dzisiejszego nie nastąpiło. Wskazujemy, że wszystkie roboty wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie winny zostać zakończone do dnia 28.02.2025 r. Od tego czasu naliczamy Wykonawcy karę umowną z​ a zwłokę. Mając na uwadze powyższe stanowczo zaprzeczamy oświadczeniu R.G., ż​ e zrealizowała ona przedmiot umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. w zakresie budowy budynku wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów”. 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, uznając, że zaistniały przesłanki wymienione w: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp – oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu Zamawiający w zakresie podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp opisał swoje dotychczasowe ustalenia, które doprowadziły go do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający powołał się na informacje uzyskane od SIM Małopolska uznając przy tym, ż​ e Odwołujący wprowadził go w błąd: „Przekazanie zamawiającemu nieprawdziwych informacji (wskazanych powyżej, dotyczących samodzielnego spełniania warunku) wypełnia w ocenie zamawiającego nadto znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy, a ponadto może on odpowiedzieć na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego oraz jego wnioski były w pełni prawidłowe. Odwołujący prawdopodobnie spełniłby warunek udziału w postępowaniu gdyby ofertę złożył ​ ramach konsorcjum razem z podmiotem na którego potencjał się powołał – referencje wprost dotyczyły inwestycji w zrealizowanej w takim układzie i zamawiający ich nie kwestionował jako takich. Ocena w tym zakresie ma oczywiście wymiar wyłącznie hipotetyczny, ale ma ona znaczenie wobec stanowiska Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę samodzielnie, powołując się przy tym na potencjał i doświadczenie podmiotu trzeciego (członka konsorcjum, z którym zrealizował zadanie na rzecz Gminy Ruda Śląska), a to miało istotne skutki dla sposobu oceny jego oferty. Zamawiający musiał w tej sytuacji zbadać jaki zakres prac z powołanego zadania zrealizował osobiście Odwołujący, a​ jaki podmiot trzeci. Następnie musiał porównać zakres udostępnionego doświadczenia przez podmiot trzeci z doświadczeniem własnym Odwołującego. To dlatego Zamawiający wyjaśniał kwestię tego kto wykonał prace murowe – mimo, że faktycznie wprost nie były one objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Warunek dotyczył roboty budowlanej, a sam Odwołujący wskazał na realizację takiej roboty, która obejmowała ten rodzaj robót. Stąd wynikała konieczność ustalenia kto legitymuje się doświadczeniem w poszczególnych rodzajach prac – warunek dotyczył wykonania roboty budowlanej, co rozumieć należy jako wykonanie pewnej całości, a nie poszczególnych, dowolnych dla wykonawców prac. Dlatego Zamawiający p​ o ustaleniu, że roboty murowe wykonał podmiot trzeci – podwykonawca oraz, że tego rodzaju prac podwykonawca nie będzie wykonywał w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, musiał żądać, by Odwołujący samodzielnie wykazał się odpowiednim doświadczeniem, bądź złożył odpowiednie dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego i właściwego zakresu udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Jest to działanie w pełni normalne w sytuacji, g​ dy wykonawca w określonej części polega na zasobach podmiotu trzeciego, nie zaś przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Odwołujący na wezwanie uzupełnił brakujące dokumenty, ale w sposób nieskuteczny – ​ pewnym sensie zaanonsował zamiar uzupełnienia dokumentów podmiotowych i właściwego zobowiązania do w udostępnienia zasobów, ale dokumentu tego nie złożył. Zamawiający nie mógł już dalej wzywać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, bo naruszałoby to zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Nie miał tu racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia konkretnego dokumentu, zatem winien to zrobić – Zamawiający w wezwaniu określił rodzaj dokumentów i wskazał jakiej okoliczności miały one dotyczyć. To po stronie wykonawcy j​ est złożenie dokumentów w taki sposób, by wykazać spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. w Uzupełnienie i poprawienie dokumentów dotyczących udostępnienia Odwołującemu zasobów podmiotu trzeciego nastąpiło po wyznaczonym terminie zatem Zamawiający słusznie nie wziął ich pod uwagę w ocenie oferty Odwołującego. W konsekwencji zadanie zrealizowane dla Gminy Ruda Śląska nie stanowiło potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołując się na zadanie zrealizowane na rzecz SIM Małopolska. Wykazując zakończenie robót Odwołujący oparł się na oświadczeniu kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych – oświadczenie (abstrahując od innych okoliczności tego postępowania) b​ yło nieprzydatne dla wykazania należytej realizacji określonego zadania. Mogło być ono c​ o najwyżej dowodem na zakończenie robót w danym terminie, ale nic ponadto – czym innym jest wykazanie zakończenia realizacji robót, a czym innym, że zostały one należycie wykonane. Dlatego Zamawiający nie miał potrzeby dalszego badania zadania dla SIM Małopolska – Odwołujący nie wykazując należytej realizacji zadania, nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Dowód w postaci kopii strony Dziennika Budowy złożony przez Odwołującego do odwołania, dotyczy potwierdzonego przez inspektora nadzoru należytego wykonania prac, ale został złożony na etapie postępowania odwoławczego – był on zatem spóźniony. Zamawiający nie mógł tego dokumentu badać w ramach procedury oceny ofert. Dowód ten miał jednak istotne znaczenie dla oceny zasadności odrzucenia oferty jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie dokument wykazał okoliczność przeciwną do ustaleń Zamawiającego – Zamawiający po zapoznaniu się ze stanowiskiem SIM Małopolska uznał, ż​ e Odwołujący przedstawił mu informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. ​ postępowaniu nie przewidziano możliwości wykluczenia z postępowania na podstawie W a​ rt. 108 ust. 1 pkt 8 Pzp, ale jasnym jest, że Zamawiający uznając, że oferta została złożona w ramach czynu nieuczciwej konkurencji referował do przesłanek określonych w art. 109 u​ st. 1 pkt 8 Pzp. Odrzucając ofertę Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie n​ a stanowisku SIM Małopolska, nie dał zaś Odwołującemu możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień. Biorąc pod uwagę dowód złożony przez Odwołującego (dziennik budowy) Izba uznała, że Odwołujący miał pełne podstawy twierdzić, że 28 stycznia 2025 r. zakończył roboty budowlane, bo wprost wynika to z ostatniego wpisu w dzienniku budowy. Niezależnie więc o​ d dalszych losów inwestycji na rzecz SIM Małopolska, Odwołujący twierdząc, że zakończył roboty budowlanenie wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób analogiczny do art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp – ze złożonego przez Odwołującego dowodu wprost wynika, że 28 stycznia 2025 r. Inspektor nadzoru potwierdził zakończenie robót budowlanych i zamknął Dziennik Budowy. Nieistotna jest przy tym kwestia, czy dowód ze strony Dziennika Budowy byłby wystarczający do wykazania należytej realizacji przedmiotu zamówienia – Zamawiający ocenił zadanie na rzecz SIM Małopolska wyłącznie w zakresie podstawy do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zatem ocenie podlegała tylko kwestia ewentualnego posłużenia się przez Odwołującego nieprawdziwymi informacjami. By Zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie powinien oprzeć się wyłącznie na twierdzeniach SIM Małopolska – Zamawiający dysponował przecież oświadczeniem kierownika budowy, z którego wprost wynikało, że realizacja robót zakończyła się 28 stycznia 2025 r. Dowód ten stał w sprzeczności z twierdzeniami SIM Małopolska, a​ zatem stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego nie był jednoznaczny. Skoro Zamawiający mimo dokumentów złożonych przez Odwołującego skłonny był uznać, że doszło do celowego wprowadzenia w błąd to winien wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Wezwanie takie nie zmieniłoby już ustaleń Zamawiającego co do niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, ale dałoby możliwość jednoznacznego ustalenia, c​ zy Odwołujący rzeczywiście dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dopiero wtedy Zamawiający mógłby w sposób należyty ocenić działania Odwołującego i uznać, c​ zy rzeczywiście doszło do wypełnienia przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba oddaliła jednak odwołanie w całości uznając, że co do kierunku decyzja Zamawiającego była zasadna – oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z postępowania. Izba nie mogła więc uwzględnić zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ nie zmieniałoby t​ o wyniku postępowania. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp było zasadne i pozostaje w mocy. Z kolei odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oparte zostało na niewystarczających ustaleniach, a zatem nie powinno ​ okolicznościach sprawy wystąpić, ale art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stoi na przeszkodzie uwzględnienia odwołania tylko po w to, by nakazać Zamawiającemu usunięcie jednej z podstaw prawnych zawartych w słusznej decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2533/23 WYROK z dnia 15 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź) przy udziale: A.Wykonawcy MIRBUD S.A. (ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B.Wykonawcy Skanska S.A. (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem 1,4,5,6,7 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem 2,3 i nakazuje: - wykreślenie postanowienia §9 ust. 11 wzoru umowy (załacznik do SW Z), jako nieznajdującego podstawy prawnej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, - dokonanie zmiany w §9 ust. 7 lit a) i b) wzoru umowy (załacznik do SW Z) poprzez doprowadzenie do zgodności z art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Przawo zamówień publicznych w związku z art. 447 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. kosztami postępowania obciąża: - Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w wysokości 2/3, - Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź) w wysokości 1/3, 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków), - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź), 3.2. zasądza od Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź)na rzecz Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków)kwotę 5700 zł 00 gr (pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci 1/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1200 zł 00 gr (dwa tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem 1/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 3.3. zasądza od Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków)na rzecz Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź)kwotę 2400 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem 2/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Sygn. akt: KIO 2533/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pn. „Budowa Budynku Radioterapii w ramach Drugiego etapu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym - roboty wykończeniowe z dostawami’. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 156-498397. Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 353(1) w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) oraz art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i zastrzeżenie w §3 ust. 6 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy uprawnienia Zamawiającego do powierzenia - na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy - realizacji dalszych prac innemu wykonawcy po uprzednim odstąpieniu o od umowy przez Zamawiającego w całości lub w części, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania w cenie oferty ryzyka, którego na etapie składania tej oferty wykonawca nie jest w stanie określić i nie może też go przewidzieć na etapie zawierania umowy, co skutkuje obowiązkiem przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji. 2)art. 450 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 452 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) ustawy Kodeks cywilny poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i zastrzeżenie w §9 ust. 11 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy nieprzewidzianej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych dodatkowej formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, polegającej na przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania w ramach każdej pozycji kosztorysowej realizowanych prac części jej wartości w wysokości 20%, mającej stanowić wartość pozwolenia na użytkowanie obiektu, podczas gdy ustawa ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje takiej formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Zamawiający w §13 ust. 1 wzoru umowy ustanowił już zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy, a więc w wysokości maksymalnej dopuszczonej ustawą PZP. 3)art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 447 ust 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim w §9 ust. 7 lit. a) i b) Załącznika nr 3 do SWZ - wzór umowy Zamawiający wskazuje, że jeśli w wyniku zaistnienia sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, na tle rozliczeń dotyczących inwestycji, wykonawca nie będzie mógł przedłożyć oświadczeń jednego lub większej ilości podwykonawców, to wówczas Zamawiający uprawniony będzie do wypłaty wykonawcy wynagrodzenia pomniejszonego o kwotę sporną powiększoną o 20 % jej wartości, która podlegać będzie zatrzymaniu do czasu rozwiązania sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą (w przypadku jeśli wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych), bądź Zamawiający uprawniony będzie do wypłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia pomniejszonego o kwoty zatrzymane na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego wraz z uprawnieniem do zatrzymania kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy powiększonej o 20% (w przypadku jeśli wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych) podczas, gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. 4)art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz 484 ust. 1 w zw. z art. 494 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i zastrzeżenie w §15 ust. 4 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy postanowienia zgodnie z którym odstąpienie przez którąkolwiek ze stron od zawartej umowy w całości nie powoduje uchylenia obowiązku zapłaty kar umownych z tytułu zdarzeń zaistniałych w okresie jej obowiązywania, czyli dopuszczenie wprost przez Zamawiającego możliwości dokonania kumulacji kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z pozostałymi karami umownymi - w tym z tytułu zwłoki wykonawcy w stosunku do któregokolwiek z terminów pośrednich w realizacji umowy, podczas gdy nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za zwłokę w wykonaniu zobowiązania z karą umowną za niewykonanie zobowiązania. 5)art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1), 58 § 1 i 2 i 5 ustawy Kodeks cywilny poprzez sformułowanie §20 ust. 16 oraz 19 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy. 6)art. 353(1) w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 16 oraz 99 ust. 1 i 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, to jest poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, tj. poprzez nałożenie w §5 ust. 3 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy obowiązku ponoszenia przez wykonawcę wszystkich kosztów energii cieplnej na podstawie refaktur wystawionych przez Zamawiającego w oparciu o faktury wystawione Zamawiającemu przez podmiot dostarczający (refakturowanie 100% kosztów), czyli nałożenia na wykonawcę obowiązku skalkulowania w cenie oferty ryzyka, którego na etapie składania tej oferty wykonawca nie jest w stanie określić i nie może też go przewidzieć na etapie zawierania umowy, co skutkuje obowiązkiem przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji. 7)art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 §1 KC ze względu na zastrzeżenie w §15 ust. 1 lit. j) i p) Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, poprzez sformułowanie kar umownych w sposób niejasny, ogólnikowy i przyznający Zamawiającemu arbitralne uprawnienie do oceny czy podstawa do nałożenia kary umownej zaistniała czy nie i tym samym uniemożliwiający Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności - zmiany treści SW Z oraz wzoru Umowy stanowiącego zał. nr 3 do SWZ poprzez: - w zakresie zarzutu nr 1 - Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia §3 ust. 6 w całości, jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne i nakładającego na wykonawcę obowiązku przyjęcia na siebie ryzyka niemożliwego do skalkulowania na etapie składania oferty; - w zakresie zarzutu nr 2 - Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia §9 ust. 11 w całości, jako nieznajdującego podstawy prawnej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz KC; - w zakresie zarzutu nr 3 - Odwołujący wniósł o dokonanie stosownych zmian w §9 ust. 7 li. a) i b) poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 447 ust 1 i 2 w następujący sposób: - §9 ust. 7 lit. a): „Jeśli Wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych, wedle załącznika nr 7 do niniejszej umowy lub innej treści zaakceptowanej przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi, Zamawiający wypłaci należne Wykonawcy wynagrodzenie pomniejszone o kwotę sporną". powiększoną o 20 % jej wartości, która podlegać będzie zatrzymaniu do czasu rozwiązania sporu pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego, z tym jednak, iż Wykonawca w takim przypadku zrzeka się względem Zamawiającego odsetek za opóźnienie w płatności tej należności, a w przypadku, gdyby w wyniku rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do zapłaty na rzecz tego podwykonawcy kwoty większej niż zatrzymana (odsetki, koszty itp.), Wykonawca zobowiązany jest zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę różnicy" - §9 ust. 7 lit. b): „Jeśli Wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych, o którym mowa powyżej, Zamawiający wypłaci należne Wykonawcy Wynagrodzenie pomniejszone o kwoty zatrzymane na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego". Zamawiający uprawniony będzie do zatrzymania kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy powiększonej o 20%. Wykonawca w takim przypadku zrzeka się względem Zamawiającego odsetek za opóźnienie w płatności tej należności, a w przypadku gdyby w wyniku rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do zapłaty na rzecz tego podwykonawcy kwoty większej niż zatrzymana (odsetki, koszty itp.), Wykonawca zobowiązany jest zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę różnicy”. - w zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia §15 ust. 4 w całości, jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne poprzez umożliwienie - w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy - kumulowania przez Zamawiającego kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania i kary umownej za niewykonanie zobowiązania, podczas gdy wierzyciel (Zamawiający) nie może zażądać zapłaty obu wymienionych kar umownych, gdyż wzajemnie się one wykluczają ponieważ odstąpienie od umowy powoduje przekształcenie się stanu zwłoki w stan niewykonania zobowiązania strona może dochodzić kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy, tj. kary przewidzianej na wypadek niewykonania zobowiązania z wyłączeniem możliwości równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej z tytułu zwłoki lub opóźnienia jako jednej z postaci nienależytego wykonania zobowiązania. - w zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany §20 ust. 16 oraz 19 poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa tak, aby umożliwić realną waloryzacje wynagrodzenia w warunkach rynkowych mając na uwadze wskaźnik wyjściowy tj. odwołanie się do realnego poziomu zmian wskaźnika cen produkcji budowlano montażowych publikowany przez Prezesa GUS. Punktami krytycznymi jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji są: - § 20 ust. 16 Umowy warunkujący waloryzację od co najmniej zmiany wskaźnika na poziomie 15% - gdzie taka sytuacja występuje wyłącznie w okresach poważnych, nieprzewidywalnych wzrostów cen, gdzie określone Umową obecne warunki na przestrzeni ostatnich lat rejestrowane są dopiero od czasu ataku Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy, - § 20 ust. 19 zakładający poniesienie przez Zamawiającego wyłącznie połowy kwoty waloryzacji wynagrodzenia, co przy uwzględnieniu nierealnych i nierynkowych warunków uruchomienia waloryzacji jak powyżej zwiększa dodatkowo ryzyko zmiany cen - w zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący wniósł o dokonanie stosownych zmian w §5 ust. 3 poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 353(1) w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art. 16 oraz 99 ust. 1 ustawy PZP w następujący sposób: §5 ust. 3; „Wykonawca ponosił będzie koszty zużycia mediów obejmujące koszty: wody, energii cieplnej i elektrycznej, a także wszelkich innych mediów wykorzystywanych w ramach realizacji umowy, do dnia odbioru końcowego. Od chwili przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich kosztów energii cieplnej na podstawie refaktur wystawionych przez Zamawiającego w oparciu o faktury wystawione Zamawiającemu przez podmiot dostarczający (refakturowanie 100% kosztów). W zakresie pozostałych mediów (z wyłączeniem energii cieplnej) Wykonawca zobowiązany jest do zamontowania podliczników mediów, których wskazania stanowić będą podstawę obciążenia Wykonawcy przez Zamawiającego kosztem ich zużycia. Faktury z tytułu opłaty za media wystawiane będą każdorazowo przez Zamawiającego i potrącane z opłacanej faktury Wykonawcy. W przypadku, gdyby Wykonawca z jakiegokolwiek powodu nie zamontował podliczników, zobowiązany będzie do ponoszenia zryczałtowanych kosztów mediów, które strony ustalają na: energia elektryczna 1 %, woda i ścieki 0,5 % z każdej faktury wystawionej przez Wykonawcę, bez względu na to, czy Zamawiający uznał zasadność jej płatności czy nie. Faktury z tytułu opłaty za media wystawiane będą każdorazowo przez Zamawiającego z 7 - dniowym terminem płatności. Zamawiający uprawniony będzie do potrącenia należności z tytułu opłat za media z zobowiązaniami względem Wykonawcy wynikającymi z niniejszej umowy. - w zakresie zarzutu nr 7 Odwołujący wniósł o zmianę zapisów wzoru Umowy w zakresie kar umownych poprzez usunięcie z §15 ust. 1 Załącznika nr 3 do SW Z - przepisów oznaczonych literami j) i p) w całości, jako stanowiących nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne poprzez przyznanie sobie pełnej dowolności w ustalaniu czy podstawa do nałożenia kary umownej zaistniała czy nie. Uprawnienie Zamawiającego do powierzenia - na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy - realizacji dalszych prac innemu wykonawcy po uprzednim odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego w całości lub w części. Odwołujący żądał usunięcia postanowienia §3 ust. 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z. Jak wyjaśnił, żądanie związane jest z tym, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć na etapie składania oferty ryzyka oraz kosztu powierzenia realizacji robót innemu wykonawcy po uprzednim odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego w całości lub w części - w tym zwłaszcza skalkulowania wysokości związanego z tym hipotetycznego kosztu jaki wykonawca byłby zobowiązany ponieść. Ryzyko oraz koszt wystąpienia sytuacji w której - po pierwsze zamawiający odstąpi od umowy w całości lub części oraz - po drugie wykonawca zobowiązany będzie ponieść wszelkie koszty wykonania prac przez innego wykonawcę jest okolicznością, której nie da się określić ani oszacować. Jest to więc ryzyko przyjęcia na siebie ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji, które to ryzyko mogą przyjąć na siebie wyłącznie wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe - co wprost narusza dyspozycję art. art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że nałożenie na wykonawcę obowiązku przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji - jak ryzyko wystąpienia sytuacji odstąpienia przez zamawiającego od umowy w całości lub części połączone z ryzykiem poniesienia przez wykonawcę kosztów wykonawstwa zastępczego przez innego wykonawcę w zakresie nieustalonym wprost w umowie prowadzi do naruszenia przepisów art. 353(1) w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) oraz art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zastrzeżenie nieprzewidzianej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych dodatkowej formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, polegającej na przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania w ramach każdej pozycji kosztorysowej realizowanych prac - części jej wartości w wysokości 20%. Zamawiający w §9 ust. 11 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z przewidział, że 20% każdej pozycji kosztorysowej realizowanych prac jest „wartością pozwolenia na użytkowanie obiektu, stanowiącego potwierdzenie przez właściwe urzędy prawidłowości wykonania prac", wobec czego gdyby wykonawca nie zakończył realizacji przedmiotu umowy i nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie obiektów objętych przedmiotem umowy, to wówczas należne mu wynagrodzenie zostanie obliczone zostanie zgodnie z pozycjami kosztorysowymi określonymi w kosztorysie ofertowym poprzez pomniejszenie go o równowartość 20% wartości kosztorysowej wszystkich zrealizowanych i zafakturowanych prac i dostaw objętych przedmiotem umowy. Zdaniem Odwołującego, zakwalifikowanie w powyższym przepisie 20% każdej pozycji kosztorysowej stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę ponad to wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych - art. 450 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 452 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i które to zabezpieczenie Zamawiający już we wzorze umowy przewidział w §13 - poprzez zobowiązanie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy. W ocenie Odwołującego niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych jest wstrzymywanie przez zamawiających płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacjach nieznajdujących wprost podstawy prawnej. Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę. Art. 647 kodeksu cywilnego stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Tym samym żądanie od wykonawcy wniesienia dodatkowego zabezpieczenia w postaci kaucji w wysokości 20% wartości każdej pozycji kosztorysowej, która to kaucja może przepaść na rzecz Zamawiającego w przypadkach które Zamawiający w sposób arbitralny dyktuje we wzorze umowy nie znajduje podstaw w ustawie Prawo zamówień publicznych co powoduje, że postanowienie §3 ust. 11 powinno zostać usunięte ze wzoru umowy w całości. Przyznanie Zamawiającemu pozaustawowych uprawnień do pomniejszania wynagrodzenia wykonawcy o dodatkowy narzut 20% wartości kwoty spornej (w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, na tle rozliczeń dotyczących inwestycji), bądź zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w wysokości kwoty spornej (w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, na tle rozliczeń dotyczących inwestycji) powiększonej o dodatkowy narzut w wysokości 20% nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy. Zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający wprowadził do wzoru umowy w §9 ust. 7 lit. a) i b) dodatkowy narzut (kaucję), którą uprawniony jest zatrzymać w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą - wynoszącą odpowiednio 20% kwoty spornej (w przypadku wypłaty przez zamawiającego wynagrodzenia wykonawcy gdy wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych), bądź 20% kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy (w przypadku gdy wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenia stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych). W rezultacie, nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców skutkować będzie wstrzymaniem wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w dodatkowej - nieznanej prawu zamówień publicznych - wysokości wynoszącej 20% kwoty spornej, bądź 20% kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu podwykonawcy - podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się jedynie wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Zdaniem Odwołującego, §9 ust. 7 lit. a) i b) wzoru Umowy w treści nadanej mu przez Zamawiającego jest wprost sprzeczny z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podkreślił, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia zamawiającego do wstrzymania wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy w wysokości ponad tą określoną w 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych jest wstrzymywanie przez zamawiających płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacji, gdy wykonawca nie zdoła przedłożyć oświadczenia podwykonawców lub dalszego podwykonawcy - co może także nastąpić z przyczyn od niego niezależnych (np. ogłoszenie upadłości przez podwykonawcę). Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę. Art. 647 kodeksu cywilnego stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do kumulowania kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z pozostałymi karami umownymi - w tym z tytułu zwłoki wykonawcy w stosunku do któregokolwiek z terminów pośrednich w realizacji umowy - w przypadku odstąpienia od umowy w całości lub niewykonanej części. Zamawiający w §15 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z wskazał, że odstąpienie przez którąkolwiek ze stron od zawartej umowy w całości lub niewykonanej części nie powoduje uchylenia obowiązku zapłaty kar umownych z tytułu zdarzeń zaistniałych w okresie jej obowiązywania. Jak wyjaśnił Odwołujący, zapis powyższy uprawnia Zamawiającego do kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania i kary umownej za niewykonanie zobowiązania. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że wierzyciel nie może zażądać zapłaty równolegle dwóch kar umownych - za odstąpienie od umowy oraz kary związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, ponieważ kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania należy się wierzycielowi w razie jej zastrzeżenia, gdy świadczenie zostało wprawdzie spełnione przez dłużnika, ale w sposób nienależyty, tzn. gdy zaistniała rozbieżność między zakresem zaspokojenia wierzyciela przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w rzeczywistości, natomiast obowiązek zapłaty kary umownej zastrzeżonej za niewykonanie zobowiązania powstaje, gdy zobowiązanie nie zostało wykonane, a zatem gdy dłużnik nie spełnił świadczenia, które zgodnie z treścią zobowiązania należy się wierzycielowi, przy czym nastąpiło to z powodu okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Spełnienie jedynie części świadczenia jest równoznaczne z niespełnieniem świadczenia, a tym samym z niewykonaniem zobowiązania. Dlatego nie jest możliwe kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. wykonanie ze zwłoką, z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania, ponieważ kary te wzajemnie się one wykluczają. Odstąpienie od umowy powoduje przekształcenie się stanu zwłoki w stan niewykonania zobowiązania i strona może dochodzić kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy, tj. kary przewidzianej na wypadek niewykonania zobowiązania z wyłączeniem możliwości równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej z tytułu zwłoki lub opóźnienia jako jednej z postaci nienależytego wykonania zobowiązania. W konsekwencji jeśli doszło zatem do odstąpienia od umowy w całości, należna jest tylko kara za odstąpienie (uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. III CZP 39/12). W konsekwencji w opinii Odwołującego, postanowienie §15 ust. 4 wzoru umowy jako sprzeczny z art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz 484 ust. 1 w zw. z art. 494 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zostać usunięty jako związany z nadużyciem przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy. W ocenie Odwołującego zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych - waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający w § 20 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy nie wiadomo czy nastąpi, uzależnia waloryzację od limitu zmiany wynagrodzenia uniemożliwiającego przywrócenie ekonomicznej równowagi stron. Zdaniem Odwołującego przewidziana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak, że po jej zastosowaniu dalsze ryzyko zmiany cen ma zostać poniesione przez Wykonawcę. W ocenie Odwołującego ma to zapewnić, by §20 dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w praktyce w trakcie realizacji zamówienia był zastosowany jedynie w ograniczonym zakresie jednocześnie uniemożliwiając przewrócenie ekwiwalentności świadczeń stron. Powyższe prowadzi do wniosku, że wprowadzona klauzula waloryzacyjna jest oderwana od obecnych i nieprzewidywalnych warunków rynkowych i tylko z pozoru przewiduje, że pozwoli wykonawcy przywrócić równowagę ekonomiczną zachwianą wzrostem cen. W ocenie Odwołującego przyjęty przez Zamawiającego we wzorze umowy sposób waloryzacji wynagrodzenia nie prowadzi do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron, ma charakter w znacznej części pozorny i przerzuca na wykonawcę ryzyko zmiany cen, które obecnie jest nieprzewidywalne. Zgodnie z zapisami § 20 ust. 19 Zamawiający zakłada poniesienie przez niego wyłącznie połowy kwoty waloryzacji wynagrodzenia, co przy uwzględnieniu wszystkich odnośnych okoliczności, w tym opisanego powyżej sposobu ustalania tej zmiany czyni z mechanizmu waloryzacji zapisanego umową instrument niepraktyczny, nierealny i pozorny który w żaden sposób nie może być traktowany jako spełanijący założenia i intencje ustawodawcy. Nałożenie na wykonawcę obowiązku poniesienia kosztów energii cieplnej, niezwiązanych z realizacją umowy. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z §5 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z wykonawca obciążony został obowiązkiem poniesienia wszystkich kosztów energii cieplnej na podstawie refaktur wystawionych przez Zamawiającego w oparciu o faktury wystawione zamawiającemu przez podmiot dostarczający (refakturowanie 100% kosztów). Odwołujący podkreślił, że na etapie składania oferty wykonawca nie jest w stanie ocenić wysokości kosztów związanych ze zużyciem energii cieplnej, jakie zobowiązany byłby ponieść na skutek zużycia energii cieplnej przez zamawiającego. Wymóg poniesienia przez wykonawcę wszelkich kosztów związanych ze zużyciem energii cieplnej przez zamawiającego nie jest ponadto związany bezpośrednio z realizacją umowy przez wykonawcę. Odwołujący argumentował, że na wykonawcę nałożony został wymóg skalkulowania w cenie oferty ryzyka, którego na etapie składania tej oferty nie jest w stanie określić i nie może też go przewidzieć na etapie zawierania umowy - co skutkuje obowiązkiem przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji. Zamawiający nie wyjaśnił podstawy do obciążenia wykonawcy koniecznością poniesienia wszelkich kosztów energii cieplnej zużytej, także tych nie związanych z realizacją umowy. Nałożenie na wykonawcę obowiązku ponoszenia kosztów zużycia energii cieplnej przez zamawiającego, zdaniem Odwołującego, jest przykładem nierównego rozkładu ryzyka kontraktowego tj. obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za działania i zaniechania podmiotów, za które, zgodnie z prawem odpowiedzialności nie ponosi. Takie postanowienia w opinii Odwołującego naruszają też art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym ustawodawca zakazał Zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Ustanowienie przez Zamawiającego kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. W zakresie kary określonej w §15 ust. 1 lit. j) i p) tj. kary umownej za „nienależyte wykonanie umowy lub jej warunków innych niż wskazane powyżej oraz innych niż wyłączone na mocy art. 433 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz „w przypadku nienależytego wykonania umowy lub jej warunków innych niż wskazane powyżej." Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza równowagę stron Umowy - gdyż w takim wypadku to Zamawiający posiada pełną dowolność w ocenie, czy nastąpiło nienależyte wykonanie umowy lub jej warunków, co powoduje, że może on celowo dążyć do nałożenia kary umownej na podstawie przesłanki nie znajdującej wprost podstawy w umowie. Jak wskazał Odwołujący, do elementów przedmiotowo istotnych regulujących karę umowną należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, bądź pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary, a więc wskazanie tytułu jej naliczenia. W powołanych powyżej zapisach brak jest takiego obowiązku, gdyż Zamawiający ograniczył się do wskazania jako podstawy do naliczenia kary umownej ogólnikowego stwierdzenia „nienależytego wykonanie umowy lub jej warunków”, co nie tylko nie może zostać uznane jako podstawa do zastrzeżenia kary umownej, lecz powodować może ryzyko bezpodstawnego wzbogacania się zamawiającego kosztem wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: § 3 ust. 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ stanowi: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub w części może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy. Uprawnienie takie nie będzie Zamawiającemu przysługiwało, gdy niewykonanie przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie nastąpi na polecenie Zamawiającego.” Odwołujący nie wykazał, aby zacytowane postanowienie umowne dotyczące wykonania zastępczego, stanowiło nieprzewidziany dotychczas i sprzeczny z uregulowaniami ustawowymi instrument prawny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że orzecznictwo dopuszcza umowne uregulowanie uprawnienia do wykonania zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy nienależycie wykonującego umowę, wywodząc takie uprawnienie ze swobody kontraktowania. Odwołujący nie zaprzeczył tej okoliczności. Odwołujący w treści zarzutu wskazał, że powyższe postanowienie umowne stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania w cenie oferty ryzyka, którego na etapie składania tej oferty wykonawca nie jest w stanie określić i nie może też go przewidzieć na etapie zawierania umowy, co skutkuje obowiązkiem przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji. Należy wskazać, że obowiązkiem wykonawcy jest kalkulowanie przedmiotu zamówienia, tego, co wynika z opisu przedmiotu zamówienia; realizację zamówienia wykonaną z należytą starannością. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego określanie wielkości ryzyka, które stanowi wynik nieprawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę. Nikt nie jest w stanie określić takiego ryzyka. Obowiązkiem wykonawcy, jak wskazano powyżej, jest oszacowanie przedmiotu zamówienia wykonanego z należytą starannością. To, jakie ryzyka wykonawca skalkuluje, jest jego samodzielną decyzją biznesową. Nie można natomiast zarzucić Zamawiającemu nieprawidłowości w sytuacji, gdy przewidział w treści wzoru umowy postanowienie, które nie narusza regulacji ustawowych, o czym powyżej. Zamawiający podkreślał, że w spornym postanowieniu znalazły się wskazane przypadki, w jakich Zamawiający będzie mógł skorzystać ze wskazanej tam instytucji. Odstąpienie od umowy jest szczegółowo opisane w §16 – wskazano tam powody, dla których Zamawiający może odstąpić od umowy. Nie można zatem stwierdzić, aby doszło do nadużycia przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 3531 w związku z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) oraz art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 1 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „Wykonawca ponosił będzie koszty zużycia mediów obejmujące koszty: wody, energii cieplnej i elektrycznej, a także wszelkich innych mediów wykorzystywanych w ramach realizacji umowy, do dnia odbioru końcowego. Od chwili przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich kosztów energii cieplnej na podstawie refaktur wystawionych przez Zamawiającego w oparciu o faktury wystawione Zamawiającemu przez podmiot dostarczający (refakturowanie 100% kosztów). W zakresie pozostałych mediów (z wyłączeniem energii cieplnej) Wykonawca zobowiązany jest do zamontowania podliczników mediów, których wskazania stanowić będą podstawę obciążenia Wykonawcy przez Zamawiającego kosztem ich zużycia. Faktury z tytułu opłaty za media wystawiane będą każdorazowo przez Zamawiającego i potrącane z opłacanej faktury Wykonawcy. W przypadku, gdyby Wykonawca z jakiegokolwiek powodu nie zamontował podliczników, zobowiązany będzie do ponoszenia zryczałtowanych kosztów mediów, które strony ustalają na: energia elektryczna 1 %, woda i ścieki 0,5 % z każdej faktury wystawionej przez Wykonawcę, bez względu na to, czy Zamawiający uznał zasadność jej płatności czy nie. Faktury z tytułu opłaty za media wystawiane będą każdorazowo przez Zamawiającego z 7 - dniowym terminem płatności. Zamawiający uprawniony będzie do potrącenia należności z tytułu opłat za media z zobowiązaniami względem Wykonawcy wynikającymi z niniejszej umowy”. Z treści zacytowanego powyżej postanowienia jednoznacznie wynika, że Wykonawca będzie miał obowiązek ponoszenia kosztów energii cieplnej tylko od chwili przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego, a zatem ponoszenia kosztów wynikających z własnej bieżącej działalności Wykonawcy. Postanowienie to nie jest zatem niejasne. Nie jest tak, że Wykonawca będzie zmuszony do ponoszenia kosztów zużycia energii cieplnej za Zamawiającego, a zatem nie można uznać, że Zamawiający naruszył art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie obarczył Wykonawcy ryzykiem za działania podmiotu, za które nie powinien ponosić odpowiedzialności. W trakcie rozprawy z udziałem stron Zamawiający wyjaśnił, że postanowienie to należy czytać w całości łącznie. W pierwszym zdaniu znajduje się informacja, że w ramach realizacji umowy Wykonawca będzie ponosił koszty zużycia mediów, a w kolejnym zdaniu znajduje się informacja, w jaki sposób i w jakim zakresie będzie miało miejsce rozliczanie poszczególnych mediów. Wyjaśnił także, że z doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy nie chcą rozliczać energii cieplnej, dlatego obecnie zdecydował się wprowadzić takie rozwiązanie. Wprowadzenie zatem takiego postanowienia wydaje się być uzasadnione. Nie można zatem stwierdzić, aby doszło do nadużycia przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 3531 w związku z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 16 oraz 99 ust. 1 i 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 6 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 15 ust. 1 lit. j) oraz p) wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „j) w przypadku nienależytego wykonania umowy lub jej warunków innych niż wskazane powyżej oraz innych niż wyłączone na mocy art. 433 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 10 % wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 1 umowy; p) w przypadku nienależytego wykonania umowy lub jej warunków innych niż wskazane powyżej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 5 % wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 1 umowy”. Odwołujący nie wykazał, aby powyżej zacytowane postanowienie było niejasne. Tego rodzaju postanowienie nie jest postanowieniem niespotykanym, a co najważniejsze, Odwołujący nie wykazał, aby naruszało wskazane przez niego przepisy prawa. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym okoliczności, w których Zamawiający będzie uprawniony do naliczania kar umownych, zostały we wzorze umowy wystarczająco precyzyjnie opisane. Izba podziela także stanowisko wyrażone w wyroku o sygnaturze akt KIO 2311/19, zgodnie z którym postanowienia wzoru umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym stopniu każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację. Po drugie - wykonawcom przyznano istotny instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do ukształtowania ceny oferty w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący. W konsekwencji nie można uznać, aby doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531, art. 647 w związku z art. 483 i art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 7 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 9 ust. 11 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „Strony uznają przy tym, że w ramach każdej pozycji kosztorysowej realizowanych prac część jej wartości w wysokości 20% stanowi wartość pozwolenia na użytkowanie obiektu, stanowiącego potwierdzenie przez właściwe urzędy prawidłowości wykonania prac. W związku z powyższym w przypadku, gdyby z jakichkolwiek powodów Wykonawca nie zakończył realizacji przedmiotu umowy i nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie obiektów objętych przedmiotem umowy należne wykonawcy wynagrodzenie za wykonane prace obliczone zostanie zgodnie z pozycjami kosztorysowymi określonymi w kosztorysie ofertowym pomniejszonymi o równowartość 20% wartości kosztorysowej wszystkich zrealizowanych i zafakturowanych prac i dostaw objętych przedmiotem umowy.” Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zakwalifikowanie w powyższym przepisie 20% każdej pozycji kosztorysowej stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę ponad to wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych - art. 450 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 452 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - i które to zabezpieczenie Zamawiający już we wzorze umowy przewidział w § 13 - poprzez zobowiązanie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy. Powyższe postanowienie stanowi nadużycie Zamawiającego. Zamawiający przewidział w zacytowanym postanowieniu dodatkowe zabezpieczenie w sytuacji, gdy ustawa Prawo zamówień publicznych wyraźnie reguluje dopuszczalną maksymalną wysokość takiego zabezpieczenia. Zamawiający (jak wskazuje Odwołujący) przewidział w treści wzoru umowy zobowiązanie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy, zatem wprowadzenie dodatkowego zabezpieczenia jest nadużyciem. Zamawiający nie przedstawił również żadnej kalkulacji, z której miałaby wynikać taka wartość pozwolenia na użytkowanie obiektu. W konsekwencji należało stwierdzić, że doszło do nadużycia przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i w konsekwencji naruszenia art. 450 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 452 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 ustawy Kodeks cywilny. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 2 podlegał zatem uwzględnieniu. Zgodnie z § 9 ust. 7 lit. a) - b) wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „W przypadku, gdyby w wyniku zaistnienia sporu pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, na tle rozliczeń dotyczących inwestycji realizowanej na zamówienie Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, Wykonawca nie mógł przedłożyć oświadczeń jednego lub większej ilości podwykonawców zgłoszonych, a niewyrejestrowanych zgodnie z niniejszym paragrafem, Zamawiający zrealizuje część płatności na rzecz Wykonawcy według następujących zasad: a) Jeśli Wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych, wedle załącznika nr 7 do niniejszej umowy lub innej treści zaakceptowanej przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi, Zamawiający wypłaci należne Wykonawcy wynagrodzenie pomniejszone o kwotę sporną powiększoną o 20 % jej wartości, która podlegać będzie zatrzymaniu do czasu rozwiązania sporu pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego, z tym jednak, iż Wykonawca w takim przypadku zrzeka się względem Zamawiającego odsetek za opóźnienie w płatności tej należności, a w przypadku, gdyby w wyniku rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do zapłaty na rzecz tego podwykonawcy kwoty większej niż zatrzymana (odsetki, koszty itp.), Wykonawca zobowiązany jest zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę różnicy; b) Jeśli Wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych, o którym mowa powyżej, Zamawiający wypłaci należne Wykonawcy Wynagrodzenie pomniejszone o kwoty zatrzymane na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Zamawiający uprawniony będzie do zatrzymania kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy powiększonej o 20%. Wykonawca w takim przypadku zrzeka się względem Zamawiającego odsetek za opóźnienie w płatności tej należności, a w przypadku gdyby w wyniku rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do zapłaty na rzecz tego podwykonawcy kwoty większej niż zatrzymana (odsetki, koszty itp.), Wykonawca zobowiązany jest zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę różnicy.” Zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający wprowadził do wzoru umowy w § 9 ust. 7 lit. a) i b) dodatkowy narzut (kaucję), którą uprawniony jest zatrzymać w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą - wynoszącą odpowiednio 20% kwoty spornej (w przypadku wypłaty przez Zamawiającego wynagrodzenia wykonawcy, gdy wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych), bądź 20% kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy (w przypadku, gdy wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenia stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych). W rezultacie, nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców skutkować będzie wstrzymaniem wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w dodatkowej - nieznanej prawu zamówień publicznych - wysokości wynoszącej 20% kwoty spornej, bądź 20% kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu podwykonawcy - podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się jedynie wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Izba podziela stanowisko Odwołującego w całości. Artykuł 447 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter normy ius cogens i nie jest możliwa jego zmiana. Skoro ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania wymagalnego wynagrodzenia ponad wysokość określoną w art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to dodatkowe wstrzymywanie płatności lub odmowa wypłaty stanowi naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 447 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 9 ust. 7 lit. a) i b) jest sprzeczne z powyższymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Z powyższego względu zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 3 został uwzględniony. Zgodnie z § 15 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „Odstąpienie przez którąkolwiek ze stron od zawartej umowy w całości lub niewykonanej części nie powoduje uchylenia obowiązku zapłaty kar umownych z tytułu zdarzeń zaistniałych w okresie jej obowiązywania.” Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy w całości jest niejednolite. Na potwierdzenie tego stanowiska Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Najwyższego, który potwierdza stanowisko Zamawiającego (także Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyrok Sądu Najwyższego). Wobec rozbieżności orzecznictwa dotyczącego możliwości kumulowania kar umownych przy odstąpieniu od umowy w całości, nie jest możliwe bezsporne stwierdzenie, że kwestionowany zapis wzoru umowy narusza przepisy prawa. Odwołujący w ogóle nie zajął stanowiska w zakresie możliwości kumulowania kar umownych w przypadku częściowego odstąpienia od umowy. Zamawiający wskazał także, że Sąd Najwyższy dopuścił możliwość kumulowania kar umownych w przypadku, gdyby doszło do częściowego odstąpienia od umowy. Zamawiający powołując się na wyrok Sądu Najwyższego wskazał, że możliwe jest dochodzenie roszczeń z tytułu kary umownej za zwłokę lub opóźnienie oraz kary umownej za odstąpienie od umowy w przypadku, gdy odstąpienie od umowy następuje w odniesieniu do niewykonanej jej części. W konsekwencji należało uznać zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 4 za bezzasadny. Zgodnie z § 20 ust. 16 i 19 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „16. Zmiana wynagrodzenia z tytułu zmiany cen materiałów i kosztów może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zgodnie z publikowanymi przez GUS wskaźnikami budowlanymi wartość cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie ofert (2023r.) wzrosła powyżej 15%, a w przypadku kolejnej zmiany wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy zgodnie z publikowanymi przez GUS wskaźnikami budowlanymi wartość cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do pierwszego pełnego miesiąca po poprzedniej zmianie wynagrodzenia wzrosła powyżej 15%. 19. W przypadku zaistnienia opisanych powyżej przesłanek do zmiany wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen materiałów lub kosztów strony ustalają, że z zastrzeżeniem postanowień ust. 13 - 18 niniejszego paragrafu, wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie objętym wzrostem nastąpi: j) w przypadku pierwszej zmiany wynagrodzenia w trakcie trwania umowy o 50% wartości wzrostu cen materiałów i kosztów zgodnie z publikowanymi przez GUS wskaźnikami wartość cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie ofert (2023r.) pomniejszonego o 50% wartości, o jaką wzrosło wynagrodzenia za wykonanie prac objętych waloryzacją o z tytułu przesłanek opisanych w § 20 ust. 1 lit. a) - d) niniejszej umowy; k) a w przypadku kolejnej zmiany wynagrodzenia o 50% wartości wzrostu cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do pierwszego pełnego miesiąca po poprzedniej zmianie wynagrodzenia pomniejszonego o 50% wartości, o jaką wzrosło wynagrodzenia za wykonanie prac objętych waloryzacją o z tytułu przesłanek opisanych w § 20 ust. 1 lit. a) - d) niniejszej umowy.” Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zarzut Odwołującego sprowadza się do zakwestionowania dwóch elementów klauzuli waloryzacyjnej zawartej we wzorze umowy: wysokość poziomu zmiany cen, która powodować będzie uruchomienie mechanizmu waloryzacyjnego oraz poniesienie przez Zamawiającego wyłącznie połowy kwoty waloryzacji wynagrodzenia. We wzorze umowy Zamawiający przewidział, że wzrost wysokości cen produkcji budowlano montażowej wynoszący 15% uprawnia wykonawcę do wystąpienia o zmianę wysokości należnego mu wynagrodzenia. Z treści samego odwołania wynika, że 15% wzrost cen materiałów budowlanych lub kosztów budowy nie jest nierealny. Odwołujący przedstawił dane, z których wynika, że w okresie trwania umowy wzrost cen o taki współczynnik jest możliwy. Jednocześnie Izba zauważa, że wynikający z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie nakłada obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku każdego, nawet najmniejszego wzrostu cen, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do określenia, jaka wielkość zmiany cen daje wykonawcy możliwość żądania podwyższenia wysokości wynagrodzenia. W świetle twierdzeń zawartych w odwołaniu nie można uznać, że przyjęty przez Zamawiającego poziom wzrostu cen, który powinien uruchomić mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, jest poziomem nierealnym czy niezgodnym z uregulowaniami prawnymi. W kwestii ponoszenia przez Zamawiającego połowy kwoty waloryzacji wynagrodzenia Izba zauważa, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują, aby wyłącznie zamawiający miał ponosić koszty związane z waloryzacją. Rozłożenie tych kosztów w równych częściach na obie strony umowy w ocenie Izby mieści się w zakresie uprawnień Zamawiającego. Powoduje to rozłożenie ryzyka gospodarczego na obie strony. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują, aby tylko jedna strona ponosiła ryzyko i koszty związane z potencjalnym wzrostem cen i kosztów wykonania umowy. W konsekwencji należało uznać zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 5 za bezzasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600 zł, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł (stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych. W odwołaniu zostało podniesionych siedem zarzutów, w tym pięć zarzutów podlegało oddaleniu, dwa zarzuty podlegały uwzględnieniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/3 oraz Odwołującego w wysokości 2/3. W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 5700 zł 00 gr, która stanowi w przybliżeniu 1/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1200 zł 00 gr, która stanowi 1/3 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, a na rzecz pełnomocnika Zamawiającego zasądzono kwotę w wysokości 2400 zł, która stanowi 2/3 wartości wynagrodzenia wynikającego ze złożonego na rozprawie dokumentu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 627/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, C. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, D. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 627/23 Uz as adnienie Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki (znak postępowania: 12/DIB/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/S 038-112213. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3, art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: art. 353 [1] kc w zw. z art. 58 kc, 5 kc i art. 647 kc oraz art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności, w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej, poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc, tj. wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć: 1.1. w § 3 ust. 2 wzoru Umowy (tożsame postanowienie przewiduje pkt XVII pkt 2 SWZ), że: 1.1.1 wynagrodzenie (podana przez wykonawcę cena) obejmuje wszelkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w Przedmiarze robót i w ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy; 1.1.2 nie będzie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za wykonanie prac będących przedmiotem Umowy lub innych błędów Wykonawcy; 1.1.3 ilości przyjęte do określenia ryczałtowej należności za wykonanie przedmiotu Umowy są wystarczające do wykonania całości robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz, że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji, cechy projektu i terminy, a także rekompensuje wszelkie jego wydatki, koszty i zobowiązania bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego, 1.2. w § 3 ust. 16 w zw. z ust. 14 wzoru Umowy, że wystąpienie w trakcie realizacji przedmiotu Umowy robót zamiennych, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy oraz tożsame z rozwiązaniami zamiennymi w stosunku do przewidzianych w Przedmiarze robót, STWiORB oraz Dokumentacji projektowej (Projekcie budowlanym), nie może spowodować podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, ergo może już jednak spowodować jego obniżenie, 1.3. zmiany projektowanych postanowień umowy będą dotyczyć wyłącznie terminu realizacji Umowy, tj. 1.3.1.w § 17 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret trzeci, lit. b) oraz lit. d) wzoru Umowy (klauzule przeglądowe): (i) w przypadku konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie w jakim ww. okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, (ii) z powodu stwierdzenia niezinwentaryzowanych instalacji lub robót mających wpływ na realizację przedmiotu Umowy, (iii) jeżeli wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy, 1.3.2.w § 17 ust. ust. 3 wzoru Umowy w przypadku rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, podczas gdy projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, jak i możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 2. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: art. 647 kc oraz art. 654 kc i art. 353 [1] kc w zw. z art. 58 kc, 5 kc, poprzez: 2.1. warunkowanie w § 9 ust. 7 wzoru Umowy wystawienia faktury końcowej oraz w § 12 ust. 6 pkt 1 wzoru Umowy zwrotu 70 % wartości zabezpieczenia od podpisania protokołu końcowego odbioru robót z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wszystkich wad (jeżeli takowe wystąpią), ergo od bezusterkowego odbioru robót, 2.2. warunkowanie w § 3 ust. 4 pkt 10) wzoru Umowy płatności ostatniej raty wynagrodzenia od dokonania bezusterkowego odbioru końcowego zgodnie z zasadami określonymi w § 9 wzoru Umowy, 2.3. warunkowanie w § 4 ust. 1 pkt 34) wzoru Umowy oraz w § 6 ust. 6 wzoru Umowy odpowiednio zwrotu przepustek oraz końcowego okresu naliczania kosztów za pobór energii cieplnej do dnia podpisania bezusterkowego protokołu końcowego, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru danych części lub całości przedmiotu Umowy o roboty budowlane Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru robót budowlanych wykonanych i oddawanych z wadami nieistotnymi i zapłacić umówione wynagrodzenie. Tak rozumiany odbiór końcowy powinien implikować terminowy zwrot 70% wartości ustanowionego zabezpieczenia, tj. po dniu wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Postanowienia umowy nie mogą stać w sprzeczności z essentialia negotii umowy o roboty budowlane określonymi w art. 647 kc. 3. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. art. 58 k.c. art. 647 k.c. art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. poprzez ustalenie w § 11 ust. 1 wzoru Umowy oraz w pkt I Karty Gwarancyjnej – załącznik nr 4 do wzoru Umowy terminu rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi za wady, w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru końcowego robót. 4. naruszenie art. 450 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 451 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc i art. 5 kc poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i ustalenie w § 12 ust. 5 zdanie drugie wzoru Umowy, że „zabezpieczenie wnoszone w formie innej niż pieniężna wymaga zaakceptowania treści przez Zamawiającego”, a przez to naruszenie przepisów prawa, które dopuszczają wyrażenie zgody przez Zamawiającego na zmianę formy zabezpieczenia po zawarciu Umowy w ściśle określonych przypadkach, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 5. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc i art. 5 kc poprzez określenie w § 17 ust. 8 wzoru Umowy zapisów w praktyce trudnych lub niemożliwych do wykonania, w zakresie w którym Zamawiający uzależnia w nim zmianę terminu wykonania Umowy w związku z zaistnieniem niesprzyjających warunków atmosferycznych (utrudniających lub uniemożliwiających Wykonawcy wykonywanie robót zewnętrznych zgodnie z warunkami technicznymi wykonywania i odbioru robót) od zgłoszenia tego faktu w dniu jego zaistnienia w formie pisemnej i udokumentowania występowania ww. okoliczności w ciągu 14 dni od ich wystąpienia, jednak nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania Umowy, przy jednoczesnym wskazaniu, że w/w udokumentowanie może polegać na przedstawieniu wydruków temperatur i/lub opadów atmosferycznych ze stacji meteorologicznej (zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót) z dni w których nie można było prowadzić robót, ale dopiero w przypadku zaakceptowania przez Zamawiającego udokumentowania wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych sporządzony zostanie aneks zmieniający termin wykonania Umowy, tj. w sposób mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy poprzez zastosowanie § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy za zwłokę z tytułu niewykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę w terminie umownym, pomimo faktycznego zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych w toku faktycznej realizacji przedmiotu Umowy (a więc również pomimo braku formalnego wydłużenia terminu wykonania Umowy), która to okoliczność jako niezawiniona przez Wykonawcę i od niego niezależna stanowi umowną podstawę do zmiany terminu Umowy (klauzula przeglądowa), podczas gdy zgodnie z przepisami pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. 6. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc w zw. z art. 473 § 1 kc poprzez: 6.1. określenie w § 4 ust. 2 wzoru Umowy przejęcia wszelkiej odpowiedzialności Wykonawcy za każdego rodzaju wypadek, który wydarzy się w wyniku robót mu powierzonych przez Zamawiającego, ponosząc całkowite ryzyko, kary i sankcje, 6.2. określenie w § 17 ust. 6 w zw. z ust. 1 pkt 1 lit a) wzoru Umowy przejęcia przez Wykonawcę całkowitej odpowiedzialności finansowej za pierwsze 30 dni kalendarzowych zawieszenia realizacji Umowy z przyczyn całkowicie niezależnych i niezawinionych przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z przepisami pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a bez wątpienia tak sformułowane postanowienie Umowy obejmuje swoim zakresem również klauzulę niedozwoloną w pzp. 7. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy: 7.1. w § 13 ust. 1 pkt 1), 2), 10) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy karach umownych za zwłokę z tytułu niewykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze oraz w wykonaniu zobowiązań z tytułu rękojmi oraz zobowiązań gwarancyjnych „w wysokości po 0,2 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki do 10 dni i po 1% wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki od 11 do 20 dnia, a po tym terminie Zamawiający może od Umowy odstąpić z winy Wykonawcy lub dalej naliczać karę umowną w wysokości po 1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień zwłoki”, 7.2. w § 13 ust. 1 pkt 6), 7), 8) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy karach umownych za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy, brak dokonania wymaganej przez Zamawiającego zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty we wskazanym przez Zamawiającego terminie, brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w § 3 ust. 28 wzoru Umowy „w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego netto Wykonawcy określonego w § 3 ust.1 Umowy”, 7.2. w § 13 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że: „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego netto.”, podczas gdy przewidziane w w/w zakresie kary umowne oraz limit kar umownych są rażąco wygórowane i jako takie ich poziom znacząco odstaje od realiów rynkowych, a górny limit kar umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 1 pkt. 9) wzoru umowy) tj. 10% wartości wynagrodzenia umownego netto. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający np. z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego. 8. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 kc poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i ustalenie w § 3 ust. 24 wzoru Umowy poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób nie sprzyjający równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej sytuacji rynkowej stron względem momentu ustalenia ceny oferty (wynagrodzenia). Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania. Izba ustaliła, że wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zgadza się w części z podniesionymi zarzutami Odwołującego i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów co do zapisów umowy uwzględnionych przez Zamawiającego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 20 marca 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, a nieuwzględnione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: 9 …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 201/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie, w imieniu i na rzecz którego działa spółka Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 201/24 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Mazowieckie – Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 stycznia 2024 r. pod numerem 00018465-2024. W dniu 19 stycznia 2024 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wniósłodwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 387§1 Kc i art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie w Rozdziale V punt 1.1. SW Z oraz w § 3 ust. 4 Załącznika nr 12 do SW Z obiektywnie niemożliwego do spełnienia terminu realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniającego istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 2)art. 449 ust. 2 oraz art. 450 ust. 1 z zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez określenie w postanowieniach stanowiących załącznik nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z oraz załączniki nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z wiążących wzorów gwarancji zwrotu zaliczki oraz gwarancji należytego wykonania umowy o warunkach niedostępnych na rynku finansowym oraz stawiając w tych postanowieniach wymagania wykraczające poza ustawowy cel zabezpieczenia w zakresie: a)zastrzeżenia w załączniku nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z klauzuli, na podstawie której Zamawiający może ustanowić zastaw rejestrowy na wierzytelnościach z niniejszej gwarancji lub dokonać przelewu wierzytelności wynikających z gwarancji na osobę trzecią, niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej niniejszą gwarancją; b)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzuli, na podstawie której Zamawiający (tj. Beneficjent) może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z gwarancji jedynie na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta, niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonych niniejszą gwarancją; c)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzul, na mocy których w jednym dokumencie gwarancji wymagane jest zabezpieczenie różnych tytułów niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę zobowiązań z umowy o różnych terminach ważności gwarancji; d)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 5 (w załącznikach nr 10 i nr 10.3) oraz klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 3 (w załącznikach nr 10.1 i nr 10.2) zawierających doprecyzowanie uprawnienia Zamawiającego przewidzianego w art. 452 ust. 9 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany rozdziału V punt 1.1. SW Z oraz w § 3 ust. 4 Załącznika nr 12 do SW Z przez wskazanie, że dostarczenie elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych w ramach zamówienia podstawowego ma nastąpić nie później niż w terminie 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2) a) wykreślenia zastrzeżenia z załącznika nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z na podstawie którego Zamawiający „może ustanowić zastaw rejestrowy na wierzytelnościach z niniejszej gwarancji lub dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej gwarancji na osobę trzecią. Przelewu wierzytelności z niniejszej gwarancji bankowej Województwo Mazowieckie może dokonać niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej niniejszą gwarancją (wyłącza się stosowanie art. 82 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe).” b) wykreślenia zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z na podstawie którego Zamawiający (tj. Beneficjent) „może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej gwarancji jedynie na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta. Przelewu wierzytelności z niniejszej gwarancji bankowej na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta Beneficjent może dokonać niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonych niniejszą gwarancją (wyłącza się stosowanie art. 82 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe)” c) sprecyzowania w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3., że z zachowaniem pozostałych wymagań wzoru, dopuszczalne jest podzielenie zabezpieczenia na kilka gwarancji, osobno dla każdego z tytułów niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę zobowiązań z umowy d) wykreślenia z załączników nr 10 i nr 10.3 do SW Z klauzul § 6 ust 2 i § 2 ust. 3 pkt 5 oraz wykreślenia z załączników nr 10.1 i nr 10.2 do SWZ klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 3 ewentualnie: wykreślenia załączników nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z oraz załączników nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z w całości, z pozostawieniem wykonawcy obowiązku uzgodnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia zwrotu zaliczki z Zamawiającym. W dniu 6 lutego 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3333/24 WYROK Warszawa, dnia 10 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Izabela Niedziałek - Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy przy udziale uczestnika wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 3333/24 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) przeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem”; numer referencyjny: 34/2024/WR (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Umowa numer 171/2024 została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania 30 sierpnia 2024 r. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 3 września 2024 r. pod numerem ogłoszenia: 5265492024. W dniu 13 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił, że zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp udzielił zamówienia wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej „Fudeko” lub „przystępujący”) w trybie z wolnej ręki oraz, że zaniechał zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zmówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 304 w zw. z art. 305 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy: (a) umowa na usługi z wolnej ręki zostanie zawarta na okres 12 miesięcy, a więc znacznie przekraczający czas potrzebny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym; (b) nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (a) unieważnienia umowy z dnia 30 sierpnia 2024 r. nr 171/2024 zawartej z Fudeko w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej; ewentualnie (b) skrócenia okresu obowiązywania umowy z dnia 30 sierpnia 2024 r. nr 171/2024 zawartej z Fudeko w trybie z wolnej ręki. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni. Przystępujący w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 6 października 2024 r. zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. Zamawiający w dniu 30 września 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący realizował na rzecz zamawiającego umowę nr 152/2023 zawartą w dniu 2 października 2023 r. Umowa była pierwotnie zawarta na okres od dnia 1 grudnia 2023 r. do dnia 30 listopada 2025 r. W dniu 25 kwietnia 2024 r. odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 152/2023 na podstawie § 15 ust. 6 ww. umowy z 4 miesięcznym okresem wypowiedzenia. Umowa uległa rozwiązaniu z dniem 31 sierpnia 2024 r. Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem na okres 24 miesięcy. W postępowaniu tym jedyną ofertę złożył odwołujący. W dniu 25 lipca 2024 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia z tego powodu, że cena zaoferowana przez odwołującego przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucał przy tym, że pomimo tego zamawiający nie zawiadomił go o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki, czym naruszył dyspozycję art. 262 Pzp. Gdyby zamawiający takie zaproszenie wystosował to odwołujący mógłby wziąć w nim udział, zrealizować zamówienie i osiągnąć spodziewany zysk z tego tytułu. Powyższe jest wystarczające, aby uznać, że wypełniono przesłankę opisaną w art. 505 ustawy Pzp, dotyczącą posiadania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez odwołującego, załączone do odwołania, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Ogłoszeniu o zamówieniu jest świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem. Zgodnie z Protokołem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (druk ZP-WR) zamawiający wskazał jako podstawę prawną udzielenia zamówienia art. 214. ust.1. pkt 5 ustawy Pzp tj. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne wskazał następującą argumentację. Obecny wykonawca, świadczący dla zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy (dalej „Szpital”) usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem w dniu 25.04.2024 r. wypowiedział umowę nr 152/2023 zawartą w dniu 02.10.2023 r., z zachowaniem 4-miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień 31.08.2024 r. Docelowo umowa była zawarta na okres 24 miesięcy (od 01.12.2023 r. do 30.11.2025 r.). Zamawiający znalazł się w sytuacji wyjątkowej, której nie mógł przewidzieć (umowa trwała dopiero kilka miesięcy), wymagającej od niego podjęcia decyzji w celu zapobieżenia skutkom nieprzewidzianego zdarzenia, zmuszony był w trybie pilnym przygotować i przeprowadzić nowe postępowanie przetargowe powyżej progów unijnych. W celu skrócenia procedury opublikowane zostało wstępne ogłoszenie informacyjne pozwalające na skrócenie terminu składania ofert. W dniu 19.06.2024 r. zamawiający ogłosił postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem na okres 24 miesięcy, w wyniku którego ofertę złożył tylko jeden wykonawca (aktualnie świadczący usługę), której cena przekraczała o 35% kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponadto cena jaką zaoferował wykonawca jest dwukrotnie wyższa w stosunku do ceny, którą zaoferował w poprzednim postępowaniu. W związku z powyższym dnia 25.07.2024 r. na podstawie art. 255 pkt. 3) ustawy Pzp zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków finansowych na pokrycie tej oferty. Zamawiający ponownie stanął wobec konieczności natychmiastowego podjęcia działań niezbędnych do ograniczenia bezpośrednich skutków wystąpienia zdarzenia nieprzewidzianego jakim jest bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego - dzieci, które będąc pacjentami Szpitala są pod opieką zamawiającego. Wobec braku możliwości zachowania terminów przewidzianych ustawą Pzp dla jakiegokolwiek innego trybu udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz braku potencjalnych wykonawców, którzy w tak krótkim czasie podjęliby się realizacji przedmiotowego zamówienia, które wiąże się również z inwestycją w wyposażenie pomieszczeń wynajmowanych w sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, zamawiający zdecydował, że udzieli zamówienia w trybie z wolnej ręki w drodze negocjacji z wybranym wykonawcą i opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Niestety niniejsze postępowanie w trybie z wolnej ręki zakończyło się unieważnieniem z powodu rezygnacji wykonawcy z negocjacji z zamawiającym. Z uwagi na unieważnienie postępowania z wolnej ręki oraz na pilność zawarcia umowy od 01.09.2024 r., zamawiający zmuszony był podjąć kolejną próbę wyłonienia wykonawcy. Ze względu na duże ryzyko związane z brakiem czasu na procedowanie w trybie pilnym przeprowadzono kolejne postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręku. Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany do zapewnienia całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Wojewódzkim Szpitalu Dziecięcym im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy. Zachowanie ciągłości tej usługi stanowi dla zamawiającego priorytet, którego naruszenie zagrożone jest zawieszeniem działalności szpitala. Priorytet ten może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. W interesie zamawiającego jest więc ochrona zdrowia i ratowanie życia oraz zapewnienie bezpieczeństwa swoim pacjentom, musi on podjąć działania mające na celu uniknięcie negatywnych skutków braku możliwości zapewnienia wyżywienia przebywającym w szpitalu pacjentom. Wyłączenie z działalności jedynego wielospecjalistycznego szpitala dziecięcego w województwie kujawsko-pomorskim spowoduje bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia dla populacji dzieci i młodzieży w całym regionie. Udzielenie zamówienia na okres 12 miesięcy pozwoli zamawiającemu zabezpieczyć najpilniejsze, bieżące potrzeby związane z przedmiotem zamówienia oraz zapewni czas niezbędny do przygotowania i przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego dotyczącego przedmiotowej usługi w warunkach uczciwej konkurencji. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 27 sierpnia 2024 r. zaproszenie do negocjacji, wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania zostało przekazane wykonawcy Fudeko. Negocjacje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono telefonicznie w dniu 28 sierpnia 2024 r. Cenę wykonania zamówienia wynegocjowano na kwotę 4 502 864,28 zł. brutto. Inne warunki realizacji zamówienia będące przedmiotem negocjacji: warunki realizacji zamówienia zostały ustalone w projekcie umowy, zaakceptowanym przez strony postępowania. Izba ustaliła także, że w wyniku przeprowadzonej procedury zawarta została 30 sierpnia 2024 r. umowa z wykonawcą Fudeko nr 171/2024 (dalej „Umowa”). Jako termin jej obowiązywania w § 2 podano 12 miesięcy tj. od dnia 01.09.2024 r. do 31.08.2025 r. Zakres przedmiotu umowy opisano w § 1 ust. 6: 1) Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych przez zamawiającego realizowanego w systemie dystrybucji posiłków w oddziałach z dostawą posiłków bezpośrednio do łóżka pacjenta wraz z odbiorem naczyń i odpadów pokonsumpcyjnych, w wynajętej od zamawiającego infrastrukturze; 2) Świadczenie usług całodobowego żywienia w oparciu o gotowe do spożycia przetwory spożywcze dla niemowląt i małych dzieci, w opakowaniach jednorazowych, w ilościach stanowiących jedną porcję, przygotowanych przemysłowo oraz przygotowywanie mieszanek mlecznych, kaszek, herbatek itp.; 3) Prowadzenie działalności gastronomicznej w wynajętej od zamawiającego restauracji szpitalnej, polegającej na zapewnieniu wyżywienia opiekunom pacjentów, studentom oraz personelowi szpitala we wszystkie dni tygodnia w godzinach od 8.00. do 15.00. Wyposażenie restauracji szpitalnej leży po stronie wykonawcy; 4) Łączna powierzchnia użytkowa pomieszczeń przewidziana do wynajęcia wynosi 568,06 m2. pomieszczenia nadają się do prowadzenia działalności z chwilą ich przejęcia. Warunki najmu pomieszczeń zawarte są w odrębnej umowie. Zgodnie z ust. 7 tego paragrafu czynności objęte niniejszą umową wykonywane będą przez wykonawcę w pomieszczeniach wynajętych od zamawiającego przy użyciu maszyn, urządzeń oraz innego sprzętu wykonawcy niezbędnego do realizacji usługi. Dalej, w § 4 Umowy zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia osób, które przystępujący skieruje do realizacji zadań objętych umową. Zgodnie z ust. 1 wykonawca oświadcza, że posiada zasoby, kwalifikacje, uprawnienia, niezbędną wiedzę i doświadczenie umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu umowy, a pracownicy zatrudnieni przy realizacji usługi epidemiologicznych o braku przeciwwskazań do wykonywania prac, przy których istnieje możliwość przeniesienia zakażenia na inne osoby. W ust. 2 wskazano, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności związane bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia tj. czynności kucharzy, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. 2023 poz. 1465). Ponadto w § 6 Umowy opisano obowiązki wykonawcy. I tak w ust. 1: Zakres obowiązków wykonawcy obejmuje: 1) przygotowywanie posiłków dla pacjentów z własnych surowców zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy, dowóz oraz ich wydawanie pacjentom oddziałów szpitalnych w ustalonych porach dnia, ilościach i rodzajach z uwzględnieniem podziału na diety, według składanych na bieżąco zapotrzebowani żywnościowych, 2) przygotowywanie posiłków dla niemowląt i dzieci do 3 roku życia zgodnie z zał. nr 3 do umowy, dowóz oraz ich wydawanie pacjentom oddziałów szpitalnych w ustalonych porach dnia, ilościach i rodzajach, według składanych na bieżąco zapotrzebowań, 3) sukcesywne zmywanie i dezynfekowanie naczyń stołowych, sztućców, oraz butelek, a także innego sprzętu i urządzeń, służących do przechowywania, przewozu i podawania żywności, zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi, 4) mycie i dezynfekcja pojemników przeznaczonych na odpady pokonsumpcyjne i bytowo- gospodarcze, 5) zaopatrywanie w niezbędne towary zgodnie ze specyfikacją kuchni mlecznej, 6) zaopatrywanie się przez cały okres świadczenia usług w sprzęt i naczynia stołowe, niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym butelki do karmienia niemowląt, jednorazowe smoczki itp., które wykonawca będzie na bieżąco wymieniał w przypadku ich zużycia. Zgodnie z ust. 2 wykonawca będzie profesjonalnie wykonywał usługę żywieniową na rzecz Zamawiającego i zobowiązuje się do: 1) prowadzenia na własne ryzyko zarejestrowanej działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego żywienia oraz ubezpieczenia się na własny koszt od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, 2) przestrzegania normatywnych wartości odżywczych, gramatury posiłków, walorów smakowych, estetyki dostarczanych potraw oraz do przygotowywania ich zgodnie z prawnymi regulacjami o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia, przy równoczesnym zapewnieniu modyfikacji opracowanych jadłospisów przez ich urozmaicenie, w szczególności z uwzględnieniem sezonowości i dni świątecznych, 3) spełniania wymagań zdrowotnych oraz higienicznych niezbędnych do pracy z żywnością przez wszystkich zatrudnionych do realizacji usługi pracowników, 4) ponoszenia odpowiedzialności za należyte wykonanie usługi przed uprawnionymi organami kontroli zewnętrznej oraz przed zamawiającym, 5) prowadzenia codziennej ewidencji ilościowej i rodzajowej posiłków wydawanych dla komórek organizacyjnych zamawiającego (oddziały), 6) podjęcia działań w celu usunięcia nieprawidłowości zgłaszanych przez Zamawiającego w formie reklamacji w czasie do 45 minut od chwili ich wystąpienia, 7) pobierania i przechowywania próbek żywnościowych zgodnie z obowiązującymi aktami prawnymi, 8) wykonawca w razie braku możliwości wywiązania się z obowiązku przygotowywania posiłków dla pacjentów w wynajętych od zamawiającego pomieszczeniach kuchennych np. w okresie przejściowym awarii itp. będzie produkował i dostarczał posiłki z wykorzystaniem zewnętrznej bazy produkcyjnej. Zgodnie z ust. 3 wykonawca zobowiązany jest do sprzątania, mycia, dezynfekcji i konserwacji oraz utrzymywania w odpowiednim stanie sanitarno-technicznym w czasie trwania umowy wszystkich pomieszczeń, urządzeń, oraz innych sprzętów potrzebnych do realizacji usługi. Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontrolowania stanu technicznego tychże pomieszczeń i urządzeń. Ust. 4: w celu realizacji usług wykonawca zobowiązany jest wyposażyć na swój koszt wynajęte pomieszczenia w zakresie niezbędnym, zgodnym z przepisami sanitarnymi do magazynowania surowców, przygotowania poszczególnych składników posiłków, ich serwowania pacjentom, dystrybucji posiłków i naczyń, przewozu i przechowywania odpadów pokonsumpcyjnych, mycia naczyń i sprzętu używanego do przygotowania i dystrybucji posiłków. Ponadto Wykonawca wyposaży pomieszczenia socjalne dla personelu, utrzyma czystość oraz obsługę biurową prowadzonej działalności. Wyposażeniem należy objąć wszystkie wynajęte pomieszczenia. Ust. 5: Zamawiający wymaga, aby wykonawca ponosił koszty eksploatacyjne związane z funkcjonowaniem wynajętych i wyposażonych pomieszczeń. Ust. 6: Wykonawca zobowiązany jest skierować, do realizacji usługi osoby posługujące się językiem polskim w stopniu komunikatywnym. Pracownicy wykonawcy są zobowiązani do komunikacji z zamawiającym w języku polskim. W przypadku, gdy ww. osoby nie będą posiadały znajomości języka polskiego w stopniu biegłym bądź komunikatywnym na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem. Ust. 7: Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania obowiązujących przepisów w zakresie utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi i odpowiedzialny jest za gromadzenie, przechowywanie i przewóz odpadów pokonsumpcyjnych w pojemnikach przeznaczonych do tego celu. Umowa na odbiór odpadów wytwarzanych przez wykonawcę musi być dostarczona do wyznaczonej osoby ze strony zamawiającego, wskazanej w § 13 ust. 4, najpóźniej na 2 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi żywieniowej przez wykonawcę bądź 7 dni przed kończącą się aktualną umową. Odpady pokonsumpcyjne odbierane będą zgodnie z umową między stronami. Po każdorazowym odbiorze odpadów pokonsumpcyjnych Wykonawca dostarczy wyznaczonej osobie ze strony Zamawiającego kopię potwierdzoną za zgodnością z oryginałem Karty Przekazania Odpadu. Taką samą dokumentację przekaże każdorazowo dietetykowi nadzorującemu umowę ze strony zamawiającego. Ust. 8: Z uwagi na konieczność dostosowania i wyposażenia wynajętych od zamawiającego pomieszczeń, zamawiający dopuszcza możliwość wykonywania usługi żywienia z wykorzystaniem zewnętrznej bazy produkcyjnej w okresie nie przekraczającym 4 tygodni od daty obowiązywania umowy. Ust. 9: Demontaż urządzeń, sprzętu oraz innego wyposażenia wynajmowanej kuchni oraz pomieszczeń Wykonawca zrealizuje w okresie nie dłuższym niż 3 dni od terminu zakończenia umowy. Prace naprawcze, remontowe lub inne ujęte w protokole zdawczo - odbiorczym wykonawca zrealizuje w ciągu 1 miesiąca od dnia zakończenia umowy we wcześniejszym porozumieniu z zamawiającym oraz wynajmującym od zamawiającego w tym okresie kuchnię oraz pomieszczenia. Ust. 10: Wykonawca powinien dysponować co najmniej 1 środkiem transportu przystosowanym do przewozu żywności, posiadającym pozytywną opinię Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego. Najpóźniej na 2 dni przed rozpoczęciem realizacji usługi Wykonawca dostarczy do osoby nadzorującej ze strony zamawiającego w/w dokument. Ust. 11: Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli posiłków o każdej porze dnia pracy kuchni, na każdym ich etapie tzn. od momentu obróbki surowców, aż po dystrybucję gotowych posiłków na oddziałach szpitalnych. Ust. 12: Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli przez osobę nadzorującą ze strony zamawiającego, stanu sanitarnoepidemiologicznego kuchni i zaplecza kuchennego wykonawcy, kontrolę jakości i ilości wydawanych surowców z magazynu oraz obecności przy przygotowywaniu posiłków i przy ich dystrybucji na oddziały przy udziale pracownika wykonawcy. Ust. 13: Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzania audytów wewnętrznych u wykonawcy w wynajmowanych pomieszczeniach w zakresie przestrzegania przez wykonawcę procedur HACCP oraz prawo wglądu w dokumentację związaną z przestrzeganiem tych procedur. Ust. 14: Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wystąpienie zatrucia pokarmowego z winy wykonawcy, jeśli wina zostanie mu udowodniona. Ust. 15: Zamawiający ma prawo skontrolować kwalifikacje pracowników zatrudnionych do realizacji umowy. Pracownicy zatrudnieni w procesie realizacji umowy muszą legitymować się wykształceniem i doświadczeniem zgodnym z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Ust. 16: W razie braku możliwości wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów we własnym zakresie, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia we właściwym czasie wyżywienia pacjentów, zgodnie z warunkami Umowy, bez ponoszenia dodatkowych kosztów przez zamawiającego. Ust. 17: Zamawiający zastrzega sobie prawo do systematycznego sprawdzania stanu wykonania Umowy i przedstawiania wykonawcy uwag na piśmie. Ust. 18: Zamawiający zastrzega sobie możliwość złożenia reklamacji w przypadku stwierdzenia złej jakości posiłku lub artykułów spożywczych, nieprawidłowego składu jakościowego i ilościowego podanego posiłku, a także innych braków powodujących, że dostarczone posiłki lub artykuły spożywcze nie nadają się do spożycia lub nie spełniają wymagań określonych w OPZ. Reklamacje będą zgłaszane wykonawcy telefonicznie lub osobiście w momencie wystąpienia uchybienia. Każda nieprawidłowość zakwestionowanych posiłków musi być usunięta, na koszt wykonawcy w czasie do 45 minut od momentu zgłoszenia. Jednocześnie, co wynika z treści § 9 - Zakres odpowiedzialności i ubezpieczenie OC, ust. 5 wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług zobowiązany jest do posiadania, zawartej na własny koszt, umowy ubezpieczenia w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej deliktowej i kontraktowej Wykonawcy, osób wykonujących Umowę w jego imieniu i w przypadku realizacji Umowy przez Podwykonawców - także podwykonawców, za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem Umowy, na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Jeżeli suma ubezpieczenia wyrażona jest w innej walucie niż złoty, zostanie przeliczona według średniego kursu NBP na dzień zawarcia Umowy. Zgodnie z ust. 6: Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu, przed zawarciem Umowy polisę ubezpieczeniową potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia w wymaganym zakresie oraz ogólne warunki ubezpieczenia, na podstawie których zawarto tę Umowę. Brak przedstawienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej uprawnia zamawiającego do odmowy zawarcia Umowy z wykonawcą z winy wykonawcy. W § 10 - Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy, ust. 1 nałożono na Fudeko obowiązek, aby przed dniem zawarcia Umowy wniósł zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formach określonych w art. 450 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, zwane dalej „zabezpieczeniem”, w wysokości 1% wartości umowy określonej w §3 ust. 1, tj. 44 257,16 zł. brutto - w formie Ubezpieczenia Gwarancji należytego wykonania, które służyć będzie pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (pkt 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przepis art. 262 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 304 ustawy Pzp do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki stosuje się przepisy działu II rozdziału 3 oddziału 8, ze zmianami wynikającymi z niniejszego oddziału. W art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przewidziano, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14. Zgodnie z art. 359 pkt 1 przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla (pkt 1) zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z niniejszego rozdziału. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Zarzuty odwołania dotyczą w istocie dwóch zagadnień. Pierwsze z nich zostało objęte zarzutami opisanymi w pkt 2 a) petitum i dotyczy bezpodstawnego wyboru trybu z wolnej ręki, bez wypełnienia się przesłanek przewidzianych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz zawarcia umowy w tym trybie na okres 12 miesięcy, który jak twierdził odwołujący znacznie przekracza czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. Drugie z nich odnosi się natomiast do obowiązków informacyjnych zamawiającego dotyczących zawiadomienia wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odnosząc się do pierwszej kwestii wskazać należy na wstępie zauważyć, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przy tym, co istotne, aby móc skorzystać z tego trybu koniecznym jest wypełnienie się wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich - wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Katalog przesłanek wskazanych w tym artykule tworzą zatem łącznie: wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek stwierdzić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, iż mamy do czynienia z sytuacją o wyjątkowym charakterze. Izba zważyła, że zamawiający znalazł się w sytuacji wyjątkowej, jak bowiem ustalono w toku postępowania odwoławczego odwołujący wypowiedział poprzednią umowę (oświadczenie o wypowiedzeniu umowy zostało przez odwołującego złożone w dniu 25 kwietnia 2024 r.) ze skutkiem na dzień 31 sierpnia 2024 r. Z tym też dniem zamawiający znalazł się w sytuacji, w której niemożliwe było zapewnienie usługi żywienia pacjentów szpitala. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma właśnie przedmiot udzielanego zamówienia. Jak podkreślał zamawiający jest on jedynym wielospecjalistycznym szpitalem dziecięcym w województwie kujawsko-pomorskim. Usługa żywienia z kolei jest usługą newralgiczną, szczególnego rodzaju, gdyż niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w jej świadczeniu. Bez zapewnienia odpowiedniego wyżywienia, w tym również żywienia w oparciu o różnorodne diety (przedmiot zamówienia, co wynika z treści OPZ, dotyczy wyżywienia nie tylko w oparciu o dietę ogólną, ale też dietę łatwostrawną, przetartą - małego dziecka dla dzieci od 1 do 3 roku życia/ kuchnia mleczna, bogatobiałkową, cukrzycową, ubogoenergetyczną, ketogenną czy bezglutenową). Jak wskazywał pełnomocnik zamawiającego (dietetyk) na rozprawie odpowiednie żywienie oraz sposób jego przygotowania jest niezwykle istotnym elementem procesu terapeutycznego pacjentów, bez tego nie jest możliwe kontynuowanie działalności. Jak wskazywał zamawiający w protokole postępowania, uzasadniając wybrany przez niego tryb udzielenia zamówienia, w skrajnym przypadku może nawet z tego powodu dojść do zawieszenia działalności szpitala. Izba uznała powyższe argumenty za przekonujące. Zamawiający, w poczuciu odpowiedzialności za zdrowie oraz chcąc zapewnić bezpieczeństwo przebywających w szpitalu pacjentów, w tym szczególnie małych dzieci, znalazł się w wyjątkowej sytuacji. Ponadto, skład orzekający uznał za wiarygodne wyjaśnienia pełnomocnika zamawiającego składane na rozprawie, że fakt wypowiedzenia umowy przez podmiot, który świadczył taką usługę, jest zdarzeniem bez precedensu i, że z jego wiedzy wynika, że w okresie ostatnich piętnastu lat nie zdarzyła się wcześniej podobna sytuacja. Tym samym trudną do przewidzenia była sytuacja, w której świadczący tą usługę na rzecz zamawiającego odwołujący, zdecydował się na skorzystanie z przewidzianej w zawartej z nim umowie możliwości rozwiązania umowy za 4-miesięcznym wypowiedzeniem. Oceny tej w żaden sposób nie zmienia treść pisma odwołującego z 8 października 2024 r., które wpłynęło do Izby już po zamknięciu rozprawy. Pismo to nie może zostać zaliczone w poczet materiału dowodowego z tego powodu, że twierdzenia i dowody składane są przez strony i uczestników do zamknięcia rozprawy. Jedynie na marginesie należy dostrzec, że odwołujący, który w piśmie tym kwestionuje twierdzenia zamawiającego, że nigdy nie spotkał się on z przypadkiem rozwiązania umowy przez dostawcę, sam przedstawia jedno wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli Delegatura w Bydgoszczy (znak sprawy: LBY.410.018.04.2017) z marca 2018 r., które potwierdza fakt, że umowy z firmą Drager Polska Sp. z o.o. na użyczenie sprzętu medycznego zostały przez nią wypowiedziane z dniem 15 kwietnia 2016 r. Powyższe dowodzi, że sam odwołujący nie był w stanie zidentyfikować więcej niż jednego przypadku, kiedy takie wypowiedzenie miało miejsce. Z kolei sprzęt będący przedmiotem umowy z firmą Drager Polska Sp. z o.o. został przez tę firmę użyczony, nie zaś zakupiony przez zamawiającego, co w istocie potwierdza tezę zamawiającego o wyjątkowym charakterze takiego zdarzenia. Nie sposób też podzielić twierdzenia, że z sytuacją wyjątkową, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których nie można było przewidzieć mamy do czynienia tylko w przypadku zjawisk losowych i niezależnych od zamawiającego, takich jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Izba podziela w całości pogląd, prezentowany w wyroku KIO z dnia 16 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3202/23, że: Za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych, wszak żaden Zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym. Zamawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy. Żaden bowiem zamawiający nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zawiera umowy po to, aby od umowy odstąpić. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje w określonych warunkach, jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne. Po drugie, w ocenie składu orzekającego, przyczyny tego stanu rzeczy nie leżały po stronie zamawiającego. Wskazać należy, że zamawiający w żaden sposób nie przyczynił się do sytuacji, w której nastąpiło wypowiedzenie umowy przez odwołującego. Sam odwołujący, w treści odwołania, nie wskazuje i nie wyjaśnia z jakich przyczyn umowę wypowiedział. Próżno też poszukiwać w treści odwołania argumentacji, dla której Izba miałaby stwierdzić, że przyczyny, że odwołujący zdecydował się na taki krok leżały po stronie zamawiającego. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że to nie zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację. Co do oceny, czy było możliwe dochowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia w szczególności trybów konkurencyjnych, zasadne jest w okolicznościach tej sprawy przeanalizowanie wszystkich czynności zamawiającego, jakie poprzedzały podjęcie przez niego decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”. Odwołujący prezentując swoje stanowisko na rozprawie przedstawiał pełen harmonogram czynności, które podejmował zamawiający, zarzucając w szczególności opieszałość przy podejmowaniu decyzji o wszczęciu postępowania w trybie konkurencyjnym, jak też wskazując, że od unieważnienia postępowania minęło ponad półtora miesiąca, a zamawiający zamiast wszcząć kolejne postępowanie zdecydował się na tryb niekonkurencyjny. Izba stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują oparcia w materiale dowodowym. Wbrew wywodom odwołującego, po wypowiedzeniu przez niego umowy tj. 25 kwietnia 2024 r. zamawiający niezwłocznie przystąpił do czynności zmierzających do przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wstępne ogłoszenie o planowanym zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2024 r. i zostało opublikowane w dniu 16 maja 2024 r. pod nr Dz.Urz.UE: 2024/S 95 -289206. Okres, który upłynął od daty złożenia wypowiedzenia, do czasu publikacji wstępnego ogłoszenia, nie był zatem nadmiernie długim, mając na uwadze z jak złożonym zamówieniem mamy do czynienia. Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, który na rozprawie wskazywał, że po wypowiedzeniu umowy przez dotychczasowego wykonawcę zmuszony był ponownie przeanalizować zakres świadczenia, warunki dotychczasowej umowy tak, aby uniknąć podobnych sytuacji w przyszłości. Zamawiający podjął również próbę udzielenia zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, wszczynając w dniu 26 czerwca 2024 r. postępowanie o nr 20/2024/PN w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE: 2024/S 124 - 380800. Termin składania ofert upływał w dniu 17 lipca 2024 r., w wyznaczonym terminie ofertę złożył jeden wykonawca - odwołujący. Z uwagi na to, że oferta odwołującego opiewała na kwotę 11 067 617,28 zł., a zatem przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 8 155 556,73 zł. zamawiający 25 lipca 2024 r. unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Kolejne postępowanie również nie doprowadziło do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu. W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (ogłoszenie to zostało opublikowane w dniu 21 sierpnia 2024r. pod nr Dz.Urz. UE: 2024/S 162 - 502046). W tym samym dniu zamawiający przekazał zaproszenie do negocjacji wykonawcy: Irena Dzwonnik -Krystman prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Gastro. Negocjacje z tym wykonawcą nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym zamawiający w dniu 26 sierpnia 024 r. unieważnił postępowanie w sprawie, powołując się na przesłankę wynikającą z treści art. 255 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe dowodzi, że po wypowiedzeniu umowy przez odwołującego zamawiający niezwłocznie podejmował wszelkie niezbędne czynności, zmierzające do wyłonienia kolejnego wykonawcy w trybie konkurencyjnym, tj. w trybie przetargu nieograniczonego. To, że zamawiający nie był w stanie sprostać oczekiwaniom finansowym odwołującego i zmuszony był unieważnić postępowanie, nie jest okolicznością od niego zależną. Nie sposób też oczekiwać, nawet w sytuacji gdy wymaga tego dbałość i troska o dobro pacjentów, aby zamawiający udzielał zlecenia wykonawcy, którego oczekiwania finansowe są nadmierne i niewspółmierne do zakresu i skali świadczonej usługi. Nie można też czynić zarzutów zamawiającemu, że w sytuacji, w której po unieważnieniu postępowania tj. w dniu 25 lipca 2024 r., kiedy pozostał nieco ponad miesiąc do rozwiązania umowy z odwołującym, zawartej 2 października 2023 r., nie zdecydował się na wszczęcie kolejnego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Ryzyko związane z tym, że kolejna procedura konkurencyjna nie doprowadzi do wyłonienia wykonawcy było w tym przypadku zbyt duże, aby zamawiający takie podjął. Jak już wcześniej wskazano, co podkreślał zamawiający uzasadniając wybór trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”, usługa żywienia pacjentów szpitala jest usługą szczególnego rodzaju, gdzie niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w jej świadczeniu. Zamawiający, mając na uwadze ochronę zdrowia i życia przebywających w szpitalu małoletnich pacjentów, oraz w związku z potrzebą zaspokojenia ich podstawowych potrzeb, do których należy ich żywienie w trakcie hospitalizacji znalazł się w wyjątkowej i niezwykle trudnej sytuacji. Decyzja przez niego podjęta była zatem w pełni uzasadniona. Tym samym, zdaniem Izby wypełniona została także w niniejszej sprawie przesłanka wskazująca na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego w zakresie terminu obowiązywania umowy. Zamawiający wyjaśnił, że wskazując termin realizacji zamówienia tj. 12 miesięcy uznał, że krótszy termin jego wykonania mógłby zostać uznany za nieopłacalny z punktu widzenia przyszłego, potencjalnego wykonawcy. Zachodziła zatem obawa, że zaproponowanie potencjalnemu wykonawcy krótszego czasu realizacji zamówienia spowoduje, że ten nie podejmie negocjacji jak też, że wraz ze skróceniem okresu obowiązywania umowy - cena zaoferowana przez wykonawcę będzie wyższa. Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że okres, na jaki zlecana jest usługa, ma duże znaczenie przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Jest tak z tego powodu, że do obowiązków wykonawcy, wyłonionego w postępowaniu, należy wyposażenie kuchni szpitalnej w niezbędny sprzęt i inne urządzenia służące jego realizacji. O tym jak duża jest skala i nakłady potrzebne do jego wykonywania świadczy chociażby to, że na rozpoczęcie pracy w kuchni (jej wyposażenie) w pomieszczeniach dzierżawionych od zamawiającego przewidziano aż 4 tygodnie, liczone od dnia rozpoczęcia realizacji usługi. W tak zwanym okresie przejściowym posiłki dla pacjentów dostarczane mają być z kolei z zewnętrznej bazy produkcyjnej wykonawcy. Nie bez znaczenia są także w tym przypadku inne obowiązki nałożone na wykonawcę, jak chociażby konieczność zatrudnienia niezbędnego personelu o odpowiednich kwalifikacjach (np. dietetyk, personel spełniający wymagania zdrowotne oraz higieniczne niezbędne do pracy z żywnością, itp.). Dodatkowo do obowiązków wykonawcy należało będzie zabezpieczenie wszystkich swoich pracowników, biorących udział w realizacji usługi żywieniowej w odzież ochronną, roboczą oraz środki ochrony indywidualnej zgodnie z zapisami umowy. Inne, niezbędne nakłady jakie wykonawca będzie musiał ponieść, co również wynika z treści zawartej umowy, związane są z wykupieniem polisy ubezpieczeniowej na sumę nie mniejszą niż 1 mln zł. czy też zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1% wartości umowy. Wszystkie powyższe wymogi przekładają się na cenę ofertową, która z oczywistych względów będzie tym wyższa, im większe nakłady ponieść będzie musiał wykonawca na początkowym etapie świadczenia usług dla zamawiającego. Im zatem okres ten będzie dłuższy, tym ponoszone nakłady rozłożą się na przestrzeni czasu. Rację należało zatem przyznać zamawiającemu, że w tym konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, konieczność poniesienia znacznych nakładów przez wykonawcę, związanych z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia - zawarcie umowy na okres 12 miesięcy nie wykraczało poza niezbędny czas, który pozwolił z jednej strony pozyskać wykonawcę do realizacji zamówienia na warunkach opisanych w umowie, z drugiej zaś ze względu na wysokie koszty stałe, związane z koniecznością poniesienia kosztów początkowych, pozwolił na uzyskanie optymalnej ceny ofertowej, która nie przekracza kwot przeznaczonych przez zamawiającego na realizację tych zadań. Izba podkreśla w tym miejscu, że oceny kwalifikacji prawnej zawsze należy dokonywać z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego, z wszechstronnym rozważeniem okoliczności danej sprawy. Wszelkie powyższe czynniki, na które wskazała Izba powyżej miały znaczenie dla stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zamawiający nie naruszył przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielając zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, w zakresie opisanym w umowie. Izba wskazuje także, że w podobnych okolicznościach faktycznych wydane zostało orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1693/22. Pomimo zaskarżenia powyższego orzeczenia przez odwołującego, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w Wyroku z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 125/22 podzielił ocenę Izby w zakresie, w jakim ta uznała zasadność dokonanego przez zamawiającego - B. Centrum Onkologii im. M. S.-C. w B. wyboru trybu udzielenia zamówienia w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przedmiocie żywienia pacjentów. Na szczególną uwagę zasługuje wywód zawarty w uzasadnieniu orzeczenia SO, który odnosząc się do kwestii natychmiastowości wykonania zamówienia stwierdził: Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska. (zob. KIO/KD 115/14). Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której centrum onkologii nie wydawałoby posiłków swoim pacjentom z uwagi na nieudzielenie zamówienia publicznego. Ponadto „wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” jest przesłanką o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, przy tym oznacza, że powinny one wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Sąd Okręgowy podziela przy tym także stanowisko zarówno przeciwnika skargi oraz Izby, że w tych konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy uwzględniających charakter zamówienia a także zważając na odpowiedzialność przeciwnika skargi za zdrowie przebywających w szpitalu pacjentów nie mógł on dopuścić do sytuacji, w której nie byłby w stanie zapewnić posiłków przebywającym w szpitalu pacjentom. Bezsprzecznie świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów onkologicznych powinno być nieprzerwane ze względu na zagrożenie zdrowia i życia a do tego mogłaby doprowadzić sytuacja braku wykonawcy na świadczenie tychże usług. Nie potwierdził się także, w ocenie Izby, zarzut opisany w pkt 2 b) petitum tj. naruszenia art. 262 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez brak zawiadomienia odwołującego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia „z wolnej ręki”. W tym zakresie Izba, w pierwszej kolejności, zwraca uwagę na brak konsekwencji odwołującego w formułowaniu zarzutów odwołania, który to z jednej strony zarzuca zamawiającemu wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego w trybie postępowania z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie zaistniały ku temu ustawowe przesłanki, z drugiej natomiast domaga się w istocie, aby zamawiający zaprosił go do negocjacji w tym trybie i to z nim zawarł umowę. Sprzeczność powyższych zarzutów w sposób jaskrawy pokazuje, że odwołujący nie tyle nie zgadza się z dokonanym przez zamawiającego wyborem trybu, w którym udzielane jest zamówienie, co z decyzją zamawiającego, który zaprosił do negocjacji innego wykonawcę. Niezależnie od powyższego, należy w pełni podzielić w tym zakresie stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy, że jak wskazuje literalne brzmienie art. 262 ustawy Pzp w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Z kolei postępowaniem poprzedzającym obecne postępowanie było postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki wszczęte w dniu 20 sierpnia 2024 r. (opublikowanie w dniu 21 sierpnia 2024 r.), które zostało przez zamawiającego unieważnione w dniu 26 sierpnia 2024 r. Odwołujący nie ubiegał się o to zamówienie, nie został zaproszony do negocjacji, nie wniósł też skutecznie środka zaskarżenia na prowadzenie przez zamawiającego tego postępowania w trybie z wolnej ręki. Powyższe potwierdzone zostało postanowieniem Prezesa KIO o zwrocie odwołania wniesionego przez odwołującego (sprawie nadano sygn. akt KIO 3181/24), w którym ten zarzucał zamawiającemu niezgodny z przepisami ustawy wybór trybu zamówienia z wolnej ręki. Tym samym nietrafiona jest argumentacja odwołującego, który przywołuje tezy zawarte w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3796/21, w którym to Izba zwracała uwagę na obowiązki informacyjne zamawiającego w sytuacji, gdy ten zaprasza do negocjacji wykonawców w trybie niekonkurencyjnym, po uprzednim unieważnieniu poprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący, w sposób sprzeczny z literalnym brzmieniem tej regulacji, wskazuje na obowiązki nałożone na zamawiającego w sytuacji unieważnienia przez niego wcześniejszego postepowania prowadzonego na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp, które to następnie zostało unieważnione. Odwołujący pomija całkowicie okoliczność, że poprzedzającym niniejsze postępowanie było zamówienie udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki, także przez zamawiającego unieważnione. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, jak też mając na uwadze literalne brzmienie przepisu art. 262 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że wobec braku skutecznego zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na prowadzeniu przez niego postępowania poprzedzającego przedmiotowe postępowanie w trybie z wolnej ręki czynności ta pozostaje w mocy. Jednocześnie, z uwagi na brak ubiegania się przez odwołującego o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu, zamawiający nie miał obowiązku zawiadomienia odwołującego o wszczęciu przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……...……..................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 2266/24 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 28 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu w prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie B.Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi C.STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania dotyczących warunków udziału ​w postępowaniu; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………. Sygn. akt: KIO 2266/24 Uzasadnie nie Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa ul. Broniewskiego na odcinku od skrzyżowania z al. Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Rzgowską i ul. Rzgowskiej na odcinku od posesji nr 40 do posesji nr 82”, numer referencyjny: ZIMDZ.2621.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2024 roku pod numerem 358613-2024. W tej samej dacie została opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej postępowania Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca Trakcja S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści SW Z w zakresie dotyczącym postanowień z rozdziału VIII ust. 5 pkt 5.1 oraz ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. SW Z a także wobec postanowienia § 16 ust. 4 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: a)poprzez określenie w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 SW Z warunku wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert dwóch robót budowlanych o łącznej wartości 150 mln złotych (przy wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 75 mln złotych) w sytuacji, gdy z uwagi na (i) treść Opisu Przedmiotu Zamówienia, (ii) wymóg, aby każda z referencyjnych inwestycji obejmowała torowisko tramwajowe o długości nie mniejszej niż 1 km toru podwójnego oraz (iii) liczbę inwestycji o wymaganej przez Zamawiającego wartości wystarczającym i adekwatnym do powyżej wymienionych okoliczności jest żądanie wykonania się dwoma robotami budowlanymi o łącznej wartości 80 mln złotych (przy wartości każdej z robót wynoszącej 40 mln złotych) lub sumy 130 mln złotych, pozostawienie wykonawcom swobody co do wartości poszczególnych inwestycji (a więc brak narzucenia, aby każda referencyjna inwestycja dotyczyła zadania o wartości min. 75 mln złotych); b)poprzez określenie w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.2.1. SW Z warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. osób delegowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia w sposób nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, z uwagi na postawienie wymagania, aby osoby predestynowane do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych musiały wykazać się doświadczeniem nabytym w pełnieniu funkcji kierownika budowy i jednoczesne narzucenie wymogu, aby kierownicy robót drogowych pełnili jednocześnie funkcję kierownika budowy; 2)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 § 1 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez zawarcie w projektowanych postanowienia umowy postanowienia § 16 ust. 4, zgodnie z którym „za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie” skutkującego pozbawieniem wykonawcy uprawnienia do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane – jako umowy nazwanej uregulowanej w art. art. 647 k.c. i nast. k.c. - jak również zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.) oraz celowi społeczno - gospodarczemu, naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o roboty budowlane w relacji inwestor – wykonawca; a w konsekwencji powyższych: 3)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)zmianę treści warunku określonego w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 SW Z poprzez zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dwie (2) roboty budowlane (każda w ramach odrębnej umowy), z których każda obejmowała budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z torowiskiem tramwajowym, siecią trakcyjną, oświetleniem ulicznym, odwodnieniem i sygnalizacją świetlną, o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000,00 zł brutto i o wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto. Długość torowiska tramwajowego wykonanego w ramach każdej z ww. robót budowlanych nie może być mniejsza niż 1 km toru podwójnego; lub warunkiem o następującej treści: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dwie (2) roboty budowlane (każda w ramach odrębnej umowy), z których każda obejmowała budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z torowiskiem tramwajowym, siecią trakcyjną, oświetleniem ulicznym, odwodnieniem i sygnalizacją świetlną, o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 130 000 000,00 zł brutto. Długość torowiska tramwajowego wykonanego w ramach każdej z ww. robót budowlanych nie może być mniejsza niż 1 km toru podwójnego; 2)zmianę treści warunku określonego w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.2.1. SW Z poprzez zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: 3)5.2.1.: dwiema (2) osobami na stanowisko kierownika robót drogowych (z których każda będzie pełniła funkcję kierownika budowy odrębnie dla Zadania 1 i Zadania 2), każda posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji torowisk tramwajowych o długości min. 1 km toru podwójnego; 4)usunięcie § 16 ust. 4 projektowanych postanowień umowy (zał. nr 2 do SWZ). W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiącego załącznik numer 1 do SW Z do obowiązków wykonawcy zamówienia należy m.in. budowa / przebudowa / remont jezdni lub ulic, budowa i przebudowa torowiska tramwajowego oraz budowa i przebudowa kanalizacji deszczowej odwodnienia jezdni i torowiska, a także budowa budynku socjalnego na pętli tramwajowo-autobusowej. Inwestycja ma charakter typowy i nie wyróżnia się spośród innych, podobnych inwestycji realizowanych przez Zamawiającego. W szczególności nie wyróżnia się ona na tle innych inwestycji tramwajowych stopniem lub skalą złożoności. Wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na tak wysokim poziomie ma to, że nie zostało ono podzielone na części. W jego ramach należy wykonać dwa zadania. W ocenie Odwołującego w ramach postępowania istniała możliwość podziału zamówienia na części i umożliwia wykonawcom złożenia ofert na daną część zamówienia. Wprowadzone przez Zamawiającego warunki udziału powinny zostać urealnione bowiem w zakresie dotyczącym posiadania doświadczenia w zrealizowaniu podobnych inwestycji oraz dysponowania określoną kadrą zostały sformułowane w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący stwierdził, że związanie warunku z przedmiotem zamówienia rozumieć należy jako takie jego sformułowanie, które w swojej treści nawiązuje wprost do nabywanego przez instytucje zamawiające przedmiotu dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne jest, aby stopień powiązania nie określał konieczności wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Z punktu widzenia zamawiającego wystarczające powinno być bowiem ustalenie, iż wykonawca zrealizował zamówienia, których zasadnicze cechy zbieżne są tym, które powierzyć zamierza zamawiający. Dlatego też, że „związek z przedmiotem zamówienia” rozpatrywać należy przez pryzmat punktów stycznych pomiędzy treścią warunku a przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia. Naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp w zakresie „związku z przedmiotem zamówienia” zatem polega na takim sformułowaniu opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który, poprzez nadmierne nawiązanie do szczegółów przedmiotu zamówienia, stanowi istotne ograniczenie w dostępie do postępowania. Taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku sprowadza się bowiem w swej istocie do wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem czy potencjałem posiadającym cechy tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem istota warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie możliwości wykonawcy w zakresie realizacji przyszłego zamówienia, nie natomiast weryfikacji czy w swoim portfolio posiada on doświadczenie czy potencjał zbieżny z przedmiotem zamówienia w zakresie elementów niemających znaczenia dla zbadania czy dany wykonawca daje gwarancję należytego wykonania przyszłego zamówienia. Zamawiający nie jest zobligowany do zastosowania odniesienia 1:1 w stosunku do przyszłego świadczenia wykonawcy. Każdorazowo konstrukcja warunku winna być skorelowana nie tylko z uzasadnionymi oczekiwaniami zamawiającego, ale i oceną czy zastosowanie prostej analogii do przedmiotu zamówienia nie będzie skutkowało nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencyjności. Zdaniem Odwołującego odrębnej ocenie podlega wywiązanie się przez Zamawiającego z postawienia warunku uwzględniającego regułę proporcjonalności. To pojęcie oznacza, iż opis oceny spełnienia warunków powinien być adekwatny od osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność (adekwatność) utożsamiana jest w orzecznictwie z uprawnieniem do wyznaczenia warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy - ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Prawo zamawiającego, jakim jest określanie poziomu warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia ogranicza się więc do ustalenia poziomu zapewniającego, że wybrany wykonawca, który spełni opisane warunki udziału w postępowaniu, wykona zamówienie zgodnie z jego warunkami. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Uprawnienie gospodarza postępowania w tym zakresie nie budzi wątpliwości. Te pojawiają się dopiero w momencie, w którym poziom ustalonych przez zamawiającego wymogów narusza omówione powyżej dyrektywy dotyczące powiązania treści warunku z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności. Warunki udziału w postepowaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego z naruszeniem ww. zasad, a więc zostały określone w sposób nieproporcjonalny, bezpodstawnie ograniczający krąg podmiotów, który może uzyskać i wykonać przedmiotowe zadanie. Odwołujący przywołał treść kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i stwierdził, że Zamawiający, w kluczowym elemencie, tj. długości wymaganego torowiska, referuje do wykonania przez wykonawcę robót budowlanych, w ramach których miały zostać wykonane torowiska tramwajowe o długości nie mniejszej niż 1 km toru podwójnego. W opinii Odwołującego, do tak skonstruowanego parametru powinny zostać dostosowane pozostałe wymagania Zamawiającego (w tym również w odniesieniu do wartości referencyjnych inwestycji). Treść warunku powinna pozwolić na dopuszczenie do udziału w zamówieniu tych wykonawców, którzy dają rękojmię jego należytego wykonania – w tym celu nie jest koniecznym wykonanie identycznych zamówień (robót budowlanych / dostaw / usług) do tych objętych przedmiotem postępowania. Cała inwestycja nie ma charakteru wyjątkowego. W jej ramach nie są wykonywane chociażby obiekty mostowe lub złożone roboty budowlane. W ramach zadania zostaną wykonane standardowe konstrukcje jezdni bitumicznej oraz samego torowiska. Zamawiający w treści OPZ nie przewidział niestandardowych warunków realizacji zadania, które mógłby skutkować wprowadzeniem ekstraordynaryjnych wymogów względem doświadczenia przyszłego wykonawcy. Konsekwencją tego jest więc brak dalszych, szczegółowych parametrów inwestycji wymaganych w treści warunku (np. właśnie w odniesieniu do budowy obiektów). Tym bardziej więc winno to przełożyć się także na wymagania dotyczące wartości inwestycji. W treści załącznika nr 6 do odwołania Odwołujący wskazał inwestycje realizowane na rzecz Zamawiającego i stwierdził, że skoro Zamawiający kładzie szczególny nacisk na długość torowiska podwójnego, warto zwrócić uwagę, że inwestycje charakteryzujące się co do zasady większą długością torowiska podwójnego wyceniane były na niższym od oczekiwanego przez Zamawiającego poziomie. Koszt realizacji inwestycji odpowiadających wymogom ustalonym przez Zamawiającego kształtuje się nie na poziomie 75 mln złotych, lecz na pułapie ok. 40 mln złotych, który jest progiem umożliwiającym należyte wykonanie danego zamówienia (a więc to jego wykazanie powinno być gwarantem uzyskania zamówienia). Zdaniem Odwołującego analiza samych już tylko postepowań prowadzonych przez Zamawiającego pozwala na twierdzenie, że określ0ny w SW Z próg wartości referencyjnych inwestycji jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że na wartość robót ujętych w ramach zadania nr 1 i 2 wpływ ma m.in. długość torowiska i drogi planowanej do wybudowania. Nie są to elementy, których wykonanie jest w szczególny sposób skomplikowane, więc nie powinny mieć one istotnego wpływu na ukształtowanie treści warunku. O treści danego warunku decydować powinien stopień skomplikowania i złożoności inwestycji, a nie wyłącznie aspekt ceny. Czym się różni bowiem budowa „na prostej drodze” chodnika o długości 1 km od budowy (tego samego) chodnika o długości 5 km? Jakkolwiek oczywiście „efekt skali” generowany przez wielkość zamówienia może być okolicznością istotną z perspektywy Zamawiającego, to nie sposób nie dostrzec, że zasadniczą różnicą pomiędzy takimi inwestycjami jest ich wartość, która nie jest idealnym miernikiem wyznaczającym poziom doświadczenia wykonawcy (a przynajmniej, od pewnego poziomu, nie wpływa na faktyczny zakres nabytego doświadczenia). Podobnie jest w przypadku niniejszego postępowania - to nie wartość torowiska lub drogi powinna mieć decydujący wpływ na treść warunku, lecz jej złożoność i stopień skomplikowania, który w analizowanym przypadku jest stosunkowo niewielki. Tymczasem treść analizowanego warunku zmusza wykonawców do wykazania się albo doświadczeniem o porównywalnej do żądanej przez Zamawiającego długości torowiska, lecz znacznie wyższym poziomie skomplikowania (tylko w takim przypadku wartość 1 km podwójnego toru przekraczać będzie 75 mln złotych), albo zadania nieskomplikowanego (podobnego przedmiotowo do zlecanego w postępowaniu) lecz mającego za przedmiot znacznie dłuższe torowisko. W obu jest to wymaganie nadmierne, nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wymóg wykonania dwóch robót budowlanych, każda o wartości min. 75 mln złotych, jest wymogiem nieadekwatnym, wręcz zawyżonym – który niezasadnie ogranicza dostęp do zamówienia innym podmiotom i jako taki winien zostać zmodyfikowany zgodnie z jedną z propozycji wskazanych przez Odwołującego w petitum odwołania. Zasadne jest więc obniżenie łącznej sumy do 80 mln (przy obu referencyjnych zadaniach o wartości min. 40 mln). W ramach niniejszego Postepowania opisany powyżej warunek mógłby zostać spełniony także poprzez wskazanie inwestycji o różnej wartości nominalnej (bez wymogu 75 mln), która daje sumę 130 mln. złotych, dając jednocześnie rękojmię posiadania doświadczenia niezbędnego do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a temu ma właśnie służyć bowiem warunek udziału w Postepowaniu. Odwołanie się do kwoty 150 mln złotych w realiach niniejszej sprawy nie powinno mieć miejsca, bowiem „próg wejścia” do realizacji tego zamówienia wyznacza rynkowa wartość danego zadania, która kształtuje się w granicach 130 mln złotych. Odwołujący stwierdził, że nie jest jego celem narzucanie Zamawiającemu dosłownej treści warunku udziału, lecz uniknięcie sytuacji, w której warunek ten nadmiernie wpływa na konkurencyjność. Dlatego też wskazuje w petitum dwa możliwe warianty doprowadzenia warunku do zgodność z przepisami prawa. Po pierwsze – obniżenie łącznej wartości referencyjnych inwestycji do 80 mln, przy założeniu, że każda przekracza wartość 40 mln złotych. Po drugie – określenie wartości obu robót w łącznej wartości 130 mln złotych, bez narzucania minimalnej wartości dla każdego z dwóch zadań. W opinii Odwołującego druga koncepcja, jakkolwiek utrzymuje bardzo wysoką łączną wartość zadań, umożliwia takie skomponowanie wykazywanych inwestycji, w którym tylko jedna z nich obejmować będzie zadania o wartości wyjątkowo wysokiej, druga natomiast może być zadaniem standardowo wycenionym. Zasadnym jest również wydłużenie okresu, za jaki mogą zostać przedstawione odpowiednie inwestycje na potrzeby spełnienia opisanego powyżej warunku. W ocenie Odwołującego większy stopień konkurencyjności (który przełoży się na większą liczbę ofert złożonych w postępowaniu) zapewni umożliwienie wykonawcom powołanie się na doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Wprowadzenie rzeczonej zmiany łącznie z dostosowaniem warunku pod faktyczny przedmiot zamówienia umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców zdolnych do jego wykonania. W odniesieniu do wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy Odwołujący postanowienia rozdziału VIII ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.2.1. SW Z i stwierdził, że Zamawiający wymaga dysponowaniem osobami, które będą (odrębnie) dla zadania 1 i 2 pełniły funkcję kierownika robót drogowych oraz funkcję kierownika budowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że na rynku infrastrukturalnym związanym z przedmiotem zamówienia istnieje bardzo ograniczona liczba osób, które pełniły funkcję kierownika budowy przy realizacji torowisk tramwajowych o długości min. 1 km toru podwójnego oraz posiadają uprawnienia odpowiadające tym, którymi dysponuje kierownik robót drogowych. Okoliczność ta ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są co prawda zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia (w tym posiadają niezbędny personel), ale z uwagi na sposób ukształtowania powyższego warunku nie mogą złożyć oferty w postepowaniu. Przy realizacji tego typu projektów infrastrukturalnych zasadą jest, że stanowisko kierownika robót drogowych oraz kierownika budowy jest rozdzielone (w tym m.in. z uwagi na zakres odpowiedzialności oraz uprawnień w toku realizacji umowy). W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego postanowień projektu umowy, Odwołujący podał, że Zamawiający usiłuje pozbawić wykonawcę uprawnienia do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w sytuacji przedłużenia terminu realizacji zamówienia przewidując w projektowanych postanowieniach umowy § 16 ust. 4, zgodnie z którym: „4. Za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie”. Powyższe jest niezgodne z art. 647 k.c., art. 353 k.c., art. 354 § 1 k.c. mającymi odpowiednie zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego stoi ono w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane – jako umowy nazwanej uregulowanej w art. art. 647 k.c. i nast. k.c. – jak również zasadami współżycia społecznego (art. 3531 k.c.) oraz celem społeczno – gospodarczym naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o roboty budowlane (inwestora – wykonawcy). Umowa o roboty budowlane stanowi umowę wzajemną, w której podstawowym obowiązkiem inwestora – w zamian za otrzymanie świadczenia w postaci obiektu budowlanego – jest zapłata na rzecz wykonawcy umówionego wynagrodzenia będącego świadczeniem wzajemnym. Z kolei, wynagrodzenie wykonawcy – niezależnie od jego charakteru obejmuje również tzw. koszty pośrednie (koszty ogólne budowy i koszty zarządu) bezpośrednio związane m.in. z planowanym czasem realizacji danej umowy o roboty budowlane, które stanowią uznany przez ustawodawcę element wynagrodzenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane w zamówieniach publicznych i jako takie są przez wykonawcę uwzględniane w ramach jego kalkulacji. Świadczy o tym chociażby brzmienie § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, zgodnie z którym pod pojęciem kosztów pośrednich należy rozumieć „składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu”. Zgodnie z powyższym przepisem oraz poglądami doktryny „do kosztów ogólnych budowy można zakwalifikować wydatki związane z organizacją i obsługą procesów produkcyjnych na placu budowy”. Przez koszty ogólne budowy rozumieć należy takie koszty ponoszone przez wykonawcę w odniesieniu do konkretnej budowy, które nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Koszty te obejmują przykładowo takie – zależne od czasu realizacji umowy – wydatki jak: a)płace i narzuty na płace stałego personelu budowy (płace kierownictwa budowy, personelu technicznego i administracyjnego budowy); b)koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego budowy oraz koszty amortyzacji lub zużycia tych obiektów; c)koszty wyposażenia tymczasowego w urządzenia placu budowy (tymczasowe drogi, tymczasowe sieci energetyczne, wodociągowe, kanalizacyjne, oświetlenie placu budowy, zastępcze źródła ciepła do ogrzewania obiektów i robót, urządzenia zabezpieczające materiały i roboty przed deszczem, słońcem mrozem itp.); d)koszty narzędzi i drobnego sprzętu, koszty zużycia, remontów i konserwacji lekkiego sprzętu budowlanego; e)koszty BHP (koszty zużycia odzieży roboczej i ochronnej, sprzętu ochrony osobistej, urządzeń i środków higienicznosanitarnych); f)koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych; g)koszty zużycia materiałów i energii na cele administracyjne i nieprodukcyjne budowy; h)koszty ubezpieczeń majątkowych budowy, koszty finansowania; i)koszty likwidacji placu budowy i uporządkowania terenu po zakończeniu robót; j)koszty składowania i konserwacji materiałów na budowie; k)koszty zużycia energii i wody, ogrzewania obiektów zaplecza, dozoru budowy itp. W konsekwencji, przez koszty ogólne budowy rozumieć należy takie koszty ponoszone przez wykonawcę w odniesieniu do konkretnej budowy, które nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Koszty ogólne są związane i ponoszone przez wykonawcę zawsze w związku z realizowaniem konkretnej inwestycji, a koszty zarządu (administracyjne) związane są z utrzymywaniem i funkcjonowaniem struktur danego przedsiębiorstwa. W każdym przypadku zarówno w kosztach ogólnych, jak i kosztach zarządu uwzględnione są wartości adekwatne i związane z realizacją poszczególnych inwestycji. Koszty te stanowią bezspornie składnik należnego wykonawcy wynagrodzenia, które uwzględnia w swojej istocie również planowany czas realizacji konkretnej umowy. Próba pozbawienia wykonawcy uprawnienia do domagania się wynagrodzenia w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia w projektowanym § 16 ust. 4 umowy stoi zatem w rażącej sprzeczności z zasadą ekwiwalentności świadczeń – co narusza zasadę swobody umów (art. 3531 k.c.). Odwołujący wskazał, że zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, jej ograniczeniem są bowiem przepisy prawa, natura stosunku prawnego oraz zasady współżycia społecznego. Sprzeczność z tymi zasadami może wyrażać się m.in. w skrajnym naruszeniu zasady równości stosunków, naruszeniu zasady ekwiwalentności prowadzącym do rażącego pokrzywdzenia jednej ze stron, rażącej dysproporcji świadczeń, ograniczeniu wolności działalności gospodarczej jednej ze stron, naruszeniu zasad uczciwego obrotu i lojalności wobec kontrahenta (por. uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów SN z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91; wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 30 listopada 1971 r., II CR 505/71; 30 maja 1980 r., III CRN 54/80). Odwołujący zwrócił także uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 6 września 2017 roku. Projektowany § 16 ust. 4 umowy nie różnicuje w jakikolwiek sposób sytuacji przedłużenia terminu realizacji w zależności od przyczyn takiego przedłużenia, lecz przerzuca na wykonawcę robót w całości ryzyko finansowe przedłużenia jej realizacji w sytuacjach, w których konieczność ta wynika z działań i zaniechań samego Zamawiającego (np. wady dokumentacji projektowej) jak również w przypadkach, w których konieczność wydłużenia terminu realizacji wynika z okoliczności od wykonawcy niezależnych (np. niekorzystne warunki atmosferyczne), co, abstrahując od naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń stron, jest również sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Do odwołania został załączony Wykaz inwestycji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o 1)umorzenie postępowania odwoławczego w części wyznaczonej: pkt 1 (1) odwołania, zarzutami wskazanymi w pkt II (1) (a) i (b) odwołania oraz wnioskami z pkt III ( 1), (2) i (3) odwołania, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia w/w wniosku o umorzenie – wnosi o oddalenie odwołania w powyższym zakresie; 2)oddalenie odwołania w pozostałej części - w zakresie wyznaczonym pkt 1 (2) odwołania, w zakresie zarzutów wskazanych w pkt II (2) i (3) odwołania oraz wniosków z pkt III (4) odwołania; 3)przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści pisma, na okoliczności tam wymienione; 4)w konsekwencji stanowiska zawartego w pkt 1 i 2 powyżej Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego zawartego w pkt IV odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., że już pierwotne wymagania SW Z w kształcie, w jakim zostały zaskarżone odwołaniem, nie wykraczały poza granice proporcjonalności i adekwatności określonej w art. 116 ust. 1 Pzp. Określone w rozdziale VIII pkt 5.1 SW Z warunki udziału w postępowaniu miały na celu weryfikację posiadania przez Wykonawców zdobytego i ugruntowanego w trakcie praktyki doświadczenia w realizacji konkretnych zadań. Zamawiający ma obowiązek uwzględnić swoje potrzeby przy określaniu warunków i wybrać wykonawcę w ten sposób, aby zagwarantowane było należyte wykonanie zadania i uzyskanie oczekiwanego efektu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postrzegane wyłącznie jako formalność, lecz przede wszystkim winny być narzędziem oceny zdolności Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. W konsekwencji warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania od wykonawców doświadczenia w dwu- czy nawet wielokrotnym wykonaniu zamówienia o cechach określonych przez Zamawiającego w ramach opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu, umożliwia prawidłową weryfikację posiadanej przez nich wiedzy i doświadczenia. Doświadczenie z zasady zdobywa się poprzez wielokrotne, powtarzalne wykonywanie czynności i jest to okoliczność, która odróżnia zdobyte doświadczenie od incydentalnie podjętej czynności. Powtarzalność wykonania określonej roboty budowlanej o znacznej wartości powoduje bowiem, że posiadane doświadczenie jest większe. Ponadto przy wykonywaniu dwóch robót budowlanych, szczególnie o wysokim stopniu złożoności zamówienia – co zazwyczaj przekłada się również na wysoką jej wartość - każdorazowo może wystąpić odmienny stan faktyczny, wpływający na przebieg realizacji zamówienia, uwzględniający szereg okoliczności zależnych lub niezależnych od wykonawcy. Zrealizowanie przez wykonawcę jednego zamówienia o istotnej wartości może nie gwarantować profesjonalizmu i wymaganej jakości robót. Ograniczenie doświadczenia do jednokrotnej realizacji roboty budowlanej o takich cechach nie daje pozytywnej oceny przygotowania zawodowego i aktywności zawodowej podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne. Wykonując dane zamówienie jednorazowo, wykonawca mógł znaleźć się w wyjątkowo sprzyjających okolicznościach, które umożliwiły jego realizację bez jakichkolwiek przeszkód. Przedmiotowe zamówienie ma być realizowane w ramach projektu „Kompleksowy program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z zakupem taboru do obsługi trasy W-Z oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją zajezdni tramwajowej w Łodzi”, co wymusza na Zamawiającym konieczność realizacji zamówienia w określonych terminach i zgodnie z przyjętymi harmonogramami. Ponadto, ze względu na dużą liczbę inwestycji prowadzonych w tym samym horyzoncie czasowym, Zamawiający musi skoordynować realizację wszystkich kluczowych kontraktów. Z tego powodu przedmiotowe zamówienie może być realizowane wyłącznie przez wykonawcę posiadającego adekwatną do stopnia złożoności przedmiotowego zamówienia wiedzę i doświadczenie w realizacji podobnych zadań. Jednocześnie zestawienie wartości wskazanych w warunku z szacowaną wartością zamówienia podstawowego w wysokości 154 718 574,08 zł, która w zakresie Zadania 1 wynosi 104 225 442,43 zł, natomiast Zadania 2 - 50 493 131,65 zł, wskazuje, iż warunek udziału w postępowaniu nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny (Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w części określającej wartość szacunkową zamówienia). W ocenie Zamawiającego również warunek wskazany w rozdziale VIII pkt 5.2.1 nie został określony w sposób nadmierny. Jego kształt uzasadniony jest rodzajem inwestycji, jej znacznym zakresem i stopniem jej złożoności. Następnie Zamawiający podał, że dokonał modyfikacji warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale VIII pkt 5.1 i 5.2.1 SW Z.Zmiana ta została opublikowana na stronie Zamawiającego w 8 lipca 2024 r. (Dowód: informacja o zmianie SW Z, datowana 5 lipca 2024 r., opublikowana w tej dacie na stronie BIP Zamawiającego; zmiana ogłoszenia, nr publikacji ogłoszenia 405886-2024 OJ S 131/2024 08/07/2024). Aktualne brzmienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale VIII SWZ, jest następujące: •„5.1. w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dwie (2) roboty budowlane (każda w ramach odrębnej umowy), z których każda obejmowała budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z torowiskiem tramwajowym, siecią trakcyjną, oświetleniem ulicznym, odwodnieniem i sygnalizacją świetlną, o wartości jednej z tych robót nie mniejszej niż 70 000 000,00 zł brutto i wartości drugiej nie mniejszej niż 60 000 000,00 zł brutto. Długość torowiska tramwajowego wykonanego w ramach każdej z ww. robót budowlanych nie może być mniejsza niż 2 km toru pojedynczego;”. •„5.2.1. dwiema (2) osobami na stanowisko kierownika robót drogowych (z których każda będzie pełniła funkcję kierownika budowy odrębnie dla Zadania 1 i Zadania 2), każda posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, przy realizacji torowisk tramwajowych o długości min. 2 km toru pojedynczego;”. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego ukształtowania postanowień wzoru umowy Zamawiający stwierdził, że ogniskuje się on na § 16 ust 4 wzoru umowy. Jednocześnie przeprowadzona przez Odwołującego analiza pomija pozostałe postanowienia umowne. Tymczasem zawarte w umowie rozwiązania, kształtujące wzajemne prawa i obowiązki stron umowy, należy postrzegać w sposób kompleksowy. Taka analiza, na gruncie przedmiotowego wzoru umowy, prowadzić musi do wniosku, iż postanowienia umowne, w tym kwestionowany § 16 ust 4 wzoru umowy, zostały ukształtowane w sposób prawidłowy, zgodny zarówno z Pzp jak i Kodeksem cywilnym. Wzór umowy zawiera szereg rozwiązań wzmacniających pozycję wykonawcy i chroniących jego interes finansowy, również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Wskazać tu można przewidziany we wzorze umowy mechanizm waloryzacyjny zawarty w § 20 wzoru umowy. Pozwala on – w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy – dokonywać przeliczenia jej wartości i zwiększania wynagrodzenia Wykonawcy. Mechanizm ten możne znaleźć zastosowanie również w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy. Nieco zbliżony mechanizm chroniący wykonawcę przed zwiększonymi kosztami realizacji zamówienia, także w przedłużonym terminie realizacji umowy, zawarty został w § 16 ust 1 pkt. 1.5 Ponadto, wzór umowy w § 9 przewiduje możliwość udzielenia wykonawcy zaliczki. Jej rozliczenie ma następować wraz z postępem inwestycji poprzez potrącanie jej wartości z kolejnych faktur częściowych (§ 9 ust.7). Należy zauważyć, iż w sytuacji przedłużenia terminu realizacji prac, prawdopodobne jest również późniejsze rozliczenie – zwrot – zaliczki. Co oznacza, że wykonawca przez dłuższy czas będzie obracał środkami Zamawiającego i pobierał z tego tytułu korzyści. Wreszcie, w przypadku zaistnienia części okoliczności dających podstawę do przedłużenia terminu realizacji umowy, a wskazanych w § 16 ust 2 lit. f) i i) wykonawcy może przysługiwać dodatkowe wynagrodzenie (np. w sytuacji wskazanej w § 16 ust. 1. pkt 1.2), które – przynajmniej do pewnego stopnia - może pokrywać koszty związane z wydłużoną realizacją prac. W rezultacie uzasadnionym jest wniosek, że projektowane zapisy umowy uwzględniają również interesy wykonawcy i rozkładają ryzyka związane z jej wykonaniem, w tym, w sytuacji przedłużenia terminu jej realizacji. Ewentualny brak symetrii praw i obowiązków stron w ramach projektowanej umowy, a nawet nieekwiwalentność świadczeń nie stanowi przekroczenia zasady swobody umów (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.09.2016 r., KIO 1647/16, LEX nr 2152719. Szeroką i wyczerpującą analizę tego zagadnienia przeprowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.07.2022, KIO 1567/22, LEX nr 3438315: „W pierwszej kolejności należy uczynić zastrzeżenie, że zdaniem Izby art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego nie może stanowić wzorca kontroli ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Przepis ten zawiera jedynie definicję umowy wzajemnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt I NSNc 7/19). Poza tym w orzecznictwie sądowym zostało powszechnie przyjęte, że przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umów wzajemnych nie wymagają, aby świadczenia stron były obiektywnie równoważne. Interesy stron przed skutkami kwalifikowanej dysproporcji świadczeń zabezpiecza art. 388 Kodeku cywilnego dotyczący wyzysku. W świetle tego przepisu strona może żądać unieważnienia umowy jedynie wówczas, gdy wartość jej świadczenia w rażącym stopniu przewyższa wartość świadczenia strony przeciwnej. Oczywiście jest to możliwe dopiero w przypadku spełnienia pozostałych przesłanek zawartych w tym przepisie. Dodać tu trzeba, że treść umów wzajemnych podlega takim samym ograniczeniom, jakim podlegają wszystkie czynności prawne z mocy art. 58 Kodeksu Cywilnego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2004 r. w sprawie o sygn. akt III CK 47/03) (…). Z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, a więc brak ekwiwalentności ich wzajemnej sytuacji prawnej. Akceptacja przez strony takiej nieekwiwalentnej ich sytuacji, głównie negocjacyjnej, nie oznacza, że każdorazowo należy chronić podmiot, który zdecydował się jednak na zawarcie umowy, a więc umowy na warunkach częściowo niezgodnych z jego oczekiwaniami, w tym założeniami ekonomicznymi. Z zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 Kodeksu Cywilnego nie wynika też uprawnienie jednej z jej stron do domagania się, żeby umowa była zawarta na warunkach oczekiwanych przez tą stronę, w szczególności co do ceny (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 339/17). Poza tym autonomia woli stron nie wyklucza zawarcia umowy, w której nie występuje pełna ekwiwalentność świadczeń. Istotne jest jednak, aby słabsza strona umowy obejmowała swoją świadomością brak ekwiwalentności oraz żeby dysproporcja w wysokości świadczeń nie była rażąca (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt V ACa 87/19). Także Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wyraziła już pogląd, że założeniem ustawy Pzp jest, aby zamawiający otrzymał produkt zaspakajający jego uzasadnione potrzeby, uzyskany w wyniku realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp przewiduje jedynie odpłatność świadczenia wykonawcy za cenę, która nie może być rażąco niska (górna granica ceny limitowana jest wyłącznie przez konkurencję rynkową), nie zakłada jednak bezwzględnej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych między zamawiającym a wykonawcą zamówienia (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 171/13) (…). Następnie Zamawiający stwierdził, że nie podziela poglądu Odwołującego o naruszeniu art. 647 Kodeksu cywilnego, który nie formułuje szczegółowych wytycznych co do rozkładu ryzyk kontraktowych w ramach umowy o roboty budowlane. Nie reguluje też kwestii dodatkowego wynagrodzenia w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy. Trudno odnieść się do zarzutu naruszenia art. 354 § 1 Kodeksu cywilnego, gdyż nie znalazł on rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania. Z ostrożności należy jedynie zauważyć, iż powoływanie tego przepisu w kontekście projektowanych postanowień umowy wydaje się chybione i bezprzedmiotowe. Wskazany powyżej przepis statuuje bowiem wzorzec zachowania dłużnika w trakcie realizacji zobowiązania. Nie stanowi zaś wyznacznika tego w jaki sposób strony, w tym zamawiający, mają ukształtować wzajemne prawa i obowiązki na etapie zawierania umowy. Nieco podobnie rzecz się ma z – tym razem nie zawartym w samym petitum Odwołania, ale zasygnalizowanym w końcowej części jego uzasadnienia, zarzutem, iż kwestionowane postanowienie wzoru umowy „jest również sprzeczne z zasadami współżycia społecznego”. Zamawiający ograniczył się tu do konstatacji, iż dla skutecznego formułowania zarzutów naruszenia zasad współżycia społecznego (a więc jak można przypuszczać - art. 5 Kodeksu cywilnego) conditio sine qua non jest przynajmniej sprecyzowanie jaka zasada współżycia społecznego miałaby doznać uszczerbku. Zamawiający stwierdził również, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie doszło również do naruszenia art. 16 Pzp. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy jest przejrzyste, proporcjonalne oraz nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłosili przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stając się uczestnikami postępowania. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący cofnął zarzuty odwołania dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego: w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 SWZ w brzmieniu: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dwie (2) roboty budowlane (każda w ramach odrębnej umowy), z których każda obejmowała budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z torowiskiem tramwajowym, siecią trakcyjną, oświetleniem ulicznym, odwodnieniem i sygnalizacją świetlną, o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 150 000 000,00 zł brutto i o wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 75 000 000,00 zł brutto. Długość torowiska tramwajowego wykonanego w ramach każdej z ww. robót budowlanych nie może być mniejsza niż 1 km toru podwójnego”. oraz w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.2.1. SW Z, gdzie Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować „dwiema (2) osobami na stanowisko kierownika robót drogowych (z których każda będzie pełniła funkcję kierownika budowy odrębnie dla Zadania 1 i Zadania 2), każda posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji torowisk tramwajowych o długości min. 1 km toru podwójnego.” Odwołujący, który jest dysponentem odwołania, oświadczył, że wycofanie przez niego zarzutów dotyczących ww. postanowień SW Z następuje wobec stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie oraz dokonanych przez Zamawiającego w tym zakresie zmian SWZ. W związku z powyższym, w zakresie ww. zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący podtrzymał zarzuty dotyczące postanowienia § 16 ust. 4 projektowanych postanowień umowy oraz naruszenia art.16 ustawy Pzp. W związku z tym w tym zakresie odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania oraz ww. dowód załączony do odwołania, a także dowody złożone na rozprawie Zamawiającego w postaci pisma z 15 lipca 2024 r. wraz z dowodem jego upublicznienia, zawierającego dalszą zmianę SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz przez Odwołującego w postaci dokumentu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad:Wzorcowe szczególne warunki kontraktu - Część B Postępowania Szczególne dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i Buduj”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ: 1 Przedmiot Umowy 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Rozbudowa ul. Broniewskiego na odcinku od skrzyżowania z al. Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Rzgowską i ul. Rzgowskiej na odcinku od posesji nr 40 do posesji nr 82", w ramach projektu unijnego „Kompleksowy program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z zakupem taboru do obsługi trasy W-Z oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją zajezdni tramwajowych w Łodzi" FAZA II, zgodnie z poniższym podziałem: 1) Zadanie I Rozbudowa drogi krajowej nr 14, ul. Władysława Broniewskiego na odcinku od skrzyżowania z al. Marszałka Edwarda Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Rzgowską w m, Łódź (od km 57+029 do km 58+070 DK14) wraz z rozbudowąinnej drogi publicznej drogi powiatowej ul. Kilińskiego na odcinku od skrzyżowania z ul. Mochnackiego do skrzyżowania z ul. Śląską w m. Łódź 2) Zadanie 2 Rozbudowa drogi powiatowej ul. Rzgowskiej na odcinku od posesji przy ul. Rzgowskiej 40 do wysokości posesji przy ul. Rzgowskiej 82 w mieście Łódź Wykonawca zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie ze złożoną ofertą, dokumentacją projektową, Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z oraz niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. Zamawiający planuje uzyskać dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027', (FEnlKS). Szczegółowy zakres Umowy przedstawiają następujące dokumenty, które odczytywane interpretowane jako część niniejszej Umowy, w następującej kolejności: będą uważane oraz a)Niniejszy dokument Umowy b)SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami i wprowadzonymi zmianami c)Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) d)Dokumentacja projektowa Projekt Wykonawczy/Techniczny e)Dokumentacja projektowa - Projekt Budowlany f)Oferta Wykonawcy g) Zawiadomienie o wyborze oferty. Wszelkie uzupełnienia j wyjaśnienia do powyższych dokumentów powinny być odczytywane i interpretowane w takiej samej kolejności. W przypadku jakichkolwiek sprzeczności w zapisach zawartych w Umowie oraz dokumentach wymienionych w ust. 3, zaistniałe rozbieżności należy tłumaczyć zgodnie z celem niniejszej Umowy w sposób zapewniający prawidłową realizację Inwestycji. (…) 3 Termin realizacji 1. Termin realizacji umowy: 24 miesięcy od jej zawarcia. (…) 8 Wynagrodzenie Wykonawcy i płatności 1.Strony zgodnie oświadczają, iż wynagrodzenie za należyte wykonanie przedmiotu niniejszej umowy na kwotę ryczałtową łącznie wynosi brutto………….. (słownie złotych: ……. zł 00/100), w tym należny podatek VAT. Wynagrodzenie z tytułu poszczególnych zadań zostało ustalone w następujący sposób: 2.Zadanie 1 i Zadanie 2: Zadanie 1: Za należyte wykonanie przedmiotu niniejszej umowy w zakresie Zadania 1 Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie: netto zł ……… (słownie złotych: …………….), plus 23% podatek VAT, co łącznie stanowi brutto…………. (słownie złotych: ……) Zadanie 2: Za należyte wykonanie przedmiotu niniejszej umowy w zakresie Zadania 2 Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie: netto …… zł (słownie złotych………………), plus 23% podatek VAT, co łącznie stanowi brutto …… (słownie złotych: …………..). Rozliczenie za wykonane i odebrane roboty będzie się odbywać fakturami częściowymi za faktycznie wykonane i odebrane roboty odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2. Zapłata odbywać się będzie w okresach miesięcznych na podstawie faktycznie wykonanych i odebranych robót, Podstawą wystawienia faktur częściowych będą podpisane przez obie strony protokoły odbioru częściowego oraz dowody zapłaty oraz pozostałe dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 7 niniejszej umowy. Wykonawca przed końcem okresu częściowego rozliczenia przedłoży do Zamawiającego tzw. „materiał sprzedażowy" (Przejściowe Świadectwo Płatności). Będzie on zawierał szkice geodezyjne potwierdzone przez geodetę wraz z przedstawieniem w sposób tabelaryczny procentowego zaawansowania i rodzaj wykonanych prac, Materiał sprzedażowy powinien być podpisany przez kierownika budowy przedłożony Zamawiającemu min, 7 dni przed datą wystawienia faktury, celem potwierdzenia wykonanych robót. Brak przygotowanego materiału do rozliczeń częściowych będzie skutkował brakiem płatności. W przypadku, gdy suma faktur częściowych przy płatności przekracza 90% wynagrodzenia, o którym mowa w § 8 ust, 2 odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2, Wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć dowody zapłaty wszelakiego wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji robót. Rozliczenie końcowe nastąpi fakturą końcową po zakończeniu całości robót, ich odbiorze i dostarczeniu przez Wykonawcę decyzji o pozwoleniu na użytkowanie / zgłoszenie o zakończeniu budowy odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2 Jedną z podstaw wystawienia faktury końcowej będzie podpisany przez obie strony protokół odbioru końcowego, wraz z dostarczeniem dowodów zapłaty wszelkiego wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców i pozostałe dokumenty, o których mowa w § 7 ust 7 niniejszej umowy oraz oświadczenia Podwykonawców dalszych Podwykonawców o nie zaleganiu przez Wykonawcę i Podwykonawców z wymagalnymi płatnościami, W przypadku udokumentowanego braku możliwości uzyskania oświadczeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców Wykonawca przedłoży faktury/rachunki, wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji wykonanych robót oraz pozostałe dokumenty wskazane w § 7 ust 7. Rozliczenie końcowe odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2 powinno uwzględniać: (…) 6. Wartości faktur częściowych i faktury końcowej nie mogą łącznie przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2. (…) 9 Płatność zaliczkowa Zamawiający udzieli Wykonawcy zaliczki na poczet wykonania zamówienia w wysokości nie większej niż 25% Wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 8 ust 2 odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2, w sytuacji gdy Wykonawca złoży pisemny wniosek o płatność zaliczkową a także ustanowi i wniesie zabezpieczenie płatności zaliczkowej. Zabezpieczenie zwrotu zaliczki ma wchodzić w Zycie w dniu otrzymania tej zaliczki przez Wykonawcę, Wysokość zabezpieczenia zaliczki odpowiadać ma wnioskowanej kwocie zaliczki i być wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, zgodnie ze wskazanymi poniżej postanowieniami Umowy. Wypłata zaliczki nastąpi na wniosek Wykonawcy złożony po dacie rozpoczęcia realizacji robót budowlanych, lecz nie wcześniej niż w styczniu 2025 r. Wniosek o wypłatę zaliczki będzie zawierał rachunek bankowy, na który zaliczka ma zostać wpłacona oraz projekt treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej mającej stanowić zabezpieczenie tej zaliczki, W treści projektu gwarancji, a następnie samej gwarancji, winny znaleźć się zapisy o jej nieodwołalności, bezwarunkowości, płatności na pierwsze żądanie Zamawiającego bez konieczności przedstawiania dodatkowych dokumentów, Treść projektu gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej i podmiot ją wystawiający muszą zostać, przed udzieleniem gwarancji, zaakceptowane przez Zamawiającego. 4, Wypłata zaliczki nastąpi w terminie 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego odpowiedniego zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, której treść oraz podmiot ją udzielający zostały uprzednio zaakceptowane przez Zamawiającego. Wykonawca w terminie 7 dni od daty otrzymania zaliczki wystawi i dostarczy Zamawiającemu fakturę na wpłaconą zaliczkę zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów j usług. W przypadku zmian wartości Wynagrodzenia, wysokość udzielonej zaliczki nie ulega zmianie. Płatność zaliczkowa będzie zwracana przez procentowe potrącenia z należności objętych fakturami częściowymi, wystawionymi w oparciu o Przejściowe Świadectwa Płatności (PŚP): (a)potrącenia rozpoczną się od Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym suma wszystkich poświadczonych płatności przejściowych (z wyłączeniem płatności zaliczkowej oraz potrąceń) osiągnie czterdzieści procent (40%) wynagrodzenia określonego W § 8 ust. 1, oraz (b)potrącenia będą dokonywane zgodnie ze stopą spłaty równą jednej drugiej (50%) kwoty każdego Przejściowego Świadectwa Płatności (z wyłączeniem płatności zaliczkowej oraz potrąceń i zwrotów zatrzymania) do czasu aż płatność zaliczkowa zostanie zwrócona. Wykonawca zapewni, że zabezpieczenie zwrotu kwoty wypłacanej zaliczki będzie ważne [wykonalne, aż do całkowitego zwrotu wypłaconej jemu zaliczki, ale jej kwota może być stopniowo zmniejszana o kwoty zwracane przez Wykonawcę], Jeżeli warunki zabezpieczenia podają jego datę wygaśnięcia, a płatność zaliczkowa nie została zwrócona do daty o 30 dni wcześniejszej od tej daty wygaśnięcia, to Wykonawca będzie przedłużał lub składał nowe zabezpieczenie najpóźniej na 30 dni przed wygaśnięciem dotychczasowego zabezpieczenia, aż do czasu całkowitego zwrotu wypłaconej jemu zaliczki. W przypadku gdy Wykonawca nie przedłuży lub nie złoży nowego zabezpieczenia zgodnie z postanowieniami powyżej, Zamawiającemu przysługuje prawo do zrealizowania zabezpieczenia lub Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy. Uzyskana kwota zostanie zatrzymana tytułem spłaty zaliczki Jeżeli zakończenie procesu spłaty zaliczki nie odbędzie się zgodnie z postanowieniami powyżej lub przed odstąpieniem od Umowy na podstawie § 14 lub § 19 Umowy, lub na 30 dni wcześniej od daty wygaśnięcia zabezpieczenia spłaty zaliczki, to całe niespłacone saldo zaliczki stanie się natychmiast wymagalne i należne od Wykonawcy i płatne Zamawiającemu a w tym zakresie Zamawiający uprawniony będzie do realizowania zabezpieczenia zaliczki lub Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy. (…) 16 Zmiany w Umowie 1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian umowy w przypadkach określonych w art. 455 Prawo zamówień publicznych, a także jeżeli nastąpi: 1.1 a) zmiana obowiązujących przepisów — w tym przypadku Zamawiający będzie uprawniony do zmiany umowy tylko w tym zakresie, w jakim zmiana przepisów prawa wpływa na prawa i obowiązki stron umowy. zmiana lub rezygnacja z podwykonawców, o których mowa w § 7 ust. 1a, zmiana formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w § 17 umowy, na inną przewidzianą w art. 450 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, d) zmiany formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej przez Strony 1.2. Nastąpi zmiana wynagrodzenia dla Zadań 1 i 2, o którym mowa w § 8 ust. 1 i ust. 2, w wyniku: robót zamiennych i/lub zmiany technologii jeżeli są konieczne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia lub innych robót (dodatkowych) nieujętych w zamówieniu, Dostrzegając celowość rozważenia w/w zmian Zamawiający/Inżynier Kontraktu może polecić Wykonawcy sporządzenie kosztorysów robót zamiennych i/lub zmianę technologii lub robót dodatkowych, Wymagają one zatwierdzenia przez Zamawiającego/Inżyniera Kontraktu. Kosztorysy te będą opracowane w oparciu o ceny jednostkowe określone na podstawie czynników produkcji nie wyższych niż średnie notowania krajowe z publikacji SEKOCENBUD, dla kwartału poprzedzającego podpisanie przez Strony Protokołu Konieczności/Protokołu z negocjacji tych robót Zamawiający/Inżynier Kontraktu każdorazowo dokona szczegółowej weryfikacji kalkulacji, Zaakceptowane kosztorysy będą podstawą do sporządzenia protokołu konieczności, w którym strony określą rodzaj i zakres planowanych zmian. Zarówno protokoły konieczności jak i kosztorysy są traktowane wyłącznie jako dokumenty robocze. Do czasu zawarcia stosownego aneksu do umowy nie stanowią źródła zobowiązania dla żadnej ze stron, jak również podstawy do zmian w realizacji umowy. Dla wprowadzenia w/w zmian konieczne jest zawarcie aneksu do umowy 1.3 W przypadku, o którym mowa w ust. 1.2, Zamawiający może wezwać Wykonawcę do zawarcia aneksu do Umowy obejmującego wykonanie robót zamiennych i/lub zmiany technologii lub robót dodatkowych, za wynagrodzeniem ustalonym przez Strony na zasadach określonych w ust. 1,2 i przy odpowiedniej zmianie terminu wykonania przedmiotu Umowy, a Wykonawca jest zobowiązany taki aneks zawrzeć niezwłocznie, przy czym nie później niż w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, o ile wykonanie tych robót nie przekracza jego zdolności technicznej lub zawodowej. Naruszenie przez Wykonawcę obowiązku, o którym mowa w poprzednim zdaniu, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy z winy Wykonawcy z zachowaniem wymogów określonych w § 14 (odstąpienie od Umowy). 1.4. Strony dopuszczają możliwość zmiany technologii robót na lepszą/nowocześniejszą o ile poprawi to parametry przedmiotu zamówienia i nie spowoduje zwiększenia wynagrodzenia. 1.5. W przypadku zmiany przepisów prawa zmianie ulegną te postanowienia umowy, do których będzie miała zastosowanie powyższa zmiana, w szczególności: zmiana stawki podatku VAT lub podatku akcyzowego, zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, dopuszcza się zmianę wynagrodzenia, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę i zostaną one udokumentowane przez Wykonawcę poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów wskazujących, jaki wpływ miał ten wzrost przedmiotowych wartości na koszty wykonania tego zamówienia, a Inwestor zaakceptuje powyższą kalkulację. W treści kalkulacji Wykonawca zobowiązany jest w szczególności przedstawić zestawienie: wynagrodzeń wszystkich pracowników oraz wszystkich osób zatrudnionych na podstawie umów cywilno-prawnych oddelegowanych do realizacji umowy u Zamawiającego wraz ze składkami ZUS i innymi obciążeniami publicznoprawnymi, wpływu zmiany stawki podatku od towarów i usług, zmiany stawki podatku akcyzowego lub wpływu zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach kapitałowych na koszty związane z wykonaniem umowy, w szczególności z wyspecyfikowaniem wszystkich tych kosztów na które ta zmiana miała wpływ, w którym zostanie wskazana wartość o jaką powinna wzrosnąć wartość wynagrodzenia W związku ze zmianami opisanych powyżej wartości oraz jaki te zmiany miały wpływ na zakładany zysk. Strony zgodnie oświadczają, iż Zamawiający uprawniony jest do żądania dodatkowych wyjaśnień przez wykonawcę do złożonej kalkulacji, przedstawienia dodatkowych dokumentów potwierdzających prawdziwość przedstawionych danych oraz składania zastrzeżeń do złożonych dokumentów, żądania wprowadzania do przedstawionej kalkulacji uwzględniających zastrzeżenia Zamawiającego. W przypadku złożenia w trybie określonym powyżej wniosku o dokonanie zmian opisanych w ust. 1 pkt. 1 5 lit. a)-d) niniejszego paragrafu, Zamawiający w terminie ă4 dni od daty złożenia dokumentów zgłosi zastrzeżenia do złożonych dokumentów lub złoży wniosek o ich wyjaśnienie. Niezależnie od zastrzeżonego terminu Zamawiający uprawniony jest do żądania dalszych wyjaśnień i uzupełnień jeśli uzupełnione dokumenty lub wyjaśnienia są niewystarczające do podjęcia decyzji w przedmiocie wnioskowanej zmiany. Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w terminie 7 dni od daty wystąpienia z takim wnioskiem przez Zamawiającego. Nieuzupełnienie dokumentów lub niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie powoduje, iż Zamawiający podejmie decyzję na podstawie posiadanych dokumentów. Decyzja w sprawie wnioskowanej złożonego wniosku o wprowadzenie zmian opisanych w ust. 1 pkt. 1.5 lit. a)-d) niniejszego paragrafu powinna zostać podjęta w terminie dwóch miesięcy od daty przekazania przez Wykonawcę wniosku o zmianę wraz z dokumentami uzasadniającymi tą zmianę. W przypadku uznania wniosku o wprowadzenie zmiany za zasadny Strony w terminie 7 dni zawrą aneks do umowy, Zmiana wysokości wynagrodzenia w oparciu o przesłanki określone w ust. 1 pkt. 1.5 lit, a)-d) niniejszego paragrafu obowiązywać będzie od dnia podpisania aneksu, o którym mowa w zdaniu powyżej. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt. 1.5 lit. a) niniejszego paragrafu wartość cen jednostkowych netto nie zmieni Się, a określona w aneksie wartość cen brutto zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów, W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt. 1 5 lit. b) niniejszego paragrafu ceny jednostkowe ulegną zmianie proporcjonalnie do wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającego ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmienionego minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej; W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt. 1.5 lit. c) niniejszego paragrafu ceny jednostkowe ulegną zmianie proporcjonalnie do wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaki będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego; W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt. 1.5 lit. d) niniejszego paragrafu ceny jednostkowe ulegną zmianie proporcjonalnie do wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaki będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego. 2, Zamawiający przewiduje możliwość dokonana zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku: zmian będących następstwem okoliczności zaistniałych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, tj.: niekorzystnych warunków atmosferycznych takich jak intensywne opady atmosferyczne, długotrwałe mrozy czy fale upału uniemożliwiających prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub 0 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót, nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia, zawieszenia robót przez Zamawiającego z powodu wystąpienia następujących okoliczności: nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia, przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydawania decyzji, zezwoleń, zmian będących następstwem działania organów administracji lub osób indywidualnych: gdy pomimo wystąpienia Wykonawcy lub Zamawiającego o wydanie decyzji administracyjnej lub warunków technicznych lub innego dokumentu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, w terminie ustawowo przewidzianym dla danej czynności, w przypadku braku regulacji ustawowej w terminie zwyczajowo przyjętym, organ administracji publicznej lub inna upoważniona instytucja bądź osoba nie wydała stosownego dokumentu lub decyzji tylko w zakresie przedłużenia terminu realizacji inwestycji, w przypadku odmowy wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień dotyczących usuwania błędów w dokumentacji projektowej, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, gdy nastąpi konieczność pozyskiwania stosownych uzgodnień z gestorami sieci, z innymi podmiotami lub osobami, których opinia lub zgoda będzie wymagana przepisami prawa tylko w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia o czas niezbędny do zakończenia Umowy, odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji, konieczności usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, OPZ lub STWiORB, lub konieczności wykonania rozwiązań zamiennych w stosunku do zamieszczonych w dokumentacji projektowej, OPZ lub STWiORB, konieczności koordynacji robót z innymi wykonawcami w zakresie prac projektowych i robót budowlanych, konieczności zmiany umowy zgodnie z art. 455 ust, 1 pkt 3), pkt 4) lub ust, 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i zlecenia robót nieobjętych zamówieniem podstawowym, a koniecznych do prawidłowego zakończenia pierwotnego zakresu robót, których wykonanie wpływa na zmianę terminu wykonania zamówienia, siły wyższej, to znaczy niezależnego od Stron losowego zdarzenia zewnętrznego, o charakterze nadzwyczajnym, które było niemożliwe do przewidzenia w momencie zawarcia umowy i któremu nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności, konieczność przesunięcia terminu przekazania terenu budowy - tylko o okres przesunięcia, wystąpienie robót zamiennych; przy czym zmiana terminów musi być udokumentowana, a pisemny wniosek o jej dokonanie strona występująca zobowiązana jest złożyć w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności, przedłużenie terminu nastąpi o okres czasu, jaki wynika z okoliczności powodujących konieczność jego przedłużenia, okoliczności wskazane wyżej mogą stanowić podstawę zmiany terminu wykonania zamówienia tylko w przypadku, gdy uniemożliwiają terminowe wykonanie urnowy. Konieczność lub celowość zmian, o których mowa w ust. 1 pkt, 1.2 i oraz ust. 2 musi zostać udokumentowana poprzez załączenie zdjęć, rysunków, raportów, szkiców, badań laboratoryjnych. Pismo (wniosek) dotyczące ww. zmian wraz z uzasadnieniem, strona występująca z wnioskiem zobowiązana jest złożyć drugiej stronie w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności oraz nie później niż 10 dni przed końcem terminu realizacji przedmiotu umowy, Za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zamawiający nie dopuszcza zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadkach zawinionych przez Wykonawcę. 6, W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 2 termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty. Dopuszcza się zmiany Umowy, niezależnie od ich wartości, o ile nie są istotne w rozumieniu art. 454 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie zmiany postanowień umowy wymaga aneksu sporządzonego w formie pisemnej pod rygorem nieważności. (…) 20 Klauzule waloryzacyjne 1. Strony mogą wnioskować o zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy, po upływie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy, oraz nie częściej niż po upływie każdych następnych 6 miesięcy realizacji Umowy. Z zastrzeżeniem ust. 1 Strony mogą wnioskować o zmianę wysokości wynagrodzenia umownego, wskazanego w§ 8 ust 1 w przypadku, gdy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów określony na podstawie zsumowanego wskaźnika zmiany cen robót budowlano — montażowych (wskaźnik ogólny) za ostatnie 6 miesięcy (zgodnie z wykresem pn. „Zmiany cen produkcji budowlano-montażowej (...) w stosunku do okresu poprzedniego), ogłaszanego w comiesięcznej informacji sygnalnej Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego p.n. „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej (.,.)"(stronakomunikat ogłoszony najwcześniej od złożenia wniosku o waloryzację, obejmujący okres objęty wnioskiem waloryzacyjnym, ustalony w stosunku do miesiąca, w którym została zawarta Umowa (w przypadku pierwszej waloryzacji, a w przypadku każdej kolejnej waloryzacji w stosunku do miesiąca, w którym zawarto ostatni aneks), będzie wyższy niż 3%. Zmiana wynagrodzenia może polegać na jego wzroście jak i obniżeniu. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następowała w odniesieniu do zsumowanego wskaźnika zmiany cen robót budowlano - montażowych (wskaźnik ogólny) za ostatnie 6 miesięcy ogłaszanego w comiesięcznej informacji sygnalnej Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego p.n. Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowejhttps://stat.gov.pl), W przypadku zaprzestania ogłaszania ww. wskaźnika zostanie on automatycznie zastąpiony wskaźnikiem, który będzie ogłaszany w jego zastępstwie, W przypadku braku zastępczego wskaźnika i w razie gdyby Strony nie doszły do porozumienia odnośnie wyboru nowego wskaźnika, zostanie on zastąpiony innym najbardziej zbliżonym wskaźnikiem, który zostanie ustalony przez eksperta powołanego za zgodą obu Stron, a w przypadku braku zgody Stron, na podstawie orzeczenia sądu. Koszty eksperta lub koszty sądowe Strony poniosą po połowie. Łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy może wynieść 5% wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego w dacie zawarcia niniejszej Umowy Zmianie o której mowa powyżej podlega wyłącznie ta cześć wynagrodzenia Wykonawcy i które przysługiwać mu będzie za zakres rzeczowy Umowy niezrealizowany do dnia poprzedzającego złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia, o którym mowa w ust 7. Wynagrodzenie Wykonawcy, w zakresie wskazanym w ust 5 i z uwzględnieniem limitów wskazanych w ust 4, zmienione zostanie o wskaźnik określony w ust 3 i wypłacone zostanie Wykonawcy proporcjonalnie do wartości wykonanych i odebranych Robót Budowlanych, objętych daną płatnością w okresie od zawarcia aneksu waloryzacyjnego do końca realizacji umowy. Każda ze Stron w terminie nie dłuższym niż 30 dni od zakończenia pierwszych i każdych następnych 6 miesięcy realizacji Umowy może zwrócić się do drugiej Strony umowy z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia. Wraz z wnioskiem Wykonawca zobowiązany jest pisemnie przedstawić kalkulację uzasadniającą odpowiednio wzrost lub spadek cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy. Jeżeli Wykonawca nie złożył ww. wniosku w zakreślonym terminie, wówczas Zamawiający przyjmuje, że wynagrodzenie pozostaje bez zmian. Wraz z wnioskiem wskazanym w ust 7 Wykonawca zobowiązany jest pisemnie przedstawić: kalkulację potwierdzającą spełnienie przesłanki wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, wskazanej w ust. 2, kalkulację wpływu wnioskowanej zmiany wynagrodzenia na jego wysokość. Zamawiający w terminie 30 dni od daty wpływu wniosku Wykonawcy, o którym mowa powyżej, oceni zasadność tego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji i żądania ewentualnych wyjaśnień od Wykonawcy w zakresie otrzymanych dokumentów. Aneks może zostać zawarty po ostatecznej akceptacji przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających zasadność wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy potwierdzona zostanie zawarciem aneksu do Umowy Każdej kolejnej waloryzacji będzie podlegało wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w ostatnim aneksie. 10.Zamawiający nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o wskaźnik, o którym mowa w ust. 3 w zakresie kosztów objętych zmianami możliwymi do przeprowadzenia na podstawie § 16 Umowy. 11.Jeśli okres czasu liczony od terminu składania ofert do dnia zawarcia Umowy wynosi ponad 180 dni, w celu ustalenia zmiany wynagrodzenia stosuje się odpowiednio postanowienia powyższych ustępów, z zastrzeżeniem, że wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od upływu terminu składania ofert. 12. W przypadku dokonania zmiany Umowy w powyższy sposób - zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę (na okres dłuższy niż 6 miesięcy), której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów i kosztów zobowiązania Podwykonawcy, niezwłocznie lecz nie później niż w terminie do 30 dni od daty podpisania z Zamawiającym aneksu którym mowa powyżej. (…) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego, tj. dotyczące naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 § 1 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez zawarcie w projektowanych postanowienia umowy postanowienia § 16 ust. 4, zgodnie z którym „za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie” oraz art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, podlega oddaleniu. Zgodnie z art. art. 8 ust. 1 Pzp 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w odwołaniu nie zostało podniesione i wykazane, że kwestionowane postanowienie § 16 ust. 4 umowy stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w jednym z pkt art. 433 ustawy Pzp, a zatem aby postanowienie to naruszało ten przepis Pzp. Dopiero na rozprawie, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie narusza ono przepis art. 433 pkt 1 Pzp. Stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp odwołanie powinno zawierać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W świetle powyższych przepisów ustawy Pzp, wobec braku zawarcia w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 433 pkt 1 Pzp, nie mógł on być przedmiotem orzekania przez Izbę w niniejszej sprawie. Po upływie terminu na wniesienie odwołania Izba nie rozpatruje bowiem zarzutów dotyczących naruszeń ustawy Pzp, które nie zostały postawione w odwołaniu. Przechodząc do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia § 16 ust. 4, zgodnie z którym „za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie” pozbawił wykonawcę uprawnienia do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane – jako umowy nazwanej uregulowanej w art. art. 647 k.c. i nast. k.c. - jak również zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.) oraz celowi społeczno - gospodarczemu, naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o roboty budowlane w relacji inwestor – wykonawca; a w konsekwencji powyższych naruszenie art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 7 pkt 32 Pzp przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową cywilnoprawną, co wynika z art. 8 Pzp, jest umową wzajemną, co oznacza, że obie strony są zobowiązane do wymiany świadczeń a świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 k.c.) i odpłatną, co oznacza, że wykonawca otrzymuje określone wynagrodzenie za wykonane świadczenie. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, Zamawiający ma świadomość otrzymania droższych ofert w związku z postanowieniem § 16 ust. 4 umowy i uwzględnieniem przez wykonawców w cenach ofert ryzyka związanego z przedłużeniem umowy, jednak godzi się z takim stanem rzeczy. Jakkolwiek nie sposób nie zauważyć, że godzenie się na zapłatę wyższego wynagrodzenia przez cały czas trwania umowy, które nie musi być uzasadnione realnymi potrzebami związanymi z rzeczywistym wykonaniem przedmiotu zamówienia, tylko z tego powodu, że ewentualnie może (a zatem nie musi) dojść do przedłużenia wykonania umowy na skutek okoliczności wskazanych w § 16 ust. 2 umowy, trudno uzasadnić względami ekonomicznymi, to jednak dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania zasadnicze znaczenie ma to, czy w sprawie zostało wykazane, czy sporne postanowienie umowy narusza wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Na gruncie przepisów ustawy Pzp, zamawiający jako gospodarz postępowania posiada prawo do ukształtowania postanowień umowy zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami, jednak prawo to nie ma charakteru absolutnego i nie może być nadużywane. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, aby cel postępowania, którym jest zaspokojenie jego określonych potrzeb poprzez nabycie usług, dostaw czy robót budowlanych został osiągnięty, a jednocześnie, aby nie doszło do nadużycia prawa. Ograniczenie prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy wynika w szczególności z k.c., zgodnie z którym treść umowy nie może sprzeciwiać się jej właściwości, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, postanowienie § 16 ust. 4 umowy naruszało wskazane w odwołaniu przepisy. Analiza postanowień umowy, dokonana z uwzględnieniem całej jej treści jak też jej celu, prowadzi do wniosku, iż w analizowanym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienie umowy nie stanowi z przekroczenia zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c., jak też nie narusza przepisu art. 647 k.c., zgodnie z którym: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia, a także nie narusza przepisu art. 487 § 2 k,c., zgodnie z którym Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Po pierwsze, umowa pozostaje umową wzajemna i odpłatną. Jak wyżej ustalono umowa przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, które z zasady jest niezmienne. Zgodnie bowiem z art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.): „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac”. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje postanowienia § 8 ust. 6 umowy, zgodnie z którym: „Wartości faktur częściowych i faktury końcowej nie mogą łącznie przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2.” Po drugie, treść umowy wskazuje w jakiej sytuacji możliwe jest przedłużenie terminu jej obowiązywania. Nie zostało wykazane, aby treść dokumentacji postępowania nie pozwalała na oszacowanie kosztów jej realizacji, jak też ryzyka związanego z jej ewentualnym przedłużeniem. Po trzecie, cel postępowania, rozumiany jako zaspokojenie potrzeb Zamawiającego poprzez nabycie określnych robót budowlanych zostaje osiągnięty. Po czwarte, Odwołujący nie wskazał, jaka jego zdaniem zasada współżycia społecznego miałaby zostać naruszona poprzez wprowadzenie do umowy ww. postanowienia. Należy zatem uznać, że w tym aspekcie zarzut nie został prawidłowo postawiony. Zauważenia również wymaga, że jak wyżej ustalono, umowa określa możliwość jej zmiany w przypadkach określonych w art. 455 Pzp, a także przewiduje m.in. uprawnienie dla wykonawcy do otrzymania zaliczki (§ 9), waloryzacji wynagrodzenia (§ 20), odrębnie ustalonego wynagrodzenia za ewentualne roboty zamienne czy dodatkowe (§ 16 ust. 1 pkt 1.3.). Każe postępowanie ma swoją specyfikę. W związku z tym złożony przez Odwołującego dowód w postaci Wzorcowych szczególnych warunki kontraktu - Część B Postępowania Szczególne dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i Buduj” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, trudno uznać za potwierdzający zasadność postawionych w odwołaniu zarzutów. Zawarte w nim regulacje, w tym wskazywana przez Odwołującego definicja kosztu czy rozwiązania dotyczące roszczeń wykonawcy, dotyczą postępowania prowadzonego przez GDDKiA. Okoliczność, iż Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie przyjął analogicznych rozwiązań, nie oznacza, że naruszył tym przepisy prawa wskazane w odwołaniu. W ocenie Izby, powyższe wskazuje, że nie sposób uznać, aby w okolicznościach analizowanej sprawy za sprawą spornego postanowienia ust. 4 § 16 nastąpiło rażące naruszenie interesów wykonawców. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że umowa przewiduje mechanizmy wskazujące na rozłożenie na strony ryzyka jej realizacji. Nie zostało przy tym wykazane, aby profesjonalni wykonawcy, znający realia przedmiotu zamówienia oraz zasady kalkulacji ceny ryczałtowej oferty, nie mogli skalkulować ceny oferty w tym konkretnym postępowaniu. Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu przepisu art. 354 § 1 k.c., który stanowi: Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom, zauważenia wymaga, że jak zostało stwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie – IV wydział Cywilny Odwoławczy z 28 października 2022 r., IV Ca 1558/22przepis ten ma charakter klauzuli generalnej określającej kryteria należytego wykonania zobowiązania, które mają znaczenie dla oceny, czy zachodzą przesłanki odpowiedzialności ex contractu (...). Odwołujący nie podał uzasadnienia jego naruszenia. Należy zatem uznać, że także w tym aspekcie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za niepotwierdzony należy uznać także odrębnie postawiony zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W odwołaniu Odwołujący, wskazując na ww. przepis, nie uzasadnił, co jego zdaniem miałoby wskazywać na jego naruszenie, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w tym przepisie zasad. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jest to zarzut wynikowy. Zarzut dotyczący spornego postanowienia § 16 ust. 4 umowy nie znalazł potwierdzenia, w związku z tym także ten zarzut nie może być uznany za zasadny. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1675/22 POSTANOWIENIE z dnia 12 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2022 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna przy udziale wykonawcy MATPARK Sp. z o.o., 33-318 Gródek nad Dunajcem 107 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski, 3. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski na rzecz zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1675/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2023-2024” znak 2021/WNP-0454”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.02.2022 r. pod nr 2022/S 040-104750 przez Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna zwane dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p". W dniu 14.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 21: MATPARK Sp. z o.o., 33-318 Gródek nad Dunajcem 107 zwane dalej: „MATPARK Sp. z o.o." albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego". Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski zwane dalej: „Konsorcjum Elitelas" albo „Odwołującym". W dniu 22.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) Zamawiający odmówił po raz ostatni przekazania wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wcześniej miało to miejsce 07, 09, 10, 15.06.2022 r. Dnia 23.06.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem odmowy przekazania wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej jako zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz czynności z 14.06.2022 r., złożył Konsorcjum Elitelas. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji ze strony lidera konsorcjum zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRS-u ustanowionego na podstawie oddzielnych pełnomocnictw z 24.03.2022 r. udzielonych przez poszczególnych konsorcjantów zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z ich dokumentów rejestrowych. Stwierdził, że zaskarża: „(...) następujące czynności i zaniechania których dopuścił się Zamawiający (...): 1. Przyjęcie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie pakietu 21 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa , co stanowi naruszenie art 18 ust 1, 2, 3 ustawy z 11 września 2019r. prawo zamówień publicznych w zw z art 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie pakietu 21 co stanowi naruszenie art 16 i art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 pzp w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz naruszenie art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP. 3. Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Matpark sp z o.o. która podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art 224 ust 5 i 6 PZP 4. Zaniechanie wyboru oferty dotyczącej pakietu 21, złożonej przez Odwołującą się jako ofert najkorzystniejszej. Stawiając powyższe zarzuty Odwołująca wnosi o nakazanie Zamawiającemu : 1. unieważnienie czynności wyboru oferty na wykonanie prac w ramach pakietu 21 złożonej przez Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem 2. ujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnicę przedsiębiorstwa przez Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem w pakiecie 21 (.)”. Zamawiający w dniu 27.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.06.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MATPARK Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 28.06.2022 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym wydrukiem KRS-u. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MATPARK Sp. z o.o. W dniu 11.07.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującym. Niniejsza odpowiedź została podpisane przez pełnomocników umocowanych na podstawie pełnomocnictw substytucyjnych z 04.07.2022 r. udzielonego przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 07.11.2018 r. udzielonego przez P. i V-ce P. Z. osoby ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. W dniu 12.07.2022 r. na mocy zarządzenia z 29.06.2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron oraz uczestnika postępowania. Przystępujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe z 12.07.2022 r. w którym odniósł się merytorycznie do zarzutów. Zamawiający z kolei podtrzymał na posiedzeniu swój wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, który został także poparty przez Przystępującego. Odwołujący początkowo wnosił o oddalenie wniosku podkreślając, że wybór oferty najkorzystniejszej z 14.06.2022 r. był drugim wyborem. Wcześniejszy został unieważniony czynnością z 10.06.2022 r. W ocenie Odwołującego pomiędzy tym okresem mogły zaistnieć różne okoliczności, w tym także odtajnienie przedmiotowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zwracał uwagę, że samo unieważnienie nie podawało przyczyn i podstawy działań Zamawiającego. Ponadto podkreślił, że w jego ocenie formalna odmowa udostępnienia wyjaśnień miała miejsce 22.06.2022 r. Zamawiający w odpowiedzi podkreślił, że podstawą odrzucenia jest art. 528 pkt 3 w kontekście art. 515 ust 3 pkt 1 NPzp zgodnie z którym termin liczy się od dnia w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć informacje przy zachowaniu należytej staranności. Zwracał, też uwagę na to, że pierwszy wybór miał miejsce 03.06.2022 r. i że z tą datą wykonawca miał wiedze, że proces oceny tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez odwołującego został zakończony. Zamawiający podkreśla, iż nie ma żadnego konkretnego obowiązku w zakresie szczególnego uzasadniania powodów nieudostępnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący zwrócił też uwagę, że zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt. 1 NPzp zamawiający ma obowiązek udostępniania ofert złożonych w postępowaniu na złożony wniosek wykonawcy w terminie 3 dni od otwarcia ofert. Podkreślił, że ma on zastosowanie względem każdego wniosku. Po zarządzonej przerwie Odwołujący na posiedzeniu złożył ostatecznie oświadczenie o wycofaniu odwołania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 1675/22. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na którym został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - Odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (rachunek Zamawiającego złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie), oraz zwraca się mu 90% wpisu, w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 450/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Usługi Inżynierskie K.S., ul. Łabędzia 15, 12-200 Pisz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Powiatowy Zarząd Dróg, ul. Kolonia 1, 19-300 Ełk postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 450/24 Uzasadnienie W dniu 12 lutego 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieUsługi Inżynierskie K.S., ul. Łabędzia 15, 12-200 Pisz zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Poprawę dostępności i spójności komunikacyjnej subregionu EGO - przebudowa drogi na odcinku Wysokie - Pisanica (dokumentacja techniczna). Numer referencyjny: PZD.2.3210.4.2024”. Do odwołania nie dołączono: •dowodu uiszczenie wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 16 lutego 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia dowodu uiszczenie wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenie wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w 19 lutego 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 411,413,450/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Justyna Tomkowska PrzewodniczącyRenata Tubisz Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego oraz 2 marca 2020 roku przez wykonawców: 1) DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (KIO 411/20) 2) FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (KIO 413/20, KIO 450/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postepowań odwoławczych po stronie Zamawiającego: sygn. akt KIO 411/20 1) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej; 2) Foxmet Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach sygn. akt KIO 413/20 1) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach; 2) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej; 3) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach sygn. akt KIO 450/20 1) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach; 2) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach; orzeka: A. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 411/20 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Dominex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 92 ustawy Pzp. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Odwołującego - DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. B. 1. uwzględnia w części odwołanie KIO 413/20 i KIO 450/20 nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Foxmet na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 92 ustawy Pzp. 2. Odrzuca w części odwołania KIO 413/20 i KIO 450/20 w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w stosunku do ofert wykonawców ZK S.c. i Dominex 3. kosztami postępowania obciąża: 3.1. Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu oraz Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach i: 3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisów od odwołań; 3.3. zasądza: a) od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę w wysokości 18 133 zł 34 gr (słownie: osiemnastu tysięcy stu trzydziestu trzech złotych 34/100 groszy) tytułem zwrotu 2/3 części kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego; b) od Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na rzecz Przystępującego - ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w sprawach KIO 413/20, KIO 450/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Członkowie: UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 411/20 Dnia 26 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 2 p. 6 i art. 180 ust. 4 oraz 182 ust. 1 p. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca DOMINEX Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Dominex”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie „Likwidacja estakady węglowej pomiędzy szybem „Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Wieczorek II” prowadzi Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 05 listopada 2019 pod nr 618431-N-2019. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty DOMINEX w dniu 21 lutego 2020 roku. Czynność Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty DOMINEX na skutek przyjęcia, iż ocena złożonych wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak należytego uzasadnienia czynności Zamawiającego o dorzuceniu oferty Odwołującego 1, albowiem nie zawiera ono uzasadnienia faktycznego podjętej czynności, jak również pogłębionej analizy prawnej, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący 1 wnosił o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty D0MINEX; 2. nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie oferty DOMINEX, w tym przedstawionych wyjaśnień i dowodów; 3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem odwołania wg norm przepisanych. Odwołujący 1 o zaskarżonej czynności dowiedział się w dniu 21 lutego 2020 roku na skutek zawiadomienia drogą korespondencji e-mail. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 21 lutego 2020 Zamawiający zawiadomił DOMINEX o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia były normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, ponieważ dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdziła, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dla Odwołującego 1 bezspornym pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 1 PZP zakreśla następujące parametry, według których należy dokonywać oceny pojęcia „ceny rażąco niskiej”: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. Poz. 847); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Bezspornym również pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 2 na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty” (tak orzeczenie KIO z 20.4.2017 r., KIO 681/17, Legalis). W przedmiotowym postępowaniu DOMINEX składał wyjaśnienia dwukrotnie, to jest w pismach z dnia 09/12/2019r. oraz 13/01/2020r. Przy czym należy zwrócić uwagę, iż w toku postępowania Dominex został wezwany do złożenia wyjaśnień, a następnie do ich uzupełnienia dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z zawiadomienia o odrzuceniu ofert wynika, iż mocą zaskarżonej czynność odrzucono oferty aż 3 oferentów, to jest Dominex, FOXMET Sp. z o.o. oraz Recykling Logo Group Sp. z o.o. sp. k. Wszystkie z tym samym uzasadnieniem. Tymczasem analiza dokumentu „Informacja o wynikach aukcji” wskazuje, iż w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy Ci zaoferowali różne ceny: 1. Dominex- 1.500.000 PLN brutto - II miejsce 2. FOXMET - 1.679.000 PLN brutto - III miejsce 3. Recykling Logo Group - 2.400.000 PLN brutto - IV miejsce Natomiast z dokumentu otwarcia ofert wprost wynika, iż Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 6.489.258,60 zł brutto. Oznacza w to konsekwencji, iż każdy ze wskazanych Wykonawców z mocy ustawy musiał zostać i został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Co przy tym najistotniejsze, do złożenia stosowanych wyjaśnień został przez Zamawiającego również wezwany Oferent, który w wyniku aukcji uzyskał I miejsce, to jest Firma ZK S.C. J. Ż. K. Ż. G. Ż. . Oferent ten zaproponował cenę tylko o 10.000 PLN brutto niższą niż Odwołujący 1, a wyjaśnienia tego Wykonawcy nie zostały zdyskwalifikowane przez Zamawiającego. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP Z treści zawiadomienia o odrzuceniu wynika, iż Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty uczynił normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP wyjaśniając, iż ocena wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący 1 wskazał, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucać ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12). Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 PZP, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na Oferenta. Tym niemniej z opisanym obowiązkiem Wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez Oferenta powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż Oferenci mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16; wyrok z dnia 15 października 2018r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017r., sygn. KIO 1001/17). W konkluzji przyjąć należy, iż jeżeli Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację cenową oferty, ciężar dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny przechodzi na Zamawiającego, który na mocy przepisu art. 90 ust. 2 i 3 jest zobowiązany do wykazania, jaki jest charakter prawny zaoferowanej ceny, to jest musi odnieść się do każdej pozycji kalkulacyjnej i poszczególnych wyjaśnień z osobna. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Dominex w sposób jednoznaczny i całkowity zlekceważył opisane wyżej obowiązki, koncentrując się wyłącznie na literalnym brzmieniu normy z art. 90 ust. 2 PZP. Tymczasem pozostaje poza sporem, iż na tle stosowania ustawy ukształtowano dwie podstawowe przesłanki interpretacyjne w tym zakresie: 1. obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16). Bowiem celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust 1 i 1a Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów; 2. obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., XXIII Ga 1072/15 oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05). Zdaniem Odwołującego Dominex: 1. w piśmie z dnia 12 grudnia 2019r, bardzo szeroko i szczegółowo Wykonawca odniósł się do wartości zaproponowanej przez siebie ceny 1.500.000 PLN brutto. W piśmie omówiono wszystkie przesłanki z art. 90 ust. 1 PZP, a także inne składniki cenotwórcze wraz z zestawieniami tabelowymi i wyliczeniami. Przedłożono również zestawienie cen w oparciu o przedmiary przedstawione przez Zamawiającego, jednak Odwołujący 1 podkreślił wówczas, iż opiera się na kalkulacji własnej. 2. w piśmie z dnia 13 stycznia 2020r. Dominex przedstawił szczegółowe wyliczenia i odpowiedzi na żądania Zamawiającego zawarte w wezwaniu uzupełniającym z dnia 10 stycznia 2020 r. W szczególności, w uzupełnieniu do zestawień załączonych w grudniu 2019r. przedstawiono i opisano szczegółową kalkulację wszystkich innych kosztów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a także, że zaproponowana przez Wykonawcę cena jest wystarczająca do należytej realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający w swoich wezwaniach podkreślił konieczność odniesienia się do kosztów pracy (wraz ze wskazaniem elementów kalkulacyjnych i uzasadnieniem przyjęcia danego wymiaru godzinowego/miesiąc) oraz kosztów likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście na tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tym opłatami. W tym zakresie wyjaśnienia Odwołującego jego zdaniem ocenić należy jako wiarygodne i konkretne, albowiem Wykonawca nie będąc jeszcze stroną dla podmiotów trzecich, skalkulował na podstawie swojego doświadczenia lub zdołał uzyskać telefoniczne informacje, dotyczące cen jednostkowych, co wprost wykazano w wyjaśnieniach. Odwołujący 1 przywołał także zapis Załącznika nr 2 do SIWZ pkt 4 ppkt. 4.7 „Przedstawione rozwiązania ujęte w Projekcie Budowlanym powinny uwzględniać minimalizację kosztów inwestycyjnych, zachowanie wymaganej funkcjonalności oraz spełniać wymogi obowiązujących przepisów i norm. Wykonawca zobowiązuje się wystąpić do odpowiednich organów nadzoru celem uzyskania zezwoleń i odstępstw mogących wpłynąć na minimalizację kosztów". Na jakiej więc podstawie, Zamawiający mógł określić, czy owe koszty, jakie niezbędne będą do poniesienia celem realizacji inwestycji zostały zminimalizowane czy „rażąco niskie”? Nie ma żadnych wątpliwości zdaniem Dominex, iż zaproponowana cena, obliczona została z należytą starannością, a także z uwzględnieniem uwarunkowań cenotwórczych zależnych od stron trzecich oraz stosowną rezerwą budżetową, obejmującą koszty niemożliwe do oszacowania, które znane będą Odwołującemu 1 po podpisaniu umowy. Co więcej, przyjąć również należy, iż zaproponowana przez Dominex cena jest w realiach zamówienia ceną realną, w szczególności, jeżeli Oferent z miejsca I zaproponował cenę o 10.000 PLN brutto niższą, która to cena została zaakceptowana przez Zamawiającego. Nie sposób zatem przyjąć, iż oferta Dominex jest dotknięta wadą rażąco niskiej ceny. zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP Wbrew wymogom ustawy Pzp zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 21 lutego 2020r. nie jest zindywidualizowane. Nie dość, że zawiera rozstrzygnięcie w stosunku do aż 3 podmiotów łącznie, to również de facto uzasadnienie tego rozstrzygnięcia dotyczy wszystkich opisanych wyżej podmiotów, bez żadnej dalszej analizy. Tymczasem ustawa Pzp daje wykonawcom uprawnienia do żądania, aby Zamawiający wykonywał ciążące na nim obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów każdego z uczestników procesu udzielania zamówień publicznych z osobna. Zamawiający nie zagwarantował Odwołującemu 1 zabezpieczenia w sposób należyty jego praw jako Uczestnika postępowania, albowiem w tym przypadku uzasadnienie czynności o tak doniosłym charakterze, jakim jest czynność odrzucenia oferty zostało de facto ograniczone do literalnego brzmienia normy z art. 90 ust. 3 PZP. Między innymi z tych przyczyn Odwołujący 1 nie wie czy i z jakich przyczyn jego oferta została odrzucona, nie wie które z jego wyjaśnień i wyliczeń nie zostały uwzględnione, a którym dano wiarę. Nie wie, które z zaoferowanych przez niego dowodów i dokumentów, a w szczególności obliczeń i przedmiarów zostały uznane za nierealne, nierynkowe, względnie za sprzeczne z treścią SIWZ. W konsekwencji Odwołujący 1 nie wie czy i w jakim zakresie de facto zaproponowana przez niego cena lub jej składnik zostały uznane za rażąco zaniżane. Odwołujący 1 również nie wie, dlaczego i w oparciu o jakie zarzuty wszystkie 3 oferty objęte odrzuceniem zostały zdyskwalifikowane, skoro każdy z tych Oferentów zaproponował inną cenę. Skoro zatem uzasadnienie zaskarżonej czynności nie zawiera zarówno należytego uzasadnienia faktycznego, jak również pogłębionej analizy prawnej, zaskarżona czynność winna zostać uznana za rażąco sprzeczną z prawem, albowiem wprost prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wypełniając normę z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący Dominex oświadczył, iż legitymuje się prawem do wniesienia odwołania, albowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia, w szczególności ma na to realną szansę - z dokumentu Informacja o wynikach aukcji elektronicznej wprost wynika, iż jego oferta została sklasyfikowana na wysokim 2 miejscu, jeszcze przed zakończeniem badania innych ofert, w tym oferty z miejsca I. Odwołujący przywołał w uzupełnieniu zawartą na stronie www UZP opinię prawną, iż Wykonawca sklasyfikowany na niższych miejscach legitymuje się interesem do wniesienia odwołania. Kopia odwołania wraz z załącznikami została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Sygn. akt KIO 413/20 W dniu 26 lutego 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca: FOXMET Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako „Odwołujący 2” lub „Foxmet”. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2, 2. zaniechaniu przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma „ZK” S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą Świętochłowicach (dalej „Dominex”) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu o odwołania, - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenie oferty Odwołującego 3, czym Zamawiający ograniczył prawo Odwołującego 2 do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Foxmet wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego 3. Odwołujący Foxmet wskazała, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania na zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem posiada on interes w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez Odwołującego 3 oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego 2 w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty. Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex z powodu przyczyn wskazanych w treści odwołania. Termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości. czynności Zamawiającego. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności odrzucenia jego oferty w oparciu o podstawę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. Na wadliwość wymienionej czynności Zamawiającego składają się dwa aspekty. 1.1. Brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń. Obowiązki informacyjne Zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez Zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc wyboru oferty, odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy, unieważnienia postępowania. Przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązki Zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować tym podmiotom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 23.09.2019 r., KIO 1759/19; wyrok KIO z dnia 14.08.2018 r., KI01541/18; wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r., KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15; wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r., KIO 866/14; wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 918/13; wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11). Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex. Tymczasem, w tej sprawie Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności, zamykającej Odwołującemu 2 drogę do pozyskania zamówienia, jaką była czynność odrzucenia jego oferty. W piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. informującym o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, jako podstawę faktyczną Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzą że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Wobec braku możliwości odkodowania konkretnych okoliczności mogących tłumaczyć, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, pismem z dnia 24 lutego 2020 r. Odwołujący 2 zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o pisemne uzasadnienie powodów odrzucenia oferty. Odwołujący 2 otrzymał odpowiedź na swój wniosek w dniu 26 lutego 2020 r., gdzie również nie podano konkretnych powodów odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał jedynie dwa ogólne stwierdzania dotyczące dokonanej oceny wyjaśnień wraz z dowodami. Zdaniem Zamawiającego: • „firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodziny, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwała na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. 1.2. Wadliwa ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwą ocenę złożonych przez niego wyjaśnień oraz dowodów w świetle regulacji art. 90 ust. 3 ustawy. Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, należy wskazać, iż cena oferty Odwołującego 2 (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno - użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną. Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez Zamawiającego. W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty. Kalkulacja Odwołującego 2 uwzględnia zatem wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi wyliczeniami. Przy czym należy zauważyć, że przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane. Przykładowo w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg. Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 3 podkreślał, że uwzględnił w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący 3 uwzględnił pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacją zamówienia. Jednocześnie w treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”. Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu ich ocenę (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami. Przedłożone przez Odwołującego Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich. Elementem odróżniającym wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON. W przeciwieństwie do Odwołującego 3 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. Odnosząc się do drugiej części argumentu wyrażonego w piśmie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym „przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów” należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 3 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty. Przeciwnie, Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odwołujący 2 odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich. Zamawiający zarzuca Odwołującemu 2, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowa”. Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie, abstrahując od momentu, w którym zostały wyartykułowane. Po pierwsze, przyjęta stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych pracowników, wypada jedynie stwierdzić, że Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2 założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych wyjaśnień wraz z dowodami. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK. Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów. Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP, autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 3. Wykonawca Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 3 podnosi, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie w to zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł /t). Reasumując, wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex. Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK są w pełni zasadne również wobec wykonawcy sklasyfikowanego na 2 miejscu w kryterium ceny - Dominex Sp. z o. o. W wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje, iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym pracowników oraz posiadającym doświadczenie, w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych. Abstrahując od ogólnikowości użytych sformułowań, wyjaśnienia te nie zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu - poleganie na zasobach innego podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza). Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia, iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych. W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować, że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w liczbie pojedynczej, natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, świadczyłoby to o braku rzetelności przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zamierza zlecić podwykonawcy (o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji). Co najważniejsze, wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny, w szczególności nie wykazał kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego. W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Skoro Odwołujący 3 przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. Takich dowodów Dominex nie przedstawił, mimo iż wezwania wyraźnie do tego także się odnoszą (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Ewentualne dopytywanie na obecnym etapie Wykonawcy należy uznać za niedopuszczalne. W tym stanie rzeczy odwołanie w ocenie Foxmet należy uznać w pełni uzasadnione. Sygn. akt KIO 450/20 W dniu 2 marca 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca: FOXMET Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako „Odwołujący 2” lub „Foxmet”. Odwołujący 2 podnosił niezgodność z ustawą Pzp czynności (zaniechać) Zamawiającego, polegających na: 1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2 z powodów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma "ZK" S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Firma ZK, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego 2020 r.; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą Świętochłowice (dalej "Dominex") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Dominex, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego 2020 r. - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący 2 wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 powodów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego 2. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 2 w uzyskaniu zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty z powodów wskazanych w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r. Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex. Zawiadomienie z uzasadnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołujący 2 otrzymał drogą elektroniczną w dniu 26 lutego 2020 r. (tego samego dnia udostępniono wyjaśnienia konkurentów), 5-dniowy termin zawity do wniesienia odwołania ustawy został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. 1. Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet. Wbrew obowiązki wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń. W tej sprawie Zamawiający dwuetapowo dokonywał czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Najpierw, w piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Następnie, w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r., Zamawiający sfinalizował czynność odrzucenia oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne czynności: • „firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. Zdaniem Odwołującego 2, dopiero w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 powziął wiedzę odnośnie przyczyn stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego. Wraz z otrzymaniem zawiadomienia o uzasadnieniu odrzucenia oferty w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość odniesienia się do powodów uznania zaoferowanej przez niego ceny za cenę rażąco niską. Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, to cena oferty Odwołującego (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno- użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną. Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez Zamawiającego. W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty. Kalkulacja Foxmet uwzględnia wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi wyliczeniami. Przy czym przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane. Przykładowo, w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg. Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 2 podkreślił, że uwzględnił w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacja zamówienia. W treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”. Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocen” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami. Przedłożone przez Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich. Elementem odróżniającym wyjaśnienia Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON. W przeciwieństwie do Odwołującego 2 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do drugiej części pierwszego argumentu wyrażonego w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 2 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty. Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze, przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Warto pamiętać, że minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych pracowników, to Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2 założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych przez Odwołującego 2 wyjaśnień wraz z dowodami. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK. W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez wykonawcę Firma ZK. Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów. Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP, autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 2. Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 2 podnosił, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł/t). Reasumując, wbrew wymaganiom Zamawiającego, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia). 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex. W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez wykonawcę Dominex Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK są w pełni zasadne również wobec tego wykonawcy. W wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje, iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym pracowników oraz posiadającym doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych. Są to ogólnikowo użyte sformułowania, wyjaśnienia te nie zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nasuwa się bowiem pytanie, dlaczego mając doświadczenie wykonawca ten musi polegać na zasobach innego podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza)? Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia, iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych. W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować, że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w liczbie pojedynczej, natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, to świadczyłoby to o braku rzetelności przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zadania zamierza zlecić podwykonawcy (o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji). Wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego). W miejsce dowodów Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Odwołujący 2 przedstawił natomiast szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. W tym stanie rzeczy Foxmet uważa, odwołanie za w pełni uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowań odwoławczych zgłoszono następujące przystąpienia po stronie Zamawiającego: 411/20 3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 4) Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach 413/20 4) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach 5) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 6) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach 450/20 3) K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach 4) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, brutto 6 489 258,60 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału 15 - Opis sposobu obliczenia ceny - wykonawca miał zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. W cenie ryczałtowej miały mieścić się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Wartość robót należało określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiotu robót. Wartość 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynosi 12 988 531,86 zł. Pierwsze wezwanie Wykonawców do wyjaśnień ceny miało miejsce w dniu 25/11/2019, przed wyznaczoną aukcją elektroniczną. Wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny. Wykonawca obowiązany był podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie oferty, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudniona przy wykonywaniu zamówienia i uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Wykonawca miał wykazać i udowodnić, że przyjęta wartość kosztów pracy bez względu na formę zatrudnienia nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. ZK s.c., którego cena oferty wynosiła 7 589 100,00 zł, oświadczył, że specjalizuje się w projektowaniu i wykonawstwie robót rozbiórkowych, posiada własny sprzęt do kruszenia gruzu tj. do recyklingu odpadów betonowych i ceglanych na pełnowartościowy materiał budowlany - kruszywa różnych frakcji. Nie ponosi więc kosztów opłaty za utylizację gruzu, zysk ze sprzedaży kruszywa pokryje koszty jego wywozu z terenu rozbiórki na własne składowisko. Wskazano, że wykonawca posiada własne środki transportu do przewozu maszyn, gruzu i pracowników. Posiada znaczną ilość sprzętu do robót rozbiórkowych na terenie Śląska, także w lokalizacjach sąsiadujących z lokalizacją rozbiórki, więc koszty transportu maszyn są minimalne. Dołączono szczegółową kalkulację ceny. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019 roku, powtórzono wezwanie Wykonawców do wyjaśnień. Firma ZK w dniu 9 grudnia 2019 roku powtórzyła treść poprzednich wyjaśnień. Dodatkowo wskazano, że w kalkulacji szczegółowej oznaczono wynagrodzenie projektanta głównego i sprawdzającego (50 000 zł), wynagrodzenie zespołu projektowego (4 osoby 10 000 zł), koszty dojazdów (192 zł), koszty uzyskania decyzji, uzgodnień, zgód, zatwierdzeń, warunków, odstępstw, wniosków, konsultacji (7 000 zł), koszty zakupu map, odbitek, wydruku oprawy introligatorskiej (400 zł), wynagrodzenie kosztorysanta (800 zł), wynagrodzenie operatora koparki zatrudnionego na umowę o pracę (54 000,00zł), wynagrodzenie pracownika ogólnobudowlanego - umowa o pracę - 3 osoby (39 600zł); wynagrodzenie spawacza - umowa o pracę - 4 osoby (52 800 zł), koszty wywozu gruzu, koszty paliwa i kierowcy (33 000 zł), sprzedaż kruszywa żelbetowego (36 300,00 zł), sprzedaż odpadu z kruszenia żelbetowego (9 680,00 zł), plantowanie terenu (4 500,00 zł), paliwo do koparki (101 192,00 zł), koszty przerobu i transportu złomu (51 006 zł), koszty transportu maszyn(3000,00 zł), koszty transportu brygady budowlanej (5 760,00 zł0, koszty pracy dźwigu (195 000,00 zł), roboty wykończeniowe (32 000,00 zł), nadzór inspektora Kolei Państwowych (57 6000,00 zł), bocznica kolejowa (60 000,00 zł), nadzór kierownika budowy (15 000,00 zł), operat geodezyjny (5 000,00 zł), rezerwa na nieprzewidziane koszty (150 000,00 zł0, co łącznie dało 1 490 000,00 zł. W kolejnych wyjaśnieniach, w dniu 14 stycznia 2020 roku, Wykonawca przedłożył kosztorys szczegółowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót będącego częścią SIWZ, zawierający szczegółową kalkulację ceny. Potrzymał wyjaśnienia złożone na wcześniejsze wezwania Zamawiającego. Dominex złożył wyjaśnienia w dniu 9/12/19r. w zakresie ceny oferty na poziomie 1 500 000,00 zł brutto po aukcji. Wskazano, że wartość szacunkowa wyliczona na podstawie KNR, które odzwierciedlają przyjętą technologię i wydajność sprzętu rozbiórkowego. Jednak zamieszczony program funkcjonalno-użytkowy nie obejmuje wszystkich kosztów, dlatego wykonawca ustalił dla zadania kalkulację własną (zestawienie ilości i cen jednostkowych). Załączył uzupełnione o ceny jednostkowe przedmiary obrazujące różnice między programem a kalkulacją własną. Wskazał, że bezpośrednie koszty realizacji to 1 068 220,00 zł, w tym koszty nieujęte, mogące pojawić się po sporządzeniu projektu wykonawczego (60 975,60 zł), planowany zysk (około 12,4% - 151 292,20 zł). Podano, że przedmiot postępowania wymaga zaangażowania następujących kosztów: transport i praca koparek (23 400,00 zł); wypłaty wynagrodzenia operatorów, pracowników ogólnobudowlanych, kierownika budowy, wywóz i utylizacja papy (600 zł/t), wywóz i utylizacja szkła - na podstawie średnich ofert cenowych przyjęto 350zł/1t, ujęte w pozycji „Inne”, wywóz i utylizacja gruzu porozbiórkowego przyjęto 20zł/t; wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej - 4 600 zł dla trzech etapów; mobilizacja i praca dźwigów - 65 000,00 zł (zgodnie z ofertą firmy S. D.), wykonanie projektów i uzgodnień - 50 000,00 zł. Co do oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, Wykonawca, ze względu na usytuowanie obiektów przyjął wykonanie rozbiórki wyłącznie mechanicznie. Wykonawca przewiduje wykorzystanie koparek wyburzeniowych z pełnym osprzętem, tj. czerpakiem, łyżką, nożycami tnąco-kruszącymi oraz młotem. Zastosowanie zmiennego osprzętu roboczego koparek umożliwiającej wielozadaniowość. Wykonawca jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudnia pracowników oraz posiada doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych, co może wpłynąć na obniżenie kosztów realizacji. Na wartość oferty ma wpływ możliwość współpracy z firmą Recycling Logo Group w zakresie utylizacji gruzu (zgodnie z ofertą oraz decyzjami środowiskowymi firmy Logo), z siedzibą utytułowaną w odległości 20 km od terenu rozbiórki. Spółka w ramach kosztów pracy zaplanowała pracę trzech pracowników własnych z wynagrodzeniem godzinowym 17 zł i miesięcznym równym lub wyższym 2 600,00 zł, przy czym założono 32, 00 zł brutto za godzinę pracy operatora koparki i po 25,00 zł brutto za godzinę dla pracowników ogólnobudowlanych, 45,00 zł to koszt pracownika, koszt pracodawcy, butli z tlenem oraz propanem, elektronarzędzi, środków ochrony osobistej, artykułów bhp i ppoż. Koszt robocizny zawiera w sobie podatki i opłaty ZUS zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wynagrodzenie operatora wliczone jest w pozycję nr I dla każdego z etapów, czyli w „kosztach wyburzenia” oraz w pozycji „roboty ziemne”. Wartość 200,00 zł lub 260,00 zł to kwota za jedną motogodzinę pracy koparki, tj. koszt paliwa, jego dostawy, koszt wynagrodzenia operatora oraz koszty amortyzacji i serwisu sprzętu. Kierownicy Budowy oraz Kierownik z branży mostowej współpracować będą z Wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych. Zakładając wykonanie zadania w terminie do 6 miesięcy, wynagrodzenie Kierowników na poziomie 3.000,00 zł daje kwotę około 54.000,00 zł. Wywóz oraz utylizacja odpadów zlecona zostanie firmom zewnętrznym. Wykonawca wskazał, że nie korzysta i nie przewiduje korzystania z pomocy publicznej przy realizacji zadania. Wykonawca planuje współpracę z podwykonawcą, wykorzystując jego wiedzę oraz doświadczenie. Także wykonanie usługi transportowej wywozu odpadów porozbiórkowych będzie zlecone zewnętrznie. Zewnętrzna usługa transportowa jest z perspektywy Dominex korzystniejsza cenowo. W dniu 10 stycznia 2020 roku Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania kosztów przewidzianych przez Wykonawcę w ramach: „kosztów m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami”. Dominex w drugich wyjaśnieniach wskazał, że kwota przeszło 60 000,00 zł netto stanowi zabezpieczenie Wykonawcy, iż będzie on w stanie ponieść koszty dodatkowe, ustalone w wyniku sporządzania uzgodnień projektowych. Łącznie w ofercie Wykonawca założył budżet 196.000,00 zł netto na sporządzanie projektów, dokonywanie uzgodnień, pełnienie nadzorów (kolejowy i energetyczny), opłaty za zajęcie terenu, opłaty za odłączenie trakcji oraz zajęcie bocznicy kolejowej. Wychodząc naprzeciw oczekiwań Zamawiającego, Wykonawca, po otrzymaniu wezwania, postanowił ponownie zweryfikować założone przez siebie wyceny, przy założeniu, że Wykonawca nie jest jeszcze stroną dla „stron trzecich”. 1. Stalexport — dla etapu 3 — rozmowa telefoniczna z przedstawicielem Stalexport, potwierdziła, iż opłata za zajęcie terenu wokół słupa wsporczego estakady nie będzie pobierane przez Zarządcę autostrady A4, lecz przez GDDKiA. Wykonawca zobowiązany będzie dokonać uzgodnienia dotyczące terminu, sposobu demontażu oraz zaślepienia i omalowania słupa, natomiast ich wykonanie nie będzie płatne. Są one wliczone w koszty wykonania projektu. 2. GDDKiA — dla etapu 3 Inspektor GDDKiA, poinformował, iż standardowa oplata za zajęcie terenu na paśmie zieleni wynosi 1 zł za 1 dzień za 1 m2. Wstępnie zaplanowano, iż demontaż tego odcinka estakady oraz zaślepienie i zamalowanie otworu potrwać może do 4 dni. Teren Stalexportu, za który opłata pobierze GDDKiA to obszar wokół słupa. Pozostały teren należy do Lasów państwowych. Ustawienie dźwigu na 1 dzień oraz zwyżki również na 1 dzień (z której pracownicy odetną a następnie zaślepią i zamalują pozostawioną część po estakadzie). Opcjonalnie, zgodnie z sugestią programu funkcjonalno-użytkowego można rozstawić rusztowania, ujęte są w pozycji nr 15 (10 000 zł zaślepienie otworu mostu), natomiast na etapie ofertowania opcja zwyżki jest bezpieczniejsza i bardziej mobilna. Z wstępnych wyliczeń wynika, iż obszar zajęcia wynosić może ok 60 m2. Oplata za dwa dni wyniesie wówczas 120 zł. W przypadku przedłużenia terminu lub wzrostu opłaty za 1 m2, Wykonawca deklaruje, iż w pozycji nr 16 (łącznie 40.000,00 zł) dla etapu 3, kwota 10.000,00 będzie bezpieczna. Kwota wynosiłaby w takiej sytuacji 2.160,00 zł netto i mieści się w ramach 10.000,00zł. 3. Lasy Państwowe, będące właścicielem terenu leśnego, odesłały do Nadleśnictwa Katowice. W rozmowie telefonicznej z przedstawicielką Nadleśnictwa ustalono, że opłata za przejazd lub za stacjonowanie sprzętu budowlanego wynieść powinna 1 zł za 1 metr bieżący za 1 miesiąc, natomiast jednorazowa opłata wynosi minimalnie 100 złotych. Naliczenie opłaty jest kwestią indywidualną, zależną o długości okresu zajmowania terenu, powierzchni tego terenu oraz sprzętu jaki będzie się tam poruszać. Ustalono wstępną opłatę w wysokości 4 zł za 1 mb, długości estakady. Estakada na odcinku w lesie posiada przeszło 1050 mb, także założyć trzeba zajęcie 1050 mb x 4 zł x 2 miesiące. Daje to kwotę 8.400,00zł. Oficjalnie, opłata to I zł, także na etapie oferty można założyć jako prawidłową kwotę 2.100,00 zł, Są to natomiast koszty szacunkowe. Pozycja nr 21 kosztorysu Wykonawcy dla etapu 3 zabezpiecza 20 000 zł netto. Zamawiający nie może wymagać przedstawienia dokładnych kosztów poniesionych na rzecz stron trzecich, wówczas, gdy jest to niemożliwe do ustalenia, lecz wyłącznie do oszacowania. Dominex nie ma podstaw prawnych do dokonywania ustaleń cenowych z przedstawicielami terenów osób trzecich. 4. PKP S.A., PKP Energetyka oraz opłaty na rzecz torowisk należących do SRK S.A.— z. doświadczenia własnych realizacji, Wykonawca oszacował koszty związane z opłatami na rzecz bocznicy, nadzoru inspektora kolei, wyłączenia trakcji, prawem do dysponowania terenem na poziomie dla etapu nr 2: 40.000,00 zł (pozycja w kosztorysie nr 15, 16, 20) oraz co najmniej 15.000,00 zł zapasu z pozycji nr 13 (projekt) oraz nr 21 (inne), łącznie do 55.000,00 zł. Dla etapu nr 3, Wykonawca przyjął w pozycji nr 16, pozycji nr 19 oraz pozycji nr 21 łącznie 39.520,00 zł na opłaty związane z terenem należącym do PKP SA. Z rozmów telefonicznych wynika, że opłata za prawo do dysponowania terenem dla etapu 3 wynieść może 896 zł dziennie. Wstępnie wyliczono, że potrzeba zająć 224 m2 na okres 4 dni do 6 dni. Zakładając opłatę po 4 zł za 1m2, Wykonawca wpłaci na rzecz PKP S.A. kwotę 3.584,00 zł netto. Nad torowiskiem w miejscu usuwanej estakady nie przechodzi trakcja. Mając na uwadze możliwe opóźnienie prac do 6 dni, mowa jest o kwocie 5.376,00 zł. Dla etapu nr 2, zgodnie z informacjami od właścicieli bocznic kolejowych i torowiska, nie będąc jeszcze stroną do poczynienia konkretnych uzgodnień z właścicielami torowiska, Dominex nie jest w stanie wskazać konkretnego kosztu poniesionego na rzecz zajęcia terenu oraz odłączeń trakcji. Jeśli za linię trakcyjną odpowiada PKP Energetyka, dla etapu 2 - maksymalne koszty wydania regulaminu, odłączenia i ponownego włączenia sięgają 19.808,96 zł netto. Wykonawca nie jest w stanie określić stawki „opłaty za dostęp do obiektu infrastruktury usługowej i usług w nim świadczonych”. Na etapie ofertowania, zgodnie z informacjami od firmy dźwigowej (S. D.), sprzęt w postaci dźwigu, przeznaczony do ściągnięcia estakady nad torowiskiem, usytuowany będzie na terenie należącym do KWK Wieczorek. Estakada zostanie ściągnięta w trzech fragmentach i odłożona do pocięcia i segregacji na terenie KWK Wieczorek. Teza ta potwierdzona zostanie dopiero na etapie sporządzania projektu wykonawczego oraz wykonywania uzgodnień ze stronami umowy oraz osobami trzecimi (jak PKP S.A., PKP Energetyka czy inne oddziały kopalni). Założona kwota 55.000,00 zł dla etapu 2 pokryje więc wszystkie koszty związane z torowiskami i prowadzonymi nad nimi pracami przez okres dwóch tygodni. 5. Nadzór energetyczny - na podstawie rozmów telefonicznych założono kwotę 40.000 zł dla trzech etapów. Według Dominex pełnienie nadzoru energetycznego nie będzie wymagane, natomiast w przypadku odłączenia i ponownego uruchomienia trakcji nadzór sprawuje PKP Energetyka, zgodnie z cennikami. Jest to ok 735 zł za 3 godziny pracy. Zamawiający w swoim przedmiarze założył Nadzór energetyczny - inspektor kolei Państwowych łącznie aż 480 godzin, co nie jest według wiedzy Dominex konieczne. Założono maksymalnie 150 godzin x 245 złotych, co daje 36.750,000 zł. Według Wykonawcy będzie konieczny nadzór ani energetyczny, ani kolejowy, lecz ustalenia projektowe i opłaty sporządzone na etapie realizacji. Jeżeli okaże się on niezbędny, Wykonawca posiada zapas w postaci opisanych 60-ciu tysięcy złotych. Podkreślono, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie obmiarów, kosztorysów, wykonanie projektów, uzgodnień oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę. Wykonawca dopiero będzie miał pełny obraz niezbędnych do poniesienia kosztów. Koszty samej realizacji zostały starannie przeanalizowane, doprecyzowane oraz przedstawione Zamawiającemu w kosztorysie ofertowym. W złączonym do programu funkcjonalnoużytkowego przedmiarze, znajdują się wyłącznie dwie pozycie sugerujące poniesienie koszt opłat na rzecz stron trzecich. Są to pozycje „opłata za bocznicę” oraz „inspektor nadzoru kolei państwowych”. Obie te pozycje Wykonawca ujął w swojej kalkulacji, rozszerzając ją o obiektywnie niezbędne koszty realizacji wiadome Wykonawcy na etapie ofertowania. Zapewniono Zamawiającego, że kwota 196.000.00 zł netto na wykonanie projektów, uzgodnień, opłat za zajęcie terenu, odłączeń czy nadzorów, jest kwotą wystarczającą, racjonalną oraz przyjętą na podstawie naszego doświadczenia. Wykonawca Foxmet, składając wyjaśnienia w dniu 9 grudnia 2019 roku podniósł, że w zasobach ludzkich przedsiębiorstwa posiada specjalistów uprawnionych do wykonania wszystkich robót objętych przedmiotowym zamówieniem. Są oni zatrudnieni na umowę o pracę, otrzymują stałe wynagrodzenie, nie występuje konieczność zatrudnienia zewnętrznych specjalistów lub firm, a zatem i nie występują dodatkowe koszty. Wszystkie koszty związane z wynagrodzeniem dla pracowników są już wliczone w funkcjonowanie przedsiębiorstwa i są zaspokajane z bieżącej działalności. Główną część zamówienia stanowią prace rozbiórkowe. Do ich wykonania zostanie użyty sprzęt, który stanowi własność przedsiębiorstwa. Są to koparki gąsienicowe, ładowarki, koparkoładowarki oraz pozostałe maszyny budowlane, ręczny sprzęt wyburzeniowy i spawalniczy. Do maszyn Wykonawca posiada pełny zestaw osprzętu (itp. łyżki różnych rozmiarów, młoty wyburzeniowe, nożyce do kruszenia żelbetu, widły). Wszystkie maszyny i narzędzia są nowoczesne, ich producenci z powodzeniem połączyli najwyższą skuteczność i ekonomiczne użytkowanie. Koszty związane z eksploatacją (z wyłączeniem paliwa) i użytkowaniem wymienionych maszyn są wliczone w bieżącą działalność przedsiębiorstwa i z niej są też finansowane, przez co nie istnieje konieczność ich uwzględniania w cenie wykonania zamówienia. Nie istnieje także potrzeba wynajmu maszyn (poza dźwigiem) od innych podmiotów, co znacznie podrożyłoby koszty. W zasobach własnych Foxmet posiada flotę aut samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu gruzu i innych odpadów powstałych w trakcie prac rozbiórkowych, a także zestaw samozaładowczy i niskopodwoziowy. Nie występuje potrzeba wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu materiałów budowlanych i gruzu, a także transportu maszyn do miejsca wykonywania robót (poza transportem koparek CAT 345). Dzięki temu koszty tych czynności pozostają na niskim poziomie. Z uwagi na dużą konkurencję, działalność w branży rozbiórek i wyburzeń wymaga ciągłego poszukiwania rozwiązań pozwalających obniżyć koszty wytworzenia usługi. Jednym z takich rozwiązań jest ponowne użycie części lub całości materiałów pochodzących z rozbiórki w celu uniknięcia opłat za utylizację odpadów. Pozyskany z rozbiórki gruz przekazany będzie jednej z firm, z którą współpracuje Wykonawca. Dzięki czemu firma nie poniesie żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu, a jedynie koszty jego transportu. Metoda obliczania ceny wykonania danej roboty według katalogów KNR może być pomocna w określaniu wartości zamówienia, które dotyczy budowy obiektów i konstrukcji. Jednak w przypadku robót rozbiórkowych, wyburzeniowych, a nawet ziemnych okazuje się ona całkowicie archaiczna. Założenia tam zawarte nie odnoszą się do rzeczywistego procesu technologicznego i procesu zarządzania, który będzie wykorzystany przez firmę podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie Wykonawcy umożliwia precyzyjne i odpowiedzialne określenie kosztów związanych z wykonaniem danego zamówienia. Wymienione czynniki tworzą dla przedsiębiorstwa wyjątkowo sprzyjające warunki do oszczędnego i jednocześnie solidnego wykonania zamówienia. Przyjęta do obliczeń stawka godzinowa jest wyższa niż przewidziana na 2020 rok minimalna stawka godzinowa. Założona ilość roboczogodzin pracowników, a także czas pracy sprzętu, jest przyjmowany na podstawie wieloletniego doświadczenia, wiedzy na temat sprzętu (jego możliwości i dostosowaniu do prac rozbiórkowych) oraz przeprowadzenia wcześniej rozbiórek obiektów podobnych lub takich samych (na innych likwidowanych kopalniach). Foxmet załączył do wyjaśnień szczegółową kalkulację w formie tabeli i dowody w postaci cenników, ofert, faktur (oferta na transport koparki, oferta na wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej, koszty dojazdu i pracy dźwigu, cennik dla odpadów, cennik usług TAURON, opłaty za zajęcie pasa drogowego, faktury za olej napędowy, oświadczenie o zagospodarowaniu gruzu). W kolejnych wyjaśnieniach, z dnia 14 stycznia 2020 roku, Foxmet przedstawił szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z uwzględnieniem pozostałych kosztów nie ujętych w przedmiarze Zamawiającego (demontaż elementów, praca sprzętu, rozbiórka, spawanie, rusztowania, wywiezienie gruzu, obsługa geodezyjna, opracowanie projektu budowlanego, wynagrodzenie inspektorów nadzoru, kierownika budowy, opracowanie regulaminów tymczasowych, organizacja zaplecza, transport koparek, transport i utylizacja odpadów, szkła, papy, opłaty za wejście na tereny podmiotów trzecich, ich nadzór, pozostałe koszty), co łącznie ma złożyć się na cenę 1 365 040,65 zł oferty po przeprowadzeniu aukcji. DO wyjaśnień dołączono również stosowne oferty, na podstawie których dokonywano kalkulacji. Biorąc powyższe ustalenia, Izba uznała, że: Sygn. akt KIO 411/20 Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Dominex pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta po aukcji elektronicznej zajmuje drugie miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert (cena). Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie Z treści art. 92 ust. 1 i następnych wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (....) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dokonując analizy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Dominex z dnia 21 lutego 2020 roku przekazanej przez Zamawiającego trudno nie odnieść wrażenia, że zawiadomienie to ma bardzo lakoniczną treść, a w zasadzie pozbawione było jakiegokolwiek nośnika informacji merytorycznych. Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa i wskazania okoliczności, że Wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie potwierdziły, że cena jego oferty nie ma rażąco niskiego charakteru. Zamawiający nie wskazał natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym takiej decyzji. Nie wskazano faktycznych podstaw podjętej ostatecznie decyzji, nie odniesiono się do treści obszernych, składanych kilkukrotnie wyjaśnień, do złożonych kalkulacji, dokumentów dodatkowych. Nie przedstawiono żadnej polemiki ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Wykonawcę, z przyjętymi przez niego założeniami do wyceny oferty. Za taką podstawę nie można uznać wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie potwierdziły prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz enigmatyczne, nie odnosi się faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do informacji wynikających z oferty, złożonych wyjaśnień, to winien był je jasno w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wyartykułować. Nie jest rolą wykonawcy domyślać się jakie elementy stanu faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji. Nie można również zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może być podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący Dominex wnosząc odwołanie jedynie mógł domyślać się w jaki sposób Zamawiający odczytuje, odnosi się do złożonych przez niego wyjaśnień i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zostały uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania prawidłowości kalkulacji ceny oferty w postępowaniu. Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie przedstawił żadnych elementów stanu faktycznego, do których obszernie odnosił się w wypowiedzi na rozprawie przed Izbą i złożonej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający częściowo jedynie zamanifestował swoje stanowisko w dniu upływu terminu na wniesienie odwołań w prowadzonym postępowaniu, to jest w dniu 26 lutego 2020 roku. Nawet jednak to uzasadnienie było lakoniczne i niewystarczające w odniesieniu do złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Dostrzeżenia wymaga, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ustawy Pzp wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Przywołany przepis, stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Tak sporządzone uzasadnienie o odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ocenie składu orzekającego Izby nie spełniało wymogów art. 92 ustawy Pzp, co skutkowało uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie. Finalnie, tak zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko co do oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Dominex doprowadziło do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może bowiem wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Na jego podstawie nie można stwierdzić, czy cena oferta Odwołującego rzeczywiście nosi znamiona rażąco niskiej. Zauważyć należy, iż to Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, wykonuje konkretne czynności, prosi o wyjaśnienia, ocenia je, bada prawidłowość ofert w stosunku do wymagań SIWZ, rolą i zadaniem Izby jest ocena działań lub zaniechań Zamawiającego. Izba nie może i nie zastępuje Zamawiającego. Odnosząc się do tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty stwierdzić należy, że Zamawiający zaprezentował tylko finalną ocenę w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie przedstawiając de facto żadnej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń oraz nie wskazując na okoliczności, które doprowadziły go do takiej oceny. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że okoliczności świadczące według Zamawiającego o nieprawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego Dominex, które zostały wskazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a nie znalazły się w uzasadnieniu odrzucenia, nie uprawniały Izby do przesądzenia zasadności odrzucenia oferty, nie były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu i nie mógł on podjąć z nimi polemiki w odwołaniu. Podsumowując należy stwierdzić, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba przesądziła o zasadności ceny oferty Odwołującego Dominex i prawidłowości złożonych w tym zakresie wyjaśnień, ale spowodowane jest tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia nie dowodzi takich nieprawidłowości. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. Sygn. akt KIO 413/20, KIO 450/20 Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołania na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga okoliczność, że pewne zarzuty złożonych odwołań podlegały odrzuceniu. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołania posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania w części zasługiwały na uwzględnienie, a w części podlegały odrzuceniu jako niedopuszczalne w trybie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Izba w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia KIO 411/20 co do zasadności zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, podniesionych w obu odwołaniach Odwołującego Foxmet. Uzasadnienie odrzucenia oferty Foxmet z dnia 21 lutego 2020 roku miało identyczne brzmienie, jak w przypadku Odwołującego Dominex. Brak jest jakikolwiek aspektów indywidualizujących sytuację każdego z wykonawców w postępowaniu co do oceny złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Również w tym przypadku Zamawiający ograniczył się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty (to jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) i wskazania, że złożone wyjaśnienia nie dowodzą prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i nie wypełniające dyspozycji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym zakresie rozważania Izby przedstawione w orzeczeniu KIO 411/20 znajdują w pełni zastosowanie i warunkują uwzględnienie w tym zakresie odwołań KIO 413/20 i KIO 450/20. W dniu 26 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu Foxmet dodatkową informację o powodach odrzucenia oferty, gdzie wskazał, że „• firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. W ocenie składu orzekającego Izby również tak przekazana Wykonawcy informacja nie może być uznana za wystarczającą. Przekazane uzasadnienie ma jedynie charakter sygnalizujący wątpliwości Zamawiającego, blankietowo i enigmatycznie wskazuje podstawy działania Zamawiającego. Nie wskazano jakich konkretnie kosztów nie uwzględnia kalkulacja, jakich elementów brakuje w kalkulacji w stosunku do przedmiarów. Dopiero zaś na rozprawie przed Izbą okazało się, że w przypadku stawki robocizny Zamawiający miał na myśli obciążenia spoczywające na pracodawcy w zakresie stawki za godzinę pracy a nie bliżej nieokreślone koszty ogólne, czyli jak zrozumiał Wykonawca - podatek VAT. W tym miejscu warto przywołać orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie C-406/08 w postępowaniu Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority, że „Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania”. Odnosząc się do zarzutów odwołań wskazujących na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Firma ZK i Dominex jako zawierających rażąco niską cenę, skład orzekający Izby uznał, że odwołania w tym zakresie podlegają odrzuceniu. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołania w tym zakresie dotyczyły czynności odrzucenia oferty konkurencyjnej w stosunku do Odwołującego, jednakże w postępowaniu Zamawiający na dzień wniesienia odwołań oraz na dzień orzekania Izby nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności zaniechania odrzucenia ofert konkurencyjnych i okoliczności dotyczących tej czynności, to jest sposobu uzasadnienia, czyli wskazania podstaw prawnych i faktycznych tej decyzji bez dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. O ile z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku, sygn. akt III CZP 58/17 wynika, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieszczą się wszystkie czynności zamawiającego oraz jego bierność w postępowaniu (czyli zaniechanie), które do tej czynności doprowadziły lub prowadzić powinny, o tyle właśnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej musi w danym postępowaniu nastąpić. W uchwale czytamy, że „Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać odrzuceniu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały odrzucone w kontekście s.i.w.z. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty. Z tego powodu zawężenie pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia również w wykładni systemowej ustawy. Oznacza to, że zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p., gdyż wymagała odrzucenia lub też wykonawca, który ją złożył wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p.” Tym samym więc ustawodawca wyraźnie podkreślił, że katalog przesłanek umożliwiających korzystanie ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych ma charakter ściśle ograniczony, aby zaś móc kwestionować ocenę dokonaną przez zamawiającego w postępowaniu, musi dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca. Warto również zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu złożenia odwołań przez Odwołującego Foxmet, w stosunku do wykonawcy ZK s.c. nie istniał substrat zaskarżenia, ponieważ Zamawiający w dacie złożenia odwołań nie zakończył procesu badania tej oferty i w Informacji o odrzuceniu ofert nie odnosił się do tego wykonawcy. Zarzuty dotyczące tego typu czynności jak wskazane w zarzutach odwołań zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o określonych, wyspecyfikowanych czynnościach. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku częściowego uwzględnienia oraz częściowego odrzucenia zarzutów w poszczególnych odwołaniach, obciążając kosztami w 2/3 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego Foxmet w wysokości kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Przystępującego ZK s.c. (zarzuty dotyczące tej oferty związane z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i złożeniem sprzeciwu przez ZK). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszych sprawach Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołania, jak również w pozostałej części je odrzuciła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 10.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 7 200 zł dla spraw), a także koszty Strony wygrywające…

…Sygn. akt: KIO 450/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 5, 6 i 7; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – Centrum e-Zdrowia – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Usługa Relokacji, Usługę Kolokacji infrastruktury techniczno-systemowej oraz Usługę Łączy dostępowych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 028-081733. W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Netia S.A. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez uprzywilejowanie wykonawcy ATM S.A. (dalej „ATM”), który aktualnie realizuje usługę dla Zamawiającego, co znajduje wyraz w szczególności: a) we wzorze umowy, który w sposób jednoznaczny przewiduje odmienny zakres obowiązków dla ATM oraz pozostałych wykonawców, a także istotnie mniejszy zakres odpowiedzialności ATM, w tym z tytułu kar umownych; b) w OPZ, którego niektóre postanowienia nie mają zastosowania do ATM (zgodnie z § 1 ust. 9 wzoru umowy); c) w określeniu terminów realizacji zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 4 pkt 1 lit b oraz w § 1 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy oraz w pkt 3.3. OPZ jako terminów zbyt krótkich i w sposób faworyzujący ATM, do którego to wykonawcy ww. terminy nie mają zastosowania; 2) art. 239 oraz 240 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób uprzywilejowujący wykonawcę ATM; 3) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie podzielenia zamówienia na części, co doprowadziło do uprzywilejowania wykonawcy ATM; 4) art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, przez określenie terminów rozpoczęcia świadczenia usług kolokacji i usług łączy dostępowych (§ 1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy i pkt 2.2. OPZ) datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin końcowy oraz jako terminów zbyt krótkich i ponownie, w sposób oczywisty faworyzujący ATM; 5) art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający; 6) art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i art. 439 ustawy Pzp, przez ograniczenie możliwość waloryzacji ceny energii elektrycznej do 20% wartości wynagrodzenia; 7) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przez nieudostępnienie wdrożonej i stosowanej przez Zamawiającego Procedury dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum Danych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - ukształtowania warunków udziału, praw i obowiązków stron, zasad odpowiedzialności, kryteriów oceny ofert, w sposób, który zapewni realizację zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez wydzielenie do odrębnego postępowania zamówienia na usługi relokacji lub wykonanie usług relokacji przez Zamawiającego własnymi środkami lub zasobami, - ewentualnie, z ostrożności procesowej – dokonania podziału postępowania na części, z których odrębną częścią stanowiłyby usługi relokacji; - określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług kolokacji i usług łączy dostępowych wskazanego w § 1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy na 4 miesiące od daty zawarcia umowy; - określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający do 20% wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 wzoru Umowy; - zwiększenia limitu waloryzacji ceny energii elektrycznej do 70% wartości wynagrodzenia; - udostępnienia wdrożonej i stosowanej przez Zamawiającego Procedury dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum, o której mowa w pkt 4.6. OPZ, ewentualnie wykreślenia pkt 4.6. OPZ; - ewentualnie, z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia wniosków wskazanych powyżej – unieważnienie postępowania. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania są usługi relokacji, usługi kolokacji infrastruktury technicznosystemowej oraz usługi łączy dostępowych. Aktualnie usługi są świadczone przez ATM, który zapewnia usługi kolokacji dla infrastruktury Zamawiającego w udostępnionych przez siebie Ośrodkach przetwarzania danych położonych przy ul. Grochowskiej 21 A i Konstruktorskiej 5. Odwołujący podniósł, że usługi relokacji (czyli fizyczne przeniesienie infrastruktury technicznej Zamawiającego do innego centrum przetwarzania danych) wymagają bardzo precyzyjnej wiedzy o rodzaju przenoszonych urządzeń, sposobie ich odłączenia, uwarunkowaniach technicznych, w jakich muszą zostać przetransportowane etc. Z uwagi na konieczność posiadania zupełnie innych kompetencji niż wymagane dla usług telekomunikacyjnych (kolokacji, zapewnienia łączy dostępowych), powszechną praktyką Zamawiających jest zlecanie tych usług w odrębnym postępowaniu, gdzie określane są warunki z uwzględnieniem specyfiki tych właśnie usług, odrębne od warunków, które muszą zostać spełnione dla usług telekomunikacyjnych. Jest to uzasadnione tym bardziej, że proces ten wymaga zaangażowania dużej ilości wykwalifikowanego personelu, specjalistycznego sprzętu oraz ubezpieczenia całego procesu, co wiąże się ze znacznymi kosztami i jest angażujące czasowo. Do zrealizowania usługi potrzebny jest zespół złożony z różnych specjalistów, którzy będą odpowiadać za poszczególne etapy operacji, w skład którego standardowo wchodzą: kierownik projektu (osoba odpowiedzialna za ogólny nadzór nad relokacją, planowanie i koordynację prac), specjaliści od transportu i logistyki (osoby, które zajmują się organizacją transportu i przygotowaniem urządzeń do transportu, specjaliści od demontażu (osoby, które będą odpowiedzialne za demontaż urządzeń w miejscu wyjściowym), specjaliści od montażu (osoby, które będą odpowiedzialne za montaż urządzeń w miejscu docelowym), elektrycy (osoby, które będą odpowiedzialne za podłączenie urządzeń do sieci oraz sprawdzenie poprawności instalacji elektrycznej), specjaliści od testowania i kontroli jakości (osoby, które będą testować urządzenia po relokacji, aby upewnić się, że funkcjonują poprawnie). W zależności od skali operacji, wymagane może być również dodatkowe wsparcie zewnętrzne, takie jak transportowcy, spedytorzy, czy firmy outsourcingowe. Z uwagi na specjalistyczny charakter urządzeń podlegających relokacji, na proces przenoszenia infrastruktury składa się szereg czynności takich jak: zestawienie niezbędnych tymczasowych połączeń sieciowych, wykonanie przeglądu zerowego, inwentaryzacja zasobów sprzętowych, sporządzenie dokumentacji, wyłączenie systemów relokowanych urządzeń, zapakowania urządzeń i przygotowania do transport, transportu urządzeń, rozładunek i rozpakowanie, montaż w miejscu nowej kolokacji, uruchomienia ich w trybie serwisowym, wykonania przeglądu zerowego po transporcie wykonania dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenie testów. Usługa relokacji wymaga wielomiesięcznego planowania i uzgodnień, wcześniejszego przygotowania odpowiedniej infrastruktury, dokonania wizji lokalnej, przeprowadzenia wielodniowych okien serwisowych, podczas których system będzie niedostępny, a także przygotowania planów awaryjnych, zapasowych części zamiennych dla potencjalnie uszkodzonych elementów, przygotowania planów odtworzeniowych. Relokacja sprzętu wiąże się z ogromnym ryzykiem braku możliwości uruchomienia systemu, ze względu na uszkodzenia dysków, serwerów, pamięci, procesorów oraz brak możliwości zachowania SLA. Firmy relokujące posiadają odpowiedni transport, który zabezpiecza sprzęt w trakcie komunikacji, rampy rozładunkowe, wyspecjalizowany zespół. W ocenie Odwołującego, z powyższych względów zasadne jest rozłączenie usług relokacji od usług stricte telekomunikacyjnych. Tymczasem, Zamawiający nie tylko potraktował obie usługi jako jedno zamówienie, ale również, w dokumentacji przetargowej wyraźnie podzielił wykonawców na: - wykonawcę ATM, który z uwagi na aktualnie realizowaną usługę kolokacji, nie musi świadczyć usługi relokacji, cała infrastruktura Zamawiającego znajduje się bowiem w ośrodkach ATM; - wszystkich innych wykonawców, którzy są zmuszeni do przeniesienia urządzeń do swoich ośrodków przetwarzania danych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 9 i z OPZ, do ATM w ogóle nie będą miały zastosowania żadne postanowienia dotyczące: - samego procesu relokacji, procedur odbioru związanych z relokacją, szczegółowych testów akceptacyjnych opisanych w pkt 7 OPZ, specjalistycznych wymagań określonych w pkt 3 OPZ, - terminów usług relokacji określonych w § 1 ust. 4 ust. 2 lit. a (15-16 lipca) i b (22-23 lipca) wzoru umowy oraz w pkt 3.3. OPZ (12 h), które w żadnym stopniu nie odzwierciedlają faktycznego czasu niezbędnego do zrealizowania tej usługi, gdyż szacunkowy czas potrzebny na relokację 204 urządzeń z jednego centrum przetwarzania danych do drugiego w warunkach miejskich, może wynosić od kilku dni do kilku tygodni (średni czas potrzebny na relokację jednego urządzenia to ok. 2-3 godziny); - konieczności ubezpieczenia relokowanego sprzętu, którego wartość według informacji w pkt 3.10 OPZ wynosi 80.000.000 zł – wg wstępnych ustaleń Odwołującego koszt tego typu polisy wynosi ok. 140 000,00 zł; - odpowiedzialności i kar umownych za niedotrzymanie terminów relokacji – zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 3 wzoru Umowy, „w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów zakończenia przez Wykonawcę Usługi Relokacji w stosunku do każdej z Lokalizacji (w stosunku do każdego przypadku) zgodnie z §1 ust. 4 pkt 2 Umowy lub pkt 3.3 OPZ, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2% maksymalnego wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki” – co oznacza, że wysokość kary umownej za 1 godzinę zwłoki może wynieść ponad 600.000 zł. Z powyższego wynika, że wykonawca ATM, w przeciwieństwie do wszystkich pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu nie ma obowiązku uwzględniania w swojej ofercie kosztów i ryzyk związanych z całym zakresem zamówienia wchodzącym w zakres relokacji, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zarzut nr 2 Odwołujący podniósł, że Zamawiający stosuje całkowicie odmienne kryteria oceny ofert w stosunku do ATM oraz pozostałych wykonawców. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ, kryterium łącznej ceny za realizację zamówienia wynosi 60%, przy czym na łączną cenę realizacji zamówienia składa się cena za usługi relokacji, usługi kolokacji, usługi łącz oraz energii elektrycznej. Jeżeli zatem ATM nie realizuje usług relokacji i nie uwzględnia kosztów tych usług oraz ryzyk z nimi związanych w łącznej cenie oferty, Zamawiający nie ma możliwości porównania oferty ATM z ofertami innych wykonawców. Wszystkie oferty, poza ofertą ATM, będą bowiem zawierały cenę za świadczenie usług relokacji, która według obliczeń Odwołującego stanowi od 5 do 10 procent łącznej ceny za realizację zamówienia, na którą to cenę składa konieczność zatrudnienia wykwalifikowanych specjalistów oraz konieczność podjęcia szeregu czynność. W związku z odmiennymi zakresami zamówienia, które miałyby być realizowane przez ATM oraz przez pozostałych wykonawców, trudno jest uznać, że oferty ATM oraz pozostałych wykonawców zostałyby ocenione na jednakowych zasadach. Zarzut nr 3 Odwołujący podniósł, że chociaż w świetle art. 91 ustawy Pzp podział zamówienia na części jest autonomiczną decyzją Zamawiającego, to jednak decyzja ta musi uwzględniać rozważenie wszystkich aspektów związanych z realizacją zamówienia, wpływających na możliwość jego wykonania w najbardziej efektywny sposób. W szczególności, zamawiający muszą mieć na uwadze, że podział zamówienia na części/odstąpienie od tego podziału nie może naruszać lub ograniczać uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze specyfikę usług relokacji, ich odrębność od usług telekomunikacyjnych, inny zakres kompetencji wymagany do ich realizacji oraz uwarunkowania tego konkretnego postępowania, należy uznać, że Zamawiający, chcąc objąć zakresem zamówienia wszystkie usługi, miał obowiązek podzielić zamówienie na części, gdyż tylko w ten sposób może zagwarantować realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy „Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia Usługi Kolokacji i Usługi Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji od 1 sierpnia 2023 r. z zachowaniem nieprzerwanej i ciągłej realizacji przedmiotu niniejszej Umowy względem Umowy Nr CEZ/55/2021 oraz Umowy Nr CeZ/93/2022”. Odwołujący podniósł, że mając na uwadze możliwość przedłużenie się postępowania z uwagi na ewentualne odwołania oraz przerwy świąteczne, podpisanie umowy może nastąpić nie wcześniej niż w czerwcu 2023 r. Oznacza to, że w wykonawca będzie miał około 60 dni na uruchomienie usługi kolokacji. W ocenie Odwołującego, ww. termin na uruchomienie usługi jest nierealny i możliwy do spełnienia wyłącznie przez wykonawcę ATM. Ponadto Odwołujący podniósł, że taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy, który nakazuje określenie terminów realizacji zamówienia co do zasady w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, co ma na celu zapewnienie, aby wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia, niezależnie od spodziewanego terminu zawarcia umowy, a wyjątki od tej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione. Tymczasem, Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej obiektywnej przyczyny dla wskazania daty wykonania umowy, mimo że Zamawiający mógł przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności uruchomienia usługi w sierpniu, wrześniu czy nawet październiku 2022 r. przygotować to postępowanie wcześniej. Odwołujący zaznaczył, że przedmiot zamówienia obejmuje również budowę dedykowanych łączy do lokalizacji Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Ponadto, możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowana jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury zgodnie z wymaganiem określonym przez Zamawiającego, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. Wykonawca może skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada) lub wybudować dedykowane szyfrowane łącza do realizacji usługi (zgodnie z OPZ). Jednocześnie wykonawca musi dokonać wizji lokalnej w tych lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 120 dni. Zdaniem Odwołującego, na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 120 dni od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z pkt.5.1 OPZ Zamawiający nie dopuszcza dzierżawy światłowodów od podmiotu trzeciego. Zatem tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych, na budowę łączy szyfrowanych, zamówienie i otrzymanie wymaganego sprzętu oraz należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Jedynym podmiotem, który jest w stanie rozpocząć realizację usługi kolokacji i łączy dostępowych w terminie określonym przez Zamawiającego jest wykonawca ATM. Zarzut nr 5 Odwołujący powołał się na przepis z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa zawiera postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Podniósł, że powyższy przepis ma na celu równoważnie interesów stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie z założenia Zamawiający zajmuje pozycję silniejszą. Tymczasem, Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy maksymalnej wartości kar, których może żądać od wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, ograniczenie maksymalnej wysokości kar do 20% łącznego wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 wzoru umowy jest uzasadnione w szczególności z uwagi na treść postanowienia § 12 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym, Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub części, jeżeli poziom naliczonych kar umownych wynosi lub przekracza 20% maksymalnego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 8 ust. 1 umowy. Zarzut nr 6 Odwołujący wskazał, że w § 8 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wymaga, aby cena jednostkowa energii elektrycznej odpowiadała cenie energii elektrycznej dostarczanej wykonawcy przez dostawcę energii elektrycznej, wykorzystywanej w celu realizacji usług zgodnie z umową. Jednocześnie, zgodnie z § 14 ust. 6 w zw. z § 14 ust. 5 wzoru umowy, maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian opłat za energię elektryczną nie może przekroczyć łącznie 20% maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 1. Odwołujący podniósł, że koszt energii elektrycznej przy szacowanym przez Zamawiającego poborze mocy będzie przekraczał 60% wartości zamówienia. Ceny energii elektrycznej w ostatnich latach są bardzo niestabilne i utrzymują tendencję wzrostową. Koszty energii elektrycznej w odcinkach czasowych odpowiadających okresowi umowy z przedmiotowego postępowanie, historycznie wzrastały nawet o 70%. Jeżeli trend wzrostowy zostanie utrzymany to ograniczenie waloryzacji do 20% wartości umowy, będzie powodowało, że wykonawca będzie ponosił znaczną stratę. Odwołujący podniósł, że do stosunku zobowiązaniowego między Zamawiającym a wykonawcą, w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Zasada swobody umów, o której mowa w art. 353(1) doznaje na gruncie przepisów ustawy Pzp istotnego ograniczenia, co wynika z uprawnienia i obowiązku zamawiającego do określenia istotnych postanowień umownych. W konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. W ocenie odwołującego, przerzucenie na wykonawcę ryzyka wzrostu cen energii w tak dużym zakresie, prowadzi do nadużycia pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony umowy i pozostaje w sprzeczności z zasadą ekwiwalentności świadczeń Zdaniem Odwołującego, mimo że to do Zamawiającego należy określenie wysokości waloryzacji w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika, powinno to następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. W określonych sytuacjach za uzasadnione należy uznać podwyższenie limitu waloryzacji. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. Zarzut nr 7 Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.6 OPZ, „wymagane jest stosowanie się Wykonawcy do wdrożonej i stosowanej przez Zamawiającego Procedury dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum, która zostanie udostępniona Wykonawcy”. Jednocześnie, Zamawiający nie udostępnił ww. procedur, co uniemożliwia ich weryfikację pod kątem określenia wpływu na bieżące działanie Data Center Odwołującego pod względem bezpieczeństwa, ciągłości działania, wpływu na wywiązywanie się z realizacji umów już podpisanych z klientami korzystającymi usług Data Center. Zdaniem Odwołującego jedynym podmiotem, któremu te procedury są znane, jest wykonawca ATM. Odwołujący podkreślił, że ruch osobowy w obiektach typu Data Center odbywa się na zasadach zatwierdzonych w procedurze obowiązującej dla całej Grupy Netia. Jeżeli "Procedura dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum Zamawiającego" będzie kolidować w jakim zakresie z zasadami obowiązującymi w przedsiębiorstwie Odwołującego, będą wymagały one dostosowania z odpowiednim wyprzedzeniem, m.in. z uwagi na zawarte umowy z innymi klientami. Może się również zdarzyć, że procedury Zamawiającego nie będą mogły zostać uwzględnione dla obiektów Odwołującego i Odwołujący podejmie decyzję o nieskładaniu oferty w postępowaniu. Z tych względów, doprecyzowanie OPZ jest kluczowe dla oceny możliwości złożenia oferty przez Odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Atman Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że wykonawca ten zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 7, z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o ich wycofaniu. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest Usługa Relokacji, Usługa Kolokacji infrastruktury techniczno-systemowej oraz Usługa Łączy dostępowych (rozdz. III pkt 1 SWZ). W rozdz. III pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, że podział postępowania na części nie jest możliwy z uwagi na wymóg jednoczesnego zachowania dostępności do specjalistycznych usług w zakresie: funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, wysokiego poziomu bezpieczeństwa, kontroli parametrów środowiskowych, wydajnych łączy internetowych jak również dostępności systemów zasilania i chłodzenia oraz instalacji gaśniczej w ośrodku przetwarzania danych z wymaganym w OPZ poziomem SLA. W rozdz. XV SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: łączna Cena ofertowa brutto – 60%, prędkość połączenia do sieci Internet – 30%, czas przechowywania obrazu z monitoringu – 10%. Ocena punktowa w kryterium „Łączna Cena ofertowa brutto” (C) złożonych ofert zostanie dokonana na podstawie podanej przez Wykonawcę łącznej ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia uwzględniającej zakres zamówienia podstawowego i opcjonalnego. Cena ta winna być wskazana w ofercie – w pkt 3 Formularza ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SWZ i będzie przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej. W formularzu cenowym należało wycenić: usługę relokacji, usługę kolokacji i usługę łączy dostępowych oraz zużycie energii (zamówienie podstawowe), a także magazynowanie szafy, usługę kolokacji i usługę łączy dostępowych dla 1 szafy przeniesionej na produkcję z magazynu, usługę kolokacji i usługę łączy dostępowych dla dodatkowych szaf oraz dodatkowe zużycie energii dla zamówienia gwarantowanego (opcja). Zgodnie z § 1 ust. 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ): W przypadku, w którym zgodnie z ofertą Wykonawcy Lokalizacja ITS nie ulega zmianie w stosunku do obowiązującej umowy nr CEZ/55/2021 oraz CeZ/93/2022 oraz nie ma potrzeby dokonania relokacji ITS lub innego podłączenia w celu realizacji przedmiotu Umowy w pozostałym zakresie (w stosunku do umowy nr CEZ/55/2021 oraz CeZ/93/2022), nie stosuje się postanowień dotyczących Usługi Relokacji (Etap 2), w szczególności § 3, § 15 ust. 2, pkt 7 OPZ. Wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu Umowy w pozostałym zakresie, w tym do realizacji Etapu 3. Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy: Z zastrzeżeniem §1 ust. 9, Wykonawca jest zobowiązany do realizacji Usługi Relokacji dla każdej Lokalizacji zgodnie z OPZ, a w szczególności zobowiązuje się do: 1) wykonania przeglądu zerowego przed transportem ITS, 2) inwentaryzacji zasobów sprzętowych w zakresie warstwy sprzętowej, sieciowej i systemowej, 3) dokumentacji, w tym właściwego oznakowania, wykonania dokumentacji fotograficznej, połączeń logicznych, 4) wyłączenia systemów i relokowanych Urządzeń (operacja zostanie wykonana przez personel CeZ). Odłączenie okablowania fizycznego i logicznego zostanie wykonane przez Wykonawcę, 5) demontażu ITS, 6) pakowania ITS i przygotowania do transportu, 7) transportu ITS, 8) rozpakowania, 9) montażu w miejscu nowej kolokacji, zgodnie z Planem Rozlokowania, 10) uruchomienia przeniesionego ITS w trybie serwisowym, 11) wykonania przeglądu zerowego po transporcie zgodnie z zakresem prac wskazanym przez producenta danego elementu ITS, 12) wykonania testów akceptacyjnych, 13) wykonania dokumentacji powykonawczej będącej opisem wykonanych prac oraz zawierającej wyniki pomiarów okablowania logicznego. Umowa w § 1 ust. 4 stanowi: Strony określają następujący ramowy harmonogram realizacji Umowy: 1) Etap 1 - Czynności przygotowawcze: a) W przypadku, o którym mowa w ust. 9 – czynności przygotowawcze wskazane w ust. 9-11, b) W przypadkach, gdy ust. 9 nie ma zastosowania – czynności przygotowawcze określone w ust. 8 oraz w punktach 3.2, 3.5, 3.7.1-3.7.4 OPZ zostaną zrealizowane w terminie do 9 dni przed rozpoczęciem realizacji Usługi Relokacji do pierwszej Lokalizacji, o którym mowa w pkt 2 lit. a), 2) Z zastrzeżeniem ust. 9 - Etap 2 - Usługi Relokacji, w ramach którego wchodzi: a) Realizacja Usługi Relokacji do pierwszej Lokalizacji – realizacja w dniach 15-16 lipca 2023, b) Realizacja Usługi Relokacji do drugiej Lokalizacji – realizacja w dniach 22-23 lipca 2023, przy uwzględnieniu w obu powyższych przypadkach, że muszą rozpocząć się w soboty o godz. 18-tej i zakończyć następnego dnia o 6 rano, przy założeniu aby zachowany został czas niezbędny do wykonania procedury odbioru ośrodka relokacji, 3) Etap 3 - Usługa Kolokacji i Usługa Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji: Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia Usługi Kolokacji i Usługi Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji od 1 sierpnia 2023 r. z zachowaniem nieprzerwanej i ciągłej realizacji przedmiotu niniejszej Umowy względem Umowy Nr CEZ/55/2021 oraz Umowy Nr CeZ/93/2022. Zgodnie z § 1 ust. 8 wzoru umowy: Jeśli zastosowania nie ma ust. 9: 1) W terminie 7 dni roboczych od zawarcia Umowy, Wykonawca j'est zobowiązany do: a) przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu do akceptacji planu rozmieszczenia szaf w serwerowni i schematu podłączenia serwerów do zasilania i sieci komputerowej (dalej: „Plan Rozlokowania”), b) przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu do akceptacji planu testów akceptacyjnych w zakresie określonym w pkt 7 OPZ (dalej: „Plan Testów Akceptacyjnych”), c) wskazania i udostępnienia pomieszczenia dla administratorów (na okres trwania Umowy), w szczególności na potrzeby przeprowadzenia przez Zamawiającego i podmiot wskazany przez Zamawiającego testów akceptacyjnych i odbiorów, d) udostępnienia pomieszczenia serwerowni lub jego wydzielonej części przeznaczonej na świadczenie Usług Kolokacji wraz z niezbędnym wyposażeniem, celem dokonania montażu szaf i podłączenia serwerów, e) przygotowania i dostarczenia szczegółowego harmonogramu realizacji Usługi Relokacji, z uwzględnieniem terminów wynikających z Umowy, w tym OPZ (dalej: „Harmonogram Usługi Relokacji”), 2) Zamawiający dokona akceptacji Planu Rozlokowania, Planu Testów Akceptacyjnych oraz Harmonogramu Usługi Relokacji, w terminie maksymalnie 7 dni od ich otrzymania bądź zgłosi do nich uwagi. W przypadku zgłoszenia uwag Wykonawca uwzględni je w ciągu 7 dni i przedstawi stosownie - Plan Rozlokowania, Plan Testów Akceptacyjnych lub Harmonogram Usługi Relokacji ponownie do ostatecznej akceptacji Zamawiającego. Termin realizacji przez Wykonawcę zobowiązań określonych w pkt 1 uznaje się za dochowany, jeżeli Plan Rozlokowania, Plan Testów Akceptacyjnych oraz Harmonogram Usługi Relokacji zostanie ostatecznie zaakceptowany przez Zamawiającego w terminie określonym w zdaniu poprzedzającym, 3) Zakończenie realizacji Etapu 1 - Czynności przygotowawcze, następuje poprzez podpisanie przez Zamawiającego Częściowego Protokołu Odbioru - Etap 1 (Załącznik nr 3), obejmującego Protokół Odbioru Testów Akceptacyjnych (Załącznik nr 4) - potwierdzającego należytą realizację zobowiązań Wykonawcy przewidzianych na Etap 1, 4) Zamawiający dokonuje akceptacji wyników testów w terminie maksymalnie 2 dni od chwili otrzymania informacji o nich, bądź zgłasza do nich uwagi. W przypadku zgłoszenia uwag Wykonawca uwzględni je w ciągu 7 dni od ich otrzymania. Za termin realizacji przez Wykonawcę zobowiązań określonych w niniejszym ustępie uznaje się termin przedstawienia do akceptacji poszczególnych prac, o ile Zamawiający nie zgłosił uwag i dokonał akceptacji. W razie zgłoszenia uwag, terminem akceptacji jest termin przedstawienia do odbioru wersji, do której Zamawiający nie wniósł uwag i dokonał akceptacji. Zarzuty nr 1-3 Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 240 ustawy Pzp: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Stosownie do art. 91 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. 2. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Ocena przedmiotowych zarzutów wymagała odpowiedzi na pytanie, czy w okolicznościach analizowanego postępowania Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia postanowienia § 1 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym jeśli lokalizacja ITS nie ulega zmianie i nie ma potrzeby dokonania realokacji lub innego podłączenia, nie stosuje się postawień dotyczących usługi relokacji, a wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie. Takie ukształtowanie obowiązków jest bowiem źródłem pozostałych zarzutów odwołania, takich jak naruszające zasadę równego traktowania wykonawców określenie terminów realizacji zamówienia i kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie podzielenia zamówienia na części. Na wstępie zauważyć należy, że wyłączenie obowiązków w zakresie relokacji ITS nie zostało określone od strony podmiotowej – Zamawiający nie wskazuje, że obowiązki te nie dotyczą Przystępującego (świadczącego obecnie usługi kolokacji). Wyłączenie tych obowiązków zostało uzależnione od tego, czy nastąpi faktyczna konieczność zmiany lokalizacji ITS, czego nie można automatycznie utożsamiać ze zwolnieniem Przystępującego z usług relokacji. Nie można wykluczyć (nawet jeśli prawdopodobieństwo w tym zakresie nie jest znaczne), że Przystępujący, z powodów biznesowych czy organizacyjnych, podejmie decyzję o zaoferowaniu innej lokalizacji, w której świadczone będą usługi kolokacji, a wówczas będzie zobowiązany do relokacji sprzętu. Niezależnie jednak od powyższego, nie sposób nie zauważyć, że dotychczasowy wykonawca znajduje się w korzystniejszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, z uwagi na możliwość uniknięcia konieczności relokowania sprzętu, a w konsekwencji nieponoszenia kosztów relokacji oraz ryzyka związanego chociażby z terminami realizacji tej usługi. Wynika to jednak – zdaniem Izby – z obiektywnych okoliczności towarzyszących temu postępowaniu, których, z uwagi na uzasadnione potrzeby Zamawiającego, nie można nie uwzględnić. Trudno bowiem wymagać, aby Zamawiający, w celu zapewnienia równej pozycji wszystkich wykonawców, ponosił koszty usługi, której nie trzeba wykonać, czy też nie mógł zlecić realizacji tej usługi w sytuacji, gdy zmiana lokalizacji będzie konieczna. Racjonalnie działający zamawiający musi uwzględniać uwarunkowania, w jakich udziela zamówienia, w tym również takie, które mogą powodować, że dotychczasowy wykonawca będzie w korzystniejszej sytuacji względem pozostałych. Jeśli jest to konsekwencją obiektywnych okoliczności, nie zaś woli stworzenia konkretnemu wykonawcy korzystniejszych warunków, nie można mówić o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 1 ust. 9 należy uznać za uzasadnione usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego, w tym względami racjonalnej gospodarki finansowej, nie zaś podyktowane wolą uprzywilejowania Przystępującego. Jest to bowiem sytuacja, w której wybór oferty najkorzystniejszej we wcześniejszym postępowaniu i realizacja przedmiotu umowy na tej postawie, wpływają na to, że dotychczasowy wykonawca może uzyskać pewną przewagę polegającą na braku konieczności realizacji usługi relokacji, co nie może być odczytywane jako naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy mieć na uwadze, że zazwyczaj podmiot, który aktualnie realizuje daną usługę, znajduje się w korzystniejszej sytuacji w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego na taki sam przedmiot zamówienia. Szczegółowe zastrzeżenia Odwołującego, dotyczące zróżnicowania obowiązków wykonawców, terminów przewidzianych na wykonanie relokacji oraz jej kosztów wpływających na cenę ofertową, są konsekwencją przyjęcia przez Zamawiającego, że jeśli lokalizacja ITS nie ulega zmianie i nie ma potrzeby dokonania realokacji lub innego podłączenia, nie stosuje się postawień dotyczących usługi relokacji. Skoro Zamawiający tak ukształtował zakres zamówienia (będąc do tego uprawnionym), to naturalne jest, że zakres obowiązków wykonawcy, który nie będzie dokonywał relokacji ITS będzie inny i nie będą go dotyczyć terminy określone dla wykonania tej części zamówienia. W odniesieniu do terminów na wykonanie relokacji wskazać należy, że w odwołaniu kwestionowano te terminy w kontekście tego, że nie dotyczą one wykonawcy Atman, co powoduje m.in. brak konieczności uwzględnienia przez tego wykonawcę szeregu ryzyk. Zarzuty w tym zakresie nie dotyczyły tego, że terminy te są obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, a Odwołujący nie wnosił o ich wydłużenie. Należy więc stwierdzić, że próba wykazywania na rozprawie, że nieprawidłowe było określenie 12-godzinnego terminu wykonania relokacji (dowodem czego miały być wyciągi z dokumentacji z innych postępowań), nie koresponduje z zarzutem przedstawionym w odwołaniu. W związku z tym na marginesie jedynie zauważyć należy, że termin 12-godzinny odnosi się do samego transportu sprzętu, co poprzedzone jest opisanym w umowie etapem przygotowawczym. Podobnie, w sytuacji gdy zakres zamówienia zależy od tego, czy sprzęt będzie musiał być relokowany, oczywiste jest, że w sytuacji braku konieczności relokacji koszty z tym związane nie będą musiały być uwzględnione w cenie oferty. Trudno zresztą zakładać, że Zamawiający powinien ponosić koszty świadczeń, które nie muszą być i nie będą wykonane. Wykonawca, który relokacji nie będzie realizować, jest bez wątpienia w korzystniejszej sytuacji, która jednak – jak już wyżej wskazano – jest następstwem okoliczności obiektywnych, nie zaś działań Zamawiającego zmierzających do uprzywilejowania tego wykonawcy. Przyjmując nawet, że koszt relokacji może wynieść do 12% ceny ofertowej (Odwołujący złożył na tę okoliczność ofertę podwykonawcy), którego to kosztu Przystępujący być może nie będzie uwzględniał, w okolicznościach tego postępowania, nie świadczy to o naruszeniu przez Zamawiającego równego traktowania wykonawców, jest to bowiem konsekwencją wcześniejszych zdarzeń, które determinują zakres obecnego zamówienia, a które nie wynikają z popełnionych przez Zamawiającego przy udzielaniu wcześniejszych zamówień błędów. Nie sposób również dopatrzeć się w tym naruszenia przepisów ustawy odnoszących się do kryteriów oceny ofert. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Po pierwsze wskazać należy, że punkcie III.2 SWZ Zamawiający przedstawił powody niepodzielenia zamówienia na części, podając, że podział postępowania na części nie jest możliwy z uwagi na wymóg jednoczesnego zachowania dostępności do specjalistycznych usług w zakresie: funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, wysokiego poziomu bezpieczeństwa, kontroli parametrów środowiskowych, wydajnych łączy internetowych jak również dostępności systemów zasilania i chłodzenia oraz instalacji gaśniczej w ośrodku przetwarzania danych z wymaganym w OPZ poziomem SLA. Po drugie zauważenia wymaga, że wnioskowany przez Odwołującego podział zamówienia, przez wydzielenie relokacji do odrębnego postępowania lub odrębnej części, nie stanowi rozwiązania pozwalającego na zaspokojenie potrzeb Zamawiającego z jednoczesnym zniwelowaniem różnic w sytuacji wykonawców. Prowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia na wykonanie usługi relokacji w sytuacji, gdy nie wiadomo, czy trzeba będzie ją wykonać (to bowiem zależałoby od rozstrzygnięcia postępowania na usługi kolokacji) trudno uznać za racjonalne. Ponadto, nie zostało wykazane, że powszechną praktyką zamawiających jest zlecanie usług relokacji i kolokacji w odrębnych postępowaniach. Jak wynika z dowodów przedstawionych przez obie strony, praktyka w tym zakresie jest różna i – jak należy zakładać – uzależnione jest to od uwarunkowań dotyczących konkretnego zamawiającego. Nie zasługuje też na uwzględnienie wniosek Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu wykonanie usług relokacji we własnym zakresie. Odnosząc się do takiego wniosku przede wszystkim wskazać należy, że to Zamawiający, nie wykonawca, uprawniony jest do decydowania, jakie zadania realizuje samodzielnie, a jakie zleca podmiotom zewnętrznym. Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze, że samodzielne wykonanie relokacji przez Zamawiającego mogłoby być nieracjonalne pod względem organizacyjnym (brak odpowiednich zasobów) oraz finansowym. Wobec niestwierdzenia, aby postanowienia opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy naruszały przepisy ustawy, brak jest też podstaw do uwzględnienia sformułowanego przez Odwołującego wniosku ewentualnego o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zarzut nr 4 Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Stosownie do art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał związku między kwestionowaną czynnością Zamawiającego (określenie terminu realizacji zamówienia datą kalendarzową) a wskazaną przez Odwołującego podstawą prawną – art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp wskazać należy, że przepis ten, określając jako zasadę ustalanie terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, wprost dopuszcza określenie tego terminu przez wskazanie daty, pod warunkiem istnienia ku temu obiektywnego uzasadnienia. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że w okolicznościach tej sprawy uzasadnione było posłużenie się datą kalendarzową. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, obecnie realizowana umowa nr CEZ/55/2021 przewiduje świadczenie usług kolokacji przez okres 28 miesięcy licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji, wskazanego w § 1 ust. 4 (tj. 1 kwietnia 2021). Przewidzenie dat kalendarzowych (przede wszystkim daty 1 sierpnia 2023 r. oraz dat dla realizacji relokacji) w obecnym zamówieniu jest właśnie uwarunkowane datą zakończenia powyższej umowy nr CEZ/55/2022. Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje infrastrukturę techniczno-systemową, na której posadowione są kluczowe systemy teleinformatyczne zapewniające realizację szeregu usług niezbędnych dla funkcjonowania systemu opieki zdrowotnej w Polsce. Dotyczy to m.in. systemów teleinformatycznych wytworzonych i rozwijanych w ramach projektu prowadzonego przez Zamawiającego pn. „Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych" (Projekt P1), a także wiele innych zasobów służących zapewnieniu funkcjonowania opieki zdrowotnej w kraju, w tym System Monitorowania Zagrożeń (SMZ), System Monitorowania Kształcenia Pracowników Medycznych (SMK), System Obsługi Importu Docelowego (SOID), Zintegrowany System Monitorowania obrotem Produktami Leczniczymi (ZSMOPL), System Statystki w Ochronie Zdrowia (SSOZ), Krajowy Rejestr Dawców Krwi (KRDK) i inne. Zamawiający jest także podmiotem odpowiedzialnym za kluczowe rozwiązania informatyczne w walce z epidemią COVID-19 system Ewidencja Wjazdów do Polski (EWP). Zasoby te zapewniają: - obsługę wystawiania recept elektronicznych (ok. 2 mln recept dziennie), - obsługę realizacji recept papierowych oraz recept elektronicznych (ok. 2 mln dokumentów realizacji recept dziennie). - obsługę wystawiania i realizacji skierowań elektronicznych (obecnie w Systemie P1 jest przetwarzana realizacja ok. 180 tys. skierowań dziennie i wystawiane ok 250 tys. skierowań dziennie), - dostarczenie i utrzymywanie narzędzia w postaci Internetowego Konta Pacjenta, - gromadzenie danych o zdarzeniach medycznych (obecnie usługodawcy raportują ok. ok. 10 mln zdarzeń dziennie, bez weekendów), - aplikacja e-gabinet – aplikacja umożliwiająca lekarzom wystawienie recept i realizację usług elektronicznych; - dostarczenie i utrzymywanie narzędzia, w którym przetwarzane są dane związane z osobami chorymi na SARS-CoV-2 (EWP); - utrzymywanie systemu, w którym przetwarzane są dane zawarte w zgłoszeniach, o których w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, a więc m.in. zawarte w zgłoszeniu podejrzenia lub rozpoznania zakażenia lub choroby zakaźnej (SMZ – System Monitorowania Zagrożeń). Ponadto Zamawiający wskazał i udokumentował, że jest podmiotem uczestniczącym w krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, wprowadzonego ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, jako jednostka wskazana jako operator usług kluczowych. Zgodnie z decyzją Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2018 (znak FZP.426.1.2018.RZ) Zamawiający został uznany za operatora następujących usług kluczowych: Zarządzanie danymi epidemiologicznymi, Gromadzenie i udostępnianie Elektronicznej Dokumentacji Medycznej. Powyższą argumentację należy uznać za wiarygodną i przekonującą. Potwierdza ona, że Zamawiający zobowiązany jest zapewnić stabilność i ciągłość działania systemów teleinformatycznych i usług leżących w jego gestii, a wszelkie przerwy w działaniu systemów mogą wiązać się z negatywnymi konsekwencjami dla zdrowia i życia ludzkiego. Ponadto Zamawiający przedstawił zestawienia tabelaryczne obrazujące rodzaj i skalę obsługiwanych przez te systemy usług oraz wyjaśnił, że przy określaniu daty rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji i usługi łączy dostępowych chodziło o wybranie takiego dnia w ciągu roku, kiedy obciążenie łączy jest najmniejsze i najmniejsze są skutki ewentualnego przerwania ciągłości systemu. Złożone przez Zamawiającego zestawienia potwierdzają, że w lipcu obciążenie systemów jest najmniejsze. O zasadności zarzutu nie mogą świadczyć dowody złożone przez Odwołującego na okoliczność czasu trwania procesu podłączenia się do dedykowanego łącza, w tym uzyskania pozwoleń na budowę oraz innych związanych tym zezwoleń (np. na zajęcie pasa drogowego). Zauważenia wymaga, że przedmiot zamówienia nie obejmuje procesów inwestycyjnych, w tym robót budowlanych, co oznacza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien dysponować infrastrukturą techniczną pozwalającą na rozpoczęcie świadczenia usług w ustalonych przez Zamawiającego terminach. Odwołujący nie wykazał, aby realizacja zamówienia wymagała wybudowania nowej infrastruktury, bez możliwości wykorzystania łączy posiadanych przez wykonawców, które można by tak dostosować lub w ograniczonym zakresie przebudować, aby przekształcić je w łącza dedykowane dla Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 450/22 WYROK z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Będzin reprezentowane przez Prezydenta Miasta Będzina, ul. 11 listopada 20, 42-500 Będzin przy udziale wykonawców Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa oraz ECO - TEAM Sp. z o.o. Sp. k., ul. Władysława Jagiełły 60, 42 - 202 Częstochowa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice na rzecz Miasta Będzin reprezentowanego przez Prezydenta Miasta Będzina, ul. 11 listopada 20, 42-500 Będzin kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 450/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych gospodarstwach domowych na terenie Będzina”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.10.2021 r. pod nr 2021/S 193- 501976 przez Miasto Będzin reprezentowane przez Prezydenta Miasta Będzina, ul. 11 listopada 20, 42500 Będzin zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 08.02.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa zwane dalej: „Sanito Sp. z o.o.” albo „pierwszym Przystępującym po stronie Zamawiającego". Druga pozycje w rankingu zajęła firma ECO - TEAM Sp. z o.o. Sp. k., ul. Władysława Jagiełły 60, 42 - 202 Częstochowa zwana dalej: „ECO - TEAM Sp. z o.o. Sp. k. ” albo „drugim Przystępującym po stronie Zamawiającego". Niniejszą czynnością Zamawiający de facto unieważnił wcześniejszy wybór z 22.12.2021 r. oferty najkorzystniejszej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95200 Pabianice zwanej dalej: „FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.”albo „Odwołującym”. Dnia 18.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.02.2022 r. złożył FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: l. art. 263 w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty Sanito sp. z o.o. a) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której nie doszło do uchylania się przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. od zawarcia umowy, b) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu lub nie posiada najniższej ceny lub kosztu, II. naruszenie art. 263 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie oceny wystąpienia przesłanek oraz okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz uznanie przez Zamawiającego, że pomimo tego zaniechania możliwe jest uznanie, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy i że możliwym jest dokonanie wyboru następnego wykonawcy, III. naruszenie art. 253 p.z.p. w zw. z art. 263 p.z.p. poprzez dokonanie w dniu 8 lutego 2022 r. wyboru oferty Sanito sp. z o.o. bez przytoczenia właściwego uzasadnienia faktycznego prawnego i faktycznego uniemożliwienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn zastosowania art. 263 p.z.p. Wnosił o: I. uwzględnienie odwołania, II. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8 lutego 2022 r., III. nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania w oparciu o czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 grudnia 2021 r. i zawarcia umowy z FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nadto, wnoszę o: V. orzeczenie na rzecz Odwołującej się uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy, VI. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, VII. zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia na Budowę instalacji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych gospodarstwach domowych na terenie Będzina W dniu 05.10.2021 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie Budowę instalacji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych gospodarstwach domowych na terenie Będzina W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła m.in. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., która to oferta w dniu 22.12.2021 r. została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W dniu 08.02.2022 r. Zamawiający dokonał ponownie wyboru najkorzystniejszej oferty opierając się o treść art. 263 w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p. Dokonanie wyboru Sanito sp. z o.o. obarczone jest niezgodnością z ustawą, wskutek czego czynność zamawiającego powinna zostać unieważniona. III.A. Brak podstaw do uznania, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyliła się od zawarcia umowy. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagają okoliczności, które legły u podstawy dokonanego ponownie wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 263 p.z.p. „Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.” Dyspozycja tego przepisu jednoznacznie wskazuje, że przesłankami, które determinują możliwość dokonania „drugiego” wyboru są: - uchylanie się od zawarcia umowy, - niewniesienie wymaganego zabezpieczenia. W ocenie FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. żadna z niniejszych okoliczności nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Pomimo braku formalnej podstawy prawnej do arbitralnego wyznaczenia terminu zawarcia umowy przez Zamawiającego, Miasto Będzin wskazało dzień 10.01.2022 r. jako termin zawarcia umowy. Po pierwsze Wykonawca jeszcze przed terminem, w którym możliwe było zawarcie umowy, w dniu 30.12.2021 r. zwrócił się, działając z najwyższą starannością z prośbą o możliwość zawarcia umowy w dniach 17-21.01.2022 r. argumentując powyższe faktem realizowania jednocześnie kilkunastu do kilkudziesięciu inwestycji i zapewnieniem przy zawieraniu umowy nie tylko obecności właściwie umocowanych od strony formalnej osób, które reprezentują spółkę, ale także osób, które wielokrotnie zapoznawały się z zapisami umów podobnego rodzaju i posiadają odpowiednią wiedzę techniczną i doświadczenie, które pozwalają także na uchylenie wszelkich wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji. W odpowiedzi na przesłany wniosek Zamawiający dokonał w dniu 04.01.2022 r. jednostronnie zmiany terminu podpisania umowy na dzień 17.01.2022 r. Następnie w dniu 14.01.2022 r. - pozostając w terminie wskazanym przez Zamawiającego - złożyła uzasadniony wniosek o przesunięcie terminu podpisania umowy oraz przedłożenie dokumentów niezbędnych do jej zawarcia do dnia 20 stycznia 2022 r. z uwagi na nieprzeprocesowanie przez Towarzystwo Ubezpieczeń, które miało wystawić gwarancję ubezpieczeniową poprawek Miasta Będzin do draftu gwarancji ubezpieczeniowej - zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek. Jednocześnie, w dniu 19.01.2022 r. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zwróciła się, korzystając z uprawnienia określonego w art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych o przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia do 5 miesięcy od zawarcia •umowy, - - zmianę terminu podpisania umowy na dzień 04.02.2022 r., zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy poprzez jego zwiększenie o 50.000 złotych brutto. Pomimo złożenia wniosku, który zgodnie z ustawą dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 , innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych nakłada na Zamawiającego obowiązek zbadania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mają wpływ na należyte wykonanie umowy, a także zajęcia stanowiska z uzasadnieniem w terminie 14 dni od otrzymania wniosku. Pomimo faktu, że wniosek powyższy został złożony jeszcze przed zawarciem umowy, to należy go a maiori ad minus traktować jako uzasadniony na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy. Powyższe dopuszcza orzecznictwo sądów powszechnych i KIO m.in. wyrok SO w Nowym Sączu z 02.06.2005 r., III Ca 262/05 „Nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza - w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie” oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r., KIO/UZP 54/10, „Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. dopuszcza zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji, w której przyszłe zmiany jej postanowień zostały przewidziane uprzednio w treści ogłoszenia lub w postanowieniach SIWZ. Przedmiotowy przepis dotyczy warunków zmiany postanowień zawartej umowy, nie zaś zmiany postanowień umowy jeszcze przed jej zawarciem. Jednakże w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami p.z.p. dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem. Jednakże warunkiem sine qua non dopuszczenia takiej możliwości jest jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określenie warunków takiej zmiany”. - Zamawiający zaniechał zbadania okoliczności, co do czego był zobligowany i prawdopodobnie - na co wskazywałaby kwalifikacja prawna wyboru najkorzystniejszej oferty uznał, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy. Emanacją powyższego było skierowanie do gwaranta w zakresie wadium skierowania roszczenia. W celu zapobieżenia wypłaty świadczenia z gwarancji wadialnej FlexiPower Group skierowała w dniu 01.02.2022 r. do Zamawiającego pismo, w którego pierwszym zdaniu 6 wskazała, że: „W odpowiedzi na Państwo pismo z żądaniem do zapłaty wadium przesłane do towarzystwa ubezpieczeniowego Euler Hermes S.A. oświadczamy, ze Wykonawca wciąż podtrzymuje chęć zawarcia umowy z Zamawiającym, Miastem Będzin.”. Następnie w dniu 04.02.2022 r. w oświadczeniu FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. ponownie wskazała, że: „FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. podtrzymuje chęć zawarcia umowy z Zamawiającym, Miastem Będzin.” Zachowując pełną wolę realizacji umowy, FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. wniosła nowe wadium w formie przelewu pieniężnego w dniu 07.02.2022 r., przedstawiając w ten sposób utrzymanie chęci zawarcia umowy . Pomimo wszelkich powyższych czynności podejmowanych przez Wykonawcę Miasto Będzin uznało, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy, co pozostaje nie tylko w sprzeczności z faktycznymi zachowaniami wykonawcy, ale także z rozumieniem tego pojęcia na gruncie orzecznictwa. Dominującym stanowiskiem jurydycznym jest potwierdzone wyrokiem SN z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd Najwyższy stwierdził, że w piśmiennictwie oraz w orzecznictwie dominuje stanowisko, które dla stosunków cywilnoprawnych przyrzeczonych wygląda następująco : „Przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem.” Ponadto - jak wskazała KIO w uchwale z 03.08.2017 r. (KIO/KD 38/17) - za uchylanie się od zawarcia umowy uznana może być „jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak takiego zamiaru”. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na żadnym etapie rozmów z Zamawiającym nie podjęła działania zmierzającego do bezpodstawnego niezawarcia umowy o zamówienie publiczne. Wręcz przeciwnie - działała z należytą starannością w celu umożliwienia obu stronom zawarcie ważnej umowy. Składając zaś wniosek z art. 15 r ust. 4 ustawą dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 , innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych Wykonawca korzystał z ustawowego uprawnienia - nie można zatem ocenić powyższego zachowania jako nakierowane na niezawarcie umowy, gdyż stanowiło ono jedynie korzystanie ze swojego prawa podmiotowego. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko takie oświadczenie woli wykonawcy, które zawierają negatywne stanowisko w przedmiocie możliwości zawarcia umowy, ewentualnie takie działanie skarżącego, które wskazywałoby, że Wykonawca takie oświadczenie woli złożył. (Tak również Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, 7 oraz wyrażony tam pogląd Sądu Najwyższego z wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00). Wobec powyższego - w szczególności chronologii i przyczynowości przedsiębranych przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. działań, nie jest uzasadnionym przypisanie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchylenia się od zawarcia umowy, a co za tym idzie wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z rażącym naruszeniem art. 263 p.z.p. III. B. Wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Naturalną konsekwencją zasadności powyżej opisanego zarzutu jest to, ze wybrana oferta Sanito sp. z o.o. nie jest ofertą najkorzystniejszą. Najkorzystniejszą ofertą jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego punktacją 3. Punktacja przyznana ofertom w kryterium oceny ofert. Nmn er ofert y i 2 3 Nazwa albo imię i nazwisko, siedziba albo miejsca zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. ul. Władysława Jagiełły 60 42-202 Częstochowa FlexiPower Group sp. z o. o. Sp. K. Kudrowice 12 95-200 Pabianice Sanito Sp. z o.o. ul. Puław ska 476 Liczba punktów w ramach kryterium Wyposażenie Współczynnik każdej temperaturowy Cena instalacji Liczba (waga 60 Pmax modułu Łączna liczba fotowoltaiczn przeglądów punktów %) fotowoltaiczne- (waga 20 %) [Pkt] ej w ochronę [Pkt] [pkt] przeciwpożar g» ową (waga 10 %) (waga 10 %) [Pkt] [Pkt] 56,72 10,00 10,00 20,00 96,72 60,00 10,00 10,00 20,00 100,00 57,60 10,00 10,00 20,00 97,60 02-884 Warszaw a To oferta FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. jest ofertą, która zawiera najkorzystniejszy bilans jakości do ceny, co czyni wybór dokonany w dniu 8 lutego 2022 r. niezgodnym z art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. III. C. Zaniechanie uniemożliwiające przypisanie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchylenia się od zawarcia umowy. Niezależnym od faktu niepodjęcia przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. jakiegokolwiek zachowania, które mogłoby zostać uznane za uchylenie się od zawarcia umowy, Miasto Będzin ignorując wniosek złożony w oparciu o przepisy specustawy COVIDowej samodzielnie doprowadziła do sytuacji, która leży u podstaw niniejszego odwołania. Art. 15r ust. 1 i 4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych obligują Zamawiającego do zbadania przesłanek z wniosku, umożliwiając zażądanie dowodów, dokumentów oświadczeń, które uzasadniają faktyczny wpływ przesłanek na potencjalną podstawę do zmiany umowy, a nadto - przede wszystkim wymagają ustosunkowania się do treści wniosku. Zachowania te nie zostały podjęte w ustawowym terminie, ani nawet po jego upływie, pomimo wielokrotnego - co wynika z załączonych pism - zwracania się FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. o rozpoznanie tegoż wniosku i konieczności odniesienia się do niego. Pomimo zatem, że to zaniechanie Zamawiającego stoi u podstaw niezawarcia umowy z FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., Zamawiający błędnie ocenił, że Odwołującej się możliwe jest przypisanie uchylenia się od zawarcia umowy, co godzi nie tylko w przytoczone przepisy specustawy COVIDowej, ale także zasadę przejrzystego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 pkt 2 p.z.p.) oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 p.z.p.) III. D. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ustawodawca, za pomocą zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a także orzecznictwo w drodze ugruntowanej wieloletniej praktyki wypracowało konieczność uzasadnienia faktycznego i prawnego, które umożliwia kontrolę dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Charakter informacji udzielonych przez Zamawiającego w uzasadnieniu pozwala Wykonawcy odnieść się w sposób merytoryczny do decyzji Zamawiającego w szczególności podjąć decyzję o zastosowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Jak wskazuje KIO - na kanwie art. 92 ust. 1 pkt 2 dawnej ustawy p.z.p. - odpowiednika art. 253 ust. 1 pkt 1 p.z.p., w wyroku z dnia 07.02.2017 r. (KIO 144/17; KIO 147/17) „Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p., stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. To przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji KIO dokonuje oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty, a ocenie KIO mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. Nie mogą natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy okoliczności, które zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym.” Wybór z 08.02.2022 r. oferty Sanito sp. zo.o. jest pod tym względem całkowicie wadliwy. Zawiera bowiem następującą informację: „Uzasadnienie prawne: Art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 263 ustawy. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Treść oferty odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia oraz jest zgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, oferta jest ważna i spełnia wszystkie warunki i wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji warunków zamówienia. Według przyjętych kryteriów oceny ofert ww. oferta Wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów.”. Wadliwości uzasadnienia sprowadzają się do następujących kwestii: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera informacji o tym, co Zamawiający zrobił z ofertą FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., - informacja nie zawiera subsumpcji jakiegokolwiek stanu faktycznego do normy z art. 263 p.z.p., - informacja wskazuje na dokonanie ponownego badania i oceny ofert, bez uwzględnienia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. pomimo braku jakiejkolwiek informacji o losach tej oferty, - wreszcie, jedynie wskazanie art. 263 p.z.p. jako samego oznaczenia artykułu ustawy stanowi jedyną poszlakę przyczyny przedmiotowego rozstrzygnięcia. Uzasadnienie drugiego wyboru najkorzystniejszej oferty, uniemożliwiającego zawarcie umowy przez odwołującą w przedmiotowym postępowaniu, nie pozwala na jednoznaczne określenie, z jakich powodów Zamawiający podjął taką decyzję w postępowaniu, czego skutkiem jest m.in. to, że wykonawca FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. został ograniczony w swoich uprawnieniach do skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej w zakresie faktycznego ziszczenia albo nieziszczenia się przesłanek ponownego wyboru w związku z czym, czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów art. 253 p.z.p. w zw. z art. 263 p.z.p. IV. Wpływ na wynik postępowania Zgodnie z art. 554 ust. 1 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito sp. z o.o. miałoby taki wpływ na wynik postępowania, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. będzie mogła „wrócić” do pozycji wykonawcy z ofertą najkorzystniejszą i podpisać umowę. Jak wskazuje Izba m.in. w wyroku z 05.10.2016 r. (KIO 1760/16) „Za wynik postępowania należy uznać wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej.” Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być wybrana oferta Odwołującej. Zamawiający w dniu 21.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sanito Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sanito Sp. z o.o. W dniu 23.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ECO TEAM Sp. z o.o. Sp. k. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECO - TEAM Sp. z o.o. Sp. k. W dniu 09.03.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Stwierdził, że zgodnie z art. 263 PZP Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W toku postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy zachowanie Odwołującego wypełniło obie przesłanki przewidziane w ww. przepisie. Zamawiający uznał, iż Odwołujący całokształtem swojego postępowania uchylał się od zawarcia umowy, a ponadto nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ogóle. W tym miejscu Zamawiający uznał za zasadne przedstawienie kalendarium, które doskonale obrazuje brak zamiaru zawarcia przez Odwołującego umowy z Zamawiającym, i tak w dniu: • 05.10.2021 - Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu i SWZ na stronie prowadzonego postępowania; • 08.11.2021 - upływał termin składania ofert w postępowaniu (w tym dniu również Odwołujący złożył swoją ofertę); • 22.12.2021 - Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; • 28.12.2021 - Zamawiający wyznaczył termin zawarcia umowy na dzień 10 stycznia 2022 r.; • 30.12.2021 - Odwołujący złożył wniosek o zmianę terminu zawarcia umowy i wyznaczenie nowego terminu w dniach 17-21.01.2022 r. Odwołujący ww. wniosku argumentował, iż zmiana terminu zawarcia umowy wynik z „faktu realizowania jednocześnie kilkunastu do kilkudziesięciu inwestycji i zapewnieniu przy zawieraniu umowy nie tylko obecności właściwie umocowanych od strony formalnej osób, które reprezentują spółkę, ale także osób, które wielokrotnie zapoznawały się z zapisami umów podobnego rodzaju i posiadają odpowiednią wiedzę techniczną i doświadczenie, które pozwalają także na uchylenie wszelkich wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji." Zamawiający wskazuje, iż przychylił się do powyższego wniosku, choć projekt umowy dostępny był od początku postępowania jako załącznik do SWZ, a Odwołujący w toku postępowania nie wnosił o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie projektu umowy. Powyższe oznacza, iż powinien z treścią umowy zapoznać się jeszcze przed złożeniem oferty. Zamawiającego dziwi ponadto także argumentacja Odwołującego obejmująca konieczność uchylenia wszelkich wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji. Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu takich wątpliwości. • 04.01.2022 r. - Zamawiający wyraził zgodę na zmianę terminu zawarcia umowy wyznaczonego na dzień 10.01.2022 oraz przychylając się do prośby Odwołującego wyznaczył II termin zawarcia umowy na dzień 17.01.2022 r. - dzień w przedziale czasowym wskazanym przez Odwołującego; • 11.01.2022 r. - Wykonawca wysłał do Zamawiającego projekt (draft) zabezpieczenia należytego wykonania umowy celem uzgodnienia jego treści; • 12.01.2022 r. - Zamawiający odesłał Odwołującemu projekt (draft) zabezpieczenia należytego wykonania umowy z uwagami; • 13 i 14.01.2022 r. - Strony wymieniły wiadomości mailowe oraz informacje do uzupełnienia treści umowy • 14.01.2022 - Odwołujący złożył kolejny wniosek o przesunięcie terminu zawarcia umowy Pomimo, że Zamawiający wyznaczył II termin jej zawarcia zgodnie z uprzednią prośbą, Odwołujący ponownie wniósł o jego zmianę oraz o przedłużenie terminu na przedłożenie dokumentów, w tym także zabezpieczenia należytego wykonania umowy do dnia 20.01.2022 r.; • 17.01.2022 - Zamawiający, po raz kolejny (po raz trzeci) przychylając się do wniosku Odwołującego, wyznaczył kolejny termin zawarcia umowy na dzień 20.01.2022 r. godz. 12:00 (a więc na dzień wskazany przez Odwołującego). • 20.01.2022 r., godz. 10:50 (tj. dzień, w którym o godz. 12.00 miała być zawarta umowa)Wykonawca w formie elektronicznej wniósł pismo do Zamawiającego, w przedmiocie: - zmiany warunków umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia oraz - przedłużenia terminu do wykonania umowy o 1 miesiąc - zmiany terminu zawarcia umowy (nie podając ku temu jakiegokolwiek uzasadnienia). Dowody: • zawiadomienie z 28.12.2022 r.; • pismo Odwołującego z 30.12.2021 r.; • zawiadomienie z 04.01.2022 r.; • wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57 z załącznikiem; • wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03 z załącznikiem; • wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022, godz. 15:49 z załączonym w treści mailem od gwaranta wraz z załącznikiem - pismem Odwołującego z 14.01.2022 r.; • zawiadomienie z 17.01.2022 r.; • wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 20.01.2022 r. godz. 10:50 wraz z załącznikiem pismem Odwołującego z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami; • elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod pismem z 19.01.2022 r.; • elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod załącznikami do pisma z 19.01.2022 r.; • żądanie zapłaty wadium z 24.01.2022 ; • zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.02.2022. Pismo z 20.01.2022 r. stanowiło ewidentny wyraz braku woli zawarcia umowy z Zamawiającym, o czym świadczą poniższe okoliczności. Po pierwsze, mija się z prawdą Odwołujący twierdząc, iż pismo datowane na dzień 19.01.2022 r. zostało wniesione w dniu 19.01.2022 r. Pismo zostało podpisane przez Prezesa Zarządu Odwołującego w dniu 20.01.2022 r. o godzinie 09:49, a załączniki do pisma w dniu 20.01.2022 r. o godzinie 10:49, całość zaś została wysłana wiadomością mailową w dniu 20.01.2022 r. o godz. 10:50. Przeciwne twierdzenia Wykonawcy przedstawione w odwołaniu mają na celu zakrzywienie obrazu rzeczywistości, który jednoznacznie wynika z załączonych do niniejszego pisma dokumentów. Po drugie, w piśmie z 19.01.2022 r. Odwołujący powoływał się na art. 15 r ust. 4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który w ocenie Zamawiającego nie ma zastosowania w niniejszej sprawie (o czym mowa w części dotyczącej drugiego z zarzutów). Po trzecie, w piśmie z 19.01.2022 r. Odwołujący jako okoliczności, które miałyby uzasadniać przedłużenie terminu wykonania umowy i podwyższenie wynagrodzenia przytoczył wiadomości mailowe, dokumenty oraz okoliczności na poparcie swoich twierdzeń, które pochodziły nawet sprzed ogłoszenia o zamówieniu jak np. oświadczenie spedytora z 26.07.2021 r., oświadczenia Morskiej Agencji Gdynia Sp. z o.o. z 16.08.2021 r., czy też takie, w których posiadaniu był jeszcze przed złożeniem oferty jak wiadomość mailowa z 05.11.2021 r. od producenta modułów fotowoltaicznych Sunergy. Jeżeli okoliczności te faktycznie w ocenie Odwołującego miałyby wpływać na możliwość wykonania umowy w terminie przewidzianym w SWZ, powinien on zgłaszać to przed złożeniem oferty w ramach wniosków o zmianę SWZ, jednak nigdy o to nie wnioskował. Podobnie, jeżeli w ocenie Odwołującego nie jest możliwym wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę (wszak wnioskował on o podwyższenie wynagrodzenia), powinien on złożyć ofertę na wyższą cenę. On z kolei zdecydował się (zapewne w celu wygrania przetargu) na cenę niższą, aby następnie w trybie „niekonkurencyjnym" domagać się podwyższenia jego wynagrodzenia. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący na poparcie argumentacji dotyczącej podwyżki cen przez producenta modułów fotowoltaicznych wskazuje na wiadomości mailową o podwyżce cen z 23.12.2021 r., podczas gdy z wiadomości tej wynika, iż została wysłana 05.11.2021 r. Powyższe, w ocenie Zamawiającego w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że Odwołujący uchylał się od zawarcia umowy w kształcie wynikającym z zaakceptowanych uprzednio warunków SWZ, gdyż: • jeszcze przed złożeniem oferty posiadał informacje, z których jego zdaniem wynika, iż termin wykonania umowy wskazany przez Zamawiającego nie jest możliwy do zachowania, a jednocześnie na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania nie wskazał tego Zamawiającemu, jak choćby poprzez wniosek o zmianę treści SWZ; • jeszcze przed złożeniem oferty posiadał informacje, iż skalkulowane przez niego wynagrodzenie z uwagi sytuację pandemiczną powinno być wyższe, a mimo to złożył ofertę w określonym kształcie i na żadnym z wcześniej wyznaczonych trzech terminów na zawarcie umowy nie wnosił o jego podwyższenie; • do dnia 20.01.2022 r. Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu zabezpieczenia należytego wykonania umowy; • Odwołujący trzykrotnie nie stawił się na żaden termin podpisania umowy wyznaczony przez Zamawiającego, nawet taki który sam Odwołujący uprzednio wskazał. Mając na uwadze całokształt zachowania Odwołującego, a następnie po wpływie w dniu 20.01.2022 r., na godzinę przed terminem zawarcia umowy, pisma datowanego na 19.01.2022 r., Zamawiający upewnił się co do braku woli zawarcia umowy po stronie Odwołującego. Wiadomym jest, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający sięgając do możliwości przewidzianej przepisem art. 263 PZP, który wszakże stanowi wyjątek od tej zasady ustalił w sposób pewny, iż działanie Odwołującego ma postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu doprowadzenie do niepodpisania umowy. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 21.05.2013 r. (KIO 1123/13, Legalis) KIO zwróciła uwagę, że zwrot „uchylać się" oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś" wobec czego stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy; musi być poprzedzone ustaleniem, iż wykonawca ten nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Podobnie, w wyroku z 28.01.2013 r. (KIO 14/13, Legalis), KIO stwierdziła, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Podobnie Izba stwierdziła w wyroku z 17.03.2016 r. (sygn. akt KIO 311/16). W ocenie Zamawiającego powyższe zachowanie Odwołującego nie pozostawiało wątpliwości, iż Odwołujący nie miał zamiaru zawrzeć umowy z Zamawiającym na warunkach wskazanych w SWZ oraz zgodnie ze swoja ofertą w zakresie wynagrodzenia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.03.2014 r. (sygn. akt: KIO 288/14): „uchylanie się" nie musi wcale oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się" (...) „Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący w swoich pismach zawarł nie wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 14 dni" czy „minimum 7 dni", lecz dokładne wyjaśnienia oraz wskazał konkretną datę, w której 15 podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego wykonania umowy i pozostałe wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby decyzję, aby do owej daty ze swoją decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać. Zamawiający jednak takich informacji ze strony odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także uwagę na istotny fakt, że odwołujący nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu gwarancji, jak również innych wymaganych dokumentów (dotyczących uprawnień budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło potwierdzać przekonanie zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy." Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy" wynika więc, iż należy przez to rozumieć zarówno bezpośrednią odmowę zawarcia umowy przez wykonawcę, jak również całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub zaniechań wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru podpisać umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić, stawianych przez zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia. Wobec powyższego w dniu 24.01.2022 r. - Zamawiający wystosował żądanie wypłaty wadium do ubezpieczyciela w związku z uchylaniem się przez Odwołującego od zawarcia umowy, a w konsekwencji w dniu 08.02. 2022 r. dokonał wyboru kolejnej oferty - Sanito Sp. z o.o. Jedynie na marginesie, Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący, pomimo składanych deklaracji zawarcia umowy nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kierowana do Zamawiającego dokumentacja w przedmiotowym zakresie zawierała jedynie projekty zabezpieczenia, w tym także przesłana w dniu 26.01.2022 r. - żaden dokument nie był opatrzony podpisem. Ponadto Odwołujący najwidoczniej także nie miał zamiaru przedłożyć Zamawiającemu zabezpieczenia o ustalonej treści, gdyż w dniu 01.02.2022 r. Odwołujący wniósł o wycofanie roszczeń od gwaranta załączając także projekt gwarancji w pierwotnym brzmieniu (bez uwzględnienia uwag Zamawiającego). Dowody: • wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57 z załącznikiem; • wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03 z załącznikiem; • wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49 z załączonym w treści mailem od gwaranta; • wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18 z załącznikiem treścią gwarancji; • wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 01.02.2022, godz. 14:40 z załącznikiem treścią gwarancji. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO, z 19.01.2018 r. (sygn. akt KIO 2738/17) wydanym jeszcze w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy „wykładnia przepisu art. 94 ust. 3 p.z.p. wskazuje, iż ustawodawca posłużył się w treści przepisu wyrażeniem „nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy" (a nie „nie wniósł w wyznaczonym terminie"), analogicznie jak w przypadku pierwszej przesłanki („uchyla się"). Zatem nie chodzi tutaj o jednorazowe uchybienie terminowi wyznaczonemu przez zamawiającego (zwłaszcza z przyczyn losowych lub zbyt krótkiego terminu na wniesienie zabezpieczenia), lecz regulacja ta odnosi się do sytuacji, w których wykonawca nie ma zamiaru wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jak i w przypadku pierwszej przesłanki - nie ma zamiaru podpisania umowy) lub też - pomimo chęci zawarcia umowy oraz wniesienia zabezpieczenia - nie jest w stanie takiego zabezpieczenia wnieść, np. nie posiada wystarczających środków finansowych albo nie jest w stanie uzyskać gwarancji lub poręczenia". W niniejszej sprawie zachowanie Odwołującego w zakresie przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy świadczy o niemożliwości lub niechęci w jego pozyskaniu, co przełożyło się bezpośrednio na uchylenie się od zawarcia umowy. Również na marginesie Zamawiający wskazuje, iż powyżej opisane zachowanie Odwołującego stwarzało realne zagrożenie odnośnie terminu wykonania umowy. Odwołujący od 22.12. 2021 r. był w posiadaniu informacji o wyborze jego oferty. Oczywistym i niewymagającym szczegółowego uzasadnienia jest, iż Zamawiającemu zależało na szybkim i sprawnym zawarciu i wykonaniu umowy, ale wychodząc naprzeciw Odwołującemu nie wyznaczył terminu na jej zawarcie w okresie świąteczno-noworocznym. Odwołujący natomiast poprzez swoje postępowanie wciąż opóźniał zawarcie umowy działając na niekorzyść Zamawiającego, a w istocie beneficjentów projektu. Wiadomym wszakże było, iż postępowanie jest dofinansowane z Programu RPO WSL 2014-2020, a zatem nie tylko od woli Zamawiającego zależały terminy realizacji projektu. Zadaniem Wykonawcy miała być budowa instalacji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych gospodarstwach domowych na terenie Będzina. Zatem faktycznymi beneficjentami postępowania stać mieli się mieszkańcy Będzina objęci dofinansowaniem. W związku z planowanymi w grudniu 2021 r. zmianami przepisów prawa, które miały wówczas wejść w życie w marcu 2022 roku, dotyczącymi rozliczeń prosumentów, koniecznym było szybkie wykonanie umowy i umożliwienie korzystania z instalacji fotowoltaicznych mieszkańcom na korzystnych zasadach. Zamawiającemu zależało na jak najszybszym zawarciu umowy, by ostatecznie przed wejściem w życie nowych zasad rozliczania prosumentów beneficjenci projektu mogli skorzystać z zasady tzw. opustu. I. Zarzut naruszenia art. 263 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 PZP Niezależnie od ww. argumentów, na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut „zaniechania oceny wystąpienia przesłanek oraz okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz uznanie przez Zamawiającego, ze pomimo tego zaniechania możliwe jest uznanie, że FlexiPower Group sp. z o. o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy i możliwym jest dokonanie wyrobu oferty następnego wykonawcy". W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący podkreśla, iż przepisy prawa obligują Zamawiającego do ustosunkowania się do treści wniosku. Wbrew temu twierdzeniu, żaden z powołanych przez Odwołującego przepisów nie na nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Zgodnie z powoływanym przez Odwołującego art. 15r ust. 1 ustawy o COVID-19, o okolicznościach związanych z COVID-19 mających wpływ na wykonanie zamówienia informują się wzajemnie „strony" umowy o zamówienie publiczne. W niniejszej sprawie przepis ten nie znajduje zastosowania. Po pierwsze, z Odwołującym nie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, gdyż ten od jej zawarcia konsekwentnie się uchylał. Nie stał się on zatem nigdy stroną umowy o zamówienie publiczne, a tylko do stron stosuje się ww. przepis. Niezależnie od tego, art. 15r ust. 1 ustawy o COVID-19 statuuje jedynie obowiązek informowania się wzajemnie przez strony umowy o okolicznościach mających wpływ na jej wykonanie. Trudno zatem zarzucać Zamawiającemu jego naruszenie (a więc naruszenie obowiązku informacyjnego) w sytuacji, w której sam Zamawiający nie stwierdził okoliczności, o których winien informować potencjalnego wykonawcę. Wbrew zarzutowi, przepis ten nie statuuje obowiązku Zamawiającego odniesienia się do okoliczności podnoszonych przez potencjalnego Wykonawcę. Nie znajduje zastosowania również art. 15r ust. 4 ustawy o COVID-19, którego naruszenie zarzuca Odwołujący. Zgodnie z jego treścią Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy (...).Ustawodawca posługuje się tutaj czasownikiem w formie dokonanej, co wymaga stwierdzenia, iż okoliczności faktycznie już teraz wpływają na sposób wykonania umowy. Z oczywistych względów w sytuacji, w której do zawarcia umowy jeszcze nie doszło, żadne okoliczności nie mogą (w sposób dokonany) wpływać na jej wykonanie. Antycypując ewentualne wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące możliwości zmiany umowy przy potencjalnym wpływie okoliczności wynikających z COVID na przyszłe wykonanie umowy to wskazać należy, że możliwość taką przewiduje ust. 4a art. 15r ustawy o COVID-19, jednakże jego naruszenia Odwołujący nie zarzuca, stąd również Zamawiający nie będzie w tym miejscu poddawał go analizie. Na marginesie wskazał, iż w ocenie Zamawiającego art. 15r ustawy o COVID-19 nie znajduje zastosowania do zmiany przewidzianych w SWZ warunków umowy, która dopiero ma być zawarta. Przepis ten jest przepisem szczególnym w stosunku do ogólnych zasad zmiany umowy, wobec czego brak jest uzasadnienia dla jego rozszerzającej wykładni. Jako konsekwencję powyższych, rzekomych naruszeń, Odwołujący upatruje naruszenie również art. 16 pkt 2 PZP. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty. W ocenie Zamawiającego brak odniesienia się do nie znajdującego podstawy prawnej i niczym nie popartego wniosku Odwołującego, w żaden sposób nie wpływa na przejrzystość postępowania. II. Zarzut naruszenia art. 253 PZP w zw. z art. 263 PZP. Nie znajduje również podstaw zarzut naruszenia art. 253 PZP w zw. z art. 263 PZP. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający podał zarówno uzasadnienia faktyczne jak i prawne czynności polegającej na wyborze oferty Sanito sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, które - czytając łącznie - dają jasny obraz uzasadnienia dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powołał się bowiem na podstawę prawną, uzasadniającą konieczność wyboru kolejnej oferty (a więc uchylanie się przez Odwołującego od zawarcia umowy), jak również odniósł się do oceny wyboru oferty Sanito sp. z o. o. jako najkorzystniejszej. W sprzeczności z twierdzeniami, jakoby z treści uzasadnienia nie wynikało, z jakiego powodu Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty pozostają już same wywody niniejszego odwołania, w którym Odwołujący szczegółowo odnosi się do przesłanek, na podstawie których doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty. Wynika z tego, że są mu one doskonale znane. Motywy Zamawiającego wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty były również jasne dla pozostałych wykonawców, będących Przystępującymi w niniejszej sprawie. Nie zgłaszali oni żadnych uwag czy wątpliwości w zakresie podstaw faktycznych i prawnych dokonanej przez Zamawiającego czynności. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nieobecni) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz Przystępujących, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 22.12. 2021 r., zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z wniesieniem nowego zabezpieczenia wadialnego w formie pieniężnej (pismo Odwołującego z 04.02.2022 r.), informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 08.02.2022 r. (pismo z 07.02.2022 r.), czy też informacji o dokonaniu wypłaty przez Gwaranta z tytułu gwarancji w dniu 16.02.2022 r.). Nadto, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) Pismo Zamawiającego z 28.12.2021 r., 2) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 30.12.2021 r., 3) Pismo Zamawiającego z 04.01.2021 r., 4) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 14.01.2022 r. wraz z załącznikami /mail, dotyczący braku możliwości wystawienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek w terminie do 19.01.2022 r./, 5) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami /oświadczenie spedytora z 26.07.2021 r. (w oryginale) wraz z tłumaczeniem na język polski, oświadczenia Morskiej Agencji Gdynia Sp. z o.o. z 16.08.2021 r. oraz 20.08.2021 r, wiadomość o utrudnieniach w porcie Ningbo, oświadczenie producenta kolektorów słonecznych - Galmet sp. z o.o. Sp. K./, 6) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 01.02.2022 r., 7) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 04.02.2022 r. /odpowiedź na zatrzymanie wadium/, 8) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 07.02.2022 r. Podobnie, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi (część została wcześniej załączona i zaliczona także do odwołania): 1) zawiadomienie z 28.12.2021 r.; 2) pismo Odwołującego z 30.12.2021 r.; 3) zawiadomienie z 04.01.2022 r.; 4) wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57 z załącznikiem; 5) wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03 z załącznikiem; 6) wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49 z załączonym w treści mailem od gwaranta oraz pismem Odwołującego z 14.01.2022 r.; 7) zawiadomienie z 17.01.2022 r.; 8) wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 20.01.2022 r. godz. 10:50 wraz z załącznikiem pismem Odwołującego z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami; 9) elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod pismem z 19.01.2022 r.; 10) elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod załącznikami do pisma z 19.01.2022 r.; 11) żądanie zapłaty wadium z 24.01.2022 r.; 12) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.02.2022 r.; 13) wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18 z załącznikiem treścią gwarancji; 14) wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z dnia 01.02.2022, godz. 14:40 z załącznikiem treścią gwarancji. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecni) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 263 w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty Sanito Sp. z o.o. a) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której nie doszło do uchylania się przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. od zawarcia umowy, b) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu lub nie posiada najniższej ceny lub kosztu, 2) art. 263 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie oceny wystąpienia przesłanek oraz okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz uznanie przez Zamawiającego, że pomimo tego zaniechania możliwe jest uznanie, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy i że możliwym jest dokonanie wyboru następnego wykonawcy, 3) art. 253 Pzp w zw. z art. 263 Pzp poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty Sanito sp. z o.o. bez przytoczenia właściwego uzasadnienia faktycznego prawnego i faktycznego uniemożliwienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn zastosowania art. 263 Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniesie się do nich łącznie. W pierwszej kolejności konieczne jest zauważenie względem stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie ma żadnej kompetencji do wyznaczania terminu zawarcia umowy, iż tylko pierwotny termin (I termin) do podpisania umowy wraz wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 10.01.2022 r. godz. 12:00 (pismem z 28.12.2021 r.) został wyznaczony przez niego w sposób arbitralny. Każdy kolejny był wyznaczany, jako efekt stosownego wniosku Odwołującego w tym zakresie, tak II termin (na dzień 17.01.2022 r. godz. 12:00) w odpowiedzi na wniosek z 30.12.2021 r., jak i III termin (na dzień 20.01.2022 r. godz. 12:00) w odpowiedzi na wniosek z 14.01.2022 r. Istotna jest również kwestia tego rodzaju, że Zamawiający nie tylko przychylał się do kolejnych wniosków Odwołującego o zmianę terminu podpisania umowy, ale wyznaczał kolejne terminy albo wskazując dzień w ramach czasookresu wskazanego przez Odwołującego (wniosek z 30.12.2021 r.) albo wskazując dzień wprost odpowiadający dniu o który wnioskował sam Odwołujący (wniosek z 14.01. 2022 r.). W efekcie, Odwołujący nie tylko godził się na wyznaczanie przez Zamawiającego terminu na podpisanie umowy wraz wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ale także aktywnie uczestniczył w tym procesie. Inaczej mówiąc nie kwestionował sposobu podpisania umowy poprzez stawiennictwo umocowanych osób w konkretnym dniu celem jej podpisania, ani nie proponował innego sposobu np. poprzez przesłanie podpisanej umowy do Zamawiającego celem jej podpisania z jego strony albo poprzez podpisanie umowy w pierwszej kolejności przez Zamawiającego a następnie przesłanie do Odwołującego do podpisu ze wskazaniem terminu na jego odesłanie. Należy również zauważyć, że zmiana terminu na podpisanie umowy z 17.01.2022 r. na 20.01.2022 r. była uzasadniana przez Odwołującego także trudnościami w przygotowaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek. Odwołujący stwierdził, że: „Zamawiający umożliwił przedstawienie rzeczonego zabezpieczenia w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Ze strony Gminy otrzymaliśmy draft wraz z poprawkami, których akceptacja ze strony towarzystwa jeszcze dziś jest niemożliwa.”. Stwierdził także, że: „(...) zwracamy się z uprzejmą prośbą o przesunięcie terminu podpisania umowy oraz przedłożenie dokumentów niezbędnych do jej zawarcia do dnia 20.01.2022 (...)”. W konsekwencji III termin był nie tylko uzgodnionym terminem na podpisanie umowy był także terminem na przedstawienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, do tego był to termin taki jaki wskazał sam Odwołujący w piśmie z 14.01.2022 r. tak na podpisanie, jak i złożenie zabezpieczenia. Stwierdził nawet, że: „(.) podtrzymuje chęć zawarcia umowy z Zamawiającym, której podpisanie poprzez kwalifikowany podpis elektroniczny będzie możliwe niezwłocznie po otrzymaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (.).”. Należy także zauważyć, w odpowiedzi na stanowisko Odwołującego z rozprawy, że: „(.) art. 16 ust. 1 projektu umowy nie określał jakiejś obligatoryjnej formy wniesienia tego zabezpieczenia, mogło to nastąpić w formie pieniężnej (.)”, iż to sam Odwołujący był inicjatorem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej i dokonywania uzgodnień jej treści z Zamawiającym (wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57 z załącznikiem /draftem, projektem zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej/). W efekcie doprowadziło to do zgłoszenia uwag przez Zamawiającego (wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03 z załącznikiem /poprawki do draftu, projektu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej/), a ostatecznie do wniosku o zmianę terminu na podpisanie umowy z 17.01.2022r. na dzień 20.01.2022 r. (wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49 z załączonym w treści mailem od gwaranta oraz pismem Odwołującego z 14.01.2022 r.), na co Izba wskazywała we wcześniejszej części uzasadnienia. W rezultacie wskazanych powyżej okoliczności, Zamawiający miał podstawy do uznania wniosku Odwołującego w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (pismo z 19.01.2022 r. przesłane 20.01.2022 r. o godz. 10:50, termin na podpisanie do godz. 12:00) za de facto odmowę zawarcia umowy. Odwołujący bowiem, jakby nie patrzeć nie był gotowy do zawarcia umowy na pierwotnych warunkach. Izba nie ocenia zasadności złożonego wniosku, gdyż jak sam wskazywał Odwołujący na rozprawie: „(...) istotą przytoczenia tych przepisów w odwołaniu nie była kwestia oceny okoliczności zmiany warunków umowy jako takich ale jedynie unaocznienie, że nie było braku woli podpisania umowy ze strony Odwołującego (...)”. W ocenie Izby, wszystkie czynności wykonywane przez Odwołującego po 20.01. 2022 r., miały de facto charakter pozorny. Z faktycznych czynności podejmowanych przez Odwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z Zamawiającym na pierwotnych warunkach, mimo składanych przez Odwołującego deklaracji, lecz co najwyżej na zmienionych warunkach. Świadczy o tym korespondencja Odwołującego, tak z 01.02.2022 r., jak i 04.02.2022 r. /odpowiedź na zatrzymanie wadium/ (w obu wypadkach Odwołujący nawiązuje do swojego wniosku z 20.01.2022 r. i okoliczności warunkujących zmianę warunków umowy), ale de facto także z 07.02.2022 r. (gdzie Odwołujący wnosił o wycofanie roszczenia względem Gwaranta gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej z racji złożenia nowej gwarancji wadialnej w formie pieniężnej). Jeśli byłoby inaczej, a Odwołujący godził się na zawarcie umowy na pierwotnych warunkach, mógł zażegnać zaistniały spór poprzez przesłanie podpisanej umowy do Zamawiającego celem jej podpisania z jego strony. Izba zauważa również, że mimo, iż to sam Odwołujący wskazał Zamawiającemu dzień 20.01.2022 r. na dzień podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej (czyli uznał za wystarczający ten dzień na uzyskanie akceptacji Gwaranta na poprawki naniesione przez Zamawiającego i złożenie podpisanej przez Gwaranta i wiążącej gwarancji ubezpieczeniowej) to przesłał Zamawiającemu akceptacje Gwaranta dopiero w dniu 26.01.2022 r. (czyli po tej dacie), ale dalej w formie niewiążącego draftu/ projektu (wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18 z załącznikiem treścią gwarancji), co więcej powyższe powtórzyło się to 01.02.2022 r., do tego już w formie draftu/ projektu bez poprawek Zamawiającego (wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z dnia 01.02.2022, godz. 14:40 z załącznikiem treścią gwarancji). W efekcie, Zamawiający miał podstawy do uznania, że jest to dodatkowa okoliczność braku woli podpisania umowy ze strony Odwołującego. Stanowisko Izby co do pozorności działań ze strony Odwołującego nie zmienia okoliczność, że Odwołujący w dniu 04.02.2022 r. złożył nowe wadium w formie pieniężnej wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą. W ocenie Izby, bowiem w ramach czynności po 20.01.2022 r. Odwołujący dążył do podpisania umowy na nowych warunkach (które próbował wymusić w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych), a nie pierwotnych warunkach, ale również próbował przeciwdziałać roszczeniu Zamawiającego skierowanemu do Gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej z którym Zamawiający wystąpił pismem z 24.01.2022 r. (Gwarant dokonał wypłaty z tytułu gwarancji w dniu 16.02.2022 r.) w związku z nie podpisaniem umowy 20.01.2022 r. i nie wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kwestia braku odpowiedzi na wniosek z 20.01.2022 r. w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałanie i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, jak przyznał na rozprawie Odwołujący, co było przytaczane powyżej nie była istotą przytoczenia tych przepisów w odwołaniu. Takie stanowisko, jak przytoczone powyżej, zostało przedstawione w odpowiedzi na argumentację Zamawiającego z rozprawy, że brak odpowiedzi to art. 15 r ust. 3 wskazanej ustawy i nie był on przytoczony w odwołaniu. Nie zmienia to jednak tego, że kwestie okoliczności warunkujących zmiany warunków, ich unaocznienia, nie mogły być poczytane za przejaw woli podpisania umowy, na co Izba wskazywała we wcześniejszej części uzasadnienia, tym bardzie po trzykrotnej zmianie terminu podpisania umowy. Należy także wskazać, na brak konsekwencji ze strony Odwołującego, który dopiero 20.01.2022 r. wystosował wniosek w trybie art. 15 r ust. 4 przywołanej wyżej ustawy, a we wcześniejszej korespondencji przy wnioskach o zmianę terminu na podpisanie umowy nie poruszał tych kwestii, mimo że samego wniosku i dołączonych pism wynika, że o tych okolicznościach wiedział wcześniej. Odnośnie możliwości zgłoszenia takiego wniosku w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałanie i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przed podpisaniem umowy, jak miało to miejsce w tym stanie faktycznym, Izba zaleca ostrożność, nie tylko dlatego, że może być to poczytane za odmowe podpisania umowy. Należy bowiem zauważyć, że zawnioskowanie zmiany warunków umowy przed jej podpisaniem wiąże się z daleko idącymi konsekwencjami chociażby względem pozostałych Wykonawców, może być bowiem to poczytane za przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przykładowo, jeśliby dany Wykonawca ująłby w zaoferowanej cenie zawnioskowaną cenę (jej zwiększenie), może to prowadzić do sytuacji tego rodzaju, że to oferta innego Wykonawcy zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to zupełnie z innym Wykonawcom Zamawiający podpisywałby umowę. Nadto, mimo, że powyższy przykład nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym i nie dotyczy Odwołującego, to niewątpliwie 25 zawnioskowane zmiany przez Odwołującego (zwiększenie wynagrodzenia o 50.000,- zł oraz przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia) mogłyby w sposób istotny wpłynąć na oferty pozostałych Wykonawców, w tym Przystępujących i sprawić, że zaoferowaliby w postępowaniu zupełnie odmienne warunki cenowe (np. przedłużenie terminu realizacji zamówienia mogło sprawić, że zaoferowaliby lepsze oferty cenowe). W konsekwencji to nie oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to nie z Odwołującym Zamawiający próbowałby zawrzeć umowę. Należy także zauważyć, że mimo, iż w zakresie wniosku istnieje oblig po stronie Zamawiającego, czemu Izba nie przeczy, ale doktryna wskazuje, że nie ma w tym zakresie roszczenia po stronie Wykonawcy. Nadto, strony umowy muszą uzgodnić zmianę, istnieje więc konieczność porozumienia, gdyż strony mogą mieć odmienne zapatrywania. Stanowisko decydujące jest po stronie Zamawiającego. Sam zaś obowiązek w zakresie złożenia wniosku ma charakter informacyjny, a termin na jego rozpatrzenie jest terminem instrukcyjnym. (tak W. Robaczyński, Modyfikacja umowy o zamówienie publiczne w obliczu epidemii COVID 19: ,,(...)Zgodzić się należy z poglądem R. Szostaka, że „powinności informacyjne mają charakter sygnalizacyjno-ostrzegawczy oraz potwierdzający skalę rzeczywistego wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na obowiązek należytej realizacji zamówienia publicznego, zwłaszcza co do nieobecności personelu wykonawcy, decyzji właściwych organów władzy publicznej bądź wstrzymania dostaw produktów lub materiałów /str. 26/, Kwartalnik PZP, Nr. 4 (67)/2020 za R. Szostak, Zmiana umowy o zamówienie publiczne w okolicznościach zagrożenia epidemicznego, cz. 1, Zam. Publ. Dor. Nr 5/2020; „Nie negując woli ustawodawcy w kierunku stworzenia obowiązku po stronie zamawiającego, to jednak - ponieważ cały czas mówimy o zmianie dokonywanej w wyniku uzgodnień między stronami - powinności zamawiającego w sensie prawnym sprowadzić należy do obowiązku uwzględnienia w dobrej wierze oczekiwań zamawiającego i takiego też prowadzenia renegocjacji umowy, jeśli pojawi się konieczność dokonania dodatkowych uzgodnień. Nie oznacza to natomiast, że w efekcie w każdym przypadku dojdzie do zmiany umowy, chociażby dlatego, że oczekiwania wykonawcy mogą być dalej idące, niż jest to w stanie zaakceptować zamawiający. Z art. 15r ustawy covidowej nie wynika też uprawnienie dla wykonawcy rozumiane w ten sposób, że uzyskiwałby on jakieś roszczenie do zamawiającego o zmianę umowy” /str. 28/, Kwartalnik PZP, Nr. 4 (67)/2020, W kwestii braku roszczenia za: A. Sołtysińska, Zamówienia publiczne w czasie epidemii COVID-19, Europejski Przegląd Sądowy Nr 6/2020, s. 50/. Ustawodawca nie przychylił się do wniosku Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, który wskazywał na potrzebę przyznania stronom roszczenia o zmianę umowy, w przypadku zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i ich wpływem na należyte wykonanie tej umowy, względnie przewidzenie w takim przypadku obowiązku powołania /np. na wzór Warunków Kontraktowych FIDIC) komisji rozjemczej, której rozstrzygnięcie byłoby wiążące dla stron/). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie ostatniego zarzutu, Izba uznała, że mimo jego zasadności podlega on oddaleniu, z uwagi na jego brak wpływu na wynik. Należy potwierdzić brak uzasadnienia faktycznego w zakresie pominięcia Odwołującego i wyboru następnego w kolejności Wykonawcy, a jako namiastkę uzasadnienia prawnego może stanowić co najwyżej przytoczenie podstawy prawnej, co nie zmienia tego, że mamy tutaj do czynienia z naruszeniem przepisu. Jednakże, nie ma to wpływu na wynik, gdyż z całokształtu okoliczności faktycznych znanych Odwołującemu, w tym żądania o zapłatę wadium z 24.01.2022 r. można wywieść, że podstawą działania Zamawiającego była odmowa podpisania umowy (o czym Odwołujący doskonale wiedział pisma Odwołującego z 01, 04 oraz 07.02.2022 r.). Treść odwołania, jak i działanie Odwołującego po uruchomieniu przez Zamawiającego roszczenia względem Gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej wskazują, że Odwołujący był tego świadom, stąd taka a nie inna argumentacja i zarzuty przedstawione w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu dokonanie zwrotu Zamawiającemu kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika oraz kwoty 68,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę na podstawie przedłożonych rachunków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 948/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 maja 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Kalisz - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Kaliszu, ul. Złota 43, 62-800 Kalisz postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa, kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: .......................................... Zamawiający - Miasto Kalisz - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Kaliszu, ul. Złota 43, 62-800 Kalisz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa ulic w ciągu drogi wojewódzkiej nr 450 na odcinku od „Rogatki” do granicy miasta Kalisza - etap I”, numer referencyjny: ZP.271.1.4.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.04.2020 r. nr 2020/S 079-185721. W postępowaniu tym wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc" ), art. 654 kc, art. 656 § 1 kc, art. 3531 kc i art. 58 § 3 kc, w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, 2) art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, 3) art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w określony sposób treści projektu umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji wskazanych w odwołaniu postanowień projektu umowy we wskazany w odwołaniu sposób. Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia je w zakresie części podniesionych zarzutów. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 26 maja 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. W związku z tym postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 792). Przewodniczący: .......................................... KIO 948/20 3 …